Oyuncular :Gabriel Byrne, William Hurt, Armand Assante, Kathleen Quinlan, Joanne Whalley
Senaryo :Heywood Gould, Jordan Katz
Yapımcı :Mark Gordon, James G. Robinson
Heywood Gould imzalı eser, Türkçe anlamı olarak ‘jüri davası’na denk gelen ‘Trial By Jury’ teriminden beslenmesiyle de aslında bir hedef belirlemiştir. “Masumiyetin Bedeli”nde Joanne Whalley, Armand Assante, William Hurt, Kathleen Quinlan ve Gabriel Bryne rol alıyor.
Eşinin cinayeti üzerine büyük bir şirkete dava açan dul bir kadının milyon dolarlık davasında dürüst bir avukat kadının davasına bakıyor. Davanın sonucu önceden belli ve hukuk dünyasının arka planındaki olaylar ilgi çekici gelişmelere sebep oluyor.
Mahkeme karşısına çıkacak olan ünlü mafya babası Rusty Pirone, işini şansa bırakmaz ve jüri üyelerinden biri olan Valerie Alston’a kendisini suçsuz bulması yönünde baskı yapar. Valerie işbirliği yapmadığı takdirde, genç oğlunun hayatını tehlikeye atacağının bilincindedir. Ancak Pirone’yi suçlu bulan 11 jüri üyesini aksi tarafa yönlendirmek hiç de kolay olmayacaktır. Üstelik Pirone’yi hapse tıkmaya kararlı olan Savcı’nın da şüphelerini üzerine çekmiştir.
Valerie’nin (Whalley) bu konumunu suiistismal etmek isteyen mafya patronunun tehditleriyle karşı karşıya gelmesi de bu filmin yönelimini belli etmiştir. Büyük oranda jürinin gerçekliği sorgulamaya tabi tutulur. Çünkü, Jüri üyeleri mahkemelerin bir parçasıdır.
Jüri Sistemi
“Jüri Sistemi, adli olaylar hakkında karar verecek olan mahkemelerin bir bütün olarak olumsuzluk doğurucu kararlarını azaltma amacı taşımaktadır. Sistem, yargılamaya demokratik bir unsur katması, yargılamanın üzerindeki gizlilik, gizem ve soğukluğun kaldırılmasını kaldırmayı, doğru ve adil kararları çoğaltmayı amaçlar. Jüri, yargılama aşamalarına yurttaşların katılımını sağlamayı amaçlar, ancak Jüri bu sistem içerisinde yargılama yapan bir organ değildir ve yargılamayı yapacak yargıcın yetkilerini azaltmaz. Yurttaşlar, adalet sisteminin Yargıçlara yardımcı roldedirler. Ceza mahkemelerinde ve birçok birinci dereceden hukuk mahkemesinde bir jüri bulunmaktadır. Ceza işlerinde jüri, bir suçun işlenip işlenmediğine veya zanlının suçlanıp suçlanamayacağına kara verebileceği gibi sanığın suçlu olup olmadığına da karar verebilir. Genellikle ceza yargılamasında uygulanmakta olup, eğer jüri üyeleri sanığı suçsuz bulursa yargılama sona ermekte, sanık suçlu bulunursa verilecek cezayı yargıç belirlemektedir. Jürinin doğru karar verebilmesini çapraz sorgu yöntemi sağlamaktadır.”
Ticaret etiği’nden söz eden bir kişiye “ticaret yaparken nasıl etik olunur?” diye sorulmuş, o da “ticaret ve etik birada olmaz, insan bunlardan birini seçmeli” diye yanıtlamış. Bir anekdot olan ve ticaretle ilgili olarak da doğru olmayan bu görüş, iş yargıya gelince hiç doğru değildir. Bırakın yargı ve etiğin bir arada olamamasını, “yargı, etik olmadan yargı olamaz”, “etik olmak adil yargılamanın önkoşuludur, olmazsa olmazıdır” denebilir. Yargılamak ya da yargı vermek, yansız olmayı, yargı konusu olan olay-eylem-durum ya da kişiye mümkün olduğunca nesnel bir biçimde bakabilmeyi, doğru bir değerlendirme yapabilmek için çaba göstermeyi gerektirir. Aslında tüm bunları kısaca “yargı işini amacına uygun yapmak istiyorsa etik olması gerekir” diye ifade edebiliriz. Ama yargı nasıl etik olur?
Yargının etik olması, her şeyden önce yargı bileşenlerinin etik olması ve yargı sisteminin etik yargılamaya imkân verecek biçimde yapılanmasıyla mümkün olur. Bu bildiride yargının etik yargılama yapabilmesi için hem yargının üç bileşeni olan, avukat, savcı ve yargıçların hem de yargılama sisteminin nasıl olması gerektiği üzerinde durulacaktır. Yargıda etik sorunu makro ve mikro boyutlarıyla ele alınarak, etik bir yargıya giden yola işaret edilmeye çalışılacaktır.
“Ticaret etiği” üzerine konuşma yapan kişiye “Etik bir ticaret nasıl olabilir?” diye sorulmuş, o da ticaret ve etik birada olmaz, insan bunlardan birini seçmeli diye yanıtlamış. Doğru bir görüş olmasa da böyle bir anektod anlatılır ticaret etiyle ilgili.
Sanırım iş yargıya, yargıçlık işine geldiğinde, bunu tersine çevirerek, “yargı, etik olmadan yargı olamaz”, “etik olmak yargının önkoşuludur” biçiminde ifade etmek de mümkündür.
Yargılamak ya da yargı vermek, yansız olmayı, yargı konusu olan olay-eylem-durum ya da kişiye mümkün olduğunca nesnel bir biçimde bakabilmeyi, doğru bir değerlendirme yapabilmeyi, en azından bunun için çaba göstermeyi gerektirir.
Aslında tüm bunları kısaca “yargının etik olması gerekir” diye ifade edebiliriz. Ancak bunları yaparak ya da yapmak için azami çaba göstererek haklı-haksızı ayırabiliriz, verdiğimiz kararlarla hem adaleti sağlar hem de insanın değerini ya da onurunu koruyabiliriz. İnsan onurunu göz ardı eden ya da çiğneyen kararlardan ancak böyle etik bir yargılama yaparak uzak durabiliriz.
Yargıya ilişkin bu durum, yargılama etkinliğinin doğasından kaynaklanmaktadır: Yargı tıp etkinliğiyle birlikte insanlık tarafından hep kutsal-tanrısal, yüce, üst bir etkinlik olarak görülmüştür. Bu da onun tıp gibi doğrudan insan yaşamına son vermeye kadar varabilen güçlü ve insan yaşamını etkileyen kararlar verebilen bir kurum olmasından kaynaklanmaktadır.
Nasıl tıp insanların doğum ve ölümleri konusunda karar verici olabiliyorsa, yargı da insan yaşamında o derecede belirleyici olabilmektedir:
Mahkemeler verdikleri kararlarla temel haklarının kullanılmasına kısıtlama getirebilmekte, hatta yaşama hakkını ortadan kaldırabilmektedirler. Bunun da ötesinde kimin haklı kimin haksız olduğuna karar vermenin kendisi de böyle değerli-kutsal bir etkinlik görülmektedir. O nedenle, yargının adil ya da etik olması hem kişilerin yaşamını hem de toplumsal yaşamı doğrudan etkilemekte, etik olmaması kişilerin yaşamlarında olduğu kadar, toplumsal ve siyasi yaşamda da kapatılması güç yaralar açabilmektedir.
Bu da bizi şu soruyu sormaya götürmektedir: Yargı nasıl etik olabilir?
Bu hem yargıç ve savcıların hem de avukatların etik kişiler olmalarını, iş ve eylemlerinde etik ilkelere uygun doğru karar vermelerini gerektirir kuşkusuz; ama hâkim, savcı ve avukatların etik kişiler olmaları her zaman bunun için yeterli olmayabilir. Yargıda etik sorunlar yalnız yargının bu üçayağının etik kişiler olmamalarından kaynaklanan sorunlar olmadığı için, sorunların çözümü de onların etik eylemelerinin, etik kararlar vermelerinin sağlanmasıyla başarılamaz.
Yargıda karşılaşılan etik sorunlar, kişilere ilişkin sorunlar, kişilerin yapı ve eylemlerinden kaynaklanan sorunlar olduğu gibi, aynı zamanda yapısal sorunlar diyebileceğimiz siyasal, ekonomik ve sosyal sorunlardır, ben bunları, K. O. Apel’in terminolojisini kullanarak, “yargıda mikro ve makro etik sorunlar” olarak adlandırmak istiyorum.
Bugün ülkemiz yargı mekanizmasında yaşanan etik sorunlar da, yalnızca yargıda görev alanların yeterli hukuk ve/veya etik eğitimi almamalarından kaynaklanan sorunlar değildir- bu kuşkusuz bir sorundur, hem de ciddi bir sorundur-; bunlar daha çok yargı erkinin modern demokrasilerde sahip olması gereken konuma sahip olmamasından kaynaklanan sorunlar, yapısal sorunlardır.
I. Yargının Etik Olmasının Dış Koşulları
Yargı, temel hakları korumayı ve bunlarla ilgili özgürlükleri tesis etmeyi kendi varlık temeli olarak gören modern demokrasilerin, yasama ve yürütmeyle birlikte üç ana ayağından biri olarak görülmektedir. Yargının kendisinden beklenen adil yargılama işini yapabilmesinin ana koşulu ise özerk ya da bağımsız olması, kendine ilişkin kararları kendi verebilmesidir. Siyaset mekanizmasına bağımlı, kendi kararlarını kendi veremeyen bir yargıdan adil kararlar beklemek, hâkim ve savcıların kahramanlar olmalarını beklemektir.
Kuşkusuz kimi hâkim ve savcılar kahramanca davranabilirler, başlarına gelebilecek her şeyi göze alarak doğru/adil kararlar verebilirler, dışardan, en başta da siyaset kurumundan gelecek baskılara direnebilirler; ama herkesten kahraman olmasını, kendi mesleki kariyerlerini, kendilerinin ve ailelerinin geleceklerini ve yaşamlarını tehlikeye atmasını bekleyemeyiz. Ayrıca insanlar genel olarak böyle kahramanca davranmaz, gerçi davranabilme olanağına sahiptirler, ama kendilerine gelecek zararları düşünerek öyle davranmazlar. Normal olan da budur. İnsanın yapısı ya da doğası budur. Zaten kahramanlık insan için normal bir durum olsaydı, ona kahramanlık denmezdi, olağan davranış denir, herkesin de öyle davranması beklenirdi.
Olması gereken adil yargılamanın kahramanlık gerektiren bir etkinlik değil, normal insanların, normal davranışla başarabilecekleri bir etkinlik olmasıdır.
Bu ise öncelikle yargı, yasama ve yürütme arasındaki ilişkilerin doğru kurulması, başka bir deyişle “kuvvetler ayrılığı” denen ilkenin hayata geçirilmesiyle mümkündür.
Kuvvetler ayrılığı ilkesinin hayata geçirilmesi, daha doğru bir ifadeyle, yürütmenin yargıya müdahalesinin engellenmesiyle olanaklıdır. Yasama ve yürütme iki ayrı erk olarak görülmekle birlikte, yürütme organı gücünü tamamen yasama organından aldığı, yasama organının –ilkesel olarak da olsa- denetimine tabi olduğu için zaten iki güç arasında çatışmalar uzun sürmemekte, yasama yürütme organını denetlemekte, çatışmalarda son sözü o söylemektedir. Günümüz demokrasilerinde seçimi kazanan siyasal partiler ya da siyasal liderler, işin doğası gereği, hem parlamentoyu hem de yürütmeyi ellerinde tutmakta, bu nedenle yasamanın yürütme ya da yürütmenin yasama karşısında bağımsızlığı göreceli bir bağımsızlık olarak kalmaktadır. Buna karşın demokrasilerin gücü ve etkinliği, bunların yargıyla ilişkileri kadar, bu iki kurum arasındaki ilişkinin niteliğine göre belirlenmektedir.
Yürütme organı yeterli bağımsızlık ya da etkinlikte bulunma serbestisine sahip değilse, kendine düşen işleri yapmakta zorlanmakta; öte yandan yasama organının denetimini öngörmeyen ya da onun denetimini devre dışı bırakan bir yürütme ise kolayca antidemokratik yönelimlere sapabilmektedir. Bu nedenle, olması gereken her bir organın, sınırları açık bir biçimde çizilmiş olarak, kendine düşen işleri yapması ve bunu yaparken de diğer kurumların işlerini yapmasını engellememesidir. Platon’un bir devletin ya da siyasal toplumun adil olmasından anladığı şey de budur.
Adalet her kesimin kendine düşen işleri amacına uygun biçimde yapmasıdır.
Yasama ve yürütme arasında da kimi zaman yetki sorunları yaşanmasına karşın, bizim ülkemizde de sıkça görülen ve üzerinde daha çok konuşulan yürütme ile yargı arasındaki ilişkide yaşanan sorunlardır. Yargı bağımsızlığı denince de bundan anlaşılan da yargının yürütmenin etkisinde kalmadan kendi iş işleyişini –kendi organlarını oluşturmasını ve onların işleyişini- sağlayabilmesi ve güçlü organ olan yürütmenin etkisinde kalmadan kararlar verebilmesidir. Bu ise makro düzeyde, bu iki kurum arasındaki ilişkilerin anayasa, yasa ve yönetmeliklerde, yargının bağımsızlığını esas alarak kurulmasıyla sağlanabilir.
Kurul üyelerinin seçimle veya atanmayla olmasından ziyade bu seçim ya da atamanın liyakâta dayalı olması, kurulun yapısının bağımsız yargı vermeye imkân verecek şekilde oluşturulması, kararlarında kurul üyelerinin kendilerini özgür hissetmeleri daha büyük önem taşımaktadır.
Daha genel düzeyde ise sorun hukuk ve siyaset ilişkisidir. “Hukuk siyasetten bağımsız olabilir mi?” sorusudur yanıtlanması gereken soru. Siyasi otorite yönetim gücünü elinde tuttuğuna ve hukuku yapma, yürütme ve değiştirme yetkisine sahip olduğuna göre, hukukun onun etki alanı dışında kalıp kalamayacağı sorunudur. Siyaset geniş anlamda alınınca hiçbir şeyin siyasetin dışında kalamayacağı söylenebilir. Yasama, yürütme ve yargının üç ayrı erk olduğu, bunların birbirinin işine karışmaması gerektiği ilkesinin, yani kuvvetler ayrılığı ilkesinin ve yargının ancak diğer iki erkin etki alanı dışında kalırsa adil olabileceğini dile getiren yargı bağımsızlığı ilkesinin de siyasi bir düşünce olduğu söylenebilir. Ne de olsa bu durum günümüz modern demokrasilerinin gereği olarak görülmektedir.
Totaliter yönetimlerin kuvvetler ayrılığı veya yargı bağımsızlığı gibi bir sorunu yoktur. Yargının bağımsız olup olmaması, adil kararlar verip vermemesinden ziyade önemli olan siyasal erkin önünde bir engel oluşturup oluşturmamasıdır, onun işini kolaylaştırıp kolaylaştırmadığıdır. Demokrasilerin, anayasal veya siyasal demokrasilerin yargıya bakışı ise tümüyle farklıdır. Yargı demokrasilerin işlemesinin olmazsa olmazlarındandır. Anayasa ve yasalarla belirlenen düzenlemelerin pratikte buna göre işletilip işletilmediğinin denetçisi yargıdır. Yürütme anayasa ve yasalara aykırı işlemlerde bulunduğunda bunu ona bildirmesi, hatırlatması gereken, böylece onu daha sonra karşılaşabileceği güç durumlara düşmekten kurtarabilecek olan güçtür yargı. Bu nedenle amacına uygun işleyen, özerk ve bağımsız olan, adil olan bir yargı yürütmenin başarısının –işini amacına uygun yapabilmesinin- teminatıdır.
Öte yandan yargının işi yürütmenin işini kolaylaştırmak ya da güçleştirmek değil, bunu hiç dikkate almadan kendi işini yapmaktır. Onun işi, yönetimin anayasa ve yasalara uygun bir şekilde işini yapmasını sağlamak, böylece hem yurttaşların temel hak ve özgürlüklerini korumak hem de ülkede adaleti tesis etmektir. Bu, devlet ile yurttaşlar arasındaki ilişkide adaletin sağlanması olabileceği gibi, yurttaşlar arasındaki ilişkilerdeki adaletin sağlanması da olabilmektedir. Sıkça dile getirildiği gibi yargının devletten ya da yurttaştan yana olması, ikisinden birini seçmesi değildir yapması gereken. Kimin haklı kimin haksız olduğunu bulmak, adil kararlar vererek ülkede adaletin tesisini sağlamasıdır.
Devlet mi yurttaşlar mı ikilemi yanlış bir ikilemdir, yargı bir devlet kurumudur, işini kamu adına yapar; ama işi yurttaşı veya devleti korumaktan ziyade adaleti gerçekleştirmektir. Bu da kendi başına kararlar verebilmeyi, yargının bağımsız ve tarafsız olmasını gerektirir. Bu nedenle yargı dar anlamda siyasetin dışındadır, eğer dışında kalırsa, kalabilirse yargı olur.
Yargı devletin bir organıdır, bu nedenle işinin devleti korumak olduğu düşünülebilir; ama devletin varlık nedeni de yurttaşların temel hak ve özgürlüklerini korumak, mal ve can güvenliğini sağlamaktır. Ülkede adaleti gerçekleştirmeyi, yurttaşların temel hak ve özgürlerini korumayı hedefleyen bir adalet mekanizması devletin varlık nedenlerine de uygun davranan bir devlet kurumu olacaktır.
Yargının işini yapması devletin varlık amacına uygun bir kurum olarak işlemesini de sağlayacaktır.
Yargının etik veya adil bir yargı olabilmesinin önündeki tek dış koşul siyaset değildir kuşkusuz. Ekonomik, sosyal ve kimi zaman kültürel koşullar siyaset kadar yargının işini yapmasının önünde bir engel oluşturabilmektedirler. Ekonomi ya da parasal ilişkiler siyasetin de üzerinde bir güç olarak yargıyı etkileyebilmektedir. Yurttaşlar arasında yargı karşısında herkes eşittir, ama bazıları daha eşittir düşüncesi çok yaygındır. Parası olanın yargıyı etkileme, yargıda kararların kendi lehine çıkmasını sağlama olasılığının yüksek olduğuna inanılmaktadır. Ekonomik durumu daha iyi olanların daha iyi hukukçularla çalışması, onlardan ihtiyaçları olan alanda daha iyi hukuki destek almaları olağandır. Bunda etik dışı bir yan da yoktur. Yoksulların diğerleri gibi hukuki konularda uzman kişilere ulaşmaları, onlardan destek alabilmeleri ise pek mümkün olmamaktadır. Bu durum içinde yaşadığımız ekonomik sistemde kaçınılmaz görünmektedir. Yoksul ve zenginlerin adalete ulaşmalarında ve adaletin tecelli etmesinde ortaya çıkan bu sorunun, bir dereceye kadar da olsa çözümü ise, yargı mekanizmasının bu dengesizliği azaltacak kimi mekanizmalar kurmaları –örneğin baroların yoksul zanlılara hukuki destek için avukat görevlendirmeleri-; savcı ve yargıçların bu durumun farkında olarak daha dikkatli bir biçimde yargılamada bulunmaları ve kararlarını verirken mümkün olduğunca bu durumu göz önünde bulundurmalarıdır.
Kuşkusuz hâkimler, kendileri kanıt yaratamayacaklarına göre, kararlarını önlerine konan ya da bulabildikleri kanıtlara göre vereceklerdir. Ama yargıç ve savcılar, yargılama yaparken bu türden koşulları göz önünde bulundururlarsa, sorunları bir dereceye kadar önleyebilirler.
II. Etik Yargılamanın İçsel Koşulları
Buraya kadar söz edilen yargının etik olmasıyla ilgili sorunlar doğrudan yargıyla ilgili olmayan, onun dışında kalan siyaset ve ekonomiye ilişkin sorunlardır. Bu sorunlar konusunda yargı en fazla sorunlara dikkat çekerek üzerlerine gidilmesini sağlayabilir. Ama bundan ötesi elinden gelmez.
Yargılamanın etik bir yargılama olması ise yargının kendi elindedir. Bu ise, hâkim ve savcıların iyi yetiştirilmeleri, yargılama için gereken bilgi birikimine ve deneyime sahip olmaları, doğru karar verme ve etik davranma konusunda beceri kazanmalarıyla başarılabilir.
Diğer mesleklerde olduğu gibi yargılamada da mesleğin icrasına ilişkin bazı davranış normları geliştirilerek bunun sağlanabileceği düşünülmüş ve Bangalor Yargı Etiği İlkeleri bu maksatla geliştirilmiş ve BM’nin 2003/43 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Avrupa Konseyi’nin Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi de bu ilkeleri -daha BM’de kabul edilmeden- Bakanlar Komitesi’ne tavsiye etmiştir. Savcılar için ise 2005 yılında Avrupa Savcıları Konferansı’nde kabul edilen Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları –kısa bilinen adıyla Budapeşte İlkeleri- bulunmaktadır. Avukatların çalışmalarına ilişkin en çok atıf yapılan belge ise 1990’da Havana’da Suçların Önlenmesi ve Suçluların Islahı konulu Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen Avukatların Rolüne İlişkin Temel İlkeler –Havana Kuralları– olarak bilinen belgedir.
