KADININ HAK ARAYIŞINA ANAYASAL YAKLAŞIM / Doç. Dr. Nagehan KIRKBEŞOĞLU
Çocuk yaşta gelin olan “kadın”, kırsal kesimdeki “kadın”, işçi “kadın”, erkeğe eş, çocuğa anne olan “kadın”, şiddete maruz kalan “kadın”, parçalanmış aile üyesi “kadın” ve daha nice halleri ile “kadın”ın insan hakları bağlamındaki sorunlarının Türkiye gündemine oturmasının temelleri Osmanlı İmparatorluğunun son zamanlarına kadar dayanır. Ancak, toplumsal cinsiyet eşitliği kavramının ivme kazanması 1980’lerde kentli, eğitimli kadınlardan oluşan kadın hareketlerinin çalışmaları ile söz konusu olmuştur. Devlet Planlama Teşkilatı’nın 2005 Binyıl Kalkınma Hedefleri Raporunda da bahsi geçen “toplumsal cinsiyet eşitliği” kavramı ise, ait olunan toplum tarafından yaratıldığı kabul olunan farklılıkların ortadan kaldırılmasını hedef alan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Almanya ve İsviçre’de ise bu kavram, kadının hukuk önünde erkekle aynı haklara sahip olmasının yanında Emancipation (bağımlı olmaktan kurtulma) mücadelesini de içine alan üst bir kavramı ifade etmektedir.
Türkiye’de 1960’lı yıllardan itibaren benzer kavram ve sloganları kullanan kadın örgütleri; sokak eylemleri kadar, uygulamalı projelerin kurumsallaşması ve yasal düzenleme talepleri ile de gündeme geldiler. Aynı dönemin bir sonucu olarak toplumsal cinsiyet eşitliği yolunda akademik alanda da hareketlenme yaşandı. İlk olarak 4 Ekim 1989 tarihinde İstanbul Üniversitesinde Kadın Sorunları Uygulama ve Araştırma Merkezi açıldı. Bu merkezi, Ankara, Çukurova, Marmara, Gazi, Ege, Dokuz Eylül gibi çeşitli üniversitelerin araştırma ve uygulama merkezleri izledi. Bu merkezler yüksek lisans programları açarak, lisansüstü eğitimleri vermeye başladı. Bu oluşumlar ile kadın hareketinin başlattığı eşitlikçi politikalar kendine birçok zemin daha kazandırmış oldu.
1985’lerden itibaren kadın-erkek eşitliği ile ilgili politikalar, vaatler biçiminde parti programlarına da girmişti. O dönemlerde Avrupa Birliği Direktifleri doğrultusunda hazırlanan kalkınma planları, ilerleme raporları ve ona temel teşkil eden özel ihtisas komisyonu raporları, eşitlikçi politikaların devlet içinde kurumsallaşmasına da zemin hazırlamıştır. Nihayet 1990 yılında kurulan “Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü” ve TBMM Kadın-Erkek Eşitliğini İzleme Komisyonu’nun yaptığı çalışmalar, Ailenin Korunması Kanununun çıkmasından, Türk Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanunundaki değişikliklere kadar birçok yasal düzenleme yapılması konusunda etkili olmuştur.
