Hukuk Devleti / Vedat Ahsen Coşar
[box type=”shadow” align=”aligncenter” class=”” width=””]
Türkiye Barolar Birliği önceki başkanlarından Avukat Vedat Ahsen Coşar‘ın Türkçeye tercüme ettiği, John Rawls’un “Bir Adalet Teorisi” isimli kitabının “Hukuk Devleti” başlıklı bölümünün tercümesidir.
[/box]
HUKUK DEVLETİ
Şimdi hukuk devletinin ilkeleri tarafından güvence altına alınan kişi hakları konusuna değinmek istiyorum.[1] Daha önce de değindiğim üzere, niyetim bu nosyonları adalet ilkeleriyle ilişkilendirmek değil; fakat özgürlüğün öncüllüğü duygusunu aydınlatmaktır. Düzenli ve tarafsız kamu kurallarının yönetimini oluşturan şekli adalet kavramına daha önce değindim. (§10) Bu kavram hukuk sistemine entegre edildiğinde hukuk devleti haline gelir. Haksız fiilin bir türünü yargıçların veya kurumların bir hukuk kuralını yanlış uygulaması veya yorumlaması oluşturur. Bu hususla ilgili rüşvet ve yolsuzluk gibi ihlaller veya hukuk sisteminin siyasi rakipleri cezalandırmak gibi bir araç olarak kullanılması yerine, daha güç fark edilen önyargı bozuklukları ve toplumdaki belli gruplara yargı sürecinde ayrımcılık yapmak örnek gösterilebilir. Düzenli ve tarafsız ve bu bağlamda adil olan hukukun yönetimine biz “düzen olarak adalet” deriz. Bu “şekli adalet” kavramından daha anlamlı bir kavramdır.
Hukuk devleti açıkça özgürlüğe ilişkin bir kavramdır. Hukuk devleti nosyonunu ve hukuk devletinin düzenli adaletin belirli kaideleriyle olan yakın bağlantısını nazara aldığımızda bunu anlayabiliriz. Hukuk sistemi makul insanların fiillerini düzenlemek ve sosyal birlikteliğin temelini sağlamak amacını taşıyan hukuk kurallarının zorunlu düzenidir. Bu kurallar adil olduklarında meşru beklentiler için bir temel oluşturur. Yine bu kurallar kişilerin birbirlerine dayanmasını ve beklentilerini karşılanmadığında haklı olarak onların itirazları üzerine kuruludur. Eğer bu iddialar dayanaksızsa, kişilerin özgürlüklerinin sınırları da dayanaksızdır. Elbette, diğer kurallar da bu özelliklerin çoğunu taşımaktadır. Nitekim oyun ve özel sektör kuralları da benzer şekilde makul insanlara faaliyetlerini şekillendirmeye hitap etmektedir. Bu kurallar, adil veya adaletli olsa dahi, insanlar bu kurallara uymaya başladıklarında ve bu kuralların sonuçlarının yararlarını kabul ettiklerinde, bu yükümlülükler onların meşru beklentileri için bir temel oluşturur. Bir hukuk sistemini, detaylı kapsamıyla ve düzenleyici güçleriyle diğer bir kavramla karşılaştırıldığında farklı kılan budur. Bunu tanımlayan anayasal kurumların genelde zorlamanın aşırı şekillerine yol açan özel hukuki hakları vardır. Özel sektörlerin zorlama metotları sıkı bir şekilde sınırlıdır. Dahası, hukuk düzeni iyi tanımlanmış belli alanlarda son sözü söyleme hakkına sahiptir. Zira bu husus, korunması için tasarlanmış yararların temel doğası ve düzenlediği geniş çaplı faaliyetler tarafından işaretlenmiştir. Bu özellikler, sadece hukukun tanımladığı diğer bütün faaliyetlerin takibinin yer aldığı temel yapının içindeki olguyu yansıtmaktır.