Davranış ilkeleriyle etik yargılamanın sağlanıp sağlanamayacağı tartışmasını konuşmanın sonuna bırakarak, bu yargı etiği ilkelerinin amaca ne kadar uygun olduğu üzerinde durmak uygun olacaktır. Burada daha kapsamlı olduğu ve ilkeler dışında değerlerden de söz eden bir belge olduğu için BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri üzerinde durulacaktır. Giriş bölümünde İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ile BM Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesine göndermede bulunularak, Bangalor Yargı Etiği İlkeleri’nin bu temel belgelere dayandığı, insan haklarının korunmasında, meşruiyet ve hukuk devleti ilkesine uymada ve modern ve demokratik bir toplumda yargı sistemine olan güvenin çok önemli olması nedeniyle, yargı etiğiyle ilgili yüksek standartları muhafaza edip geliştirmesi için hâkimlere yönelik meslek ahlakı standartları oluşturmak için bu etik ilkelerin tasarlandığı belirtilmektedir. Daha sonra ise altı değer ve ilkeyle bunların uygulanmasına ilişkin davranışlardan söz edilmektedir. Bu değerler bağımsızlık (independence), tarafsızlık (impartiality), doğruluk ve tutarlılık (integrity), dürüstlük (propriety), eşitlik (equality) ile ehliyet ve liyâkattır (competence and diligence). Metnin sonunda “mahkeme personeli”, ‘hâkim”, ‘hakimin ailesi” ve ‘hâkimin eşi”nin tanımlarına yer verilmekte, ama yargı etiğinin temeline konulan altı değerin tanım ya da içeriklerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamaktadır. Her değerin altında ilkeyi dile getiren bir cümle yer almakta, ama burada da bir ilkeden ziyade bu değerin yargı etkinliği için öneminden söz edilmekte, genel olarak bu değerlerin yargının işi yapabilmesinin önkoşulunu oluşturduğu belirtilmektedir. Kısaca ilke yazılan yerde ilkelere değil, bu değerin korunmasının ya da sağlanmasının yargı için önemini vurgulayan cümlelere yer verilmektedir.
Bağımsızlıkla ilgili bölümde bağımsızlığın yalnız adil yargılamanın değil, hukuk devletinin de temel garantisi olduğu belirtildikten sonra, bundan dolayı hâkimin hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhafaza etmesi gerektiği dile getirilmektedir.
Her değer ve ilkenin altında ise uygulama başlığı altında ise genel olarak yargının etik işleyişi için yargıcın yapması ve yapmaması gereken davranışlar sıralanmaktadır.
Hâkim yasama ve yürütme organlarının etkisinden ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden uzak durmalı ve bunu göstermeli; hâkim yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız yerine getirmeli; hâkim, ailesini temsil eden birinin davacı olduğu veya böyle bir kimsenin herhangi bir şekilde ilişkili olduğu davalara bakmamalı; hâkim, yargıçlık makamında görevli iken avukatlık yapamaz; hâkim tüm yargısal görevlerini etkin bir şekilde, adilane ve makul bir süre içerisinde yerine getirmelidir, bunlara verilebilecek birkaç örnektir. Bu türden belgeler, değer ve ilkelerin dışında davranışlara da yer vererek kılavuzluk işlevini daha iyi bir biçimde yerine getirmeye çalışmaktadırlar. Öte yandan, söz konusu değeri korumaya yönelik davranışların metinde sayılanlarla sınırlı olmadığı, kitapçıkta yer verilen davranışların ilk akla gelen ya da önemli bulunan kimi davranışlar olduğu açıktır.
Bu belgede yer verilen değerlerin yargılamayla ilgili temel değerler olduğu söylenebilir. Ama yargılama yalnız bu değerlerle ilgili olmadığı gibi, bu değerler de yalnız yargılama etkinliğine özgü değerler değildir. Tarafsızlık, dürüstlük, bağımsızlık, ehliyet ve liyakat ile eşitlik birçok meslek için merkezde olan değerlerdir. Meslekler ötesinde kişi değerleri ya da kişiler arası ilişkilerde yaşanan değerlerdir. Bunları değer yapansa bunlara uygun eylemde bulunulduğunda insanın değerini ya da onurunu korumaları, en azından harcanmasına engel olmalarıdır.
İlkeler ise bu değerlerin korunması için geliştirilen genel geçerliğe sahip kurallardır. İlkeler ancak değerlerden türetilebilir ya da ancak değerlerden türetilen kurallara ilkeler denebilir. Kuçuradi sadece insanın değerinin bilgisinden türetilen gereklilik önermelerine ya da kurallara –davranış kurallarına- ilke denmesi gerektiğini söylemektedir.
“İnsanlara, insan olarak, eşit muamele yapmak gerekir”, “sözünde durmak gerekir” gibi ilkeleri insanın değerinin bilgisinden doğrudan yapılan çıkarımların sonucu olan ilkelere örnek verir Kuçuradi. “Irk ayrımı yapmamak gerekir”, “işkence yapmamak gerekir” gibi gereklilik önermeleri ya da ilkeler ise bu değeri harcayan tarihsel koşullar aracılığıyla yapılan çıkarımların sonucudurlar (Kuçuradi 1988: 25-30).
Genel olarak ilkeler bize değerlerin nasıl hayata geçirileceğini, değerlere uygun bir işleyişin nasıl olacağını söylerler.Davranışlar ise tek tek yapılabilecek ya da yapılmayacak olanı dile getirirler. Yargılamada öne çıkan değerler ortaya konabilir, yargılama için bazı ilkeler de geliştirilip ortaya konabilir, ama adil bir yargılama için yargıcın hangi davranışları yapması –hangilerini yapmaması- gerektiği tüketici bir biçimde ortaya konamaz. Bu nedenle meslek ahlak ilkeleri, değer ve ilkeleri ortaya koyarak, kimi davranışlara da örnekler vererek o mesleğin etik olmasını sağlamaya çalışırlar. Eğer bu ilkeler insanın değerinin bilgisinden türetilirse doğru değerlendirmenin yapılamadığı durumlarda değerlere uygun eylemde bulunmayı da sağlayabilirler. Ama bu ilkeler genellikle söz konusu mesleği etik kılmaya yetmez. Bunun için etik eylem ilkeleri geliştirip uygulamaya çalışmanın ötesine geçen etik eğitimine ihtiyaç vardır. Etik davranış ilkeleri geliştirilip meslek mensupları “normlara uygun davranmaya zorlanabilirler, ama etik eylemde bulunmaya zorlanamazlar. Bu, her kişinin ancak kendi hesabına öğrenebileceği bir şeydir”(Kuçuradi 2009: 43).
B. Yargı Nasıl Etik Olur?
Bu soru aslında en başta yargıcın nasıl etik bir yargıç olabileceği, yargılamanın nasıl etik bir yargılama olabileceği sorusudur. Bu soruya yukarıdaki söz edilen Yargı Etiği İlkelerini göz önünde bulundurarak yargıç bağımsız, tarafsız, dürüst, eşitlikçi, doğru ve tutarlı olduğu, meslek için gereken ehliyet ve liyâkata sahip olduğu zaman diyerek bir yanıt verebilir miyiz? Bu değerlerin her birinin yargılama işinin adil olması için gerekli olduklarına kuşku yoktur. Soru yargıç bu değerlere sahip olduğunda ve bunlara göre eylemde bulunduğunda, bu yargılamanın adil veya etik bir yargılama olması için yeterli olup olmayacağıdır.
Adil yargılama öncelikle adil olma isteğine sahip olmayı gerektirir. Yargıcın adil veya etik yargılama yapmayı, adaletin tecelli etmesini sağlamayı istemesi gerekir. Bu isteme ya da irade onda yoksa, adalete giden yol –rastlantılar dışında- daha baştan kapanmış olur.
Yargıcın böyle bir iradesi, doğru karar verme ya da adil olma iradesi varsa ve bunun için gerekeni yapmaya hazırsa bu durumda aşılması gereken başka aşamalar vardır.
Ama yargıç bunu yapacak bilgisel donanıma ve düşünme/değerlendirme becerisine sahipse adil olması pekâlâ mümkündür.
Kuçuradi yargıcın değerlendirdiği eylemle ilişkisini, değerlendirdiği şeyle kurduğu ilişkiyi özel türden bir ilişki, diğer üç etik ilişki türünden (kişi-kişi ilişkisi, kişi-insan durumu ilişkisi, kişinin kendisiyle ilişkisi) ayrı kendine özgü bir ilişki biçimi olarak görür. “Etik ilişki kişi ile kişi ilişkisiyse, değerlendirilen, bir eylem dolayısıyla kişidir. İlişki kişi-insan durumu ilişkisiyse, burada değerlendirmesi yapılan bir durumdur.
Yargıcın değerlendiği, bir olay ve bunun aracılığıyla o olayı oluşturmuş kişilerin eylemidir” (Kuçuradi, 1996: 13). Kuçuradi’ye göre yargıç değerlendirdiği şeye bir seyirci gibi bakmaz, bakmaması gerekir.
Yargıç başkalarının ilişkilerine karışır bir anlamda, yaptığı değerlendirmelerle, her iki tarafla da özel türden bir ilişkiye girer. Yargıcın eylemi ise yaptığı değerlendirmedir, verdiği karar da eylemin son halkasını oluşturur. Kuçuradi’yi yargıcın ilişkisini özel türden bir etik ilişki olarak nitelemeye götüren, yargıcın eyleminin bir değerlendirme olması veya yapılan değerlendirmenin kendisinin bir eylem olmasıdır. “Yargıç, kişilerin, ilişkilerinde yaptıkları ve/veya yapmadıklarına ilişkin değer ‘muhakemesi’ ve ‘muhasebesi’ yapar, bir şey adına da hesap sorar. İşi, adına hesap sorduğu şeyi o belirli koşullarda korumak veya onun en az zarar görmesini sağlamaktır. Bu muhasebenin nasıl yapıldığı ve sorular hesabın kim veya ne adına sorulduğu, çeşitli yargıçlık yapma olanaklarını oluşturur” (Kuçuradi 1996: 127).
Kuçuradi, bir eylemin, onun değerlendirme, yaşantı ve yapma dediği üç aşamadan oluştuğunu söylerken, burada yargıcın eylemi söz konusu olduğunda bu üç aşama bilgilenme, yargılama ve karar verme aşamaları olmaktadır. Bilgilenme aşaması, yargıcın değerlendirdiği olayı, olayı oluşturan eylemi ve eylemi yapan kişiyi tanıma aşamasıdır. Yargıcın olayı ya da olayı meydana getiren eylemi anlaması, o eylemin neden/niçin yapıldığını görmesi, durumun gerektirdiği kadarıyla da olsa, eylemi yapan kişiyi tanıması aşamasıdır bu. Yargıcın yapılan şeyin suç ya da yapılmaması gereken bir şey olup olmadığını anlamasını, bu bilgilere sahip olmasını gerektirir bu. Olayı anlaması, eylemin niçin yapıldığını bilmesiyle yargıca, o eylemin “yapılmaması gereken” bir eylem olup olmadığını değerlendirebilme yolu açılır. Burada da yargıca bir ölçüt gerekecektir. Öyle ya, her yapılmaması gereken şu ya da bu şekilde bir ölçüte göre yapılmaması gerekendir. Bu ölçütün ne olduğu önemlidir her yargılamada.
Bu aşamadan sonra gelen ikinci aşama ise yargıcın yargılama aşamasıdır. Yapılmaması gerekene ilişkin ölçütü bulduktan sonra, yargıcın bu ölçütü önündeki tek duruma uygulama aşamasıdır bu. Yargıç karşısında bulunan tek durumu ya da olayı anladıktan sonra bu ölçüte göre yapılan eylemin suç olup olmadığına ya da haklı olup olmadığına karar verebilir. Yargıcın kafasındaki ölçüt, yani yargıcın kimin/neyin adına yargılama yaptığı ya da kendisini kime/neye karşı sorumlu hissettiği, yargıcın kararını belirlemektedir. Yargıç içinde bulunduğu grubun değer yargılarını ölçüt yapıp kendisini bu gruba ya da topluluğa karşı sorumlu hissederek yargı verebileceği gibi; insanlık adına, insanın değerini ya da onurunu koruma adına, kendisini insana karşı sorumlu hissederek de karar verebilir. Kuçuradi “yargıç ancak vicdanına karşı sorumludur” deyişini kendisini içinde bulunduğu gruba ya da topluluğa değil de insana karşı sorumlu gören bir yargıçlık anlayışının ifadesi olarak görür. Üçüncü bir yargıç tipi ya da yargılama biçimi ise kendilerini yargıladıkları insanlara karşı sorumlu hisseden, o koşullarda her iki tarafın da hakkını belirlemede kendini sorumlu gören yargıç tipidir. Bu tip yargıç söz konusu ilişkide birbirine karşı olan iki tarafı da tutan, aynı anda iki tarafın da hakkını korumaya çalışan yargıçtır. Bu yargıcın yaptığı o belirli koşullarda yapılan eylemin, yapılabilir olan eylem olup olmadığını görmedir. Burada yapılmış bir eylem söz konusu olduğuna ve eylemin geri dönüşü olmadığına göre, yargıç, o koşullarda bundan farklı davranmanın mümkün olup olmadığını bulup, bunu yapmakla kişinin o ilişkinin kendisine yüklediği sorumluluğun gereğini bu koşullarda yerine getirip getirmediğini bulmak durumundadır. Hemen anlaşılacağı gibi daha güç olan, ama doğru veya adil bir karar vermeye götürebilecek olan ancak bu türden bir yargılamadır. Bir eylemi doğru değerlendirmeye götürebilecek olan bu tür bir yargılamadır ancak.
Yargıcın etik ilişkisini son adımı ise karar verme aşamasıdır. Bu aşamada yargıç yargıladığı duruma eylemiyle yol açan kişinin suçlu olup olmadığına karar verir. Aslında bu adım, ikinci aşamada seçtiği yargıçlık ya da akıl yürütme biçimiyle çoktan içine girdiği karar verme sürecini sonlandırmasıdır yargıcın. İlk iki türden yargıçlar hazır buldukları, içinde bulundukları grubun değer yargılarına göre ya da insanın değerinin bilgisinden türetilen ilkelere göre karar vererek davayı sonlandırırlar. Bu değer yargılarına göre yargıladıkları kişiyi suçlu ya da suçsuz bulurlar. Üçüncü yargıç tipinin yaptığı yargılamada ise eylemiyle olaya neden olan kişinin suçlu olup olmadığının belirlenmesi “yeni bir muhasebeyi gerektirir: o koşullarda yapılabilir olanı gerçekleştirmiş ya da gerçekleştirmemiş eylemi yapan kişiden gelen belirleyicilerin yeniden gözden geçirilmesini” (Kuçuradi, 1996: 136) gerektirir. Bu belirli bir ilişkide yapılan eyleme o koşullarda yapılabilir eylem olup olmaması açısından, bu eylemi yapmış kişiye de o yapılabilir olanı yapmış olup olmama açısından bakmayı gerektirir. Yapılanın suç, yapanın da suçlu ya da yapılanın suç olmaması, yapanın da suçlu olmaması dışında üçüncü bir olanakla da karşılaştığımız durumdur.
Sonuç olarak yargıç doğru değerlendirme yapmak, adil kararlar vermek istiyorsa, meslek etik ilkelerinin getirdiği normlara göre hareket ederek, yalnız bu nesnel sayılan normlara uyarak -çoğu zaman- bunu sağlayamaz. Bunun için yukarıda da anlatıldığı gibi farklı türden bilgilere gereksinim duyar. Olayı, olayı oluşturan eylemi ve eylemi yapan kişiyi bilmesi, onun hakkında karar vermesine yetecek olgusal bilgilere sahip olması gerekir. Kullandığı ölçüt ister içinde yer aldığı topluluktan, isterse insanın değerini korumaya yönelik ilkelerden seçilsin, değerlendirmenin ezbere ölçütlere göre yapılmaması gerekir.
Son olarak, değerlendirmenin o koşullarda yapılan eylemin yapılabilir olan diğer eylem biçimleri içindeki yerini ve bunu yapmakla eylemde bulunanın insanın değerini koruyup koruyamadığını görmesi gerekir.
Kısaca normlar, Kuçuradi’nin dediği gibi, sadece negatif belirlemelerde bulunabilirler, yargıca ne yapmaması gerektiğini, nasıl karar vermemesi gerektiğini söylerler, nasıl doğru karar vereceğini bulmak yargıca kalmaktadır. Bunun içinse yargıcın önce bir iyi istemeye –adil karar verme isteğine sahip olmaya- sonra da olgulara, kavramlara ve değerlere ilişkin bilgilere, sonra da doğru değerlendirme yapma becerisine sahip olması gerekir. Yargıç ancak böyle etik bir yargıç, yargılama ancak böyle etik ya da adil bir yargılama olabilir.
KAYNAKÇA
Kuçuradi, İ.(1988), “Ahlak ve Kavramları”, Uludağ Konuşmaları, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara.
Kuçuradi, İ. (1996), Etik, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara.
Kuçuradi, İ.(2009), “Felsefi Etik ve ‘Meslek Etikleri’”, Etik ve Meslek Etikleri, H. Tepe (Yay. Haz.), Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara.
Osman Zeki Özturanlı, 1926’da Söke’de doğdu. İlk, orta ve lise öğrenimini Söke’de tamamladı. Lise yıllarından itibaren ve 1943 yılından sonra çeşitli dergilerde şiirlerini yayınladı.
İzmir Namık Kemal Lisesi’ni 1945’te bitirdi ve ardından İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘nden 1951’de mezun oldu. Askerliğini, Ankara’da Askeri Yargıç olarak yaptı. Uzun yıllar Söke’de avukatlık yaptı.
Hikâyeleri Varlık, Yeditepe, Türk Dili, Beşparmak gibi dergilerde yayımlandı. Dört hikâye kitabı ve bir tiyatro eseri olan yazar, hikayelerini Mühür, Tabanca, Başakçılar ve Kör Karga adlı kitaplarda topladı. Ayrıca, “Amerikan Parası”, “Kapanın Elinde”, “Harman Yerine Kısa Bağlanmışlar”, “Silindir Şapka” adlı hikâyeleri Türk Dili dergisinde yayımlandı. Haksızlık, hayal kırıklığı, cehalet, vefasızlık, kaçış gibi konuların ön plana çıktığı hikâyelerde yargı mensupları, nüfuzlu kişiler, devlet memurları ve emekçiler karşımıza çıkmaktadır.
Özturanlı, 13 Eylül, 1982 tarihinde İzmir’de geçirdiği bir trafik kazasında yaşama veda etti.
Türkiye Edebiyatçılar Birliği üyesi idi. Yayınlanmamış birçok eseri bulunmaktadır.
Osman Zeki Özturanlı’nın Tiyatroları isimli eser Dr. Öznur Özdarıcı tarafından kaleme alınarak İlbilge Yayıncılık tarafından 2021 yılı haziran ayında yayınlanmıştır.
Hacettepe Üniversitesi Tacizden Korunma ve Koruma Belgesi, üniversite ortamında meydana gelebilecek tacizlere karşı alınabilecek önlemleri ve tacizin meydana gelmesi halinde yapılması gerekenleri düzenlemektedir. Üniversite, Cinsel Tacize ve Cinsel Saldırıya Karşı Koruma ve Destek Komisyonu’nu kurmuş ve Cinsel Tacize ve Cinsel Saldırıya Karşı Koruma ve Destek Komisyonu Yönergesini de yayınlamıştır.
Hacettepe Üniversitesi Tacizden Koruma ve Korunma Belgesi
Üniversite ortamında yaşanan tacizler, kişilerin çalışma ve öğrenim yaşamlarını çok çeşitli biçim ve düzeylerde olumsuz etkilemektedir. Hiyerarşik ilişkilerin hâkim olduğu kurumsal ortamlarda tacize uğrayanların bunu dile getirmede yaşadıkları zorluklar nedeniyle çoğu zaman taciz görünmez kılınmakta ve hem kişi hem de kurumsal ortam bu durumdan zarar görmektedir.
Hacettepe Üniversitesi mensupları özgürlüklerini kullanırken, istemeyerek dahi olsa diğer kişilerin hakkı olan özgür, duyarlı ve saygılı eğitim-gelişim ortamına zarar vermemek için gerekli duyarlılığı gösterirler.