Türkiye’de ikinci dalga feminist kadın hareketleri tarafından hedeflenip, özellikle 2002 yılındaki Medeni Kanun değişikliği ile sağlanmaya çalışılan cinsiyet eşitliği tablosunun mutlak eşitlik anlayışı ile uyumlu olduğu söylenebilir. Benzer bir anlayış, 2004 yılında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10.maddesinde yapılan değişiklikte de açıkça görünmektedir. Bilindiği üzere T.C. Anayasası, kadın-erkek eşitliğini 10. maddesi ile garanti etmektedir. Söz konusu maddenin 1. fıkrasında “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilmektedir. Hatırlanacağı üzere, 2004 yılında eklenen ve 12 Eylül 2010 tarihli referandumdan önceki 2. fıkrası “kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” şeklinde bir düzenleme içermekteydi. Referandumdan sonra bu fıkra hükmüne bir cümle daha eklenerek şu hale getirildi: “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”. Maddede yapılan değişikle, kadın erkek eşitliğini sağlamak amacıyla Devlet tarafından getirilen bazı yeniliklerin kadın erkek eşitliğine aykırı olmayacağı ifade edilerek özellikle kadınlar lehine yapılması hedeflenen bazı düzenlemelerin anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Anayasal değişiklik ile eklenen son cümle; mutlak eşitlik anlayışının salt toplumsal devinim ile elde edilemeyeceğinin anlaşılması ve Devletin bu eşitliği sağlamak maksadıyla pozitif ayrımcılık sayılabilecek tedbirler alması gerektiğini vurgulaması açısından önemlidir. Nitekim söz konusu düzenlemeye dayanarak alınan veya alınması hedeflenen tedbirler arasında kadın istihdamında fırsat önceliği, kadının ev içi emeğinin saygınlığını artırmak, kadın sağlığının iyileştirilmesi ve aile içindeki konumunu güçlendirmek gibi konular sayılabilir.
Pozitif ayrımcılığın istihdam, sosyal, ekonomik vb. olanaklara erişim bakımından toplumsal cinsiyet eşitsizliğini ortadan kaldıracağı kabul edilse dahi, bu sefer de kadın ile erkek arasında bir “özdeş”lik kurulması tehlikesi ile karşı karşıya kalınmaktadır. Bu nedenle, mutlak eşitliği sağlamak uğruna salt Anayasada yer aldığı haliyle yapılması hedeflenen pozitif ayrımcılık uygulamasını «sosyal hukuk devleti ilkesi»nden bağımsız olarak düşünemeyiz. Eğitim, istihdam, hukuk ve siyaset gibi alanlardan dışlanmış olan kadının, “pozitif ayrımcılık” uygulaması ile bu alanlara dâhil edilmesinden sonra, kadının cinsiyetinden kaynaklanan farklarını bertaraf ederek, onu ödevler ve yükümlülükler noktasında da karşı cins ile eşdeğer hale getirilmesinin amaçlanmış olması, 1982 T.C. Anayasa’sının 2. ve 5. maddelerinde de atıf yapılan “sosyal hukuk devleti” ilkesi karşısında mümkün gözükmemektedir. Nitekim Anayasa’nın 50.maddesi de, küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunacağını hükme bağlamıştır. Kadınların gece vardiyalarında belli şartlara bağlı olarak çalıştırılmalarından, yol işçisi veya maden işçisi olarak çalıştırılmamalarına kadar kadınlara ilişkin çalışma koşullarını kapsayan birçok özel durum gerek iş kanunlarında gerekse ilgili tüzük ve yönetmeliklerde ayrıntılı olarak düzenlemiştir.
Sartori’nin de belirttiği gibi; yasaların eşit uygulanması, yasalar önünde eşitliği sağlamakla kalır. Eşit sonucun ortaya çıkması, “eşit olmayan araçları” gerektirir. Bu da farklılıkları dikkate alarak, farklı davranarak gerçekleşir. İşte, eşit olmayan araçların tespit edilip adaleti sağlamak üzere uygulanması sosyal hukuk devletinin görevidir[1]. Zira kadının hak arayışı, aslında sosyal hukuk devletinin müdahalesini gerektiren bir adalet arayışını da kapsamına almaktadır. Sonuç olarak, sosyal hukuk devletinin müdahalesinin gereği olarak kadınlarla ilgili yapılan ve yapılması gereken bütün düzenlemeler ile amaçlanan, aslında toplumun huzuru ve refahı olmalıdır.
[1] Nitekim insanlar arasında, yürürlükteki kanun ve nizamların izin vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukukun sağladığı olanaklardan yoksun hâle getirilmeleri TCK.m.122’de cezai yaptırıma tabi tutulmuştur.