Hâkimin Tarafsızlığı İlkesini Ortadan Kaldıran Hukuk Zihniyeti

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA HÂKİMİN TARAFSIZLIĞI İLKESİNİ ORTADAN KALDIRAN HUKUK ZİHNİYETİ: TAHKİK (ENGİZİSYON) İDEOLOJİSİNİN TEORİ VE UYGULAMADAKİ GÖRÜNÜMLERİ – Avukat Fahrettin KAYHAN

Makale, Ankara Barosu tarafından 11-14 Ocak 2024 tarihlerinde düzenlenen 13. Hukuk Kurultayında Avukat Fahrettin Kayhan tarafından tebliğ olarak sunulmuştur. 

ÖZET

Hâkimin tarafsızlığı hem bir hukuk kuralı hem de bir etik ilkedir. Tarafsızlık ilkesine Türk Yargı Etiği Bildirgesinin 3’üncü maddesinde Bangalore Yargı Etiği İlkelerinin 2’nci maddesinde yer verilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 24’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasına göre ise tarafsız bir mahkemede yargılanma adil yargılanma hakkı kapsamındadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, hâkimin tarafsızlığını sübjektif tarafsızlık ve objektif tarafsızlık olarak ikiye ayırmaktadır. Sübjektif tarafsızlık hâkimin kişi olarak görmekte olduğu davada tarafsızlığını; objektif tarafsızlık ise mahkemenin taraflara eşit mesafede bulunduğu ve tarafsız davranacağına dair hak arayanlara güven veren bir görünüme sahip olmasını ifade etmektedir.

Ceza muhakemesi hukukunda üç farklı sistem söz konusudur: İtham sistemi, tahkik sistemi ve karma sistemi. Türk ceza muhakemesi sisteminin karma sistem (işbirliği sistemi) olduğu iddia edilmektedir. Karma Sistem, tahkik sistemi ile itham sisteminin bazı özelliklerinin bir araya getirilmesinden oluştuğu söylenmektedir. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu esas alınarak hazırlanan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun önceki kanuna göre itham sisteminin daha fazla özelliklerini barındıran karma bir sistem olduğu ileri sürülmektedir.

Bu tebliğin tezi, kanunun amacı daha fazla itham sisteminin özelliklerini içeren bir karma sistem oluşturmak olsa da Türk ceza muhakemesi teori ve pratiğine genel olarak tahkik zihniyetinin hâkim olduğudur. Tebliğimizde teori ve uygulamaya hâkim olan tahkik ideolojisinin hâkimin objektif ve sübjektif tarafsızlığını nasıl olumsuz etkilediği, psikolojik olarak hâkimi nasıl davanın tarafı haline getirebildiği, muhakeme hilelerine kapı araladığı, sonuç olarak tarafsızlık ilkesini nasıl uygulanmaz hale getirebildiği doktrin ve uygulamadan örneklerle ele alınacaktır. Tebliğimizde hâkimin tarafsızlığını sağlayacak reform önerilerine yer verilecektir.

Anahtar Kavramlar: Yargı etiği, hâkimin tarafsızlığı, tahkik sistemi, itham sistemi, karma sistem

GİRİŞ

Hâkimin tarafsızlığı hem küresel olarak kabul görmüş bir hukuk kuralı hem de bir yargı etiği ilkesidir. Tarafsızlık ilkesine Türk Yargı Etiği Bildirgesinin 3’üncü maddesinde Bangalore Yargı Etiği İlkelerinin 2’nci maddesinde yer verilmiştir.

Hâkimin tarafsızlığına mevcut Anayasamızda yer verilmemişti. 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un birinci maddesi ile Anayasa’nın 9’uncu maddesine “bağımsız” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve tarafsız” ibaresi eklenmiş ve Anayasa’nın 9’uncu maddesi “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır” biçiminde değiştirilmiştir. Anayasa’nın 138’inci maddesinde ise “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar” denilerek hâkimlerin bağımsızlığına vurgu yapılmış, ancak hâkimlerin tarafsızlığından bahsedilmemiştir.

Her ne kadar mahkeme ve hâkim terimleri birbirinin yerine kullanılsa da bunlar ayrı kavramlardır. Mahkeme fiktif bir kurumdur, hâkim ise gerçek kişi. Bu anlamda mahkemenin tarafsızlığından bahsedilemez, gerçek kişilerin yani hâkimlerin tarafsızlığından bahsedilebilir. Bu kavram kargaşasının uygulamadaki hileli görünümü, bir mahkemenin şubesini açarak dosyanın mahkemenin bir şubesinden diğerine nakli suretiyle yahut bir mahkemedeki hâkim değişikliği ile somut bir dava veya belli davalar için yeni mahkemeler kurarak hâkimin bağımsızlığını bertaraf etmek, tabiî hâkim ilkesini yok saymak, hukukumuzda çok yaygın hileli uygulamalardan biridir.

Nitekim ilk defa, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 15 Şubat 2024 tarihli toplantısında, 2022/23093 sayılı başvuruyla ilgili olarak; mahkûmiyetin dayanağı olan delillerle doğrudan temas eden mahkeme heyeti ile hükmü veren mahkeme heyetinin farklı olması nedeniyle Anayasa’nın 36’ncı maddesinde ifadesini bulan adil yargılama hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vererek bu hileli uygulamayı hukuk tarihimizde ilk kez deşifre etmiştir. Keza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Orhan Şahin v. Türkiye başvurusunda 12 Mart 2024 tarihli kararıyla, kararı veren hâkimlerin tanığı şahsen ve bizzat dinlememiş olmasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul ederek “hâkimin değişmezliği” ilkesini vurgulamıştır (Başvuru No: 48309/17)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasına göre ise tarafsız bir mahkemede yargılanma adil yargılanma hakkı kapsamındadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, hâkimin tarafsızlığını “sübjektif tarafsızlık” ve “objektif tarafsızlık” olarak ikiye ayırmaktadır. Sübjektif tarafsızlık hâkimin kişi olarak görmekte olduğu davada tarafsızlığını, objektif tarafsızlık ise mahkemenin taraflara eşit mesafede bulunduğu ve tarafsız davranacağına dair hak arayanlara güven veren bir görünüme sahip olmasını ifade etmektedir[1]. Ceza Muhakemesi Kanununun 24’üncü maddesinin birinci fıkrasında göre hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

Hâkimin objektif ve sübjektif tarafsızlık ilkesini yaşama geçebilmesi ceza muhakemesi sisteminin gerekli ve yeterli şartları sağlamasına bağlıdır. Bu tebliğde tarafsızlık ilkesini Türk ceza muhakemesi sistemi açısından inceleyeceğiz.

Ceza muhakemesi hukukunda üç farklı sistem söz konusudur: itham sistemi, tahkik sistemi ve karma (işbirliği) sistem. Öğretide Türk ceza muhakemesi sisteminin karma sistem (işbirliği sistemi) olduğu iddia edilmektedir. Karma sistemin, tahkik sistemi ile itham sisteminin bazı olumlu özelliklerinin bir araya getirilmesinden oluştuğu söylenmektedir. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu esas alınarak hazırlanan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun önceki kanuna göre itham sisteminin daha fazla özelliklerini barındıran karma bir sistem olduğu ileri sürülmektedir[2].

Bu tebliğin tezi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun görünüşteki amacı daha fazla itham sisteminin özelliklerini içeren bir karma sistem oluşturmak olsa da Türk ceza muhakemesi mevzuatına, teorisine ve pratiğine genel olarak tahkik zihniyetinin hâkim olduğudur. Tebliğimizde mevzuat, teori ve uygulamaya hâkim olan tahkik ideolojisinin hâkimin objektif ve sübjektif tarafsızlığını nasıl olumsuz etkilediği, psikolojik olarak hâkimi nasıl davanın tarafı haline getirebildiği, muhakeme hilelerine kapı araladığı, sonuç olarak tarafsızlık ilkesini nasıl uygulanmaz hale getirebildiği doktrin ve uygulamadan örneklerle ele alınacaktır. Tebliğimizde hâkimin tarafsızlığını sağlayacak reform önerilerine yer verilecektir.