Hukuk düzeni sisteminin rasyonel kişilere hitap eden bir kamu kuralları bütünü olduğunu düşünürsek, adalet kurallarının hukuk devletiyle bütünleştiğini açıklamış oluruz. Bu kurallar mükemmel bir şekilde hukuk sistemiyle şekillendirilmiş bir kurallar sistemi tarafından izlenir. Bu elbette ki mevcut yasaların her durumda bu kuralları gereken şekilde tatmin ettiğini söylemek demek değildir. Bunun yerine bu maksimler, ideal bir nosyondan yasaların yaklaşık beklentilerinden veya en azından bunların önemli bir kısmından çıkmıştır. Eğer düzen olarak adaletten doğan sapmalar çok yaygınlaşmışsa, mevcut hukuk sisteminin bir diktatörün veya yardımsever ideal bir despotun menfaatlerini artırmak için tasarlanan belirli bir düzen bütününü engellemek için var olup olmadığı gibi ciddi bir soru ortaya çıkabilir. Çoğu kez bu sorunun açık bir yanıtı yoktur.
Bir hukuk düzenini kamu kuralları bütünü olarak düşünme noktası, bu kuralların hukukilik ilkesiyle bütünleşmeden türetildiği hususunda bize imkan sağlar. Dahası, diğer her şey eşit olduğunda, eğer bir hukuk düzeni mükemmel bir şekilde hukuk devleti kurallarını yerine getiriyorsa, biz bu hukuk düzeninin diğerinden daha adil bir şekilde yönetildiğini söyleyebiliriz. Bu durum, özgürlük için daha güvenli bir temel ve ortak planları düzenlemek için daha etkili araçlar sağlayacaktır. Esasen bu kurallar sadece düzenli ve tarafsız kuralların yönetilmesini sağlarlar. Bunlar her ne olurlarsa olsunlar, adaletsizlikle bağdaşabilirler. Bunlar temel yapı üzerine nispeten zayıf baskı empoze ederler; fakat bunlar herhangi bir araç tarafından göz ardı edilemezler.
Yap emri yapabilmeyi içerir* kuralı ile başlayalım. Bu kural, birçok hukuk sisteminin belli özelliklerini tanımlamaktadır. En başta, bunlar hukuk kurallarının ihtiyaç duydukları ve insanların yapmaları veya yapmamaları gereken kuralları belirleyen fiillerdir. Bir hukuk sistemi makul insanların neyi yapıp neyi yapmamalarıyla ilgili davranışlarını düzenlemek için vardır. Bu sistem yapılamayacak bir görevi empoze etmez. İkinci olarak, yap emri yapabilmeyi içerir nosyonu, yasaları yürürlüğe koyanların ve emir verenlerin bunu iyi niyetle yaptıkları fikrini taşır. Ama bunun için yasa koyucunun, hakimlerin ve sistemin diğer mensuplarının hukuka uyulması gerektiğine inanmalı ve verilen emirlerin yerine getirilmesini taahhüt etmelidirler. Dahası otoriteler sadece iyi niyetle hareket etmemeli; fakat onların yürürlüğe koyduklarına tabi olanlar da bu iyi niyeti tanımalıdır. Kanunlar ve emirler eğer sadece bunlara genel olarak itaat edileceğine ve bunların yürütüleceğine inanılırsa kanun ve emir olarak kabul görürler. Eğer bunda bir problem varsa, otoritelerin icraatlarının muhtemelen davranışın düzenlenmesinden daha başka amaçları olmalıdır. Son olarak bu kural, bir hukuk sisteminin ifa imkansızlığını bir savunma veya en azından durumun hafifletilmesi olarak tanımasının gerekliliğini ifade eder. Bir hukuk sistemi kuralların uygulanmasında ifa yetersizliğine ilgisiz kalamaz. Eğer cezalandırma yükümlülüğü gücümüzün yettiği hareketleri yapmayı veya yapmamayı normal olarak sınırlandırılmamış olsaydı, bu özgürlük üzerinde dayanılmaz bir külfet olurdu.