Tacizle ilgili şikâyetler gizlilik ilkelerine uyularak, ivedilikle, tarafsız olarak Akademik Etik Kurul tarafından ilgili Yönerge bağlamında değerlendirilir. Akademik Etik Kurul öncelikle fiziksel/duygusal/cinsel taciz ve saldırı konularında farkındalık yaratmayı, taciz sayılabilecek davranışları engellemeyi, mağdurları desteklemeyi, tacize uğrayanların kendilerini daha net ifade etmelerini ve istenmeyen yaklaşımları durdurmak yönünde güçlenmelerini sağlamayı amaçlamaktadır.
Tacizin Değerlendirilmesi
Taciz çoğu zaman iki kişi arasında geçen ve kanıtlanması zor olan bir durum olup, tacize uğrayanları suskun kalmaya itmekte ve dolayısıyla tacize uygun bir ortam yaratmaktadır. Açık kanıtların olmadığı durumlarda tacizin doğasına, olayın bağlamına ve kişilere dair daha bütünsel bir akıl yürütme ile olayın niteliğini anlamak gerekecektir.
Kişi öncelikle söz konusu davranışın hoş karşılanmadığı konusunda, tacizciyi açık bir şekilde uyarmalı, istemediği yakınlaşmalar konusunda açıkça “hayır” demelidir. Rahatsız edici bir davranışta bulunan kişiye bu davranışına son vermezse resmi girişimde bulunacağını bildirmelidir. İlk andan itibaren, soruşturmada delil olarak kullanılabilecek ne tür materyal varsa toplamak, olaylara dair kayıt tutmak, delilleri saklamak ve olayı yakın kişilerle paylaşmak önemlidir.
Basit Taciz
Tehdit unsuru taşımayan, ancak rahatsız edici, istenilmeyen ortamları yaratan hareketler. Örneğin, laf atmak, cinsel içerikli şakalar, iltifatlar ya da argo sözcükler kullanmak, flört etmek için ısrarcı davranışlar, pornografik materyal ile rahatsız etmek, kişinin cinsel yaşamıyla ilgili sorular sormak veya dedikodu üretmek v.b.
Basit tacizde atılabilecek adımlar: Bu hareketin hoş karşılanmadığının söz veya davranışlarla belirtilmesi ya da bu ortamdan uzaklaşılması.
Riskler:
Tartışma olasılığı
Tacizin artma olasılığı
Belgeler:
Tacizciden gelecek notların, mesajların saklanması, olaya ilişkin ayrıntılı kayıt tutulması
Sürekli Taciz
Yukarda belirtilen basit cinsel taciz hareketlerinin, rahatsız ediciliği yönündeki uyarılara rağmen sıklaşarak sürdürülmesi.
Sürekli Tacizde Atılabilecek Adımlar
Resmi Olmayan Girişimler:
Tacizde bulunan kişiye, rahatsız edici hareketlerinden vazgeçmediği takdirde, resmi adımlar atılacağının sözel veya yazılı olarak açık bir şekilde belirtilmesi.
Durumla ilgili olarak konuda uzman kişi ve mercilere danışılması.
Üçüncü kişilerin (ortak arkadaşlar, danışman, birim yöneticileri, kurul üyeleri gibi) aracı olarak devreye girmeleri.
Resmi Girişimler:
Sonuç alınmadığı durumda, şikâyetin bir üst kademeye iletilmesi.
Akademik danışman, birim yöneticisi gibi kişilere veya doğrudan AEK’a durumu belirten yazılı şikâyette bulunulması.
Riskler:
Tartışma olasılığı
Tacizin artma olasılığı
Çevre tarafından dışlanma, mimlenme olasılığı
İş veya fırsat kaybı
Belgeler:
Tacizciden gelen notların, mesajların saklanması
Olaya ilişkin ayrıntılı belgelerin tutulması
Atılan bütün adımların ve sonuçlarının kaydının tutulması
Varsa tanıkların desteğinin istenmesi
Ağır Taciz
Tehdit unsuru içeren ve kişinin davranışlarını kontrol etmeye yönelik, süreklilik ya da şiddet içeren hareketlerdir(örneğin takip etme, tehdit etme, telefonda ya da elektronik ortamda sıklıkla rahatsız etme vb). Cinsel içerikli teklife uymadığı durumlarda kişinin akademik ya da iş hayatıyla ilgili bedeller ödeyeceği, uyduğu takdirde ise hak etmediği kazançlar sağlayacağının açık olarak söylendiği veya ima yoluyla belirtildiği durumlar.
Ağır Tacizde Atılabilecek Adımlar:
Tehdit unsuru içeren ve kişinin güvenliğini riske atan durumların gerekli mercilere, hem şikâyet hem korunma amacıyla bildirilmesi gerekir. Bu merciler akademik veya diğer üst yöneticiler, AEK ve polis veya savcılık olabilir.
Bu düzeydeki tacizi yok saymak kişinin güvenliğini tehlikeye atacağı için yukarda belirtilen önlemlerin yanı sıra diğer kişisel önlemler alınmalıdır.
Riskler:
Daha önce sözü edilen riskler
Psikolojik terör
Maddi zarar
İş ve işlevsellik kaybı
Fiziksel zarar
Belgeler: Yukarıda belirtilen belgelerin tutulması ve güvenli bir yerde saklanması
Avukat Reşit Gürpınar, 1955 yılında Ankara’da dünyaya geldi. Babasının memuriyeti nedeniyle ilk, orta ve lise tahsilini İstanbul, Adana ve Ankara illerinde yaptı. 1973 yılında Ankara Atatürk Lisesini bitirerek 1974 yılında girdiği Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesine girdi. 1978 yılı haziran dönemimde fakülteyi iyi derece ile bitirdi. Yüksek öğreniminin devam ettiği yıllarda TCDD Genel Müdürlüğü Bilgi İşlem Merkezinde; “Bilgisayar Sistem Operatörü” olarak görev yaptı.
Danıştay Başkanlığınca açılan “Danıştay Yardımcılığı” sınavını kazanarak 1979 yılında Danıştay yardımcısı olarak göreve başladı. Danıştay 10.Daire ve İdari İşler Kurulunda Tetkik Hakimi olarak görev yaptı. 1980 yılında yapılan “Danıştay Yardımcılığı” yeterlilik sınavında başarılı oldu.
1987 yılında İdare Mahkemesi Başkanlığı görevinden istifa ederek Aksaray ilinde serbest avukatlığa başladı.
1987-1990 yılları arasında serbest avukatlıkla birlikte Aksaray Belediyesi Hukuk müşavirliği görevini yürüttü.
1989-1992 yılları arasında Aksaray Barosunun ilk Başkan Vekili olarak görev yaptı.
1995-1997 yılları arasında Aksarayspor Kulübünde Basın Sözcülüğü yaptı.
2003 yılında bürosunu Aksaray’dan İstanbul iline naklederek serbest avukatlığa devam etti.
2005 yılında Türk Patent Enstitüsünce açılan marka ve patent vekilliği sınavlarını geçerek “Marka Vekili ve Patent Vekili oldu.
Fahri Trafik Müfettişi olup, 1999-2003 yılları arasında Fahri Trafik Müfettişleri Derneği Aksaray İl Temsilciliği görevinde bulundu.
2008 yılında İstanbul Barosunca düzenlenen Uzlaştırmacılık seminerine katılarak “Uzlaştırmacı Avukat” unvanına sahip oldu.
İstanbul ilinde serbest avukatlık yapmakta iken, Danıştay Genel Kurulunca iki adaydan biri olarak Rekabet Kurulu üyeliğine seçildi ve 28 Temmuz 2009 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu kararı ile Danıştay Temsilcisi olarak Rekabet Kurulu Üyeliğine atandı. 7 Nisan 2015 tarihi itibarıyla Rekabet Kurulu Başkan Vekilliği görevine başladı ve 6 yıllık görev süresinin 28 Temmuz 2015 tarihinde dolması üzerine bu görevinden emekli oldu. Halen, BASEAK Avukatlık Ortaklığında Of Counsel olarak görev yapmaktadır.
İngilizce bilen Gürpınar evli ve 2 çocuk babasıdır.
1974 yılına IBM Türk Limited Şirketinde; “Dos/Vs Operatör”, 2007 yılında Bahçeşehir Üniversitesinde; “Zorunlu Müdafilik ve Adli Kolluğun Yetkileri”, “Transnational Criminal Law and Mediation Skills”, Avrupa Konseyince İstanbul’da düzenlenen; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Eğitimi” 2008 yılında Bahçeşehir Üniversitesi IGUL Direktörlüğünde; “Mukayeseli Ceza Usul Hukuku”, “Polis ve Hukuku”, ve 2009 yılında Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinde; “İltica ve Mülteci Hukuku” konularında katıldığı sertifika programlarından aldığı Sertifikaları bulunmaktadır.
Reşit Gürpınar’ın Eserleri
Rekabet Kurulunun 12 Banka Kartel Kararının Rekabet Hukuku, Ekonomi Hukuku, Tazminat Hukuku Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Rekabet Kurulunun 12 Banka Kartel Kararının Rekabet Hukuku, Ekonomi Hukuku, Tazminat Hukuku Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Gürpınar’ın Legal Hukuk Dergisi, Rekabet Forum Dergisi, Ankara Barosu Dergisi, Danıştay Dergisi ve Demiryolu Dergisi gibi yayın organlarından yayınlanan, “Rekabet Kurulu Kararlarında Toplantı ve Karar Yeter Sayısı”, “Türk Rekabet Hukukunda Tekerrüre İlişkin Bazı Meseleler”, “İdari Yargılama Usulünde Dava Açma Süreleri ve Sürelerle İlgili Bazı Sorunlar“, “Bütçe Kanunu ile Kanunlarda değişiklik Yapılabilir mi? Anayasa Mahkemesi Kararı Işığında Harcırah Kanunu ve Jaloncular“, “Kamu Görevlileri ile ilgili Davalarda Yetki“, “Emekli Sandığı Kanunu ve Fiili Hizmet Zammı“, “Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna göre Soruşturma Usulü“ ve “Türkiye’de Bilgi İşlem ve İlk Örneklerinden Birisi ; TCDD- EBİM“ başlıkları ile yayınlanmış bilimsel makaleleri bulunmaktadır.
İdari Kararlar ile Mahkeme Kararlarının İcrası Hakkında Tavsiye Kararı
İdari Kararlar ile Mahkeme Kararlarının İcrası Hakkında Tavsiye Kararı, Bakanlar Komitesince, Bakan Vekillerinin 9 Eylül 2003 tarihli 851. toplantısında “İdare Hukuku Alanında İdari Kararlar ile Mahkeme Kararlarının İcrası Hakkında Rec (2003) 16 Sayılı Tavsiye Kararı” adıyla kabul edilmiştir. İdari kararların ve yargı kararlarının Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde etkin bir şekilde uygulanmasını amaçlamaktadır. Üye devletlerin kamu mercilerinin aldığı kararların icrasındaki mazeretleri engelleyecek uygun mekanizmaları kurmalarını tavsiye eden R (84) 15 sayılı Tavsiye Kararına özel atıf yapılmıştır.
Tavsiye Kararı, özel kişilere ilişkin olarak verilen idari kararların ve yargı kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasını teşvik etmek amacıyla düzenlenmiştir. İdari kararların hızlı icrası ve mahkeme kararlarının uygulanmasıyla ilgili ilkeleri belirlemiş ve Avrupa Konseyi üyesi ülkeleri bu ilkeleri izlemeye davet etmiştir.
İdari Kararlar ile Mahkeme Kararlarının İcrası Hakkında Tavsiye Kararı
Bakanlar Komitesi, Avrupa Konseyi Statüsü’nün 15.b. maddesinin hükümleri uyarınca; Avrupa Konseyi’nin amacının, üyeleri arasında daha büyük bir birlik gerçekleştirmek olduğunu göz önünde bulundurarak;
Özel kişilerin idari sistem ve yargı sistemine olan güveninin sürdürülmesi, bu nedenle gerek idari mercilerin özel kişilere ilişkin yükümlülükleri kapsayan kararlarının gerekse idare hukuku alanındaki, özel kişi haklarının gözetilmesine yönelik mahkeme kararlarının icra edilmesi gerektiğini göz önüne alarak;
İdari mercilerin işlemlerinde, bu mercilerin aldıkları kararların özel kişilerce etkin bir şekilde uygulandığının farz edildiğini göz önüne alarak;
İdari mercilerin kararlarının icrasında özel kişilerin hak ve menfaatlerinin dikkate alınması gerektiğini göz önüne alarak;
Bu bağlamda, (77) 31 no’lu Karar’da öngörülen, idari mercilerin işlemleri açısından ferdin korunması ile ilgili genel ilkelerin ve R (80) 2 sayılı Tavsiye Kararı’nda öngörülen, idari mercilerce takdiri yetkilerinin icrası ile ilgili ilkeleri hatırlatarak;
Ayrıca, idari hususlarda muvakkat mahkeme koruması hakkında, bir idari kararın icrasının kararın muhatabı özel kişilerin ciddi şekilde zarar görmesine yol açması halinde yetkili yargı merciini uygun muvakkat koruma tedbirlerini almaya mecbur tutan R (89) 8 sayılı Tavsiye Kararı’nı hatırlatarak;
Adaletin etkinliğinin idare hukuku alanında yargı kararlarının, özellikle bu kararların muhatabı idari merciler olduğunda icrasını gerektirdiğini göz önüne alarak;
Bu bağlamda, mahkeme kararlarının makul bir süre içinde icrasının ayrılmaz bir parçası olarak görülmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile koruma altına alınan hakları hatırlatarak;
Ayrıca, kamu yükümlülüğü hakkında, üye devletlere kamu mercilerinin gerekli fonların bulunmaması gerekçesiyle yükümlülüklerini icradan kaçınmalarını engelleyecek uygun mekanizmayı kurmalarını tavsiye eden R (84) 15 sayılı Tavsiye Kararı’nı hatırlatarak;
Son olarak, Avrupa Adalet Bakanlarının 4-5 Ekim 2001 tarihinde Moskova’da düzenlediği, “yargı kararlarının etkin icrası ile ilgili genel yaklaşım ve araçlar” hakkındaki 24. Konferansı’nda alınan, Avrupa Konseyi’ni “mahkeme kararlarının icrasına yönelik olarak Avrupa düzeyinde ortak standart ve ilkeleri belirlemeye” davet eden 3 no’lu Karar’ı hatırlatarak;
Üye ülke hükümetlerine, bu Tavsiye Kararı ekinde verilen iyi uygulama ilkelerini kendi mevzuat ve uygulamalarında takip ederek, idare hukuku alanındaki idari kararlar ile yargı kararlarının etkin icrasını sağlamalarını tavsiye eder.
Rec (2003) 16 sayılı Tavsiye Kararı Eki I. Özel kişiler hakkındaki idari kararların icrası Uygulama sahası: bu bölümde yer alan ilkeler, kamu merciince alınan, kişilerin hak, hürriyet veya menfaatleri üzerinde gerek fiziki gerekse hukuki olarak doğrudan etkisi olan her türlü tedbir veya karara uygulanır.
1. Uygulama
a. Üye devletler, özel kişilerin, hak ve menfaatlerine yargı mercilerince sağlanan korumaya bakılmaksızın kanun uyarınca malumat sahibi oldukları idari kararlara uymalarını sağlayacak müsait bir hukuki çerçeve oluşturmalıdırlar.
b. Bir kararın temyizi ile birlikte kendiliğinden tehir seçeneğinin kanunla öngörülmediği hallerde, özel kişilerin, hak ve menfaatlerinin korunmasını sağlamak amacıyla, çekişmeli kararın uygulamasının tehirini idari veya adli mercilerden talep
edebilmeleri sağlanmalıdır.
c. İdari mercileri işlerini yapmaktan gereksiz yere alıkoymamak ve hukuki kesinliği sağlamak için özel kişilere bu talep yolu makul süreler içinde kullandırılmalıdır.
d. Tehir taleplerini cevaplarken, idari merci ve kanunla bu sürecin dışında tutulmadığı sürece yargı mercii, kamu menfaati ve üçüncü kişilerin hak ve menfaatlerini dikkate almalıdır.
2. İnfaz
a. İdari mercilerce infaz aşağıdaki güvencelere tabi olmalıdır:
i. infazın kanunla açık bir şekilde öngörülmesi;
ii. kararın infaz edileceği özel kişilere, usulüne uygun olarak karara bağlanmış acil durumlar hariç olmak üzere, idari kararın gereğini makul süre içinde yerine getirme imkanı tanınması;
iii. infaz uygulamasının ve infaz gerekçesinin, kararın infaz edileceği özel kişilerin dikkatine sunulması;
iv. herhangi bir para cezası da dahil uygulanan infaz tedbirlerinde ölçülülük ilkesinin gözetilmesi.
b. Acil durumlarda, infaz usulünün derecesi davanın muacceliyetiyle ölçülü olmalıdır.
c. Özel kişiler, hak ve menfaatlerinin korunmasını sağlamak amacıyla infaz usulünü
temyiz edebilmelidirler.
d. İdari merci bir infaz usulünü uygulamazsa, hak ve menfaatleri infaz edilmeyen kararla korunanlar için yargı merciine başvuru yolu açık tutulmalıdır.
II. İdari mercilerle ilgili yargı kararlarının icrası
1. Genel hükümler
a. Üye devletler, yargı kararlarının idari mercilerce makul bir süre içinde uygulanmasını sağlamalıdırlar. Üye devletler bu kararların tam etkinliğini sağlamaya dönük her türlü gerekli tedbiri kanuna uygun olarak almalıdırlar.
b. Bir yargı kararının bir idari merci tarafından uygulanmadığı hallerde, söz konusu kararın özellikle bir emir veya cebri para cezası yoluyla icrasının talep edilmesi için uygun bir usul getirilmelidir.
c. Üye devletler, yargı kararlarını uygulamayı ret veya ihmal eden idari mercilerin bundan mesul tutulmasını sağlamalıdırlar. Yargı kararlarını uygulamakla sorumlu kamu görevlileri de bu kararları uygulamamaları halinde disiplin, hukuk ve ceza işlemlerine tabi tutulabilmelidir.
2. Para cezası ile ilgili yargı kararlarının icrası
a. Üye devletler, para cezası ödemekle mükellef oldukları hallerde idari mercilerin bu mükellefiyetlerini makul bir süre içinde ifa etmelerini sağlamalıdırlar.
b. Bir idari mercinin bir para cezasının ödenmesi ile ilgili yargı kararını uygulamadığı için ödemekle mükellef olduğu faiz tutarı, benzer bir durumda bir özel kişinin idari merciye ödeyeceği faiz tutarından az olmamalıdır.
c. İdari mercinin para cezasını ödemesini engelleyecek bir mali sıkıntıya düşmemesi için uygun karşılığı ayırması sağlanmalıdır.
d. Para cezasının ödenmesi ile ilgili yargı kararlarının idari mercilerce uygulanmaması halinde, üye devletler ayrıca söz konusu idari mercilerin mallarına, kanunun öngördüğü sınırlar dahilinde el koyma ihtimalini düşünmelidirler
Mustafa Balkan Demirdal, 1982 yılında Ankara’da doğdu. 2005 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun olduktan sonra Ankara Barosunda avukatlık stajını tamamladı. Staj süresince “Hukuk ve Etik” seminerlerine katıldı.
2006 yılında Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi anabilim dalında yüksek lisans eğitimine başladı ve 2009 yılında mezun oldu.
Yyüksek lisansın ardından 2010 yılında Niğde Üniversitesi İ.İ.B.F. Kamu Yönetimi bölümünde araştırma görevlisi olarak görev yaparken doktora eğitimi için Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi anabilim dalında görevlendirildi. 2017 yılında doktora eğitimini tamamladı. Doktora tezi, Adalet İlkeleri ve Türk Hukukundaki Serüveni adıyla Lykeion Yayınları tarafından basılmıştır.
Demirdal’ın alışmaları, adalet kavramı, hukuk felsefesinde çağdaş teoriler ve insan hakları alanında yoğunlaşmaktadır.
Evli ve iki çocuk babasıdır.
Eser, Makale, Kitap Bölümü ve Tebliğleri
“Avrupa Birliği’nde Vergi Kaçakçılığı Suçu ile Mücadelede İspanya Örneği”, “Adalet ilkelerinin Osmanlıdan günümüze Türk Hukukunda görünümü”, “Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Ölüm Cezasının Kaldırılması ve Türkiye’deki Süreç”, “1876’dan 2017’ye Devlet Başkanlarının Anayasal Güçleri”, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku”, “Ceza Hakiminin Vicdani Kanaati Üzerine Bir Değerlendirme”, “Hukuki belirsizlik iddialarıyla ilgili hakimlerin konumu” “İnsan Hakları Hukuku Sisteminde Devletlerin İnsan Haklarına Saygı yükümlülüğü”, Adalet İlkeleri ve Türk Hukukundaki Serüveni”, “Avrupa Birliği’nde Vergi Kaçakçılığı Suçu ile Mücadelede İspanya Örneği” “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku”, “Ceza Hakiminin Vicdani Kanaati Üzerine Bir Değerlendirme”, “İnsan Haklarının Temellendirilmesine Yardımcı Bir Kavram: Adalet İlkeleri”, ve “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisi Işığında Yargıçların Rolü”, “Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Ölüm Cezasının Kaldırılması ve Türkiye’deki Süreç”, “Üniter Devlet Kavramı Üzerine Tartışmalar” balıkları ile yayınlanmış makale, kitap bölümü ve tebliğleri bulunmaktadır.