I – TAHKİK SİSTEMİNİN KARMA SİSTEME EVRİLMESİ VE KARMA SİSTEMİN TAHKİK (ENGİZİSYON) SİSTEMİNE REGRESYONU

Engizisyon (Inqusition) Latincede tahkikat, soruşturma, sorgulama anlamlarına gelen bir sözcüktür. Engizisyon, Orta Çağ’da, Hıristiyanlıkta sapkın (heretik) kabul edilen akım mensuplarını, simya, büyücülük, cadılıkla uğraşanları, Yahudileri (konversolar) ve Hıristiyan olmuş Müslümanları (Moriskolar) yok etmek amacıyla kurulmuş Katolik adli teşkilatı ve muhakeme usulüdür. Kilise ve devlet otoritesi altında faaliyet gösteren Engizisyon, MS XII. yüzyılın sonlarından XIX. yüzyıl ortalarına kadar aktif olmuştur. Engizisyon Hıristiyan teolojisine dayanan bir sistem olmasının yanı sıra teorik altyapısını Klasik Roma Hukukundan almıştır. Roma’da kölelere, alt sınıflara ve Roma İmparatorluğunun sonlarına doğru Hıristiyanlara uygulanmıştır[3].

Engizisyon sisteminde başlangıçta piskoposlar yargılamayı yürütürken zaman içinde engizisyon mahkemeleri Piskoposların yanı sıra Engizitör (muhakkik, müstantik) denilen görevlilerce yapılmıştır. Engizitörün yanı sıra ona yardımcı olan komiserler, noterler, familerler, gözlemciler gibi görevliler yargılama sürecinde yer almaktaydı. Engizitörler, hem davacı, hem hâkim konumundaydı. Maddi gerçeğe ne pahasına olursa olsun ulaşmak yargılamanın amacı olduğundan ikrar temel delil konumundaydı. İşkence ikrar elde etmek için başvurulan meşru sayılan bir delil elde etme aracıydı. Engizisyon 16’dan fazla türde işkence yöntemi geliştirmiş, işkenceyi bir adeta bir bilim haline getirmiştir.

Engizisyon sisteminde yargılamanın aşamaları, yemine davet ve af süreci (etkin pişmanlık), mahkemeye celp, sorgulama ve delillerin ibrazı, ikrar elde etmek için işkence ve hüküm aşamasından oluşmaktaydı. Engizisyon sisteminde yargılama gizli ve yazılı yürütülürdü. Engizitör, re’sen bir olaya el koyabilir ve delil toplayabilir. Sanık bir özne değil, yargılamanın nesnesidir[4].

Engizisyon sisteminin başlarında sanıkların savunmalarını avukat vasıtasıyla yapmalarına izin veriliyordu. Sanığın müdafisinin savunması dinlendikten sonra hüküm veriliyordu. Papa III. Innocentius “Si Adversus Vos” adlı fermanıyla avukatların ve noterlerin sapkınlara yardım etmesini yasakladı. Kutsal Roma İmparatoru II. Frederich 1220-1239 tarihleri arasında yayınladığı fermanlarla sanıkların avukatlık hizmetinden yaralanmalarını yasakladığı gibi, sanıklara yardım eden avukatlar bir daha dönmemek üzere sürgüne gönderiliyor, malları müsadere ediliyor, sapkın olarak yargılanıyor ve yargılananlara verilen cezalara çarptırıyorlardı[5].

Rönesans ve reform hareketlerinin başlaması ve Fransız Devrimi ile hızlanan hukuk reformlarında tahkik sisteminden tamamıyla vazgeçilmemiş, ancak itham sisteminin kimi özellikleri Kıta Avrupa’sının farklı ülkelerinde farklı oranlara alınarak karma bir sistem oluşturulmuştur. Karma sistemin atası engizisyondur. Karma sistem, içinde engizisyon sisteminin az veya çok kimi unsur ve özelliklerini barındırmaktadır.

Türk ceza muhakemesi hukuku sistemine gelince: Türkiye’de yürürlükte olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundan (CMK) önceki 4 Nisan 1929 tarihli 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK) 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundan iktibas edilmişti.

Faruk Erem “Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları” başlıklı makalesinde bizim hukuk sistemimiz hakkında vardığı sonucu şöyle ifade ediyor:

“Nihayet “Rönesans” (yeniden doğuş) geldi. Engizisyon sistemi sarsıldı, fakat yok edilemedi. Arabulucu anlayışlar, karma usuller ortaya çıktı. Soruşturmanın ilk bölümü gizli, duruşma bölümü aleni idi. Kilise hukukunun direnişi çeşitli karma sisteme sebeb oldu. Engizisyon sisteminin kalın izleri varlığını koruyordu. Alman usul yasası da bu tür izler taşır. Alman usulü dahi tam bir Rönesans ürünü sayılmaz. Fakat Anglo-Saksonların tepkisi tamdı. Türkiye Usul Kanunu(nu) Alman Kanunundan aldı. Alman Kanunu en az karma olan bir sistemi yansıtır. Esasında karma değildir. Belki şiddeti azaltılmış bir engizisyon dönemini yansıtır.”[6]

CMUK’un yürürlüğe girdiği 1929 tarihinden yürürlükten kalktığı tarihe kadar ülkemizde ceza muhakemesi alanında uygulanan sistem işte bu şiddeti azaltılmış engizisyon sistemi olmuştur. Bu dönem yetişen hukukçular, bu sistem ile endoktrine edilmişler ve taklit yoluyla kuşaktan kuşağa devredilen değişime dirençli bir muhakeme kültürü ve habitusu oluşmuştur.

5271 sayılı CMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra durum değişmiş midir? Şimdi ona bakalım.

II – TAHKİK İDEOLOJİSİ, TÜRKİYE’DE HUKUK MESLEKLERİNİN YAPILANMASI VE TARAFSIZLIK

Engizisyon yargılama usulünde davacı ve hâkim sıfatının engizitörde toplandığını belirtmiştik. Ceza Muhakemesi hukukumuza egemen olduğu kabul edilen karma sistemde ise itham sisteminin etkisiyle iddia makamı ile yargılama makamının ayrıldığı iddia edilmektedir. Acaba bu iddia Türk hukuku açısından ne kadar doğrudur? Adlî teşkilata ilişkin mevzuat ve uygulama incelendiğinde hukukumuzda iddia makamı ve yargı makamının söylendiği gibi pek de ayrılmadığını görüyoruz. İddia makamı ile yargılama makamının ayrılığından ziyade birlikteliğini ve yargılamada diyalektiğin yok edildiğini gözlemliyoruz.

A. Hâkim ve Savcı Mevzuatında Birliktelik

1961 Anayasası’nın yürürlükte olduğu dönemde hâkimlik mesleği ve savcılık mesleği ayrı ayrı düzenlenmişti. Yüksek Savcılar Kurulu ve Yüksek Hâkimler Kurulu olmak üzere iki kurul mevcuttu. 1982 Anayasasıyla birlikte hâkim ve savcılık mesleği bir arada düzenlenerek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu oluşturulmuştur. Keza 4/7/1934 tarih ve 2556 sayılı Hâkimler Kanunu 12 Eylül darbesinden sonra 2661 sayılı Kanunla Hâkimler ve Savcılar Kanunu olarak değiştirilmiştir. Hâkim ve Savcılık meslekleri aynı ve eşit kabul edilerek, iddia ve yargılama makamları birleştirilmiştir.