Hukuk devleti aynı zamanda benzer olaylara benzer işlemler yapılması kuralını ifade eder. Bu kural takip edilmemiş olsaydı, insanlar kendi fiillerini kurallar aracılığıyla düzenleyemezlerdi. Bu nosyonun bizi çok uzağa götürmeyeceğinden emin olmak gerekir. Onun için biz benzerlik kriterinin, hukuk kurallarının kendisi ve bunların yorumlanmasında kullanılan ilkeler tarafından verildiğini varsaymalıyız. Bununla birlikte, benzer durumlarda benzer kararlar verilmesi kuralı, hakimlerin ve diğer otoritelerin takdirini önemli ölçüde sınırlar. Bu kural onları ilgili hukuk kurallarının ve ilkelerinin referansıyla kişiler arasında ayrım yapmalarında adil davranmaya zorlar. Herhangi bir özel davada eğer kurallar karmaşık ve yoruma ihtiyaç duyuyorsa, keyfi bir kararı haklı çıkarmak daha kolay olabilir. Fakat dava sayısı arttıkça, önyargılı kararlar için kabul edilebilir gerekçeler daha zor yapılır hale gelir. Bu tutarlılık ihtiyacı elbette her düzeydeki tüm kuralların yorumlanması ve haklılaştırılması için gereklidir. Sonunda ayrımcı kararlar için mantıklı argümanların formüle edilmesi zor hale gelir ve böyle yapma girişiminin ikna ediciliği azalır. Bu kural, aynı zamanda hakkaniyetin içindeki durumları da, yani mevcut kural beklenmedik bir zorlukla çalıştığında bir istisna yapılmasını da kapsar. Fakat bu kuralla, bu istisnai halleri ayırma konusunda belirli bir çizgi bulunmadığından, yorum konusunda olduğu gibi, herhangi bir farkın fark yaratmayacağı bir noktaya gelinir. Bu durumlarda, otoriter karar ilkesi uygulanır ve teamülün veya verilen kararın ağırlığı yeterli gelir.[2]
Kanunsuz suç olmaz kuralı (Nullum crimen sine lege) ve bunun ifade ettiği gereklilikler, aynı zamanda bir hukuk sisteminin fikriyatından takip edilir. Bu kural, kanunların bilinmesini, açık bir şekilde yayınlanmasını, kanunların anlamının açık bir şekilde tanımlanmasını, hükümlerinin hem sözde hem de özde genel olmasını ve açık bir şekilde ismen belirlenmiş belli kişilere zarar vermek için kullanılmamasını (bills of attainder*), yani en azından daha ağır suçların dar yorumlanmasını, ceza kanunlarının uygulanacak kişilerin aleyhine geçmişe etkili kılınmamasını talep eder. Bu koşullar, kamu hukuku tarafından konulan düzenleyici davranış nosyonlarının içinde bulunur. Bu şu nedenle böyledir: kanunların neyi emrettiği ve yasakladığı açık değilse, yurttaşlar ne şekilde davranacaklarını bilemezler. Dahası, geçmişe etkili kanunlar ve bu kanunlara göre mahkum edilmeler nadiren olabilirler ise de, bunlar yaygın veya sistemin karakteristik özellikleri olmamalıdır. Zira eğer böyle olurlarsa başka bir amaca sahip olurlar.
Bir tiran bildirimde bulunmadan yasaları değiştirebilir ve tebaasını buna göre (eğer bu doğru sözcük ise) cezalandırabilir; çünkü o getirdiği cezaları görmekten zevk alır. Ancak meşru beklentiler için bir temel sağlamadığı sürece, bu kurallar sosyal davranışı düzenlemeye hizmet etmezler ve o nedenle bunlar bir hukuk sistemi oluşturmazlar.
Son olarak, doğal adalet nosyonunu tanımlayan bu kurallardır.[3]Bunlar yargı sürecinin bütünlüğünü korumaya niyetli uygulama esaslarıdır. Eğer hukuk kuralları makul insanlara rehberlik etme amacı taşıyan emirlerse, mahkemeler bu kuralları uygun bir yolla uygulamak ve zorlamakla meşgul olmalıdırlar. Bir ihlalin meydana gelip gelmediğini belirlemek ve doğru cezayı vermek için bilinçli bir çaba gösterilmelidir. O nedenle, bir hukuk sistemi düzenli yargılama ve duruşma icra etmek için hükümler tesis etmelidir. Bu hükümler rasyonel soruşturma prosedürünü teminat altına almak için ispat kurallarını ihtiva etmelidir. Bu prosedürlerde farklılıklar olsada, hukuk devleti uygun yargı sürecinin özel bir şekline ihtiyaç duyar: yani bu, gerçeğin anlaşılması için tasarlanmış makul bir süreç olmalıdır. Bu süreç hukuk sisteminin diğer amaçlarıyla uyumlu bulunmalı, bir ihlalin meydana gelip gelmediğini, geldiyse hangi durumda meydana geldiğini ortaya koymalıdır. Örneğin, yargıçlar tarafsız ve bağımsız olmalıdır ve hiç kimse kendi davasında veya kendisiyle ilgili bir konuda hüküm vermemelidir. Duruşmalar adil ve aleni yapılmalı, yargıçlar kamunun yaygarasının etkisinde kalmamalıdır. Doğal adalet kuralları, hukuk düzenin tarafsızca ve düzenli bir şekilde yürütülmesi için garanti altına alınmalıdır.