Adalet İlkeleri ve Türk Hukukundaki Serüveni
“Modernizm ile beraber gelişen hukuki pozitivizm akımı doğrultusunda hukuk teorilerinin içinde ahlak öncüllü ilkeler ve adalet kavramı önemini yitirmiştir. Katı hukuki pozitivizmin hukuk aleminde yarattığı bu boşluk sonucunda kanunlar ve hukuk sistemleri adaleti sağlamaktan uzaklaşmıştır. Bunun sonucunda günümüzde farklı teorilere bakıldığında, etik değeri temel alan ahlak öncüllü ilkelerin tekrar önem kazandığı görülmektedir. Söz konusu teoriler hem hukuk yapımında hem de yargılama aşamasında ilkelerin önemine vurgu yapmışlardır. Bu bağlamda ilkeler, kanunu yorumlarken ve yargılama sırasında adaletin gerçekleşmesi için araç niteliğindedir. Günümüzde AİHM’in uygulamasına ve Anglo Sakson hukuk geleneğine bakıldığında bu anlayışın hakim olduğu görülmektedir. Bu anlayış ise geleneksel Türk hukuk zihniyeti – özellikle de Osmanlı hukuk sistemi – ile paralellikler arz etmektedir. Osmanlı devleti adaletle hükmetme geleneğini yansıtırken, hukuk sistemi de adalet kavramı üzerine şekillenmiştir. Bu bağlamda hem kuralların yorumlanmasında hem de yargılama aşamasında temel değer olan adaleti sağlamak adına günümüzdeki hukuk kuramlarında ve insan haklarını koruyacak belgeler de yer alan ilkelere benzer ilkeler geleneksel Türk hukuk zihniyetinde kendine yer bulmuştur.”
Duygu Tan, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Bölümü’nden ve İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Uluslararası İlişkiler Yan Dal Programı’ndan 2018 yılında mezun olarak lisans eğitimini tamamlamıştır.
Fakülteden mezun olduktan sonra avukatlık stajını tamamlamış ve İstanbul Barosu’na bağlı olarak üç yıl süre ile kurumsal hukuki danışmanlık alanında avukatlık yapmıştır.
Kamu hukuku alanındaki yüksek lisans derecesini Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden “Civil Disobedience: Challenges and Implications” (“Sivil İtaatsizlik: Zorluklar ve Çıkarımlar”) başlıklı tezi ile 2022 yılında almıştır.
2021 yılı itibariyle Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı’nda araştırma görevlisi olarak çalışmış ve 2022 yılı itibariyle İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde kamu hukuku alanında doktora çalışmalarını sürdürmüştür. Ekim 2024’ten bu yana MEF Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı’nda araştırma görevlisi olarak çalışmalarını sürdürmektedir.
Hukuk felsefesi, siyaset felsefesi, hukuk antropolojisi, hukuk sosyolojisi, hak ve adalet kuramları, eleştirel hukuk çalışmaları, toplumsal hareketler ve toplumsal cinsiyet eşitliği alanlarında çalışmalar yapmakta, sivil itaatsizlik üzerine bilimsel tebliğleri bulunmaktadır.
2017 yılında Koç Üniversitesi’ndeki lisans eğitimi sırasında, Koç Üniversitesi Toplumsal Cinsiyet ve Kadın Çalışmaları Araştırma ve Uygulama Merkezi (KOÇ-KAM) tarafından Prof. Dr. Nermin Abadan Unat adına ve Prof. Dr. Yavuz Abadan anısına düzenlenen makale yarışmasında “Siyasette Kadın Temsili ve Kota Uygulaması: Bazı Öneriler Eşliğinde Uygulamanın İç Dinamikleri Üzerinden Bir Değerlendirme” başlıklı makalesi ile birincilik ödülü almıştır.
2022 yılında Koç Üniversitesi’ndeki yüksek lisans eğitimi sırasında, Victoria Forum ve Global Business School Network tarafından ortaklaşa düzenlenen “Bridging Divides” temalı kompozisyon yarışmasına “A Promising Heritage at the Age of a Divided but Interdependent World: Conversation” başlıklı kompozisyonu ile katılmış ve en iyi beş dereceye girmiştir.
İzzet Güneş Gürseler, 17 Aralık 1951’de İstanbul’da doğdu.
1968 yılında Tekirdağ Namık Kemal Lisesi’nden ve 1973 yılı Şubat döneminde İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu.
Stajını tamamladıktan sonra 1974’de, Tekirdağ’da serbest avukatlığa başladı ve 1987 yılı aralık ayında milletvekili seçilene kadar sürdürdü. Aynı dönemde Tekirdağ Barosu Genel Sekreterliği görevini üstlendi.
1970 yılında CHP Tekirdağ Gençlik Kollarında siyasi çalışmalarına başladı. 1974’te CHP Tekirdağ İl Gençlik Kolları Başkanı, 1976’da CHP Tekirdağ İl Sekreteri, 1977’de CHP Tekirdağ Belediye Meclisi üyesi seçildi. 12 Eylül 1980 darbesi gerçekleştiğinde CHP Tekirdağ İl Sekreteri ve Belediye Meclisi üyesi idi.
12 Eylül darbe yönetiminin getirdiği siyaset yasağı kalktıktan sonra, 1984 yılında SODEP ve daha sonra da SHP Tekirdağ İl Başkanlığı görevi yaptı ve SODEP Tekirdağ Belediye Meclisi üyesi seçildi. 1987 yılında yapılan genel seçimlerde SHP Tekirdağ Milletvekili olarak TBBB üyesi oldu. Milletvekilliği döneminde “çevre sorunları” üzerinde yoğunlaştı ve verdiği araştırma önergesinin kabulü ile kurulan Çevre Araştırma Komisyonu üyesi olarak araştırmalar yaptı.
1989’da SHP Genel Sekreter Yardımcısı oldu. 1990’da Doğal Hayatı Koruma Derneği tarafından “Yılın Çevrecisi” seçildi. 1992–1994 yılları arasında “Büyükelçi” unvanlı Başbakan Başdanışmanı olarak görev yaptı. Siyaset yaptığı yıllarda basın tarafından “Erdal İnönü’nün Prensi” olarak zikredildi.
1994’te Tekirdağ’da tekrar serbest avukatlığa döndü. 1994-1996 arasında DSP Parti Meclisi üyesi olarak görev yaptı.
1996 yılında Tekirdağ Barosu Başkanlığı görevine seçildi, 2000 ve 2002 yıllarında yapılan seçimlerden tekrar aynı göreve getirilerek 9 Ekim 2004 tarihine kadar bu görevde kaldı.
DİKKAT DÜNYA TEKTİR – GÜNEŞ GÜRSELER/ 1992
2005 yılı Mayıs ayında seçildiği Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreterliği görevini 2009 yılı Mayıs ayına kadar sürdürdü. Bu göreve 2013 Mayıs ayında yeniden seçilerek 2017 yılı Mayıs ayına kadar sürdürdü.
1995 de Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası Dostları Derneği kuruluşuna katıldı ve üç dönem başkanlığını yaptı.
6.2.1999 tarihinde seçildiği Türk – Amerikan Derneği Yönetim Kurulu üyeliğini Şubat 2004 e kadar sürdürdü.
Parlamentoya seçilmeden önceki yıllarda Tekirdağ Ziraat Fakültesini Kurma ve Yaşatma Derneği’nde genel sekreterlik görevinde bulundu.
Kurucularından olduğu Tekirdağ Macar Dostluk Derneği’nin Başkanlığını yürüttü. Macaristan Liyakat Nişanı Altın Haçı Devlet Nişanı sahibi ve Budapeşte Barosu Onursal Üyesidir.
Sevinç ve Erdal İnönü Vakfı Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yapmıştır.
2003 yılında SKY TÜRK TV kanalında 25 hafta yayımlanan “GÜNEŞ GÜRSELER İLE ÇEVRE” programını ve daha sonra 2005 yılı Temmuz ayına kadar KANALTÜRK TV kanalında “SİYASETE MOLA” programını hazırlayıp sundu.
Çevre sorunları, hukuk, avukatlık hukuku ve siyaset konularında yayınlanmış çok sayıda makalesi bulunmaktadır.
Gürseler; 1992 yılında yazdığı “Dikkat Dünya Tektir” isimli eseri ile 2023 yılında basılan, “Güneş Gürseler Külliyatı Hukuk, Siyaset, Çevre Yazıları ve TBMM Konuşmaları” ve “Benden Bu Kadar” isimli eserlerin sahibidir.
Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi(European Convention on Extradition), 13 Aralık 1957 tarihinde Avrupa Konseyine üye devletler tarafından kabul edilmiş ve Paris’te imzalanmış uluslararası bir sözleşmedir. Sözleşme, suçluların iadesine ilişkin olarak imzalanan çok taraflı sözleşmelerin en önemlilerindendir ve günümüzde suçluların iadesine ilişkin mevzuatın kaynağı konumundadır.
Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin 37. oturumunda “Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi Hazırlanması İçin Alınması Gereken Hazırlayıcı Tedbirlere” ilişkin Tavsiye Kararı kabul edilmiş; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararı ile Uzmanlar Komitesi kurulmuş, Uzmanlar Komitesinin yaptığı çalışmalar sonucunda “Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi” 13 Aralık 1957 tarihinde Avrupa Komisyonuna üye 11 devlet tarafından imzalanmıştır.
Türkiye, sözleşmeyi, imza sürecinde, 30 Kasım 1957 tarihinde itiraz-i kayıt ileri süren bir mektup sunarak kabul etmiş, sözleşme 18 Kasım 1959 tarihli ve 7376 Sayılı Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesinin Tasdiki Hakkında Kanun ile kabul edilmiş, 26 Kasım 1959 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Türkiye, ölüm cezasının başka bir cezaya çevrilebilmesi için Büyük Millet Meclisi’nin bu hususta bir kanun çıkarması ile mümkün olduğunu ve bu itibarla kendisinden suçluyu istediği devlet, Türk Hükümeti’nin vereceği teminatın, bu hususta meclise, o devletin talebi üzerine, ölüm cezasının başka bir cezaya çevrilmesi hususunda bir kanun teklifine münhasır olabileceğini beyan etmiştir.
Bu Sözleşmeyi imzalayan Avrupa Konseyi üyesi Hükümetler konseyinin gayesi, üyeleri arasında daha sıkı bir birliği temin olduğunu göz önünde bulundurarak, bu gayeye erişmenin de anlaşmalar akdi ve hukukî mesai sahasında müşterek hattı hareket takibi suretiyle mümkün olabileceğini ve suçluların iadesi mevzuunda müşabîh ve mütecanis kaideler kabulünün birlik gayesine hizmet edebileceğini nazarı itibara alarak aşağıdaki hususlarda mutabık kalmışlardır.
Âkid Taraflar, aşağıdaki maddelerde tâyin edilen kaide ve şartlar dahilinde, kanunları ihlâlden dolayı takip edilen veya iadeyi talebeden tarafın adlî mercilerince bir ceza veya emniyet tedbirlerinin infazı için aranan şahısları karşılıklı olarak teslim etmeyi taahhüt ederler.
MADDE 2- Suçluların İadesini İstilzam Eden Fiiller
1) Gerek iadeyi talebeden tarafın ve gerek kendisinden iade talep edilen tarafın kanunlarınca en aşağı bir sene müddetle hürriyeti selbedici mahiyette olan bir cezayı veya emniyet tedbirini veya daha ağır bir cezayı mucip filler suçlunun iadesini istilzam eder. İadeyi talebeden tarafın ülkesinde bir cezaya mahkumiyet hükmü veya bir mevkûfiyet kararı verilmişse, verilen ceza en aşağı dört aylık olmalıdır.
2) İade talebi, iadeyi talebeden taraf ve kendisinden iade talep edilen tarafın kanunlarınca hürriyeti selbedici bir ceza veya mevkûfiyet kararı ile cezalandırılan müteaddit hareketlere taallûk etmekle beraber bunlardan bazıları ceza müddetlerine ait şarta uymuyorsa, kendisinden iade talep edilen taraf bu sonuncu suçlar için dahi iade etmek ihtiyarını haiz olacaktır.
3) İşbu maddenin birinci fıkrasında mevzubahis kanunsuz hareketlerden bazıları için suçluların iadesine mevzuatı cevaz vermeyen her Âkid Taraf bu hareketleri, kendisi bakımından, sözleşmenin tatbik sahası dışında bırakılabilir.
4) Bu maddenin üçüncü paragrafında mezkûr haktan istifade etmek isteyen her Âkid Taraf suçluların iadesine cevaz veren veya vermeyen kanuni hükümleri tasrih etmek suretiyle ya iade kabil edilen kanuna aykırı fiillerin veya iade kabul edilmeyen kanuna aykırı fiillerin listesini, tasdik veya iltihak vesikasını tevdi ettiği sırada Avrupa Konseyi Genel Sekreterlerine tebliğ edecektir.
5) Âkid Taraflardan birinin mevzuatınca, daha sonra başka kanunsuz fiillerin de iadesine cevaz verilmemesi halinde bu taraf keyfiyeti Konsey Genel Sekreterine bildirecek, Genel Sekreter de bunu diğer imza sahiplerine tebliğ edecektir. Bu bildirme, Genel Sekreter tarafından alındığı tarihten itibaren üç ay sonra hüküm ifade edecektir.
6) Bu maddenin dört ve beşinci fıkralarında zikredilen hakkı istimal eden her Âkid Taraf işbu Sözleşmeyi evvelce ondan hariç tutulmuş olan fiillere her zaman tatbik edebilir. Âkid Taraf bu değişiklikleri Konsey Genel Sekreterine bildirecek, Genel Sekreter de diğer imza sahiplerini haberdar edecektir.
7) Taraflardan herhangi biri, bu madde mucibinde Sözleşmenin tatbik sahası haricinde bırakılan kanunsuz fiiller için mütekabiliyet kaidesini tatbik edebilecektir.
MADDE 3- Siyasî Suçlar
1) İade talebine sebep olan suç kendisinden iade talep edilen tarafça siyasî bir suç veya böyle bir suç ile murtabit fiil olarak telâkki edildiği takdirde suçlu iade edilmeyecek.
2) Kendisinden iade talep edilen taraf, âdi bir suç için vâki iade talebinin bir şahsı ırk, din, milliyet veya siyasî kanaat cihetinden takip veya cezalandırmak gayesiyle yapıldığına veya bu şahsın vaziyetinin bu sebeplerden biri dolayısı ile ağırlaşabileceğine dair ciddi sebepler mevcut olduğuna kanaat hâsıl ettiği takdirde de aynı kaide tatbik edilecektir.
3) İşbu Sözleşmenin tatbikatı bakımından, bir Devlet Reisinin veya ailesi efradından birinin hayatına kasıt siyasî bir suç sayılmayacaktır.
4) İşbu madde Âkid Tarafların çok taraflı mahiyette olarak imzalamış oldukları herhangi başka milletlerarası sözleşmelerle yüklendikleri veya yükleyecekleri taahhütlere tesir etmeyecektir.
MADDE 4- Askeri Suçlar
Cezaî hukuka göre suç teşkil etmeyen askerî suçlar dolayısıyla iade işbu Sözleşmenin tatbik sahası dışındadır.
MADDE 5- Malî Suçlar
Vergi, resim, kambiyo ve gümrük mevzularında işbu Sözleşmedeki şartlara tevfikan suçluların iadesi, ancak her suç veya suç kategorisi için bu hususun Âkid Taraflar arasında kararlaştırılmış olması halinde mümkündür.
MADDE 6- Tebaanın İadesi
1) a) Her Âkid Taraf tebaasını iade etmemek hakkını haiz olacaktır.
b) Her Âkid Taraf imza veya tasdik veya iltihak vesikasını tevdii esnasında yapacağı bir beyanla tebaa tâbirini işbu Sözleşmenin şümulü içinde kendisi tarif edebilir.
c)Şahsın milliyeti iadeye dair karar esnasında tespit edilecektir. Bununla beraber, talep edilen şahıs kendisinden iade talep edilen tarafın tebaası olarak karar anı ile teslim için kararlaştırılan tarih arasında tanınsa bile, mezkûr taraf bu paragrafın (a) Bendi hükmünden istifade edebilecektir.
2) Kendisinden iade talep edilen taraf tebaasını iade etmediği takdirde, talep edilen tarafın isteği üzerine, mahal varsa adlî takibat yapılabilmek üzere meseleyi alâkalı makamlara intikal ettirmelidir.
Bunun için suçla ilgili dosyalar, malûmat ve eşya 12 inci maddenin birinci fıkrasında derpiş edilen şekilde meccanen yollanacaktır. İade talep edilen taraf talebi üzerine yapılan muamelelerden haberdar edilecektir.
MADDE 7- Suçun İka Edildiği Mahal
1) Kendisinden iade talep edilen taraf, mevzuatına göre kısmen veya tamamen kendi ülkesinde veya ülkesi addolunan bir mahalde işlenmiş sayılan bir suçtan dolayı talep edilen şahsı iade etmekten imtina edebilir.
2) İade talebine sebep olan suç iade talep eden tarafın ülkesi haricinde ika edilmiş ise, ancak kendisinden iade talep edilen taraf mevzuatının, ülkesi dışında işlenen aynı çeşit bir suçun takibine müsaade etmemesi veya talep mevzuunu teşkil eden suç için iadeye cevaz vermemesi halinde iade ret olunabilir.
MADDE 8- Aynı Fiiller Dolayısıyla Takibat Yapılmakta Olması
Kendisinden iade talep edilen taraf, iade talebine sebep olan bir veya birkaç fiilden dolayı kendisi hakkında takibat yapmakta olduğu şahsın iadesini reddedebilir.
MADDE 9- Non Bis in İdem
Talep edilen şahıs hakkında kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyetli makamlarınca iade talebine sebep olan bir veya birkaç fiilden dolayı nihaî olarak karar verilmiş ise iadeye cevaz yoktur. kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyeti makamlarınca aynı fiil veya fiiller hakkında takibat yapılmamasına veya yaptıkları takibata son verilmesine karar verilmiş ise iade talebi ret olunabilir.
MADDE 10- Müruruzman
Dava veya cezanın, kendisinden iade talep edilen taraf veya iade talebinde bulunan taraf mevzuatına göre müruruzamana uğramış olması halinde iadeye cevaz yoktur.
MADDE 11- Ölüm Cezası
Talep eden tarafın kanununda iade talebine sebep olan fiilin ölüm cezasını müstelzim olmasına mukabil, kendisinden iade talep edilen tarafın mevzuatında ölüm cezasının bulunmaması veya bu memlekette işler cezasının umumiyetle tatbik edilmemesi halinde ancak talep eden taraf ölüm cezasının infaz edilmeyeceğine dair talep edilen tarafa kâfi teminat verdiği takdirde iade yapılabilir.
MADDE 12- Talep ve Evrakı Müsbite
1) İade talebi yazılı olarak ve diplomatik yoldan yapılacaktır. İki veya daha fazla taraflar arasında doğrudan doğruya anlaşma suretiyle diğer bir talep şekli tespit edilebilir.
2) İade talepnamesine aşağıdaki vesaik eklenecektir.
a) İade talep eden tarafın kanunlarına uygun surette ısdar edilmiş ve infaz kabiliyetini haiz bir mahkumiyet kararının veya tevkif müzekkeresinin yahut aynı tesiri haiz diğer her hangi bir kararın aslı veya tasdikli sureti;
b) İade talebine sebep olan fiillerin işarı. İka edildikleri yer ve zaman hukukî tavsifleri ve bunlara tatbik olunacak kanunî hükümler mümkün olduğu kadar sarih bir şekilde gösterilecektir; ve
c) Tatbik edilecek kanunî metinlerin bir sureti veya bu mümkün değilse, tatbik olunacak hukukun izahı ve ayrıca talep olunan şahsın mümkün olduğu kadar sarih eşkâli ile milliyetini ve hüviyetini tespite yarayacak diğer bütün malûmat.
MADDE 13- Munzam Malûmat
İade talep eden tarafça verilen malûmat, kendisinden iade talep edilen tarafın işbu Sözleşme gereğince bir karar vermesi için kâfi görülmediği takdirde bu taraf lüzumlu munzam malûmat talep edecek ve bu malûmatın tevdii için bir mühlet tespit edilebilecektir.
MADDE 14- Hususîlik Kaidesi
1) İade edilen şahıs iadeden evvel ika ettiği ve iadeye esas olandan başka bir fiilden dolayı takip veya muhakeme edilemeyeceği gibi bir ceza veya emniyet tedbirinin infazı için tevkif edilemez ve kezalik herhangi bir surette hürriyeti kısılamaz.