B. Hâkim ve Savcılığa Alımda ve Eğitiminde Birliktelik

2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda hâkimlik ve savcılık aynı meslekler olarak düzenlenmiştir. Mesleğe alımları, eğitimleri, atanmaları aynı kurallarla tabidir. 1985 yılında yürürlüğe giren Hâkim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ile adlî ve idari yargı hâkim ve savcı adaylarının yetiştirilmelerini sağlamak üzere Ankara’da Adalet Bakanlığına bağlı Hâkim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi kurulmuştur. Avrupa Birliği‘ne katılım sürecinde üye ülkelerdeki mevzuata ve uygulamalara uyum sağlamak amacıyla, hukuk alanındaki eğitim ile diğer görevleri yerine getirecek bağımsız bir kurumun oluşturulması ihtiyacının doğması üzerine, 2003 yılında 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu kabul edilerek, tüzel kişiliğe sahip, bilimsel, idari ve mali özerkliği olan Türkiye Adalet Akademisi kurulmuştur. 9 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe giren 703 Sayılı Anayasa’da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmümde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname‘nin 2. maddesi ile 4954 Sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu yürürlükten kaldırılarak, Türkiye Adalet Akademisi kapatılmıştır. 10 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe giren 1 nolu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 60. maddesi ile Hâkim ve Savcı Eğitim Merkezi kurulmuş, 703 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 12. maddesinde Hâkim ve Savcı Eğitim Merkezi organları oluşturuluncaya kadar Akademi tarafından yapılması gereken görev ve hizmetlerin, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı tarafından yürütüleceği belirtilmiştir. 02/05/2019 tarihli ve 30762 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 34 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kamu tüzel kişiliğini haiz, bilimsel, idari ve mali özerkliği olan, özel bütçeli, Adalet Bakanlığı ile ilgili ve merkezi Ankara’da bulunan Türkiye Adalet Akademisi yeniden kurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, 28/12/2023 tarih 2019/72 E. 2023/229 K. sayılı kararıyla 34 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin tümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Türkiye Adalet Akademisi’nin eğitim programları incelendiğinde; eğitim programlarının tamamının hâkim savcılar ve adaylarına yönelik olduğu, hâkim ve savcı adaylarının birlikte ve aynı eğitime tabi tutulduğu gözlemlenmektedir. Kararnamenin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “talepleri halinde noterler ve avukatlar ile eğitim ve öğretim hizmetlerinden faydalanması uygun görülen diğer kişilere yönelik eğitim programları hazırlamak ve uygulamak” Akademinin görevleri arasında sayılmış ise de bu yönde bir eğitim programına rastlanmamıştır.

C. Hâkim ve Savcı STK’larında ve Sosyal Hayatta Birliktelik

Hâkim ve savcı birlikteliğini, bu meslekler için kurulan sivil toplum kuruluşlarında da görmekteyiz. YARSAV, HAKSAV, YARGIDA BİRLİK kuruluşlarının üyelik koşullarını incelediğimizde hâkim ve savcı birlikteliğinin bu STK’larda da devam ettiğini ve içselleştirildiğini görüyoruz. YARGIÇLAR SENDİKASI’nın adından hareketle bu sendikanın sadece yargıçlar tarafından kurulduğu izlenimi veriyorsa da tüzüğünü incelediğimizde hâkim savcı birlikteliğinin burada da devam ettiğini görmekteyiz. Yargıçlar Sendikası Tüzüğünün 7’nci maddesinde sendikaya üye olabilecekler arasında ilginç bir şekilde “büro, bankacılık ve sigortacılık hizmet koluna tabi diğer kamu görevlileri’nin de yer aldığını görmekteyiz. Hâkim savcı birlikteliğinin sosyal hayatta aynı lojmanlarda komşu olmak, aynı sosyal tesislere devam etmek gibi gündelik hayatta da sürdüğünü gözlemlemekteyiz.

D. Hâkim ve Savcıların Çalışma Mekânlarında Birlikteliği ve Cumhuriyet Savcılarının Mekânsal ve Mali Hâkimiyet

Hâkim ve savcıların, adliye saraylarında aynı mekânlarda çalıştıklarını, adliyelerin yönetiminin ise Başsavcılıkta olduğunun da altını çizmek gerekir. Adli mekân politikalarının belirlenmesi ve adliyelerde mekân düzenleme yetkisinin Cumhuriyet Başsavcısında olduğu, adliyelerde Cumhuriyet savcılarının ofislerinin hâkimlere göre daha konforlu olduğu gözden ırak tutulmamalarıdır. [7] Bir müvekkilimizle adliyeden cezaevine giderken müvekkilin telefonundaki yakınına “Avukatımızla savcının sarayından savcının oteline geçiyoruz” demesi Cumhuriyet savcılarının adliyelerdeki hâkimiyetinin sokaktaki vatandaş tarafından da gözlemlendiğini vurucu biçimde göstermektedir. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcısı, Adalet Bakanlığı bütçesinden adliyelere ayrılan kısım üzerinde harcama yetkisine sahiptir. Cumhuriyet Başsavcısı, adliyenin ita amiri konumundadır[8].

 E. Kürsüde ve Müzakere Sürecinde Birliktelik

Hâkim ve savcılar, yazılı hukukta bir dayanağı olmamasına karşın kürsüde de birliktedirler.

Emekli Savcı Ahmet AYVAZ’ın “Bir Savcının Anıları Adaletin Gözyaşları” isimli eserdeki şu anekdot bu konuya yeterince açıklık getirmektedir:

“Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nde fasılasız bir şekilde beş yıl boyunca iddia makamını temsil etme onuruna eriştim. İlk günde son ana kadar mahkeme heyeti ile olan ilişkilerim son derece medeni ve uyumlu oldu. Böyle olmakla beraber hiçbir zaman görüşüme uymayan kararları temyiz etmekten geri kalmadığımı da belirtmek isterim. Bu mahkemedeyken halimden son derece memnundum., kaldı ki burada önemli davalara bakarken belli bir hukuksal birikime ulaşıyor ve içtihadi bilgiler ediniyordum. Kararları dört hukukçunun ortak akıl ve ferasetiyle vermekte olduğumuz için bir kişinin altından kalkmakta zorlanacağı meseleleri heyet halinde rahatlıkla çözüme kavuşturabiliyor, kimin kimden farklı bir bilgisi varsa ortaya döküyor ve bundan hepimiz yararlanıyorduk Bu mahkemede çalıştığım sürece ruhen arındım, dinlendim ve rahatladım.”[9]

Anekdottan anlaşıldığına Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi, savcının da katılımıyla dört kişiden oluşan bir heyet olarak çalışmıştır. Kitabın 499. Sayfasındaki anekdottan ise, bu çalışma biçiminin bu mahkemeye özgü olmadığını, yazarın İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinde çalışırken de savcının heyete dâhil edildiğini, müzakerelere aktif olarak katıldığını anlıyoruz. Hatta DGM’de görülen bir davanın müzakeresinde savcının tahliye talebine mahkeme başkanının müzakere esnasında “Efendim mutlaka cezalandırılması gereken bu insanları nasıl tahliye ederiz, böyle şey olur mu, haydi biz ettik, MİT ve Genelkurmay buna ne der”[10] diye tepki göstermesi ülkemizde egemen olan “hukuk zihniyeti” açısından ve hâkim ve savcıların hangi sosyal ve siyasi etkilerin altında karar verdiği ayrıca incelenmeye değer bir konudur.