Hukuk devletinin özgürlükle olan bağlantısı yeterince açıktır. Özgürlük, daha önce bahsettiğim gibi, kurumlarca tanımlanan hakların ve görevlerin bir bütünüdür. Çeşitli özgürlükler yapabileceğimiz şeyleri dilediğimiz gibi seçebilmemizi belirler ve buna dair olan özgürlüğün doğası bunu uygun hale getirdiğinde, buna müdahale etmemek başkalarının görevi olur.[4]
Kanunsuz suç olmayacağı kuralı eğer ihlal edilirse, diyelim ki bu kural kanunlar tarafından belirli ve kesin olarak düzenlenmemiş ise, özgür de olsak ne yapabileceğimiz hususu aynı şekilde belirli ve kesin olmaz. Özgürlüğümüzün sınırları belirsizdir. Öyle olduğu için bir dereceye kadar özgürlüğün kullanılması da makul bir korku tarafından sınırlandırılmıştır. Aynı tür şartlar eğer benzer davalarda benzer şekilde işlem görmez ve yargılama süreci gerekli bütünlükten yoksun olur ve yine hukuk sistemi ifa imkansızlığını bir savunma olarak kabul etmez ise vb. aynı tür şartlar sürer gider. O nedenle, rasyonel insanların kendileri için büyük bir eşit özgürlük tesis ettikleri anlaşmanın içinde kanunilik ilkesi sağlam bir temele sahiptir. Mülkiyete sahip olmakta ve bu özgürlüklerin kullanılmasında kendisini güvende hisseden iyi düzenlenmiş bir toplumun yurttaşları, normal olarak hukuk devletinin devamını isteyeceklerdir.
Aynı sonuca nispeten daha farklı bir yolla ulaşabiliriz. İyi düzenlenmiş toplumlarda bile devletin zorlayıcı gücünün bir noktaya kadar toplumsal iş birliğinin istikrarı için gerekli olduğunu varsaymak makuldür. İnsanlar her ne kadar ortak bir adalet duygusuna sahip olduklarını ve her biri mevcut düzenlemelere bağlı bulunduklarını bilseler bile, birbirlerine olan güvenleri hususunda yine de noksandırlar. Bazılarının kendilerine düşen görevleri yapmadığından şüphe duyarlar ve bu yüzden kendi görevlerini yapmamak için kendilerini baştan çıkarırlar. Bu baştan çıkarmanın farkındalığı, en nihayetinde planın bozulmasına sebep olur. Başkalarının kendi ödevlerinin ve yükümlülüklerinin hakkını vermedikleri kuşkusu, aslında kuralların yorumlanmasındaki ve zorlanmasındaki otorite yokluğu içinde onları ihlal etmek için mazeret bulmak özellikle kolaydır. Nitekim makul ve ideal koşullar altında bile başarılı bir gelir vergisi taslağının gönüllü bir temele dayandığını hayal etmek güçtür. Böyle düzenlemeler istikrarlı değildir.