Aşağıdaki haller müstesnadır.
a) İade eden tarafın buna muvafakat etmesi. Muvafakati istihsal için bir talepte bulunulacak ve buna 12 inci maddede mezkûr belgeler ile iade edilen şahsın suçu mütaallik olarak yaptığı beyanın zaptı eklenecektir. Muvafakat ancak şahsın talep edilmesine sebep olan suçun bizatihi bu Sözleşmeye göre iadeyi icap ettirmesi halinde gösterilir.
b) İade edilen şahsın, nihai olarak serbestisine kavuşmasını takip eden 45 gün zarfında iade edildiği tarafın arazisini elinde imkân olduğu halde terk etmemesi veya terk ettikten sonra buraya geri dönmesi halinde.
2) Bununla beraber iadeyi talep eden taraf, gerek bu şahsı memleketinden çıkarmak gerek-gıyap yoluyla muhakeme usulüne müracaat dâhil olmak üzere- Mevzuatına göre müruruzamanı kesmek gayesiyle lüzumlu göreceği diğer tedbirleri ittihaz edebilir.
3) Suç addolunan fiilin evsafı takibat esnasında değişmişse, iade edilen şahıs hakkında ancak yeniden tavsif edilen suçun unsurları iadeyi icap ettiriyorsa, takibat ve muhakeme yapılabilir.
MADDE 15- Üçüncü Bir Devlete Tekrar İade
14 üncü maddenin birinci paragrafının (b) bendinde derpiş edilen hal müstesna olmak üzere talebeden tarafın kendisine teslim edilip de diğer bir taraf veya üçüncü bir Devlet tarafından iadeye mukaddem suçlardan dolayı istenen şahsı bu tarafa veya üçüncü Devlete teslim edebilmesi için kendisinden iade talep edilmiş olan tarafın rızası lâhik olmak lazımdır. Kendisinden iade talep edilen taraf 12 inci maddenin 2 inci paragrafında mezkûr belgeleri isteyebilir.
MADDE 16- Muvakkat Tevkif
1) Müstacel hallerde, iadeyi talep eden tarafın salâhiyetli makamları istenen şahsın muvakkat tevkifini talep edebilirler; kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyetli makamları ise bu talep hakkında işbu Tarafın kanunlarına tevfikan karar vereceklerdir.
2) Muvakkat tevkif talebinde 12 inci maddenin 2 inci fıkrasının (a) bendinde mezkûr belgelerden birinin mevcudiyeti zikredilecek ve bir iade talebi yapılmak hususundaki niyete işaret edilecektir. Bu talepte, yapılacak iade talebine esas teşkil eden fiil, bu fiilin ika edildiği yer ve tarih ve istenen şahsın eşkalî imkân nispetinde tarif edilecektir.
3) Muvakkat tevkif talebi, talep edilen tarafın salâhiyetli makamlarına diplomatik yoldan yapılabileceği gibi doğrudan doğruya posta veya telgraf yoluyla veya Milletlerarası Polis Teşkilâtı (İnterpol) vasıtasıyla yahut yazıya münkalip olacak veya istenen tarafça makbul görülecek herhangi bir vasıta ile yapılabilir.
4) Muvakkat tevkif, tevkifi takip eden 18 günlük müddet zarfında talep edilen tarafa iade talebinin ve 12 inci maddede mezkûr belgelerin tevdi edilmemesi halinde sona erer; muvakkat tevkif hiçbir suretle tevkiften sonra 40 günü tecavüz edemez. Bununla beraber, muvakkaten serbest bırakma her vakit mümkündür; ancak talep edilen taraf, istenen şahsın kaçmasına mâni olmak için lüzumlu addettiği tedbirleri alacaktır.
5) Serbest bırakma, iade talebinin ahiren vürudu halinde yeni bir tevkife veya iadeye mâni teşkil etmez.
MADDE 17- Taleplerin Taaddüdü
Birçok Devlet tarafından aynı fiilden veya değişik fiillerden dolayı aynı esnada iade talep edildiği takdirde, kendisinden iade talep edilen Taraf bütün şeraiti ve bilhassa suçların ağırlık nispeti ve ika edildikleri yeri, taleplerin mütekabil tarihlerini, istenen şahsın milliyetini ve bilâhare başka bir Devlete iade imkânını nazarı itibara alarak karar verecektir.
MADDE 18- İade Edilen Şahsın Teslimi
1) Kendisinden iade talep edilen Taraf, iade hakkındaki kararın 12 inci maddenin 1 inci paragrafında derpiş olunan yoldan talebeden Tarafa bildirir.
2) Tam veya kısmi ret halinde mucip sebep gösterilecektir.
3) Talebin kabul edilmesi halinde talebeden Tarafa teslim mahal ve tarihi ile istenen şahsın iade edilmek üzere ne kadar müddet mevkuf tutulduğu hakkında malûmat verilecektir.
4) Talep edilen şahıs, tespit olunan tarihte teslim alınmadığı takdirde, işbu maddenin 5 inci paragrafında derpiş olunan mahfuz kalmak kaydıyla, bu tarihten itibaren 15 günlük bir müddetin hitamında serbest bırakılabilir; her halükârda 30 günlük bir müddetin geçmesinden sonra serbest bırakılacaktır; kendisinden iade talep edilen Taraf bu şahsı aynı suçtan dolayı iade etmeyi reddedebilir.
5) Bir Taraf, iade edilecek şahsı mücbir sebepten dolayı teslim veya kabul edememesi halinde diğer Tarafı haberdar edecektir. İki Taraf yeni bir teslim tarihi üzerinde mutabık kalacaklar ve işbu maddenin 4 üncü paragrafı hükümleri tatbik olunacaktır.
MADDE 19- Tehirli veya Şartlı Teslim
1) Kendisinden iade talep edilen Taraf, iade talebi hakkında kararını verdikten sonra, şahıs aleyhinde takibatta bulunabilmek veya, esasen mahkûm olmuşsa iade talebine sebep olandan gayri bir fiilden dolayı uğradığı cezayı kendi ülkesinde çekebilmesi için talep edilen şahsın teslimini tehir edebilecektir.
2) Kendisinden iade talep edilen Taraf, teslimi tehir edeceği yerde, istenen şahsı Taraflar arasında müştereken tespit edilecek şartlar tahtında, talep eden Tarafa muvakkaten teslim edebilecektir.
MADDE 20- Eşyanın Teslimi
1) Kendisinden iade talep edilen Taraf talebeden Tarafın isteği üzerine aşağıdaki eşyayı, mevzuatının müsaadesi nispetinde zaptedip teslim edecektir.
a)Delil teşkil edebilecek eşya, veya
b)Suç neticesinde elde edilmiş olup tevkif anında talep edilen şahsın yedinde bulunan veya daha sonra meydana çıkan eşya,
2) İşbu maddenin 1 inci paragrafında, mevzubahis eşyanın teslimi, şahsın ölümü veya kaçması sebebiyle kararlaştırılan iadenin yapılmaması halinde, dahi ifa edilecektir.
3) Mevzuubahis eşyanın kendisinden iade talep edilen Taraf ülkesinde zabıt veya haczi mucib olması halinde işbu Taraf bunları, devam eden bir cezai takibatla alâkalı olarak, muvakkaten saklayabilir veya geri verilmesi şartıyla teslim edebilir.
4) Bununla beraber, kendisinden iade talep edilen Tarafın veya üçüncü Tarafların bu eşyalar üzerinde ihraz eyledikleri haklar mahfuzdur. Bu hakların mevcudiyeti halinde, muhakeme sona erdikten sonra eşya mümkün olduğu kadar çabuk ve meccani olarak kendisinden talep edilen Tarafa iade edilecektir.
MADDE 21- Transit
1) İşbu Anlaşmaya Taraf olan Devletlerden birinin ülkesinden transit olarak geçişe müsaade 12 inci maddenin 1 inci paragrafında derpiş olunan yoldan yapılacak talep üzerine ve kendisinden transite müsaade etmesi istenilen Tarafça Sözleşmenin 3 ve 4 üncü maddeleri muvahecesinde siyasî veya tamamen askerî mahiyette görülen bir suç mevzuubahis olmaması şartıyla verilecektir.
2) Kendisinden transite müsaade etmesi istenilen memleketin 6 ncı madde anlamındaki tebaasının transit olarak geçmesi ret olunabilir.
4) Hava yolunun kullanılması halinde aşağıdaki hükümler tatbik olunacaktır.
a) Vasıtanın inmesi mevzuubahis değilse, talebeden Taraf ülkesi üzerinden vasıtanın geçeceği Tarafı haberdar edecek ve 12 inci maddenin 2 inci paragrafının (a) bendinde mezkûr vesikalardan birinin mevcut olduğunu tevsik edecektir. Beklenmedik bir iniş halinde, işbu tebligat 16 ncı maddede mevzuubahis muvakkat tevkif talebinin tesirlerini doğuracak ve talebeden Taraf nizami bir transit talebinde bulunacaktır.
b) Vasıtanın inmesi mevzuubahis ise talebeden Taraf nizami bir transit talebinde bulunacaktır.
5) Bununla beraber herhangi bir Taraf işbu Sözleşmenin imzası veya tasdik yahut iltihak vesikasının tevdii esnasında bir şahsın transit olarak geçmesini ancak iade için istenen şartlar veya bunlardan bazıları tahtında kabul edeceğini beyan edebilir. Bu ahvalde, mütekabiliyet kaidesi tatbik edilebilir.
6) İade edilen şahıs, ırkı, dini, milliyeti veya siyasî kanaatlerinden dolayı hayatının veya hürriyetinin tehdide mâruz kalacağına ihtimal verebilecek bir ülkeden transit olarak geçirilmeyecektir.
MADDE 22- Usul
Suçlunun iadesi ve muvakkat tevkif usulüne, işbu Sözleşmedeki aksine hükümler müstesna, kendisinden iade talep edilen Taraf kanunu tatbik olunur.
MADDE 23- Kullanılacak Dil
Tevdi olunacak vesaik talebeden Taraf veya kendisinden iade talep edilen Taraf lisanında tanzim olunacaktır. Bu sonuncu Taraf, Avrupa Konseyinin resmî dillerinden seçeceği birisine yapılmış bir tercüme talep edebilir.
MADDE 24- Masraflar
1) Kendisinden iade talep edilen Taraf ülkesinde iade sebebiyle yapılan masraflar bu Tarafa tahmil edilmiştir.
2) Transit geçirmek üzere talepte bulunan Taraf ülkesinden transit olarak geçişten mütevellit masraflar talep eden Tarafça ödenir.
3) Kendisinden iade talep edilen Tarafın anavatan sayılmayan ülkesinden vâki bir iade halinde, bu ülke ile talep eden Tarafın anavatanı arasındaki seyahat masrafını işbu sonuncu Taraf öder.
Kendisinden iade talep edilen tarafın anavatanı sayılmayan ülkesi ile anavatan arasındaki seyahat masrafı için de aynı kaide câridir.
MADDE 25- Emniyet Tedbirinin Tarifi
İşbu Sözleşme anlamında “Emniyet tedbirleri” tâbiri, ceza mahkemesi kararı ile, bir cezayı itmam veya onun yerine geçmek üzere emredilen hürriyeti tahdit edici her türlü tedbirlerdir.
MADDE 26- Kaydı İhtirazîler
1) Her Âkid Taraf, işbu sözleşmeyi imza veya tasdik yahut iltihak vesikasını tevdi ettiği esnada Sözleşmenin muayyen bir veya daha fazla hükümleri hakkında kaydı ihtirazide bulunabilir.
2) Kaydı ihtirazi dermeyan etmiş olan her Âkid Taraf şartlar müsaade eder etmez bunu geri alacaktır. Kaydı ihtirazilerin geri alınması Avrupa Konseyi Genel Sekreterine vâki bir tebligat ile ifa olunacaktır.
3) Sözleşmenin bir hükmü hakkında kaydı ihtirazi dermeyan etmiş olan Âkid Taraf işbu hükmün tatbikini ancak bizzat kendisinin bu hükmü kabul eylediği nispette isteyebilir.
MADDE 27- Ülke Bakamından Tatbik Sahası
1) İşbu Sözleşme Akit Tarafların anavatan topraklarından tatbik olunacaktır.
2) Sözleşme Fransa bakımından Cezayir’e ve denizaşırı ülkelere, Büyük Britanya ve Şimali İrlanda Birleşik Kraliyeti bakımından Normandiya sahilindeki İngiliz adalarına (Channel Islands) ve Man adasına da tatbik olunacaktır.
3) Federal Almanya Cumhuriyeti işbu sözleşmenin tatbikini, Avrupa Konseyi Genel Sektereterine yapacağı bir tebligat ile, Berlin Land’ına teşmil edebilecektir. Mumaileyh işbu tebligattan diğer Tarafları malûmattar kılacaktır.
4) İşbu Sözleşmenin tatbik sahası, iki veya daha fazla Âkid Tarafın doğrudan doğruya anlaşması suretiyle, Taraflardan birinin işbu maddenin 1, 2 ve 3 üncü paragraflarında derpiş edilen ülkelerinin haricinde olup milletlerarası münasebetlerin idaresi bu Tarafa mevdu bulunan ülkelerine, anlaşmaya konulan şartlar tahtında teşdil edilebilir.
MADDE 28- İşbu Sözleşme ile İki Taraflı Anlaşmalar Arasındaki Münasebet
1) İşbu Sözleşme, tatbik olunduğu ülkeler bakımından, iki Akid Taraf arasındaki iki taraflı muahede sözleşme veya anlaşmaların suçluların iadesine mütedair hükümlerini ilga eder.
2) Âkid Taraflar aralarında sadece işbu Sözleşmenin hükümlerini itmam veya bunun ihtiva eylediği prensiplerin tatbikatını kolaylaştırmak üzere iki veya çok taraflı anlaşmalar akdedebilirler.
3) Suçluların iadesinin iki veya daha fazla Âkid Taraf arasında yeknesak bir mevzuat esnasına müsteniden cereyan etmekte olması halinde, Taraflar suçluların iadesi mevzuundaki karşılıklı münasebetlerini, işbu Sözleşme hükümlerine rağmen, münhasıran bu sisteme dayanarak tanzim etmekte serbest olacaklardır. Aynı prensip, diğer bir veya daha fazla Âkid Taraf ülkesinde verilen tevkif kararlarını kendi ülkesinde infazını derpiş eden kanuna sahip bulunan her iki veya daha fazla Âkid Taraf arasında dahi tatbik olunacaktır. Bu Sözleşmenin tatbikinden, işbu paragraf hükümlerine uygun olarak, aralarındaki münasebetlerde sarfınazar eden veya edecek olan Âkid Taraflar bu hususta Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bir tebligatta bulunacaklardır. Mumaileyh işbu paragraf gereğince alacağı her tebligattan diğer Âkid Tarafları haberdar edecektir.
MADDE 29- İmza Tasdik Mer’iyete Giriş
1) İşbu Sözleşme Avrupa Konseyi âzalarının imzasına açık kalacaktır. Sözleşme tasdik olunacak ve tasdiknameler Konsey Genel Sekreteri nezdinde tevdi olunacaktır.
2) Sözleşme 3 üncü tasdiknamenin tevdiinden 90 gün sonra mer’iyete girecektir.
3) Sözleşmeyi ahiren tasdik edecek mümziler için Sözleşme tasdiknamenin tevdiinde 90 gün sonra mer’iyete girecektir.
MADDE 30- İltihak
1) Avrupa Konseyi Vekiller Komitesi Konsey âzası olmayan her Devleti işbu Sözleşmeye iltihaka davet edebilecektir. Bu daveti mutazammın karar, Sözleşmeyi tasdik etmiş bulunan konsey âzalarının hepsinin rızalarını, lâhik olmalıdır.
2) İltihak, tevdi tarihinden 90 gün sonra hüküm ifade edecek bir iltihaknamenin Konsey Genel Sekreterine tevdii ile icra edilecektir.
MADDE 31- (Feshi İhbar):
Her Âkid Taraf, kendisi bakımından, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir tebligat ile işbu Sözleşmeyi feshedebilir. Bu feshi ihbar, Konsey Genel Sekreterinin tebligatı aldığı tarihten 6 ay sonra hüküm ifade edecektir.
MADDE 32- Tebligat
Avrupa Konseyi genel Sekreteri, Konsey azalarına ve işbu Sözleşmeye iltihak eden her Devletin hükümetine aşağıdaki hususları bildirir.
a) Her tasdikname ve iltihaknamenin tevdiini:
b) Mer’iyete giriş tarihini;
c)Altıncı maddenin birinci paragrafı ve 21 inci maddenin beşinci paragrafı hükümleri tatbik edilmek suretiyle yapılan her beyanı;
d) 26 ncı maddenin birinci paragrafı hükümleri tatbikatından olmak üzere yapılan her kaydı ihtiraziyi;
e)26 ıncı maddenin ikinci paragrafı hükümleri tatbikatından olmak üzere geri alınan her kaydı ihtiraziyi.
f)İşbu Sözleşmenin 31 inci maddesi hükümleri tatbikatından olmak üzere alınan her fesih ihbarını ve bunun hüküm ifade edeceği tarihi.
İşbu hükümleri tasdik zımnında bu hususta tam salâhiyetli kılınan ve aşağıda imzaları bulunan murahhaslar işbu Sözleşmeyi imzalamışlardır.
İşbu Sözleşme 13 Aralık 1957 tarihinde Paris’te Fransızca ve İngilizce her iki metin de muteber olmak ve Avrupa Konseyi arşivlerine tevdi edilmek üzere, tek nüsha halinde tanzim edilmiştir. Konsey Genel Sekreteri bunun usulüne uygun kopyasını mümzi hükümetlere yollayacaktır.
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi, 26 Temmuz 1581 tarihinde ilan edilmiştir. Bildirgeye göre, Kral, halk içindir ve halka karşı sorumludur. Kralın halka karşı sorumluluğunu yerine getirmemesi durumunda yetkileri halk tarafından alınacak ve yeni bir kral seçilecektir. Bildirge metni daha önceki metinlerin ve yaşanan olayların etkisi ile demokratik anlayışın gelişmesini sağlayan Magna Carta’dan Günümüze İnsan Hakları Bildirgelerinin içinde önemli evrensel hukuki metinlerdendir.
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi, günümüzdeki Hollanda ve Belçika topraklarını barındıran Low Provinces bölgesindeki bağımsızlık savaşı sonrasında ilan edilmiştir. Bölge Hollanda Bağımsızlık Bildirgesinden önce İspanya’nın kontrolü altında iken Hollanda bazı siyasi ayrıcalıklar elde etmiş ancak daha sonra bu ayrıcalıkların İspanya tarafından ihlal edilmesi üzerine Hollanda halkı ayaklanmıştır. Kalvinizmin hızla yayılması ve kral tarafından baskı ve şiddetin artırılması üzerine Hollanda halkı tarafından lider olarak William of Orange seçilmiştir. İngiltere ve Fransa, Hollanda krallığını desteklemişlerdir. Westfalya anlaşmasıyla birlikte İspanya ve diğer ülkeler Hollanda’nın bağımsızlığını tanımıştır. Westfalya anlaşmasına kadar süren Hollanda bağımsızlık savaşı 80 yıl savaşları olarak bilinmektedir.
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi (26 Temmuz 1581)
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi (26 Temmuz 1581)
Halk prens için değil, tersine prens halk için yaratılmıştır; çünkü halk olmasa prens de olmazdı. Prens uyruklarını hak ve adalete uyarak yönetmeli, onları bir baba evlatlarını nasıl severse öyle sevmeli, bir çoban sürüsünü nasıl güderse, aynen öyle bağlılıkla gütmelidir. Prens bunun için vardır. Eğer böyle davranmaz, köle muamelesi yaparsa, prensliği sona ermiş demektir; bir tirandır artık o. Uyrukları da, eğer başka hiçbir çıkar yol kalmaz ve hissettikleri tehlike üzerine yaptıkları uyarılara karşın, tiranlıktan kendi canları, malları, karıları ve çocukları için herhangi bir güvence alamazlarsa, o zaman kendi vekillerinin, zümrelerin yasal kararı uyarınca tirandan ayrılma hakkını elde ederler. İspanya Kralı din bahanesiyle bir tiranlık kurmayı denemiştir; ülkenin direnişini dikkate almadan, ayrıcalıkları koruyacağına dair ettiği yemini bozarak, ülkenin ayrıcalıklarını zedelemiştir. Dolayısıyla biz de şimdi İspanya Kralı’nın Hollanda egemenliği üzerinde hiçbir hakkı kalmadığını ilan ediyoruz. Böylece bir zamanlar İspanya Kralı’na bağlılık ve boyun eğme yemini etmiş olan tüm memurlara, amirlere, efendilere, vasallere ve kentlilere görevlerinden el çektiriyoruz. Tüm görevlilere bundan böyle, İspanya Kralı’nın adını, unvanını ve mührünü kullanmamayı ve bize bağlı, İspanya Kralı’na ve onun yandaşlarına karşı olduklarını içerir bir yemini etmelerini buyuruyoruz
İstanbul Sözleşmesinden Cumhurbaşkanı kararı ile çıkılmasının hukuka aykırı olması nedeniyle Yargıçlar Sendikası adına açılan davanın Danıştay Onuncu Dairesinin 7 Haziran 2022 tarihinde reddi üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından kesin olmak üzere ve oyçokluğu ile 7 Haziran 2023 tarihinde onama kararı verilmiştir.