Görüldüğü üzere karma sistem olduğu söylenen Türk Ceza Muhakemesi sisteminde iddia makamı ve yargılama makamı hukuken fiilen ayrılmamıştır. Her ne kadar görünüşte bu makamlar ayrıymış gibiyse de iddia makamı ve yargılama makamı rol ve işlevleri birbirine karışacak şekilde iç içe geçmiş durumdadır. Hukukumuzda iddia ve yargılama makamlarının birliğinden bahsetmek abartı olmayacaktır. Türk ceza muhakemesi sisteminde bir tarafta iddia ve yargılamayı birlikte yürüten hâkim ve savcı, diğer tarafta savunmayı temsil eden zayıf ve etkisiz bir müdafilik kurumu bulunmaktadır. Yargılamada üçlü bir diyalektik değil, ikili bir kutupluluk söz konusudur. Hukukumuz açısından sıklıkla vurgulanan sav-savunma-yargı üçlemesi fiilen gerçeği yansıtmamaktadır. Hâkim ve savcı işlevleri birbirinden tam olarak ayrılmamıştır. Hâkim savcı birlikteliği Hâkim Dr. Ali Altıntaş tarafından şu şekilde ifade edilmiştir:

“Ceza davasının taraflarından birisi konumundaki savcılık makamının, mahkemeler ve yargıçlar üzerinde artan etkisi, üzerinde durulması gereken önemli bir sorundur. Bunun en önemli sebeplerinden birisi, mahkemelerin içinde bulunduğu yerel yapının yani adliyenin CBS tarafından yönetilmesidir. Bir diğer önemli sebep, yargıçlık ve savcılık mesleklerinin bir, bütün ve iç içe geçmiş görüntüsüdür. Bu birliktelik yargıçlar ve savcıların statülerinin aynı kanunla düzenlenmesinden başlayıp özlük işlerinin HSYK’ye bırakılmasına, CBS’nin adliyelerde mahkemelerle aynı mekânı paylaşmasından, adliye yönetiminde ve yargılama işlerinde ağırlıklı bir rol üstlenmesine kadar varır. Elbette Cumhuriyet savcılarının da belli Ceza davasının taraflarından birisi konumundaki savcılık makamının, mahkemeler ve yargıçlar üzerinde artan etkisi, üzerinde durulması gereken önemli bir sorundur. Bunun en önemli sebeplerinden birisi, mahkemelerin içinde bulunduğu yerel yapının yani adliyenin CBS tarafından yönetilmesidir. Bir diğer önemli sebep, yargıçlık ve savcılık mesleklerinin [11] bir, bütün ve iç içe geçmiş görüntüsüdür. Bu birliktelik yargıçlar ve savcıların statülerinin aynı kanunla düzenlenmesinden başlayıp özlük işlerinin HSYK’ye bırakılmasına, CBS’nin adliyelerde mahkemelerle aynı mekânı paylaşmasından, adliye yönetiminde ve yargılama işlerinde ağırlıklı bir rol üstlenmesine kadar varır. (…)Zira bu durum, adli yargı alanında en büyük sıkıntılardan biri olan yargıçlar ve savcıların bir blok halinde mütalaa edilmesinden kaynaklanan ve savunmayı bir anlamda dışlayan bir yapılanmadır. Bu rahatsız edici durum, “savcı eşittir yargıç” formülü, aslında klasik “sav-savuma-hüküm” yapılanmasına da aykırıdır.”(9)

Hâkim savcı birlikteliğinin uygulamadaki sonucu, zaman zaman hâkimin, iddia makamı rolünü oynamasıdır. Diyalektik olarak iddia savunma arasına çıkması gereken iletişim çatışmaları çatışması, hâkim ve savunma arasına cereyan etmekte hâkimler sık sık davacı gibi hareket etmektedir. Bu ise engizisyon (tahkik) sisteminin en bariz özelliklerinden biridir.

III – TÜRK CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA ENGİZİSYON SİSTEMİ KALINTILARI 

A. İddianamenin İadesi Kurumu

CMK’nun 174’nci maddesinde davaya bakacak mahkemenin/hâkimin kovuşturma başlamadan soruşturma evresine ilişkin bütün belgeleri incelendikten sonra iddianamenin kabul veya iadesine karar vereceği düzenlenmiştir. CMK’nun 175’nci maddesine göre iddianamenin kabulüyle kamu davası açılmış olur. Başka bir ifadeyle mahkeme kendi bakacağı davayı açmaktadır. Engizisyon sisteminde olduğu gibi hâkim ve savcı sıfatı aynı kişide birleşmektedir. Hâkim, iddianameyi kabul etmekle kovuşturma aşaması başlamadan dava ile ilgili doğal olarak mahkûmiyet yönünde kanaat oluşturmaktadır. İddianamenin kabulüne karar veren hâkimin, duruşma evresinde bu aşamada oluşturduğu önyargıyla hareket etmesi kaçınılmazdır.

B. Sanığın Sorgusunda Yetersiz ve Hileli Düzenlemeler

Ceza Muhakemeleri Kanununun (CMK) 192’nci maddesine göre mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmayı yönetir ve sanığı sorguya çeker. CMK 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine göre sorgu, şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak “dinlenmesini” ifade eder.

CMK’nun 191’inci maddesine göre iddianamenin kabulü kararıyla duruşmaya başlanır. Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılırlar. Duruşmada, sırasıyla sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, iddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır. Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu ve CMK’nun 147’nci maddesinde belirtilen diğer hakları bildirilir. Sanık “açıklamada bulunmaya” hazır olduğunu bildirdiğinde, “usulüne göre sorgusu” yapılır. Buna göre sanığın suçla ilgili açıklama yapmaya başlamasıyla teknik olarak sorgu işlemi başlamış olmaktadır.

Sanığın sorgusu “usulüne göre” göre yapılacağına göre bu usul nedir? Anılan madde ve CMK’nun 147’nci maddesinde de sanığın üzerine atılı suçla ilgili açıklama yapmaya başladığı aşamanın “usulüne” ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Susma hakkını kullanmayan sanık kendisine yüklenen suçla ilgili açıklama yapacak, hâkim de onu dinlemekle ve işittiklerini tutanağa geçirmekle mi yetinecektir?

Hâkim sanığın açıklamaları sırasında veya sonrasında sanığa soru sorabilecek midir? Sorgu soru cevap şeklinde mi yapılacaktır? Sorgu işlemi sanığın hâkim tarafından sorulan soruları yanıtlaması mıdır? Eğer öyle ise hâkimin soracağı soru türlerinde bir kısıtlama var mıdır? Hâkim sorgu esnasında sanığa her istediği soruyu sorabilir mi?

Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, CMK’nun 147’nci maddesinde düzenlenmesinde şekil ile yetinilip esasın unutulduğunu, sorguda olaya ilişkin sorulup sorulamayacağı ve nasıl sorulacağının düzenlenmediğini belirtmişlerdir. Yazarların kitabın soruşturma işlemleri kısmında ele aldıkları bu sorun hakkında; “susma hakkını kullanmayan şüpheliye soruları ifadeyi alan kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sorguyu yapan sulh ceza hâkimi sorar. Bu soruların anlattırıcı ve ucu açık sorular olması gerekir. Evet veya hayır ile cevaplandırılabilen yönlendirici soru sorulamaz, zira bu sorular yasak sorgu yöntemi oluştururlar” demektedirler. Bu açıklamaların, ifade ve sorgunun aynı madde içinde düzenlenmesinden hareketle duruşma sorgusu için de geçerli olduğunu söyleyebiliriz. Yazarlara göre sorgusu sırasında sanığa kapalı uçlu ve yönlendirici soru sorulamaz. Sorgunun, Anglo-Amekerikan sisteminde geçerli olan çapraz sorgu sisteminin ilk aşamasını oluşturan “esas sorgu” (direct examiniton) şeklinde yapılması, çapraz sorgu (cross examinition) tekniklerinin kullanılmaması gerekir. Yazarlar, hâkimin kapalı uçlu ve yönlendirici sorular sorarak çapraz sorgu teknikleriyle sorgu yapmasını yasak sorgu olarak nitelemişlerdir. Yazarlara göre, hâkim sorguda sanığa ancak açık uçlu sorular yöneltebilecektir.[12]

Bahri Öztürk ve arkadaşları ise, sorgunun amacının “MADDİ GERÇEĞE ULAŞMAK” olduğunu belirttikten sonra “BEYAN GERÇEĞE TIPATIP UYGUN OLACAKTIR” ( büyük harf kullanımları yazarlara aittir) cümlesiyle sorgunun amacını belirlemişlerdir. Yazarlar, sorgunun amacının “sanığın direncini kırmak için” şok taktiği, sondaj taktiği, mozaik taktiği, zik zak taktiği gibi “sanığı şaşırtan yöntemler kullanılması” gerektiğini ileri sürmektedirler. Yazarlar, yasak sorgu sayılabilecek çeşitli yöntemler önermektedir. Yazarlar tam bir tahkik ideolojisiyle kaleme aldıkları bu bölümde neyse ki, içinde cevabı da bulunan veya buna yakın olan veya belli hususları sabit sayan soruların (suggesiv sorular) sorulmaması gerektiğini, bu soruların irade özgürlüğünü ortadan kaldırdığını veya önemli ölçüde sınırlandırdığı için caiz olmadığını ifade etmişlerdir. Başka bir ifadeyle yazarlar hâkimin, sanığa yönlendirici soru soramayacağı kanısındadırlar[13].