Kolektif yaptırımlarla desteklenmiş kuralların yetkili kamusal yorumunun rolü kesinlikle bu istikrarsızlığın üstesinden gelir. Kamusal bir ceza sisteminin uygulanmasıyla, hükümet diğer kişilerin kanunlara uymama düşüncesinin zeminini ortadan kaldırır. Sadece bu sebepten ötürü, iyi düzenlenmiş bir toplumda yaptırımların ağır olmasına ve zorlanmasına gerek duyulmasa bile, yalnızca zor kullanma egemenliği muhtemelen her zaman gereklidir. Daha doğrusu, etkili bir ceza mekanizmasının varlığı insanların birbirlerine olan güvenlerine ve güvenliklerine hizmet eder. Bu öneri ve bunun arkasındaki gerekçe, bize Hobbes’un tezini düşündürür.[5] (§42)
Böyle bir yaptırımlar sisteminin kurulmasında, anayasal sözleşmenin tarafları bunun dezavantajlarını tartmalıdırlar. Bunlar en az iki çeşittir: birincisi vergi tarafından kapsam altına alınan devlet dairelerinin sürdürülmesinin maliyeti, diğeri ise temsilci yurttaşın ölçtüğü özgürlüğünü tehlikeye sokma ihtimali bulunan bu yaptırımların kişilerin özgürlüğüne yönelik yanlış müdahalesidir. Eğer sadece bu dezavantajlar istikrarsızlıktan doğan özgürlük kaybından az ise, zorlayıcı organların kurulması rasyoneldir. Böyle olduğu varsayılırsa, en iyi düzenleme bu tehlikeleri azaltan düzenlemedir. Şu açıktır ki, diğer her şey eşit olduğunda, hukuk kanunilik ilkesine göre tarafsız ve düzenli bir şekilde yönetilirse özgürlük için olan tehlike daha azdır. Bir cebir mekanizması gerekli olduğunda, bunun işlemlerinin eğiliminin kesin bir şekilde tanımlanması açıkça gereklidir. Ne tür şeylerin cezalandırıldığı ve bunların yapılmasının veya yapılmamasının güçleri dahilinde olduğu bilindiğinde, yurttaşlar kendi planlarını buna göre yapabilirler. İlan edilmiş yasalara uyan birisi özgürlüğünün ihlalinden asla korkmaz.
Değindiğimiz önceki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bizim ideal teori için dahi sınırlı olan ceza-i yaptırımlar beyanına ihtiyacımızın olduğu açıktır. İnsan hayatının verili ve belirli normal şartlarında, bazı tür düzenlemeler gereklidir. Ben bu yaptırımların haklılaştırılma ilkelerinin özgürlük ilkesinden türetildiğini iddia ediyorum. Bu durumda, ideal düşünce, her şekilde ideal olmayan düşüncenin nasıl kurulduğunu gösterir ve bu durum, bir temel olan ideal teori varsayımını teyit eder. Biz aynı zamanda cezaların şahsiliği ilkesinin öncelikle intikamcı ve küçük düşürücü cezalandırma fikri üzerine kurulu olmadığını anlarız. Bunun yerine, bu ilke özgürlüğün kendisi hatırına kabul edilmiştir. Yurttaşlar kanunların ne olduğunu bilmedikleri ve bunun emirlerini dikkate almaları konusunda adil bir fırsat verilmediği takdirde, cezai yaptırımların onlara karşı uygulanmaması gerekir. Bu ilke çok basit olarak kamu kuralları olarak kendi iş birliklerini düzenlemek ve özgürlüğe yeterli bir ağırlık vermek amacıyla düzenleme yapan rasyonel kişileri muhatap almayı dikkate alan bir hukuk düzeninin sonucudur. Ben bu sorumluluk görüşünün bize, ceza hukuku tarafından mens rea* başlığı altında tanınan ve hukuk reformuna rehber olarak hizmet eden pek çok mazereti ve savunmayı açıklama imkanı verdiğine inanıyorum. Ancak bu hususlar burada takip edilmeyecektir.[6] İdeal teori dengeleyici unsur olarak ceza-i yaptırımlara ihtiyaç duyar ve kısmi uyma/itaat teorisinin bu kısmının nasıl işleyeceğinin yöntemine işaret eder. Özellikle özgürlük ilkesi, sorumluluk ilkesine önderlik eder.