T.C DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas. No: 2022/3598
Karar No: 2023/1295
TEMYİZEDEN (DAVACI): Yargıçlar Sendikası
VEKİLİ: Av. Ömer Faruk Eminağaoğlu
UETS Kodu: 16915-19688-46398 (E-Tebligat)
KARŞITARAF(DAVALI): Cumhurbaşkanlığı
UETS Kodu: 35756-96577-89850 (E-Tebligat)
VEKİLİ: Huk. ve Mev. Gen. Müd. Hakkı Susmaz
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 07/06/2022 tarih ve E:2021/2071, K:2022/3102 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: 20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine ilişkin 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali ve 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerininuygulanmasını durdurma vebunlarısona erdirme” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 07/06/2022 tarih ve E:2021/2071, K:2022/3102 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iptal davasına konu edilemeyeceğine ilişkin itirazı; 18/10/1982 tarihinde kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır.” ibaresinin, 16/04/2017 tarihinde halk oylamasına sunularak kabul edilen ve 11/02/2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesiyle madde metninden çıkarıldığı, bu haliyle, daha önce Anayasa gereğince yargı denetimi dışında kalan “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler”e karşı yargı yolunun açılmış olduğu gerekçesiyle, ehliyet yönündeki itirazı ise; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile ülkemiz bakımından feshedilen Sözleşme’nin toplumun bütününe yönelik düzenlemeler içerdiği ve iç hukuka ilişkin etkileri bulunduğundan, davacı da dahil olmak üzere tüm vatandaşların ve sivil toplum kuruluşlarının dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iptalini istemekte menfaati bulunduğu gerekçesiyle yerinde görülmemiş,
11.ve 17. fıkralarına yer verilerek; yasama organının milletlerarası andlaşmalara ilişkin yetkisinin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmaktan ibaret olduğu, bu kanunun tek hukuki sonucunun, Cumhurbaşkanına takdir yetkisini kullanma imkanı vermek olduğu,
Cumhurbaşkanının uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisine sahip olduğu ve milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin tıpkı andlaşma metinlerinin hazırlanması, imzalanması, son aşamada onaylanarak yürürlüğe konulması hususlarında olduğu gibi “yürütme yetkisi” dahilinde bulunduğu görüldüğünden, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunlarınhükümlerininuygulanmasınıdurdurmavebunları sonaerdirme”ve 3. fıkrasında yer alan “uygulamasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır.” ibarelerinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi iledüzenlenebilecek hususlardan olduğu sonucuna ulaşıldığı,
Diğer taraftan, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin düzenlenemeyeceği öngörüldüğünden, davaya konu Sözleşme’nin sona erdirilmesi yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu edilip edilmeyeceği hususunun da Anayasa’ya aykırılık iddiası kapsamında irdelenmesi gerektiği, yukarıda yer verildiği üzere, mezkur Anayasal kuralın, “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler”in Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyeceğini hükme bağladığı, Anayasa’nın anılan hükmünden, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile doğrudan doğruya anılan hakların içeriğine ilişkin düzenleme yapılamaması, bu hakların sınırlandırılamaması veya ortadan kaldırılamamasının anlaşılması gerektiği, dolayısıyla, içeriğinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin herhangi bir hüküm bulunmayan ve sadece Anayasa’nın 90. maddesinde yer alan hükümlere paralel şekilde milletlerarası andlaşmaların yürürlüğe konulması ve yürürlükten kaldırılmasına ilişkin usuli düzenlemeleri içeren 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin anılan hükümlerinin temel hak ve özgürlükler ile ilgili Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile düzenlenemeyecek hususlara ilişkin olmadığı,
Öte yandan; Anayasa veya yürürlükteki diğer mevzuatta milletlerarası andlaşmaların hükümlerinin uygulanmasının durdurulması veya sona erdirilmesi (feshedilmesi), uygulanmasının durdurulduğu veya sona erdiği tarihlerin tespiti ve yayımı hususlarının kanunla düzenleneceğine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmaması ve bu hususlara ilişkin olarak yürürlükte olan herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmaması karşısında, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin ilgili hükümlerinin “konu bakımından yetki kurallarına uygun” olduğu sonucuna varıldığı,
9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülen hükümlerine yönelik değerlendirmeye gelince; Anayasa’nın yukarıda yer verilen hükümleri gereğince yürütme yetkisinin Cumhurbaşkanına ait olması, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin yürütme yetkisine ilişkin olması ve Türkiye Büyük Millet Meclisine milletlerarası andlaşmaların feshedilmesine ilişkin olarak Anayasa ve kanunlarda herhangi bir görev veya yetki verilmemiş olması hususları birlikte gözetildiğinde, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesine ilişkin işlemlerin, kaynağını Anayasa’dan alan yürütme yetkisi ve görevi kapsamında
Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağı, uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisi bulunan Cumhurbaşkanının, yürütme faaliyetine ilişkin sona erdirme yetkisini kullanırken yasama organının bir işlem tesis etmesine gerek bulunmadığı anlaşılmış olup; bu haliyle 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3.maddesinin
1.fıkrasında yer alan “bunlarınhükümlerininuygulanmasınıdurdurmavebunlarısonaerdirme”ve
3. fıkrasında yer alan “uygulamasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler;Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır.” ibarelerinin içerik itibarıyla da Anayasa’nın yukarıda yer verilen düzenlemelerine aykırıolmadığı sonucuna varıldığı,
Diğer taraftan, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu yönündeki düzenlemenin, usulüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmaları sadece “işlevsel anlamda” kanun gücüne kavuşturduğu, bunun dışında milletlerarası andlaşmaları “organik anlamda” yasama işlemi haline getirmediği, dolayısıyla usulüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmaları onaylama yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanına bu andlaşmaları sona erdirme yetkisi veren 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin anılan düzenlemelerinin bu yönüyle de Anayasa’ya aykırı olmadığının anlaşıldığı,
Kaldı ki, Anayasa’nın 90. maddesinin 2. fıkrasında sayılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı kanunla uygun bulmasına gerek olmaksızın Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmaların da kanun gücünde olduğu gözetildiğinde, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası ile amaçlanan hususun usulüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmalara “işlevsel anlamda” kanun gücü tanımak olduğu,
Tüm bu anlatımlar doğrultusunda, davacının dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresine yönelik Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
Anayasa’nın 10.,12.,13.,17.,19., 41. ve 104. maddelerine; Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 1., 2.,
3. maddeleri ve 78.maddesinin 1.,2, ve 3.fıkraları ile 80.maddesine; 08/03/2012 tarihinde kabul edilerek 20/03/2012 tarih ve 28239 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 1.,2.,14. ve 15.maddelerine yer verilerek;
Anayasa uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olmaları ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin doğrudan esas alınacak üstün norm olması nedeniyle, milletlerarası andlaşmaların iç hukuka etki edebildikleri açık olmakla birlikte, özü itibarıyla milletlerarası andlaşmaların imzalanması, müzakere edilmesi, onaylanması, onaylanmış bulunan milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi hususlarının milletlerarası ilişkilerin yürütülmesine ilişkin olduğu,
Cumhurbaşkanının, Devletin başı olarak ve Devlet Başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyeti’ni temsil etmekte olduğu; milletlerarası hukukta bu temsil yetkisi ve görevinin çoğu zaman milletlerarası andlaşmalar yoluyla kullanılmakta olduğu,
Milletlerarası andlaşmaların, yürütme organı tarafından ülkemizin yabancı ülkeler veya kuruluşlarla ilişkileri çerçevesinde değerlendirilmesi sonucu, Devletin güncel menfaatleri doğrultusunda ve ülkemizin taraf olmasında yarar görülüp görülmemesine bağlı olarak imzalanıp imzalanmamasına karar verildiği,
Yürütme organı tarafından imzalanan ve onaylanması uygun bulma kanununa bağlı olmayan milletlerarası andlaşmaların doğrudan imzalanmakla, onaylanması TBMM tarafından kanunla uygun bulunan milletlerarası andlaşmaların ise doğrudan uygun bulma kanununun yayımlanmasıyla yürürlüğe girmediği, Anayasa uyarınca Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak Resmi Gazete’de yayımlanması halinde yürürlüğe girdiği,
Anayasa’nın onaylama yetkisini Cumhurbaşkanına vermiş olmasının, milletlerarası andlaşmaların Türkiye Cumhuriyeti’nin güncel menfaatleri yararına olup olmadığı konusunda son değerlendirmenin Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağını ortaya koymakta olduğu,
Milletlerarası andlaşmaların onaylanması veya sona erdirilmesine yönelik işlemler, nitelikleri itibarıyla hem iç hukukta hem de milletlerarası hukukta sonuç doğurmakta olup, yukarıda da belirtildiği üzere Cumhurbaşkanına devletin başı olması nedeniyle bu işlemlere dair yetkiler tanındığı,
Anayasa’nın 125. maddesinde, yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinde de, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği belirtilmek suretiyle idari yargı yetkisinin sınırlarının çizildiği,
Görüldüğü üzere, idari işlemler üzerindeki yargısal denetimin bu işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanmasıyla sınırlı olduğu, idari yargı organlarının idareyi belli bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermelerinin Anayasa ve 2577 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen ilkeleriyle bağdaşmayacağı,
9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi ile bir milletlerarası andlaşmayı onaylama veya sona erdirme konusunda Cumhurbaşkanına tam yetki tanınarak bu işlemlerin Cumhurbaşkanının takdirine bırakıldığı,
Bu itibarla, Cumhurbaşkanına devletin başı sıfatına istinaden tanınmış olan takdir yetkisi gereğince ve aynı zamanda milletlerarası hukuk çerçevesinde tesis edilen dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının yargısal denetiminin, diğer idari işlemlerin tabi olduğu yargısal denetimle aynı esaslar doğrultusunda yapılamayacağının açık olduğu, Cumhurbaşkanına tanınan takdir yetkisini kaldıracak şekilde bir denetim yapılmasının milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesine ilişkin Cumhurbaşkanı kararlarının Anayasa’nın açık hükmüne aykırı şekilde yerindelik bakımından denetime tabi tutulması anlamına geleceği,
Öte yandan; Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca milletlerarası andlaşmaların Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması mümkün olmayıp, bu hükümden hareketle Anayasa Mahkemesince uygun bulma kanunlarının (çekince konulan bazı andlaşmalar bakımından ayrıksı durumlar bulunmakla birlikte) hukuki denetiminin sadece son oylamada öngörülen çoğunlukla kabul edilip edilmediği ile sınırlı olarak şekil bakımından yapılabileceğinin kabul edildiği,
Nitekim; Anayasa Mahkemesinin, 05/07/2010 tarih ve 6007 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyetinde Akkuyu Sahasında Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun’un 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan iptal davası neticesinde verdiği 31/05/2012 tarih ve Esas:2010/92, K:2012/86 sayılı kararında;
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası andlaşmanın, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmesi, Devletin oandlaşmayla kabul ettiğiyükümlülüklerini yerine getirememesi neticesini ortaya çıkaracaktır.Bu hâl tartışmasız olarak Devleti, uluslararası hukuk karşısındazor durumda bırakacak, Devlet andlaşmanın niteliğine ve kapsamına görebirtakım yaptırımlaramaruz kalabilecek ve uluslararası alandaki saygınlığının zarar görmesi sözkonusu olabilecektir. Bu nedenle, anayasakoyucu, milletlerarası andlaşmaların onaylanmalarının ardından iptalekonu olabilmesinin uluslararası hukuk açısından Devleti bir takım ciddi sorumluluklar altına sokabileceğini düşünmüş ve onları Anayasal denetimindışında tutmuştur….
Anayasa’nın 104. maddesine göre, milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi Cumhurbaşkanı’na aittir. Anayasa’nın 90. maddesi ise Cumhurbaşkanı’nın milletlerarası andlaşmayı onaylamasını, TBMM’nin onaylamayı birkanunla uygun bulmasına bağlamıştır. Uygun bulma kanunları diğer kanunlardan temelde farklı olmayıp onlarla aynı süreci izleyerek kabul edilirler, tarih ve numara alırlar, Resmî Gazete’de yayımlanırlar. Ancak, bu kanunlar ilke olarak üç maddeliktir. İlk madde, ilgili andlaşmanın çekince konularak veya çekincesiz uygun bulunduğunu, ikinci madde, kanunun yürürlüğe giriş tarihini, üçüncü madde ise kanunun yürütülmesini düzenler.
Anayasa’nın 148. maddesinde, ‘Anayasa Mahkemesi, kanunların, ‘ Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler.’ denilmektedir. Anayasa, kanunların Anayasaya uygunluk denetimine getirdiği istisnalara da aynı maddede ya da farklı maddelerde yer vermiştir. Kanunların şekilbakımından denetiminin sonoylamanın öngörülençoğunluklayapılıp yapılmadığı ile sınırlı olması ve Anayasa’nın 174. maddesindeki Türkiye Cumhuriyeti’nin laik niteliğini koruma amacını güden inkılâp kanunlarının Anayasa’ya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağına dair hükümleribununistisnalarıdır.Ancak, Anayasa’dauygunbulmakanunundenetimini yasaklayan bir kural bulunmamaktadır. Ayrıca, ne 1982Anayasası’nın gerekçesinde ne deonun göndermede bulunduğu 1961 Anayasası’nın gerekçesinde bunun aksini belirten bir ifadeye de yer verilmemektedir. Öteyandan, belirtilenanayasal düzenlemelerkarşısında budenetimin yapılması, devletin bütün etkinliklerindehukuka veAnayasa’ya uyması, işlemve eylemlerinin bağımsızyargı denetimine tabi olması anlamına gelen hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenle, andlaşmalardan bağımsız olarak uygun bulma kanunlarına karşı Anayasa Mahkemesine başvurulabileceği kabul edilmelidir. ….
Bir milletlerarası andlaşma, doğrudan denetime tabi tutulamamasına rağmen onaylanmasını uygun bulan kanunun anayasallık denetimi mümkündür. Ancak, Anayasa’nın 90. maddesindeki emredici hüküm gereği, uygun bulma kanunu denetlenirken andlaşmanın denetiminin yapılmasına izin verilmemiştir. Anayasa koyucunun milletlerarası andlaşmaların Anayasal denetimini açık bir irade ile dışarıda bırakmasına rağmen, uygun bulma kanununun denetimi yoluyla andlaşmalar hakkında değerlendirme yapmak Anayasa’nın 90. maddesindeki yasaklayıcı düzenlemeyi işlevsiz hale getirecektir.
Uygun bulma kanununun şekil bakımından denetimi, kanunun son oylamasındaöngörülençoğunluklakabuledilipedilmediğiilesınırlıdır.ŞekildenetimikapsamındaAnayasa’nın
Uygun buldukları andlaşmayı tekrar etmeyen ve ilke olarak üçmaddeden oluşan uygun bulma kanunlarınınesas yönünden denetimini yapmayıkabul etmek, andlaşmanıniçeriğine ilişkin çeşitli değerlendirmelerde bulunmayı gerektirir. Uygun bulma kanununun andlaşma kuralları gözetilerek incelenmesi, andlaşma kurallarının dolaylıolarakdenetlenmesi anlamına gelir. Oysa, Anayasa’nın 90. maddesi böyle bir incelemeye engeldir.
Bununlaberaber, uygunbulma kanunununbazı hükümleri,onaylanmasınıuygunbulduğu andlaşmadan ayrılabiliyor, bağımsız olarak kendi başına hüküm ifade edebiliyor ve ondan ayrı olarakhukuk düzenindeetki yapabiliyorsa, anılan hükümlerinAnayasa’yaaykırılığıiddiasınınesas bakımından incelenmesi mümkündür. Bunakarşılık uygun bulma kanununun ancak andlaşma ile birlikte anlam ve etki taşıyan nitelikteki hükümlerinin esas bakımından denetlenebilmesi söz konusu değildir. …
Kanun’un dava konusukuralolan1. maddesi, uygun bulduğu Anlaşmaile birlikte anlam taşımaktadır veancak onunla birlikte elealındığında hukuk düzenimizde etki yapabilir niteliktedir. Bu nedenle, söz konusu kuralın denetiminin ancak Anlaşma kuralları gözetilerek yapılabileceği, bunun da Anayasa’nın90. maddesindeyasaklanan andlaşma kurallarının denetlenmesi anlamına geleceği açıktır.” şeklindeki gerekçeyle iptal isteminin reddine karar verildiği,
Benzer şekilde, Türkiye Cumhuriyeti ile Rusya Federasyonu arasında imzalanan ve 15/07/2010 tarih ve 6007 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Rusya Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyetinde Akkuyu Sahasında Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşmanın onaylanmasına ilişkin 27/08/2010 tarih ve 2010/918 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemiyle açılan dava neticesinde Danıştay Onuncu Dairesince verilen 09/06/2015 tarih ve E:2011/8967, K:2015/2814 sayılı kararda;
“… uyuşmazlık konusu olayda tartışılması gereken husus, uluslararası anlaşmalar ile benimsenen hususlarıniç hukuka yansıtılmalarınailişkin işlemler hakkındaidariyargınınherhangi bir denetiminin söz konusu olup olmayacağıdır.
Ayrılabilir işlemler kuramı, idari işlemin “icrai” özelliği bakımından idari karar alma sürecinde gerçekleştirilen halka işlemlerinin tek başlarınahukuki sonuçlar doğurabilme yeterliliğine sahip olmaları halinde; bunların, bu süreçten ayrılmalarını ve bağımsız olarak iptal davasına konu yapılabilmelerini sağlamaktadır.