Sorgunun nasıl yapılacağına, sorguda sanığa hâkim tarafından soru sorulup sorulamayacağı, sorulabilirse hangi tür soruların caiz olduğuna, sorulara ve sorgu tarzına itiraz etmenin mümkün olup olmadığına ilişkin bir Yargıtay kararına rastlamadık. Feyyaz Gölcüklü, Aralık 1954 tarihinde yayınladığı “Sanığın Sorgusu ve Sevk Tarzı” başlıklı makalesinde belirttiğine göre yazar bu konuda bir karara rastlamamış. Yazar, hakimin gerçeği öğrenmek için yalan söylemesinin ve sanığa yanıltıcı soru sorulmasının, seçimlik (altenative) soruların, kompleks ve geniş soruların, aldatıcı ve telkin edici soruların, neticesi sanık tarafından görülemeyen soruların sorulmasının sorgunun dürüstlüğü prensibine aykırı olduğunu belirttikten sonra Yargıtay’ın bu konudaki tutumunu şöyle açılıyor:

“…acaba yargıç kanunun sükûtundan bil istifade bu nevi soruları sanığa sorabilecek midir? Sorumuza evvela temyiz mahkemesi içtihatları içinde cevap arayalım. Türk Temyiz mahkemesi içtihatları arasında sanığın sorgusu konusunda verilmiş herhangi bir karara rastlamadık. Bu durum sanığın sorgusunun tamamen dürüst bir şekilde yapıldığının bir delili olduğu gibi, sorgu müessesesine fazla önem verilmeyip tahkikat ve duruşma zabıtlarında sorgunun şekline müteallik kısımların atlandığı, yalnızca cevapların zapta geçirildiği ve binnetice sorgu tekniği Yüksek Mahkemenin meçhulü olduğu manasına da tefsir edilebilir. Hatta bu ikinci ihtimali daha kuvvetli buluyoruz”[14]

Makalenin kaleme alındığı 1954 yılından bu yana durumda bir değişiklik olmamıştır. Şu anda da bu konularda bir Yargıtay kararı bulmak mümkün değildir. Çünkü “tutanak suiistimali” yoluyla bu konular Yargıtay denetiminden kaçırılmaktadır. Duruşmada sorgu usulü yasal boşluk nedeniyle tamamen hâkimin “keyfine göre” yapılmaktadır. Hâkimler tutanağa geçirmeksizin, sanığı azarlayabilmekte, ihsası rey olacak ve hatta hâkimin taraflılığını gösteren açıklamalarda bulunabilmektedir. Sanığa “yıkıcı çapraz sorgu” teknikleriyle, yönlendirici ve kapalı uçlu soru sorabilmekte, sorulan sorular zapta geçmemekte, sadece cevaplar zapta geçmektedir.

Konu ile ilgili Yargıtay kararı olmasa da, aynı zamanda tecrübeli hâkim olan iki yazarın düşünceleri uygulamaya az da olsa ışık tutmaktadır. Mustafa Artunç ve Mehmet Tevfik Elmas, “Ceza Muhakemesinde Duruşma Yönetimi ve İstinaf” adlı kitaplarında sanığın yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmak istediğini bildirmesi halinde, CMK’nun 147’nci maddesi uyarınca sanığın sorgusunun yapılacağı, sanığın sorguda ayrıntılı olarak dinlenmesi gerektiği, sanığın “önceki beyanlarımı doğrudur, aynen tekrar ederim” şeklindeki sözlerinin tutanağa geçirilmesiyle yetinilmemesi gerektiği, mahkeme başkanı ve hâkimin hem sorgu sırasında hem de sorgu sonrası dosya ile ilgili her türlü soruyu sanığa sorabileceği yönünde görüş bildirmişlerdir. Yazarlar sorgunun soru-cevap şeklinde yapılacağına ilişkin açık bir ifade kullanmamakla birlikte hâkimin sorgu sırasında sanığa “her türlü sorunun” sorulabileceği kanısındadırlar.[15] “Her türlü soru” ifadesi, yönlendirici, yanıltıcı ve kapalı uçlu soruları kapsadığında şüphe yoktur. Yazarların her ikisinin de deneyimli hâkimler olduğu dikkate alındığında, hâkim olarak yaptıkları yargılamalarda sorgu sırasında dosya ile ilgili her türlü soruyu sordukları sonucuna varabiliriz.

Uygulamada rastladığımız başlıca sorgu türlerini kısaca inceleyelim. Bu sorgu türleri karma olarak da uygulanabilmektedir.

1. 1. Soru Cevap Tarzında Sorgu

Uygulamada en sık rastlanan sorgu tarzıdır. Mahkeme başkanı veya hâkim, iddianameyi açıklamadan sanığa “üzerine atılı suçlamayı biliyor musun?” diye sorduktan sonra “suçlamalar konusunda ne diyorsun?” diyerek sorguya başlar. Sanık cevap verirken veya sanığın cevabından sonra araya girerek çeşitli sorular sormaya devam ederek sanığı sorgular. Bu usulü uygulayan mahkeme başkanı veya hâkimler, genellikle, eğer SEGBİS ile duruşma kayda alınmıyorsa sordukları soruları tutanağa geçmeden sadece sanığın verdiği cevapları tutanağa geçerler.

CMK’nunda mahkeme başkanının veya hâkimin ne tür sorular sorabileceği ve ne tür sorular soramayacağı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanımızca, Mahkeme başkanı veya hâkimin sorguda sanığa, yönlendirici ve aldatıcı sorular soramaması gerekir. Bu konuyu Uygulamada mahkeme başkanı veya hâkim her türlü soruyu sorabilmektedir.

1. 2. Sanığın Hazırlıktaki İfadesi Üzerinden Sorgu

Bu usulü uygulayan mahkeme başkanı veya hâkimler, sanığın dosyadaki hazırlık ifadesini açarak sanığa “hazırlıktaki ifaden doğru mu?” sorusunu yöneltmekte, sanık “doğru” derse ifadeyi okuyarak zaman zaman da sanıktan teyit alarak tutanağa yazdırmaktadır. Oysa CMK’nun 213’ncü maddesine göre aralarında çelişki bulunması halinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir. Bu yöntemle sorgu yapmak kanuna açıkça aykırıdır.

1. 3. Sanığın Sözlü Savunma Yapması Şeklinde Sorgu

Bu usulü uygulayan mahkeme başkanı veya hâkimler, “suçlamalar konusunda ne diyorsun?” sorusundan sonra genellikle başka soru sormazlar ve sanığın açıklamalarını tutanağa yazdırırlar.

1. 4. Sanığın Hazırladığı Yazılı Metni Okuması Şeklinde Sorgu

Bu tür sorguya genellikle siyasi davalarda ve kamuoyunun yakından ilgilendiği davalarda tanık olmaktayız. Sanık önceden hazırladığı savunma dilekçesini mahkemenin huzurunda aynen okumaktadır. Sanığın okuması sırasında veya sonrasında mahkeme başkanı veya hâkim sorular sorabilmektedir. Bu yöntemin uygulandığı davalarda sanığın savunmasının ses kaydı alınmakta ve daha sonra çözümlenmektedir.