Kısmi uyma/itaat teorisinden doğan ahlaki ikilemler, aynı zamanda zihnimizdeki özgürlüğün öncüllüğüyle izlenebilir. Bu şekilde hukuk devleti kurallarının takip edilmesine daha az güçlü ısrarla izin verecek istenmeyen bir durumu hayal edebiliriz. Örneğin, bazı aşırı olasılıklarda kişiler ought implies can (çn: yap emri yapabilmeyi) içerir kuralına aykırı şekilde sorumlu tutulabilirler. Şiddetli dini uzlaşmazlıklardan dolayı iç karışıklık çıkarmak için birbirlerine rakip mezheplerin silah edindiğini ve silahlı gruplar kurduğunu varsayın. Bu durumun üstesinden gelmek için hükümet silah edinmeyi yasaklayan bir kanun çıkarabilir. (Mülkiyetin suç sayılmadığı varsayılırsa) Başka kişilerin davalının evine veya mülküne silahları koyduğu anlaşılmadığı takdirde, bu durumda mahkumiyet için yeterli kanıt bulunmuş olur. Bu hüküm dışında, kastın yokluğu ve bunlara sahip olunduğunun inkarı, makul bakım standartlarının uygunluğu konu dışı kabul edilir. Buradan bu tür normal savunmaların hukuku etkisiz kılacağı ve hukukun uygulanmasını imkansız hale getireceği sonucu çıkar.
Her ne kadar bu kanun, “yap emri yapabilmeyi içerir” kuralını aşsada, bu temsilci yurttaş tarafından daha az bir özgürlük kaybı olarak kabul edilmelidir. Eğer bir ceza verilecekse, bu en azından çok ağır olmamalıdır. (Burada, örneğin hapis cezası özgürlüğün şiddetli bir şekilde kısıtlanmasıdır ve bu durumda tasarlanmış cezaların ağırlığı da bu kapsamda değerlendirilmelidir.) Bu duruma yargısal süreç açısından bakılırsa, bir kişi geçici hükmün engelleyebileceği milis gruplarının oluşumunu ateşli silahlara sahip olmanın kusursuz sorumluluk hali sayılacağı bir durumdan ortalama vatandaşın özgürlüğüne daha büyük bir tehlike teşkil edeceğini düşünebilir. Yurttaşlar yapmadıkları şeylerden sorumlu tutulacakları durumları yok sayacakları veya özgürlüklerine karşı başka herhangi bir durumda daha kötü olabilecek ihtimallerinden dolayı hukukun kötünün iyisi olduğunu kabul ederler. Keskin ihtilafların olmasından dolayı, bizim olağan olarak düşündüğümüz bazı adaletsizliklerin meydana gelmesini önlemenin bir yolu yoktur. Bu durumda en fazla yapabileceğimiz şey, bu adaletsizlikleri en fazla adaletle sınırlamaktır.
Burada çıkaracağımız sonuç yine şudur: özgürlükleri sınırlamanın argümanları özgürlük ilkesinden ileri gelebilir. Belli bir dereceye kadar, özgürlüğün öncüllüğü kısmi uyma/itaat teorisi üzerinden devam eder. Burada tartışılan durum, bu sınırlamaların bazılarının daha çok yarar, diğerlerinin daha az yararı üzerine dengelenmemesidir. Aynı şekilde daha büyük ekonomik ve sosyal yararların hatırı için daha az özgürlük kabul edilmemelidir. Bunun yerine olması gereken uygulama, temsilci yurttaşın temel eşit özgürlüklerindeki ortak yararı olmalıdır. Talihsiz durumlar ve bazı zorunlulukların gayri adil tasarımları iyi düzenlenmiş bir toplumdaki hoşa giden özgürlükten daha azdır. Sosyal düzendeki herhangi bir adaletsizlik kendi bedelini ödemek zorundadır. Bunun sonuçlarının tamamen iptal edilmesi imkansızdır. Kanunilik ilkesinin uygulanmasında özgürlükleri tanımlayan ve buna uygun olarak taleplerini düzenleyen hakların ve görevlerin toplamını zihnimizde muhafaza etmemiz gerekir. Bazen belli kuralların ihlallerine izin vermeye zorlanabiliriz. Bu durumda, önlenemeyen sosyal kötülüklerin sebep olduğu özgürlük kayıplarını azaltmak adına, daha az adaletsizliğe sebep olacak durumlara izin vermemiz gerekir.