Ayrılabilir işlemler kuramının, uluslararası sözleşmeler bakımından da uygulanabilme imkanısayesinde,uluslararasıilişkilerden ayrılabilirniteliktekiişlemlerinyargısaldenetimininkabul edilmesi halinde, ayrılabilir işlemlerin iptali ile birlikte otomatik olarak milletlerarası anlaşmaların iptali sonucunun ortayaçıkmayacağının kabul edilmesi gerekmektedir.Dolayısıyla ancak davanın konusunuuluslar arası ilişkidenayrılabilir nitelikte,onadayanan,uygulanmasını sağlayan diğerbir idariişlemin (yerseçimi kararı,lisans verilmesi veya ihale gibi) oluşturması halinde esas yönünden bu işlemin yargısal denetiminin yapılabileceği, ancak onay kararnamesinin uluslararası andlaşmadan bağımsız olarak yargısaldenetiminin yapılmasının mümkün olmaması halinde ise sadece yetki ve şekil yönünden yargısal denetiminin yapılabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.” şeklindeki gerekçeyle, uygun bulma kanunu sonrasında onaylanan veya doğrudan yürütme erki tarafından onaylanan milletlerarası andlaşmaların onaylanmasına dair kararların yetki ve şekil unsurları haricinde hukuki denetime tabi tutulamayacağının hüküm altına alındığı, taraflarca temyiz isteminde bulunulması üzerine, anılan kararın davanın reddine ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/02/2018 tarih ve E:2016/837, K:2018/469 sayılı kararıyla onandığı davacının kararın düzeltilmesi isteminin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/10/2019 tarih ve E:2018/3720, K:2019/4491 sayılı kararıyla reddedilerek anılan kararın redde ilişkin kısmının kesinleştiği,
Anayasa’ya aykırılık iddiasının incelendiği kısımda belirtildiği üzere; TBMM’ye milletlerarası andlaşmaların feshedilmesine (sona erdirilmesine) ilişkin olarak Anayasa ve kanunlarda herhangi bir görev veya yetki verilmemiş olması, bu suretle TBMM’nin milletlerarası andlaşmalara yönelik yetkisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmaktan ibaret olması, milletlerarası andlaşmaların feshedilmesinin (sona erdirilmesinin) yürütme yetkisine ilişkin olması ve yürütme yetkisinin Anayasa gereğince Cumhurbaşkanına ait bulunması hususları ile 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden; milletlerarası andlaşmaların feshine ilişkin işlemlerin, kaynağını Anayasa’dan alan yürütme yetkisi ve görevi kapsamında Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağı, Cumhurbaşkanının, yürütme faaliyetine ilişkin fesih yetkisini kullanırken yasama organının bir işlem tesis etmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Diğer taraftan, her ne kadar Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca, bir kısım milletlerarası andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olsa da, Anayasa’nın 104. maddesiyle uluslararası andlaşmaları “onaylama” yetkisi açıkça Cumhurbaşkanına verildiğinden ve Cumhurbaşkanının uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisi bulunduğundan, Cumhurbaşkanının TBMM’nin onaylanmasını uygun bulduğu bir uluslararası andlaşmayı onaylama zorunluluğu bulunmadığı gibi, gerek zamanlama açısından gerekse uluslararası alanda değişen ya da gelişen yeni koşullar itibarıyla andlaşmanın onaylanmasını erteleyebileceği, onaylamaktan tamamen vazgeçebileceği ve daha önce onaylamış olduğu bir andlaşmayı (yasama organının herhangi bir iştiraki olmaksızın) sona erdirebileceğinin de açık olduğu,
Ayrıca, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile ülkemiz bakımından feshedilmesi öngörülen Sözleşme’nin 80. maddesinde, “Her Taraf istediği zaman Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapacağı bir bildirimle bu Sözleşme’yi feshedebilir. …” hükmü yer almakta olup; TBMM’nin söz konusu Sözleşme’nin onaylanmasını uygun bulurken, anılan Sözleşme’nin feshedilebilmesi hususunda “Taraflara” – bu arada yürütme organına/Cumhurbaşkanına- Sözleşmeyi feshetme yetkisini de verdiğinde tereddüt bulunmadığı,
Öte yandan; Anayasa uyarınca, Türkiye Cumhuriyetinin, Devletin başı olan ve yürütme yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanı tarafından Devlet başkanı sıfatıyla temsil edildiği,
Yabancı ülkelerle Türkiye Cumhuriyeti arasındaki ilişkilerin yürütülmesi, bu kapsamda milletlerarası andlaşmaların imzalanması, müzakere edilmesi, onaylanması, onaylanmış bulunan milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi, sona erdirilmesi ve andlaşmalardan çekilme hususlarının da Cumhurbaşkanının Türkiye Cumhuriyeti’ni Devlet başkanı sıfatıyla temsil yetkisi içerisinde kalmakta olduğu,
Bu itibarla; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının, Anayasa tarafından verilen yürütme ve temsil yetkisi ile 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne istinaden tesis edilmiş olması; daha açık bir ifadeyle, Anayasa uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisinin milletlerarası andlaşmalara ilişkin yetkisinin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmaktan ibaret bulunması, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin yürütme yetkisi dahilinde bulunması, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinde milletlerarası andlaşmaları sona erdirmenin Cumhurbaşkanı kararı ile olacağının düzenlenmiş olması, uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisi bulunan Cumhurbaşkanının yürütme faaliyetine ilişkin sona erdirme yetkisini kullanırken yasama organının bir işlem tesis etmesine gerek bulunmaması nedenleriyle, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık görülmediği,
Diğer taraftan; yetki ve usulde paralellik ilkesinin mevzuatta aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece bir idari işlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul kurallarının aynı işlemin geri alınması, kaldırılması ve değiştirilmesine yönelik işlemlerde de uygulanmasını ifade ettiği, yetkide ve usulde paralellik ilkesinin, idari işlemlerin ne şekilde ve hangi merci tarafından geri alınacağının, kaldırılacağının veya değiştirileceğinin mevzuatta düzenlenmediği durumlarda uygulanma imkanı bulduğu, mevzuatta bir idari işlemin geri alınması, kaldırılması veya değiştirilmesine ilişkin usulün düzenlenmiş olması ve/veya işlemi tesis etmeye yetkili makamın belirtilmiş olması durumunda uygulanabilmesine olanak bulunmadığı,
9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinde milletlerarası andlaşmaları sona erdirme konusunda Cumhurbaşkanının açıkça yetkilendirilmiş olması karşısında yetkide ve
usulde paralellik ilkesinin uygulanması mümkün olmamakla birlikte, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile ülkemiz bakımından feshedilen Sözleşme’nin 6771 sayılı Kanun’la Anayasa’da yapılan değişiklik öncesinde yürütme yetkisini kullanan Bakanlar Kurulunun 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı kararı ile onaylanmış olması nedeniyle anılan Sözleşme’nin yeni hükümet sisteminde yürütme yetkisini haiz Cumhurbaşkanı tarafından feshedilmesinde yetkide ve usulde paralellik ilkesine aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
Öte yandan, iç hukukta yer alan düzenlemelere de bakıldığında;
Anayasa’da, Devlete, gerek kadın ve erkek eşitliğini sağlamak gerekse de her türlü ayrımcılığı ortadan kaldırmak konusunda yükümlülükler yüklendiği; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun bir çok maddesinde de şiddetin önlenmesi, şiddete uğrayan kadınların, çocukların, aile bireylerinin korunması amacıyla düzenlemeler yapıldığı; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten öldürme, kasten yaralama, eziyet gibi suçların üstsoy veya altsoydan birine ya da eşe (veya 08/07/2021 tarihve7331sayılıKanunla yapılan değişiklikle eklenenibareyleboşandığıeşe) karşı işlenmesinin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği,
08/03/2012 tarihinde kabul edilerek 20/03/2012 tarih ve 28239 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun ve Kanun’un 22. maddesine dayanılarak hazırlanmak suretiyle 18/01/2013 tarih ve 28532 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği ile şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasların düzenlendiği; 6284 sayılı Kanun’da şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izlenmesi esasının benimsendiği; Kanun kapsamında kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirlerin ayrımcılık olarak yorumlanamayacağının kabul edildiği, kolluk görevlerinin, kolluğun merkez ve taşra teşkilâtında bu Kanun’da belirtilen hizmetlerle ilgili olarak, çocuk ve kadının insan hakları ile kadın erkek eşitliği konusunda eğitim almış ve ilgili kolluk birimlerince belirlenmiş olan yeteri kadar personel tarafından yerine getirileceğinin öngörüldüğü,
Hakimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin 30/12/2019 tarih ve 30994 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27/12/2019 tarih ve 1584 sayılı kararı ile, aile mahkemesi bulunan yerlerde 6284 sayılı Kanun uyarınca gelecek işlere o yerdeki belirli aile mahkemelerinin bakması, aile mahkemesi bulunmayan yerlerde ise, gerek aile mahkemelerinin görev alanında olan dava ve işlere gerekse 6284 sayılı Kanun uyarınca gelecek işlere bakmak üzere o yerdeki belirli asliye hukuk mahkemelerinin bakması hususunda ihtisas mahkemelerinin belirlendiği,
02/03/2021 tarihinde kamuoyuna açıklanan İnsan Hakları Eylem Planı’nda ise, kişinin maddi ve manevi bütünlüğü ile özel hayatının güvence altına alınmasının, bu doğrultuda hastanelerde oluşturulan Kadın Destek Birimlerinin yaygınlaştırılmasının, savcılıklarda kurulan kadına karşı şiddet konusunda özel soruşturma bürolarının ülke genelinde yaygınlaştırılmasının ve şiddet mağduru kadınlara avukat görevlendirilmesi çalışmalarının hayata geçirilmesinin
amaçlandığı; plandaki aile içi şiddet ve kadına karşı şiddetle mücadelenin etkinliğinin artırılması hedefi doğrultusunda yapılacak faaliyetlerin ayrıca belirlendiği, bu kapsamda eşe karşı işlenen suçlarla ilgili kanunda öngörülen cezayı artıran sebeplerin boşanmış eşi de kapsayacak şekilde genişletilmesi, tek taraflı ısrarlı takip fiillerinin ayrı bir suç olarak düzenlenmesi ve böylelikle mağdurlara sağlanan güvencenin artırılması, cinsel saldırı mağduru kadınların ikincil örselenmelerini önlemek amacıyla hastanelerde oluşturulan özel merkezlerin/kadın destek birimlerinin yaygınlaştırılması, aile içi şiddet ve kadına karşı şiddetten kaynaklanan suçların etkin bir şekilde soruşturulması amacıyla kurulan özel soruşturma bürolarının ülke genelinde yaygınlaştırılması, şiddet mağduru kadınların hak arama yollarını etkin bir şekilde kullanabilmeleri için Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 234. maddesi uyarınca avukat görevlendirilmesi imkânı getirilmesi, adli yardım hizmetlerinden yararlanma koşullarının kolaylaştırılması, aile içi şiddet bürolarında görevli Cumhuriyet savcıları ile tedbir kararlarına bakmakla görevli hâkimlere uygulama birliğinin sağlanması için düzenli olarak eğitim verilmesi, tehdit altındaki kadınların daha etkin korunmasını sağlamak için önleyici ve koruyucu kapasite artırılması ve bu kapsamda teknolojik imkânlardan da azami ölçüde yararlanılması, haklarında uzaklaştırma kararı verilenler başta olmak üzere aile içi şiddet veya kadına karşı şiddet uygulayanların rehabilitasyonunun sağlanması, bu amaçla öfke kontrolü ve stres yönetimi gibi etkili programlar geliştirilmesi; boşanma sürecinin taraflar ve çocuklar üzerindeki olası olumsuz etkilerini en aza indirebilmek, özellikle çocukla kişisel ilişkinin sağlıklı yürütülmesini sağlamak amacıyla süreç hakkında tarafların ve çocukların bilgilendirilmesi ve ihtiyaç duyanlara psiko-sosyal destek sağlanması konularında yürütülecek faaliyetlerin belirlendiğinin görüldüğü,
Anılan Eylem Planı’nda belirlenen hususların hayata geçirilmesi noktasında ise; 14/07/2021 tarih ve 31541 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7331 sayılı Kanun’un 6 ila 9. maddeleri ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82., 86., 96. ve 109. maddelerinde değişiklik yapılarak madde metinlerine “boşandığı eş/eşe” ibarelerinin eklendiği ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten öldürme, kasten yaralama, eziyet gibi suçların kişinin boşandığı eşine karşı işlenmesi halinin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği, 27/05/2022 tarih ve 31848 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7406 sayılı Kanun’un 2 ila 6. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun’un 82.
maddesinde değişiklik, 86., 94. 96. ve 106. maddelerine ise ekleme yapılarak kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, eziyet ve tehdit gibi suçların kadına karşı işlenmesi halinin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği, aynı Kanun’un 8. maddesiyle 5237 sayılı Kanun’un 123. maddesine eklenen 123/A maddesi ile de “ısrarlı takip” fiilinin ayrı bir suç olarak kabul edildiği, belirlenen diğer faaliyetlere yönelik çalışmaların da devam ettiğinin gözlemlendiği,
Bu kapsamda; kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddetin önlenmesi ve şiddet mağdurlarının korunması amacıyla iç hukukumuzda, Anayasa ve 6284 sayılı Kanun başta olmak üzere birçok düzenleme bulunduğu, bu düzenlemelere dayalı uygulamaların da belirlenen plan dahilinde hayata geçirildiğinin anlaşıldığı,
Bu itibarla; Anayasa tarafından verilen temsil yetkisi ve 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne istinaden tesis edilmiş olan dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3.maddesinin ve 7413 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 15. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği; Cumhurbaşkanı Kararının hem esas hem de usul yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:Davalı idare tarafından, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 80. maddesinin taraf devletlere Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine herhangi bir zamanda yapacağı bildirimle Sözleşme’yi kendisi bakımından feshetme yetkisi verdiği, bu itibarla 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında fesih kelimesinin kullanılmasının terminolojiye uygun olduğu; Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca, maddenin 2. ve 3. fıkralarındaki istisnalar haricinde uluslararası andlaşmaların TBMM’nin onaylamayı uygun bulmasının ardından Cumhurbaşkanınca onaylandığı, uygun bulma kanununun onay işlemi olmadığı, andlaşmanın bu kanunla onaylanmadığı, sadece yürütme organının andlaşmayı onaylamasının uygun bulunduğu, Cumhurbaşkanının yürütme organının diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak herhangi bir kanuna dayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri yoluyla ilk elden düzenleme yapabildiği, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası ile yürütme yetkisine ilişkin olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarma konusunda Cumhurbaşkanına genel bir yetki verildiği, uluslararası andlaşmaların feshi usulüne ilişkin olarak Anayasa’da hüküm bulunmadığı, uluslararası ilişkilerin yürütülmesi ve buna ilişkin olarak andlaşmaların imzalanması, müzakere edilmesi, onaylanmasının yürütme yetkisine ilişkin olduğu, bu noktadan hareketle uluslararası andlaşmaların onay ve fesih prosedürlerinin 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde düzenlendiği; TBMM tarafından kanunla onaylanması uygun bulunan bir andlaşmanın feshi için uygun bulma kanununun yürürlükten kaldırılmasına veya TBMM’nin bu yönde bir karar almasına gerek olmadığı, bu yönde bir sürecin ne Anayasa’da ne de TBMM İçtüzüğü’nde öngörüldüğü, bu nedenle yetkide ve usulde paralellik ilkesine ilişkin iddiaların hukuki geçerliliğinin bulunmadığı; Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin onaylanmasının uygun bulunmasına ilişkin 6251 sayılı Kanun’un sözleşme hükümlerini iç hukuk bakımından yürürlüğe koymadığı, uluslararası hukuk bakımından Türkiye Cumhuriyeti’nin Sözleşme ile bağlanmasını sağlamadığı, bu Kanun’un hukuki etkisinin yürütme organının Sözleşme’yi onaylayarak yürürlüğe koymasını mümkün hale getirmek olduğu, bu nedenle Sözleşme’nin feshi için 6251 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılmasına gerek olmadığı, Anayasa’nın 90. maddesinde yer alan usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların kanun hükmünde olduklarına ilişkin hükmün, andlaşmaların organik açıdan TBMM’nin kabul ettiği bir kanun hükmü olduğu ve bu nedenle sona erdirilebilmesi için TBMM’nin işlemine ihtiyaç duyulduğu şeklinde yorumlanamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmaların hükümleri ile kanun hükümleri arasında farklılık olması durumunda andlaşma hükümlerinin esas alınmasının andlaşmanın Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlükte olduğu sürece ilişkin olduğu; bu türden andlaşmalarda da yetkinin yürütme
organına ait olduğu, açıklanan fesih usulünün yaklaşık altmış yıldır ülkemizde uygulandığı; iç hukukumuzda kadınlara yönelik şiddetle mücadele konusunda gerekli düzenlemelerin bulunduğu; nitekim Avrupa Konseyi’nin bir danışma organı olan Venedik Komisyonu tarafından yayımlanan 25/03/2022 tarihli Raporda, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye bakımından feshi hakkındaki sürecin de ele alındığı ve Türkiye’nin milletlerarası andlaşmların feshedilmesi bakımından parlamentonun izni ve onayı aranmayan ülkeler kategorisinde olduğu açıkça ifade edilerek dolaylı olarak da olsa dava konusu 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının hukuka uygun olduğunun teyit edildiği, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde doğrudan uygulamaya elverişli bir hükmün bulunmadığı, Sözleşme’nin belirli bazı konularda ilke ve temel kuralları kabul etmekle birlikte bu ilke ve kuralların ne şekilde ve hangi araçlarla iç hukukta uygulanacağını taraf devletlere bırakan bir andlaşma olduğu, Sözleşme’nin taraf devletlerin hukuk sistemlerinde belirli konularda düzenleme yapmasını öngördüğü, bu kapsamda ülkemizde 08/03/2012 tarih ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un çıkarıldığı ve bu Kanun’da İstanbul Sözleşmesi’ne ismen atıf yapıldığı, yapılan bu atfın açıklayıcı nitelikte bir atıf olduğu, dolayısıyla ne anılan Sözleşme’nin ülkemiz bakımından feshedilmesine ilişkin işlemin ne de 6284 sayılı Kanun’un geçerliliğini etkilemediği; Sözleşme’den çekilmenin kadınlara yönelik şiddete karşı Ülkemizce verilen mücadele bakımından bir eksikliğe yol açmayacağı, Anayasa, 6284 sayılı Kanun ve konu ile ilgili diğer yasal mevzuatın titizlikle uygunlanmasına devam edileceği, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ MUHAMMED AKTAŞ’IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve Anayasa’ya aykırılık iddiası ise ciddi bulunmayarak, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİDEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
Hukuka aykırı karar verilmesi,
hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARARSONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 07/06/2022 tarih ve E:2021/2071, K:2022/3102 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan 133,00-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4.Kesin olarak, 07/06/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Üye
Üye
Hasan
Ziya
Mustafa
Ali
Bilal
GÜZELER (X)
ÖZCAN (XX)
GÖKÇEK
KAZAN
ÇALIŞKAN
Üye
Üye
Üye
Üye
Üye
Hasan
Muhsin
Hasan
Fatih
Recep
ODABAŞI (XXX)
YILDIZ (XX)
ÖNAL (XXX)
TERZİ
KILIÇ (X)
Üye Ömer CİVRİ
Üye
Sami KARATEKİN
Üye Kemal KUKU
GEREKÇEDE KARŞIOY
X-Dava, 20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından feshedilmesine ilişkin 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali ile bu kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLGİLİMEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” düzenlemesine; 5.maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” kuralına, 10. maddesinde, ” Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” kuralına, 41.maddesinde, “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” kuralına, 125.maddesinde ise; “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13/8/1999-4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
(…) (Ek cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) (…)[68] Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.
İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.
(Değişik birinci cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. ” hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1.fıkrasında; “(Değişik: 10/6/1994-4001/1 md.) İdari dava türleri şunlardır: a) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 21/9/1995 tarihli ve E:1995/27, K:1995/47 sayılı kararı ile; Yeniden Düzenleme: 8/6/2000-4577/5 md.) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları. “
düzenlemesine, 2 fıkrasında; ” İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” hükmüne yer verilmiştir.
Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 1. maddesinde, Sözleşme’nin amacının; kadınları her türlü şiddetten korumak, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak, kadınlara yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınların güçlendirilmesi yolu dahil kadınlar ile erkekler arasındaki temel eşitliği teşvik etmek, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddet mağdurlarının korunması ve bu mağdurlara yardım edilmesi için kapsamlı bir çerçeve, politikalar ve tedbirler geliştirmek, kadınlara yönelik şiddeti ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak amacıyla uluslararası işbirliğini teşvik etmek ve kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak üzere bütüncül bir yaklaşım benimsemek amacıyla etkili işbirliğini sağlamak için kuruluşlara ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamak olduğu;
2. maddesinde, Sözleşme’nin aile içi şiddet de dahil olmak üzere, kadınları orantısız biçimde etkileyen kadınlara yönelik her türlü şiddet biçimi için geçerli olduğu, Tarafların Sözleşmeyi tüm aile içi şiddet mağdurlarına uygulamaya teşvik edileceği, Tarafların Sözleşmenin hükümlerini uygularken, toplumsal cinsiyete dayalı şiddet mağduru kadınlara özel önem atfetmeleri gerektiği;
3. maddesinde, kadınlara yönelik şiddetin bir insan hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak anlaşılmakta olduğu ve ister kamusal ister özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar veya ıstırap veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete dayalı her türlü eylem ve bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına geldiği, aile içi şiddetin aile içerisinde veya hanede veya mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına geldiği, toplumsal cinsiyetin kadınlar ve erkekler için toplum tarafından uygun görülen ve sosyal olarak inşa edilen roller, davranışlar, eylemler ve nitelikler anlamına geldiği, kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin, kadına kadın olmasından dolayı uygulanan ve kadınları orantısız biçimde etkileyen şiddet anlamına geldiği, mağdurun kadınlara yönelik şiddete ve aile içi şiddete maruz kalan gerçek kişi anlamına geldiği, kadınlar kelimesinin 18 yaşın altındaki kız çocuklarını da kapsadığı; 4.maddesinin3.fıkrasında;tarafların bu Sözleşme hükümlerinin, özellikle de mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerin, cinsiyet, toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka tür görüş, ulusal veya sosyal köken, bir ulusal azınlıkla bağlantılı olma, mülk, doğum, cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği, sağlık durumu, engellilik, medeni hal, göçmen veya mülteci statüsü veya başka bir statü gibi, herhangi bir temele dayalı olarak ayrımcılık yapılmaksızın uygulanmasını temin edecekleri hususunda yükümlülükler yüklediği; 12.maddesinin 1.fıkrasında; tarafların kadınların daha aşağı düzeyde olduğu düşüncesine veya kadınların ve erkeklerin toplumsal olarak klişeleşmiş rollerine dayalı ön yargıların, törelerin, geleneklerin ve diğer uygulamaların kökünün kazınması amacıyla kadınların ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarının değiştirilmesine yardımcı olacak tedbirleri alacakları ve 5.fıkrasındatarafların kültür, töre, din, gelenek veya sözde “namus” gibi kavramların bu Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet eylemine gerekçe olarak kullanılmamasını temin edeceklerine yer verilmiş, 36.maddesinin 3.fıkrasında; tarafların 1. fıkrada yer alan hükümlerin aynı zamanda iç hukukta kabul edilmiş olan, eski veya mevcut eşlere veya birlikte yaşayan bireylere karşı gerçekleştirilmiş eylemler için de geçerli olmasının temin edilmesi için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacakları hususuna, 78.maddesinin1.fıkrasında,maddenin 2. ve 3. fıkralarında öngörülen istisnalar dışında, Sözleşme’nin herhangi bir hükmüne ilişkin hiçbir çekince öne sürülemeyeceği; 2.fıkrasında, her devlet veya Avrupa Birliğinin imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma veya katılım belgelerini verirken Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir bildiriyle 30. maddenin 2. paragrafı, 44. maddenin 1. paragrafının (e) bendi, 3. ve 4. paragrafları,
küçük suçlara ilişkin 35. madde bağlamında 55. maddenin 1. paragrafı, 37., 38., ve 39. maddeler bağlamında 58. madde ve 59. madde hükümlerini uygulamama veya sadece özel vaka ya da durumlarda uygulama hakkını saklı tutacağını belirtebileceği; 3. fıkrasında, her devlet veya Avrupa Birliğinin imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma veya katılım belgelerini verirken Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir bildirimle, 33. ve 34. maddelerde atıfta bulunulan davranışlar için cezai yaptırımlar yerine cezai olmayan yaptırımlar sağlama hakkını saklı tutacağını belirtebileceği; 80. maddesinde, her Tarafın istediği zaman Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir bildirimle bu Sözleşmeyi feshedebileceği, bu tür fesihlerin bildirimin Genel Sekreter tarafından alınmasından sonraki üç aylık sürenin sonunu izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe gireceği kararlaştırılmıştır.