1. 5. Sorguda Farklı Üsluplar ve Yasak Sorgu Yöntemleri

Mahkeme başkanları ve hâkimler tarafından sorguda farklı yöntemler uygulandığı gibi üslup farklılıkları da dikkat çekmektedir. Hakimden içsel olarak ne yaşarsa yaşasın nötr bir tutum beklenir. Ancak hâkimin mizacına ve psikolojik durumuna göre sanığa tutum ve davranışları değişmektedir. Mahkeme başkanı ve hâkimlerin sorguda duygu durumları değişebilmekte, dava ile özdeşleşebilmekte, transferans ve kontrtransferans yaşayabilmektedirler. Zaman zaman CMK’nun 148’nci maddesine aykırı tutum ve davranış sergileyen sanığa kötü davranan hâkimlere rastlamak mümkündür.

Sonuç olarak CMK’nunda “sanığın sorgusu” yetersiz, hileli ve tuzaklı şekilde düzenlenmiş, engizisyon sistemi bakiyesi bir kurumdur. Sanığın sorgusu, tahkik sisteminden kalma hâkimin objektif ve subjektif tarafsızlığını gölgeleyen bir kurumdur.

C. Hâkimin Re’sen delil toplaması

Mülga 1412 sayılı CUMK’nun 237’nci maddesinin üçüncü fıkrası “Mahkeme vuku bulan talep üzerine veya kendiliğinden şahit ve ehlihibre celbini ve başkaca sübut sebeplerinin ihzar ve iradını emredebilir” hükmünü içermekteydi. Bu maddeye istinaden hâkim, soruşturma esnasında toplanmamış delilleri toplayabiliyordu. 5271 sayılı CMK’na bu hüküm alınmamıştır. Anılan 237’nci maddesinin 5271 sayılı CMK’nundaki karşılığı olan “delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklı 206’ncı maddesinde veya Kanun’un herhangi bir başka maddesinde mahkemenin “kendiliğinden” delil toplamasına dair bir yetkiden söz edilmemektedir. Öğretide CMUK’nun 214’ncü maddesinin ve 237’nci maddesinin üçüncü fıkrasının 5271 sayılı Kanun’a alınmamasının basit bir değişiklik değil, önemli bir zihniyet değişikliğinin ifadesi olduğu ileri sürülmüştür.[16] Başkan ve hâkimin görevini düzenleyen CMK’nun 192. Maddesinde de, delillerin toplanmasından değil, ikame edilmesinden söz edilmesi de bu görüşü destekler niteliktedir. Bununla birlikte ceza muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşma amacının bir gereği olarak mahkemenin de re’sen delil toplama yetkisine sahip olduğu ve özellikle kovuşturma evresinde ortaya çıkan bir delilin toplanmasına talep olmaksızın karar verebileceği ileri sürülmektedir.[17] Anayasa Mahkemesi de mahkemenin pasif konumda olmadığı, aksine yeterli kanaate ulaşıncaya kadar maddi gerçeği araştırmaya devam etmek zorunda olduğunu ve bu bağlamda gerekli tüm araştırmaları re’sen yapmakla yükümlü olduğunu ileri sürmektedir.[18] Yargıtay da ceza mahkemesinin, kovuşturma evresinde hâkim tarafından delil toplamasının önünde yasal bir engel olmadığı görüşündedir.[19] Hâkimin re’sen delil toplaması, engizitör hâkim anlayışının bir ürünüdür.

D. Hâkimin Delilleri Ortaya Koyması

CMK’nun 192nci maddesinin birinci fıkrasına göre “mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmayı yönetir ve sanığı sorguya çeker; delillerin ikame edilmesini sağlar.” Delilin ikame edilmesi yani ortaya konulması, okunacak belgelerin okunması veya anlatılması, tanık ve bilirkişilerin dinlenmesi bizzat hâkim tarafından yapılan işlemlerdir. Çelişmeli bir yargılamada deliller “taraflarca”, önce iddia delilleri sonra da savunma delilleri ortaya konulur. Tahkik sistemi ve Karma sistemde ise, insan doğasına aykırı bir şekilde, taraf kavramı yoktur. Mevcut sistemde, hangi delilin ne zaman, hangi sırayla ortaya konulacağı, bir delilin ortaya konulup konulmayacağı konusunda iddia makamının veya savunma makamının bir inisiyatifi bulunmamaktadır. Tahkikat tamamen hâkimin inisiyatifinde yürütülmektedir. Bu engizisyon sisteminin temel bir özelliği olup, hâkimin tarafsızlığını zedeleyen bir durumdur.

E. Sanık Odaklı – Müdafi Engelli Düzenlemeler

Hukukumuzda sanık, bireysel savunma makamı olarak toplumsal savunma makamı olan müdafie nazaran daha merkezi bir konuma sahiptir. Hukuki bilgi ve deneyimi olmayan sanığın bireysel savunma makamı olarak sözde taltif edilmesi, çoğu yazar tarafından bunun savunmaya verilen önemle açıklanması bir aldatmaca, tahkik sisteminin ince bir hilesidir. CMK’nun 215’nci maddesinde göre suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur. Aynı kanunun 216. Maddesine göre ise ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir. Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. Görüldüğü gibi Ceza Muhakemesi sistemimizde savunma olarak bireysel savunmaya yani sanığın kendi kendisini savunmasına sözde özel önem verilmiş, sanığın duruşmanın her aşamasında müdafisinden önce söz alarak aktif olması istenmiştir. Duruşma salonundaki konumlandırma nedeniyle müdafi yardımından yaralanamayan hukuki bilgi ve tecrübeden de yoksun sanığa müdafiinden önce söz verilerek âdeta tuzak kurulmaktadır. Sanığın her ne kadar muhakemenin bir süjesi olduğu ileri sürülse de, sanığın duruşmada engizisyon sisteminde olduğu gibi halen büyük ölçüde obje konumundadır.

F. Tanığın ve Bilirkişinin Dinlenmesindeki Düzenlemeler

CMK’nun 59’uncu maddesine göre “tanık, dinlenmeden önce hakkında tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak mahkeme başkanı veya hâkim tarafından, kendisine bilgi verilir; hazır olan sanık, tanığa gösterilir. Sanık hazır değilse kimliği açıklanır. Tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.” Aynı Kanunun 201’nci maddesine göre ise Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; tanıklara, bilirkişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Aynı Kanunun 68’nci maddesinin birinci fıkrasına göre Mahkeme, her zaman bilirkişinin duruşmada dinlenmesine karar verebileceği gibi, ilgililerden birinin istemesi halinde de açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya çağırabilir. Kanundaki tanık dinlenmesine ilişkin düzenlemeler, yetersizdir. Yalancı tanıklık ve hatalı tanıklığa kapı aralayan suiistimal açık düzenlemelerdir. Düzenlemelerin uygulanma biçimi ise düzenlemeden daha da kötüdür. Uygulama hâkimden hâkime mahkemeye değişmektedir. Tanık ve bilirkişilerin hâkim tarafından sorgulanması da engizisyon sisteminin bir kalıntısıdır. Tanık ve bilirkişinin dinlenmesi ve sınanmasında en sağlıklı yöntem itham sistemindeki orijinal haliyle çapraz sorgu metodudur. Öte yandan, CMK’nun 68’nci maddesinde bilirkişilerin duruşmaya çağrılabileceği hükme bağlanmış olmasına rağmen mahkemeler bu yöndeki talepleri genellikle reddetmekte, bilirkişilerin yazılı mütalaasını almakla yetinmektedir. CMK’nun 201’nci maddesinde düzenlenen doğrudan soru yöneltme hakkı mutlak bir haktır. Her iki madde de bilirkişilerin “duruşmaya çağrılmaları halinde” bilirkişilere soru yöneltilebileceği hükme bağlanmamış, bilakis bilirkişilere doğrudan soru yöneltme hakkı her hangi bir koşula bağlanmaksızın mutlak olarak tanınmıştır. Kanun koyucu aksini düşünmüş olsaydı bilirkişileri özel olarak saymazdı. Bu nedenlerle doğrudan soru yöneltme hakkı olanlar, bilirkişiye doğrudan soru yöneltme hakkını kullanmak istediklerini belirterek bilirkişinin duruşmaya çağrılmasını talep ettiklerinde, kanaatimizce hâkim bu talebi kabul etmek zorundadır. Kanunun hâkime bilirkişilerin duruşmaya çağrılması konusunda takdir hakkı tanıyan diğer hükümleri, doğrudan soru yöneltme hakkını ortadan kaldıracak şekilde kullanılamamalıdır. Bilirkişilerin duruşmada dinlenmemelerinin uygulamadaki sonuçlarına da kısaca değinmek gerekir:

1.Yargı Yetkisinin Fiilen Bilirkişiye Devri Sorunu

Gerek ceza gerek hukuk davalarında bilirkişiye görevlendirilmesi yapıldıktan sonra dosya bilirkişiye veya bilirkişi heyetine teslim edilmekte ve yazılı rapor alınmaktadır. Rapor teslim edildikten sonra yine taraflarca itiraz görürse aynı bilirkişilerden itirazlara karşı ek rapor alınmaktadır. Ek raporlar, genel olarak “kök rapordaki görüşümüzde değişiklik yoktur,” şeklinde olmaktadır. Beyan yazılı olduğu için, itirazlar cevapsız kalabilmektedir. Bu raporlar duruşmada tartışılmamaktadır. Hâkim tarafından raporun okunup okunmadığını tespit etmek mümkün değildir. Çoğu kez bu rapor, aynen karara dönüşmektedir. Bu uygulama nedeniyle bilirkişilik, “taşeron hâkimliğe” dönüşmüş durumdadır. Taşeron hâkimlik nedeniyle dava, fiilen mahkeme dışına taşınmış olmaktadır. Bu sistemde dosyayı okumadan, bilirkişi raporunu olduğu gibi karara geçirerek hâkimlik yapmak pekâlâ mümkündür.

2.İmzacı Bilirkişi ve Bilirkişilik Görevinin 3.Kişiye Devri Sorunu

HMK m. 276 – (1)’e göre bilirkişi, mahkemece kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye bırakamaz. Bilirkişilik bizzat yerine getirilmesi gereken bir görevdir. Ancak mevcut sistemde bilirkişinin raporu bizzat hazırlayıp hazırlamadığını denetleme imkânı yoktur.

Uygulamada heyet halinde hazırlanan bilirkişi raporlarında raporun tek bilirkişi tarafından imzalanıp kaleme teslim edildikten sonra, sadece hazırlanmış raporu kalemde imzalamak dışına rapora katkısı olmayan uygulamadaki adıyla “imzacı bilirkişilik” kurumu oluşmuştur. 33 yıl gibi uzun sayılabilecek meslek yaşamımızda Fransızca bilmeyen bilirkişilerin Fransızca biliyormuş gibi Fransızca metinler üzerine rapor yazdığını, bilirkişilik bürosu kurup stajyerlere seri şekilde rapor yazdırıldığını, tarafların bürolarında raporun hazırlanıp bilirkişi tarafından imzalanıp mahkemeye verildiğini vs. gördük veya işittik. Yani uygulamada “hâkimlik alt taşeronluğu” da oluşmuş durumdadır.

3.Bilirkişinin Ehliyetinin Tartışma Dışı Kalması Sorunu

Uygulamada bilirkişinin bilirkişilik yaptığı konuda ehil olup olmadığı çoğu kez tartışma dışı kalmaktadır. Mahkemenin seçtiği bilirkişi tartışmasız uzman kabul edilmektedir.

 IV – ENGİZİTÖR HÂKİM VE SAVCI ZİHNİYETİ VE İTHAM SİSTEMİNE KARŞI DİRENÇ

 Avrupa Birliği müktesebatına uyum zorlamasıyla, aslında yapılan değişikliği uygulama iradesi ve hazırlığı olmaksızın, mevzuat düzeyinde bazı sözde iyileştirmeler yapılsa da bu iyileştirmeler tahkik ideolojisiyle yetiştirilmiş hâkim savcılar eliyle emekli Yargıtay başkanı ve ceza hukuku profesörü Sami Selçuk’ın isabetle belirttiği gibi yargılama dolanları ve saptırmalarıyla (détournement de procedure) kısa sürede etkisiz hale getirilir[20]. Bunun en tipik örneği 5271 sayılı kanunun 201’nci maddesiyle getirilen doğrudan soru yöneltme müessesidir. Kanunun yürürlüğe girmesinin üzerinden neredeyse yirmi yıl geçmesine rağmen bu düzenlemeye karşı direnç hâlâ devam etmektedir. Çapraz sorgunun düzenlendiği Ceza Muhakemesi Kanunun 201’inci maddesinde “yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir” denilmektedir. İtiraz vaki olmadığı takdirde mahkeme başkanı veya hâkimin soruyu denetleyeceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kanun koyucu, aynen benimsemese de maddeyi esinlendiği Anglosakson hukukundaki çapraz sorguya benzer bir soru yöneltme düzeni öngörülmüştür. Ancak, öğretide ceza muhakemesi sistemimizin itham sistemi olmayıp karma sistem olduğu, hâkimin re’sen araştırma yetkisi olduğu gerekçesiyle mahkeme başkanı veya hâkimin soruları itiraz olmasa da denetleme yetkisi olduğu ileri sürülmüştür.[21] Bu görüş engizisyon ideolojisinin bir ürünüdür. Keza yine avukatın dosya incelemesinden, şüpheli ve sanığın müdafiden yararlanma ile ilgili haklarını kullanmasına kadar pek çok kanun hükmünü bu engizitör zihniyete uygulatmaya çalışmak deveye hendek atlatmaktan zordur.

V – SONUÇ VE ÖNERİLER

Sonuç olarak ceza muhakemesi sistemimiz, tahkik (engizisyon) sisteminin çok fazla özelliklerini içinde barındıran bir sistemdir. Olağanüstü dönemlerde ve siyasi davalarda ise türlü işkenceler dâhil olmak üzere saf engizisyon sistemine, yani özüne regrese olup, neredeyse pür engizisyon sistemine dönüşmektedir. Uygulamada sıkça dile getirilen “kolluk fezlekesinin iddianameye iddianamenin hükme dönüşmesi” eleştirisinin temelinde karma sistem ve bu sistemin mahsulü olan engizitör hâkim savcı habitusu yatmaktadır. Bu sistem içinde hâkimin objektif ve sübjektif tarafsızlığını sağlamak mümkün değildir. Bu konuda ciddi bir hukuk reformu yapılmak isteniyorsa, her şeyden önce kuvvetler ayrılığına dayalı her bakımdan hâkimlik bağımsızlığını ve teminatını sağlayan bir anayasanın varlığı şarttır. Hâkimlik ve savcılık mesleğini, işe alım, sosyal ortam ve çalışma yeri bakımından birbirinden ayırmak ve adliye yönetiminin başsavcıdan alınması gereklidir. 1961 Anayasasında olduğu gibi Hâkimler Kurulu ve Savcılar Kurulu ayrı olmalıdır. Keza hâkimler kanunu ve savcılar Kanunu iki ayrı kanun şeklinde düzenlenmelidir. Savcılık binaları adliyelerden ayrı mekânlarda olmalıdır.

Adliyelerin ita amirliği ve adliye yönetimi başsavcılardan alınmalıdır. Yürütmenin savcılar eliyle yargıya müdahalesinin önüne geçilmeli, hâkimlik ve savcılık meslekleri her yönden birbirinden ayrılmalıdır. Engizisyon yargılamalarına kapı aralayan Ceza Muhakemesi hukukunda karma sistemden tamamen vazgeçilmeli itham sistemine dayalı muhakemede diyalektiği sağlayacak iddia ve savunmanın aktif hakimlerin daha pasif olduğu yeni bir ceza muhakemesi kanunu yapılmalıdır.

KAYNAKÇA

ALTINTAŞ Ali, Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Bağlamında Karşılaştırmalı Hukukta Türkiye’de Adliye Yönetimi, Adalet Yayınevi, Ankara 2013.

ALTINTAŞ Ali, Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Bağlamında Türkiye’de Adliye Yönetimi, MEMLEKET Siyaset Yönetim Dergisi, C.7 S.17 2012/17 s. 34-104

ARTUÇ Mustafa ve ELMAS Mehmet Tevfik, Ceza Muhakemesinde Duruşma Yönetimi ve İstinaf, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017

AYVAZ Ahmet, Bir Savcının Anıları Adaletin Gözyaşları, Librum Yayınları, İstanbul, 2017.

CENTEL Nur, ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 16. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2019.

DEMİRKENT Dinçer, Adaleti Sağlamak Değil, Hakikati İnşa Etmek: Engizisyon Yargılama Usulü, Ankara Barosu Dergisi, 2017/2, s. 204-2017.

DÖNMEZ Burcu, Ceza Muhakemesi Hukukunda Çapraz Sorgu, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2019.

EREM Faruk, “Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları,” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 1, Ocak 1988, Sayfa: 91-99

ESGİN Mehmet, Hristiyanlıkta Engizisyon Mahkemeleri, Doktora tezi, YÖK Tez Merkezi, Konya 1998.

ESMEIN Adhémar, Ceza Muhakemesi Sistemleri, Ceza Hukuku Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 31, Ağustos 2016, s. 205-213.

GEDİK Doğan, “Ceza Muhakemesinde Hakimin Delilleri Değerlendirme Serbestliği (CMK m.217)”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, C.21, Özel S., 2019, s. 940-941.

GÖLCÜKLÜ Feyyaz, : “Sanığın Sorgusu ve Sevk Tarzı,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl 1955 Cilt: 10 Sayı: 02 (02, https://dergipark.org.tr/tr/pub/ausbf/issue/3199/44516

KISACIK Raşit, Dünyada ve Türkiye’de İşkencenin Tarihi, Ozan Yayıncılık, İstanbul, 2017.

KOCAOĞLU Serhat Sinan, “Susma Hakkı,” Ankara Barosu Dergisi 2011 / 1, s. , s. 38.

SELÇUK Sami, Suç Yargılama Süreci Hukuku: Dogmatiği ve/ya Grameri, İmge Kitabevi 2022.

SCHWERHOFF Gerd (Çev. Ömer İPEK) , Engizisyon Modern Çağda Heretizm Sorunu, Runik Kitap, İstanbul 2023.

ŞAHBAZ İbrahim, “AİHM Kararlarında Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 25, 2008, s. 229-289.

ŞAHİNKAYA Yalçın, Suçsuzluk Karinesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2008

ÖZBALCI Yalım Yarkın, “Ceza Muhakemesi Hukukunda İçerik ve Denetim Bağlamında Duruşma Tutanakları”, Suç ve Ceza Dergisi, Türk Ceza Hukuku Derneği, İsyanbul 2019, Sayı: 2, s. 141.

OSMANOĞLU, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Cumhuriyet Savcısı VE Mahkemelerin Bilgi ve Belge İsteme Yetkisi, TBB Dergisi, 2020 (151), s. 105-138.

ÖZTÜRK Bahri, TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa R. ve arkadaşları, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019.

ŞAHİN Cumhur, GÖKTÜRK Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku -II-, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2019.

TANER, Fahri Gökçen Ceza Muhakemesi Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Çelişme ve Silahların Eşitliği, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2019.

TOPUZ Gökçen, KONAN Belkıs, “Geçmişten Günümüze Türk Hukukunda Hâkimin Tarafsızlığı” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017, sayı: 4, s. 763-794.

ÜNVER Yener, HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, C. 3, 15. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019.

YENİSEY Feridun ve NUHOĞLU Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015.

Dipnotlar 

[1] İbrahim ŞAHBAZ,, “AİHM Kararlarında Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 25, 2008, s. 229-289, s. 259.

[2] Burcu DÖNMEZ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Çapraz Sorgu, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2019 s.83-87; Adhémar ESMEIN, Ceza Muhakemesi Sistemleri, Ceza Hukuku Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 31, Ağustos 2016, s. 205-213.

[3] Mehmet ESGİN, Hırısitiyanlıkta Engizisyon Mahkemeleri, Doktora tezi, YÖK Tez Merkezi, Konya 1998, s. 57-59.

[4] Gerd SCHWERHOFF (Çev. Ömer İPEK) , Engizisyon Modern Çağda Heretizm Sorunu, Runik Kitap, İstanbul 2023, s 55-69; ESGİN, S. 274-85.

[5] ESGİN, S. 292-293;

[6] Faruk EREM, “Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları,” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 1, Ocak 1988, Sayfa: 91-99.

[7] Ali ALTINTAŞ, Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Bağlamında Karşılaştırmalı Hukukta Türkiye’de Adliye Yönetimi, Adalet Yayınevi, Ankara 2013s.406-409.

[8] ALTINTAŞ, s. 413 vd.

[9] Ahmet AYVAZ “Bir Savcının Anıları Adaletin Gözyaşları” Librum Yayınları, İstanbul, 2017, s. 524.

[10] AYVAZ s. 499

[11] Ali ALTINTAŞ, “Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Bağlamında Türkiye’de Adliye Yönetimi,” s. 90.

[12] Feridun YENİSEY ve Ayşe NUHOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 625.

[13] Bahri ÖZTÜRK, Durmuş TEZCAN, Mustafa R. Erdem ve arkadaşları, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, Seçkin Yayınları, 2019,s. 374 vd.

[14] Feyyaz GÖLCÜKLÜ, : -“Sanığın Sorgusu ve Sevk Tarzı,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl 1955 Cilt: 10 Sayı: 02 (02, https://dergipark.org.tr/tr/pub/ausbf/issue/3199/44516

[15] Mustafa ARTUÇ ve Mehmet Tevfik ELMAS, Ceza Muhakemesinde Duruşma Yönetimi ve İstinaf, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 143.

[16] Bahri ÖZTÜRK, Durmuş TEZCAN, Mustafa R. Erdem ve arkadaşları, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, Seçkin Yay., 2019, s. 334.

[17] Fahri Gökçen TANER, Ceza Muhakemesi Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Çelişme ve Silahların Eşitliği, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2019, s. 363, Yener ÜNVER, Hakan HAKERİ, Ceza Muhakemesi Hukuku, C. 3, 15. Baskı, Adalet Yayınevi, 2019, s. 1495; Doğan GEDİK, “Ceza Muhakemesinde Hakimin Delilleri Değerlendirme Serbestliği (CMK m.217)”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, C.21, Özel S., 2019, s. 940-941; Nur CENTEL, Hamide ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 16. Bası, Beta Basım Yayınevi., İstanbul, 2019, s. 741; (913-963; Cumhur ŞAHİN, Neslihan GÖKTÜRK, Ceza Muhakemesi Hukuku -II-, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi., 2019, s. 106-107; Bilal OSMANOĞLU, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Cumhuriyet Savcısı VE Mahkemelerin Bilgi ve Belge İsteme Yetkisi, TBB Dergisi, 2020 (151), s. 110.

[18] AYM, E. 2015/9, K. 2015/94 ve T. 22.10.2015 (https://normkararlarbilgibankasi. anayasa.gov.tr/).

[19] 9. CD, E. 2013/15382, K. 2014/2802 ve T. 17.03.2014 (https://mevzuat.sinerjias.com.tr/ictihat/yuksek-mahkeme/yargitay%20karari/MFRzWUdMZXViVG9KalJqUnpwbmNMUT09).

[20] Sami SELÇUK, Suç Yargılama Süreci Hukuku: Dogmatiği ve/ya Grameri, İmge Kitabevi 2022, s.615-684

[21] DÖNMEZ, s. 354