Avrupa Konseyince hazırlanan Sözleşme’nin “Açıklayıcı Metni”nin 25. Paragrafında; Önsöz Sözleşmenin temel amacını belirtmektedir: kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddetten uzak bir Avrupa’nın oluşturulması. Bu maksatla, toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlama ile kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılması arasındaki bağlantıyı sıkı bir şekilde oluşturmaktadır. Bu önermeye dayalı olarak, kadına yönelik şiddetin yapısal doğasını dikkate almakta ve şiddetin kadınlar ile erkekler arasındaki eşit olmayan tarihsel güç ilişkilerinin tezahürü olduğunu benimsemektedir. Sonuç olarak, Önsöz kadına yönelik şiddetin yok edilmesini, yasa karşısında ve uygulamada(gerçekte) toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlamak ve kadına yönelik ayrımcılıkla mücadele etmek gibi daha geniş bir kapsam içerisinde çerçeveleyen Sözleşme’de bulunan tedbirlerin çeşitliliği için bir zemin hazırlamaktadır. Aynı zamanda dikkat edilmesi gerekir ki, “kadına yönelik ayrımcılık” terimi CEDAW Madde 1’de verildiği gibi “kadınların medeni durumuna bakılmaksızın, kadın erkek eşitliğine dayalı olarak, politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen, hükümsüz kılan, bunu amaçlayan veya bu sonucu doğuran ve cinsiyete dayalı olarak yapılan herhangi bir ayrım, dışlama veya sınırlama” olarak yorumlanmalıdır. Aynı zamanda, taslağı hazırlayanlar kadına yönelik şiddetin ve aile içi şiddetin yapısal, grup ve bireysel seviyelerde çeşitli şekillerde açıklanabileceğini ve anlaşılabileceğini bildirmektedirler. Kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddet karmaşık bir olgudur ve onları anlamak için çeşitli yaklaşımları birbirleriyle kombinasyon halinde kullanmak gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiş, 87.Paragrafında; “4 paragraf 3’te bulunan ayrımcılık yasağına ilave olarak, bu paragraf önleyici tedbirlerin özellikle korunmasız kişilerin ihtiyaçlarına atıfta bulunmasını ve dikkate almasını sağlamak için pozitif eylem gerektirmektedir. Failler genellikle böyle kişileri hedef almayı seçmektedir, çünkü durumları nedeniyle kendilerini savunabilmeleri veya failin kovuşturmasını ve diğer onarım şekillerini talep etmesi daha az olasıdır. Bu Sözleşmenin amacı için, özel durumlar ile korunması yapılan kişiler: hamile kadınları ve küçük çocuklu kadınları, zihinsel veya bilişsel bozuklar da dahil olmak üzere engelli kişileri, kırsal veya ücra alanlarda yaşayan kişileri, madde bağımlılarını, seks işçilerini, ulusal veya etnik azınlık geçmişi olan kişileri, kaçak göçmenler ve mülteciler dahil göçmenleri, gey erkekleri, lezbiyen kadınları, biseksüel ve cinsiyet değiştiren kişileri ve bunun yanında HIV pozitif kişileri, evsiz kişileri, çocukları ve yaşlıları içermektedir.” denilmiştir.
HUKUKİDEĞERLENDİRME:
Danıştay Onuncu Dairesince Cumhurbaşkanı tarafından 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinde yer alan; “Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.” hükmü uyarınca ve Cumhurbaşkanına devletin başı sıfatına istinaden tanınmış olan takdir yetkisi kapsamında tesis edilen Cumhurbaşkanı Kararının minimal bir inceleme yapmak suretiyle yetki ve şekil unsurları yönünden ele alınarak yapılan değerlendirme isabetli olmakla birlikte, Anayasa’da milletlerarası andlaşmalara ilişkin Cumhurbaşkanı Kararlarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca yetki ve şekil unsurları dışındaki unsurlar yönünden de hukuki denetiminin yapılmasına engelleyen bir hüküm bulunmaması sebebiyle dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının yetki ve şekil unsurları ile birlikte sebep, konu ve amaç yönlerinden de hukuka uygunluğunun irdelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
İç hukukumuz açısından bakıldığında Anayasa’nın 125. maddesinin 4. fıkrası ve 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 2. fıkrası gereğince yargı mercileri idari işlem ve eylemlerde hukuka uygunluk denetimi yapabilirken, yerindelik denetimi yapamayacaklar, bu kapsamda yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceklerdir.
Bir iptal davası açıldığında, idari yargı mercii Anayasa ve 2577 sayılı Kanun uyarınca dava konusu olan idari işlemin-takdire dayalı olsun veya olmasın- tüm unsurları yönünden yani; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden denetimini yapacaktır. Davaya konu edilen idari işlem yerindelik alanı içinde kalıyor ise yerindelik alanına giremeyecek ve yerindelik denetimi yapamayacaktır.
Genel olarak takdir yetkisi, idarenin serbest hareket edebilme ve karar alabilme yetkisi olarak tanımlanmaktadır. Bu yetki idareye keyfi şekilde değil, işin gereğini takdir ederek hareket etme serbestisi vermektedir. İdareye takdir yetkisi tanınmasının farklı sebepleri bulunmaktadır. İdarenin karşı karşıya kaldığı olayın özelliklerine göre esnek çözümler bulabilme durumunda olması ve kanun koyucunun tüm detayları düzenleme zorluğu, takdir yetkisinin lüzumu sebepleri olarak gösterilmektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11/03/1980 tarihinde kabul ettiği bir tavsiye kararında takdir yetkisi, hukuken kabul edilebilir seçeneklerden birini seçebilme olanağı olarak açıklamıştır.
İdarelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisiyle donatıldıkları durumda idari yargı organlarının bu yetkisini hukuka uygun olarak kullandığının saptanması koşuluyla idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belli bir yönde işlem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri Anayasa ve 2577 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen ilkeleriyle bağdaştırılamaz.
İdarelere yaptıkları düzenlemelerde takdir yetkisi tanınmakla birlikte, bu yetkinin sınırsız kullanımı da söz konusu değildir. İdareler; eşitlik, kamu yararı, hizmet gerekleri, hak ve nesafet ilkelerine göre takdir yetkisini kullanmakla yükümlüdürler.
Bunun dışında yargı yerlerince takdire dayalı idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminde, uluslararası hukuk, Anayasa, yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlarla geliştirilen temel ilkeler de göz önünde bulundurulacak bu kapsamda idari işlem adil yargılanma, ölçülülük, açık hata, açık değerlendirme hatası, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunluk kriterleri vb. temel ilkeler yönünden de değerlendirecektir.
Kamu yararı kavramı ise, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama niteliği de taşımakta olup; bu kavram genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.
Uyuşmazlık konusu Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 1. maddesinde, Sözleşme’nin amaçlarının
özetle: kadına yönelik ve aile içi her türlü şiddeti önlemek, kovuşturmak, ortadan kaldırmak ve şiddet mağdurlarını korumak; kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı sona erdirmek, bu konuda uluslararası işbirliğini güçlendirmek; kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak üzere etkili bir işbirliği yapmaları için örgütlere ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamak olduğu belirtilmiştir. Sözleşme’nin ve Sözleşme’ye ilişkin Açıklayıcı Metin’in genel olarak kadın hassasiyetini ön plana çıkardığı ve başta kadına karşı olmak üzere aile içi şiddeti önleme amacını taşıdığı, şiddet olgusuna bir yorumlama getirdiği, bu sayede şiddet sorununu çözme çabalarını geliştirdiği görülmektedir.
Bu noktadan hareketle konu ile ilgili iç hukukta yer alan düzenlemelere de bakıldığında, Anayasa’da, Devlete, gerek kadın ve erkek eşitliğini sağlamak gerekse de her türlü ayrımcılığı ortadan kaldırmak konusunda yükümlülükler getirilmiş, bu doğrultuda 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve konu ile ilgili diğer mevzuatta kadına karşı ve aile içi şiddetin önlenmesi yönünde birçok düzenleme yapılmıştır.
Anayasa ve kanunlar uyarınca başta kadına karşı olmak üzere aile içi şiddetin önlenmesi noktasında, idareye yüklenen görev ve sorumlulukların idare tarafından etkin bir şekilde yerine getirilmesi gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır. İdarenin, Anayasa ve kanunların yüklediği kadına yönelik ve aile içi şiddetin önlenmesi konusunda gerekli görevleri yürütürken, uluslararası bir sözleşmeye taraf olma veya olmama veyahut taraf olunan bir sözleşmeden çekilme noktasındaki tercihi yerindelik alanına ilişkindir. Bu noktadan hareketle, idarenin yargı kararları vasıtasıyla herhangi bir araç veya yöntem seçmesi noktasında zorlanması, Anayasa ve 2577 sayılı Kanun uyarınca yasaklanan yerindelik denetimi anlamına geleceğinden, idarenin takdir yetkisi kapsamında imzaladığı bir sözleşmeyi feshedebilmesine de hukuken bir engel bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında, konu, sebep ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırılık görülmemiştir.
XX- 20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine ilişkin 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali ile bu Kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle açılan davada; Danıştay Onuncu Dairesince verilen davanın reddine ilişkin kararı, davacı temyiz etmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.
İLGİLİMEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” denilmekte; 6. maddesinde, hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilmesinin mümkün olmadığı; 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 11 maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; 87. maddesinde, kanun koyma, değiştirme, kaldırma ve milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmanın Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında olduğu;
104. maddesinin 11. fıkrasında, Milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlamanın Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri arasında olduğu; “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinde ise, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanmasının, maddenin 2. ve 3. fıkralarında belirtilen istisnalar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olduğu hüküm altına alınmış, maddenin 4. fıkrasında da Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmünün uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında; Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği ancak Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda ve Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, Anayasa’nın “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinde, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır…
(…) (Ek cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) (…)[68] Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile
kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.
…” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİDEĞERLENDİRME:
Cumhurbaşkanı, dava konusu Kararda, “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin, diğer bir deyişle kamuoyunda “İstanbul Sözleşmesi” olarak anılan uluslararası sözleşmenin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, daha doğru bir deyimle İstanbul Sözleşmesi’nden Türkiye Cumhuriyetinin çekilmesine karar vermiştir.
Uluslararası sözleşme niteliğindeki “İstanbul Sözleşmesi” 80. maddesiyle taraf devletlere sözleşmeden çekilme izni vermiştir. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyetinin bu sözleşmeden çekilmesinde uluslararası hukuka uygunluk yönüyle bir sorun bulunmamaktadır.
Ne var ki, dava konusu Kararın, uluslararası hukuka uygun olmasının, kararın iç hukukumuza da uygun olduğu sonucunu doğurmayacağı açıktır. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyetinin “İstanbul Sözleşmesi”nden çekilmesine dair 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iç hukukumuza uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’yaAykırılıkYönünden:
Davaya konu Karar’da, bu Kararın, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi uyarınca alındığı ifade edilmiştir.
Değinilen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Onaylama” başlıklı 3. maddesinde, “(1) Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma, bunları sonaerdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.
Onaylama konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada müteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni, onaylamaya ilişkin Cumhurbaşkanı kararına ekli olarak Resmi Gazete’de yayımlanır.
Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği, milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır. Bir milletlerarası andlaşma, yürürlük tarihinin tespitine dair Cumhurbaşkanı kararında belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun hükmü kazanır.” kuralına yer verilmiştir.
Bu durumda, öncelikle bu konunun Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenip düzenlenmeyeceğinin incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükûmet sistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri yeniden düzenlenmiştir. Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait olduğu ifade edilmekte iken maddede yapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu kaldırılarak yürütme yetkisi ve görevi tek başına Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Anayasa’da Bakanlar Kuruluna verilen görev ve yetkilere ilişkin maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak daha önce Bakanlar Kuruluna ait olan görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafından yerine getirilmesi öngörülmüştür.
Yeni hükûmet sisteminin en önemli özelliklerinden biri Cumhurbaşkanı’na yürütme yetkisine ilişkin konularda “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” adı altında düzenleme yapma yetkisinin tanınmasıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin en belirgin özelliği ise Cumhurbaşkanı’na belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin verilmiş olmasıdır. Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak Cumhurbaşkanı Anayasa’da belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir yasaya dayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan kararname yoluyla düzenleme yapabilecektir.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının birinci cümlesinde, Cumhurbaşkanı’nın yürütmeyetkisine ilişkin konulardaCumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenlemeyle yürütme yetkisine ilişkin olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma konusunda Cumhurbaşkanı’na genel bir yetki verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, yeni hükûmet sistemi gözetilerek Cumhurbaşkanı’nın genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili olarak ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilmesine olanak tanımak amacıyla Cumhurbaşkanı’na düzenleme yapma yetkisinin tanındığı ifade edilmiştir.
Yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğer bazı maddelerinde belirtilen kimi konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği ayrıca ifade edilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın 104. maddesinin 9. fıkrasında üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106. maddesinin 11. fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının; 108. maddesinin 4. fıkrasında Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin;
118. maddesinin 6. fıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin kararnamelerle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 123. maddesinin 3. fıkrasında ise kamu tüzel kişiliğinin yasayla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kurulacağı belirtilmiştir.
Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarma yetkisi verilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Yasalardan farklı olarak Anayasa’da kararnameyle düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Konu bakımından yetki yönünden getirilen bu sınırlamalar Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının ilk dört cümlesinde düzenlenmiştir.
Anılan fıkranın birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre yürütme yetkisine ilişkin konular dışında kararname ile düzenleme yapılması olanaklı değildir.
Fıkranın ikinci cümlesinde “Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin” kararnameyle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Fıkranın dördüncü cümlesinde ise yasada açıkça düzenlenen konularda kararname çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. Anılan hükme göre Cumhurbaşkanı’nın, yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarabilmesi için kararnameyle düzenlenecek konunun yasalarda açıkça düzenlenmemiş olması gerekmektedir.
Bu bağlamda, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yukarıda belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriği Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile bu düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluğundan söz edilmesine olanak yoktur.
Öte yandan, Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte, uluslararası andlaşmaların feshedilmesi, yani bu andlaşmalardan çekilme usulüne ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.
Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması Türkiye Büyük MilletMeclisinin uygun bulma yasasına bağlanmak suretiylebu yetki yürütme ve yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Bu bağlamda, Anayasa’nın 90. maddesinin 1. ve 4. fıkraları kapsamındaki uluslararası andlaşmaların onaylanması yetkisinin sadece yürütme organına ait olmadığı açıktır. Kaldı ki, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar yasa hükmünde olup, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanması da 6251 sayılı Yasa ile uygun bulunduktan sonra Sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış, bu karar 08/12/2012 tarih ve 28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve Sözleşme 01/08/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bu durumda; TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesinin 1. fıkrası kapsamında çıkarılan uygun bulma yasasına bağlı olarak onaylanan uluslararası andlaşmalar yasa hükmündedir. Anılan andlaşmaların feshedilmesine ilişkin işlemlerin Cumhurbaşkanının yürütme yetkisinde olmayıp, TBMM’nin yasama faaliyetine ilişkin olması nedeniyle, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir.
Ayrıca Sözleşme’nin temel hak ve özgürlüklere ilişkin olması nedeniyle, aynı konuda yasalarla farklı hükümler içermesi durumunda Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı tartışmasızdır.
Diğer yandan, Sözleşme, yürürlükte olduğu süre boyunca yargı mercilerini bağlayıcı bir yasa olarak kararlara esas teşkil etmiş ve hatta 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un “Amaç,kapsam ve temelilkeler”başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, bu Yasanın amacının; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtildikten sonra, 2. fıkrasında, bu Yasanın uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin de esas alınacağı kurala bağlanmış olup, bu düzenleme halen yürürlüktedir.
Öte yandan Dairece, Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte uluslararası andlaşmaların feshedilmesi veya bu andlaşmalardan çıkılması usulüne ilişkin herhangi bir hükmün yer almadığının tespiti yapılmış olmasına ve gerekçesini güçlendirmek için kullandığı Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarının tamamı uluslararası andlaşmaların yürürlüğe konulmasıyla ilgili bulunmasına karşın, Anayasa’nın ve hatta yasanın düzenlemediği bu konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği sonucuna varılmıştır.
Ne var ki, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, Cumhurbaşkanının sahip olduğu uluslararası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisiyle açıklanabilecek bir yetki değildir. Uluslararası andlaşmaları feshetme veya sona erdirme yetkisi, onaylama ve yayımlama yetkisinden farklıdır. Böyle bir yetkiye gereksinim duyulmasının ise konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin gerekçesi olamayacağı açıktır. Aksi yoldaki bir yorum, Anayasa’nın 104. maddesinin 5. fıkrasıyla Cumhurbaşkanına verilen “yasaları yayımlama” görev ve yetkisinden hareketle, yayımlanmak üzere Resmi Gazete’ye gönderilen bir yasaya ilişkin “yayımlama” iradesinin de Cumhurbaşkanınca her zaman geri alınabileceği ya da yasaları yürütme yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanının, bu görev ve yetkisinden hareketle bir yasanın yürütülmesini belli bir süreyle askıya alabileceği sonucuna neden olur ki, bunun hukuken kabul edilebilecek bir yönü yoktur.
İdare hukukunda “idarenin yasallığı” ilkesi geçerlidir. Bu ilke, idarenin düzenleme yapma konusunda yasal bir dayanağa gerek duyduğunu ifade etmektedir. Diğer bir deyişle yasal dayanaksız yetki olamayacağına göre, fesih veya sona erdirme yetkisinin Cumhurbaşkanına doğrudan Anayasa’yla ya da Anayasa’ya uygun olarak yürürlüğe konulan bir yasayla verilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar, Danıştay Onuncu Dairesi temyize konu kararında, Anayasa Mahkemesinin 25/02/2020 tarih ve E:2018/126, K:2020/32 sayılı kararına dayanarak, uluslararası andlaşmaların feshinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği sonucuna varmış ise de, Anayasa Mahkemesinin değinilen kararı, uluslararası andlaşmaların fesih yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceği konusuyla ilgili olmayıp, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 4.ve 6. maddeleriyle ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin değinilen kararında, dava konusu Kararın dayanağı 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi hakkında yapılan hiç bir değerlendirme bulunmamaktadır.
Ayrıca Danıştay Onuncu Dairesince, 31/05/1963 tarih ve 244 sayılı “Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun”un yürürlükte olmayan 3. maddesi ile benzer yetkilerin Bakanlar Kuruluna verildiği ifade edilerek, aynı yetkinin bu kez Cumhurbaşkanına verilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilmekte ise de, uyuşmazlığın konusu, uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisinin yasayla düzenlenip düzenlenemeyeceği değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Eski dönemde uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisini Bakanlar Kuruluna veren düzenleme bir “yasa”dır. Uyuşmazlık konusunda ise bu yetkiyi Cumhurbaşkanına veren düzenleme bir “Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi”dir. Aynı yetkinin aynı makama yasayla ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle verilmesi arasında hukuken çok büyük farklılık bulunduğundan, Dairece yapılan bu değerlendirme hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu durumda; usulüne göre yürürlüğe konularak yasa hükmü kazanan uluslararası andlaşmaların hukuk sistemine etkileri de göz önüne alındığında, bu andlaşmaların hükümlerinin değiştirilmesi, sona erdirilmesi, feshedilmesi gibi hususların yasama faaliyeti kapsamında olduğu açık olup, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir.
Bu itibarla; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme,” ibaresinin, onaylanmaları için yasayla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca anılan ibarenin hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına ilişkin Anayasa’nın 6. maddesi ile yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine de aykırı olduğu düşünüldüğünden, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme,” ibaresinin Anayasa’nın 2. , 6. ve 7.maddeleri ile 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle, görev ve yetki alanında olduğu için, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerekir.
YetkideveUsuldeParalellikİlkesiYönünden:
“Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin, Anayasa’nın 90. maddesinin 1 ve 4. fıkraları; 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’nin 2. maddesinin 1. fıkrası ile 6. maddesinin 1. fıkrası kapsamında insan haklarına ilişkin “uluslararası sözleşme” olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen Sözleşmenin onaylanması TBMM’de 6251 sayılı Yasayla uygun bulunduktan sonra Sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış olup, 6251 sayılı Yasa halen yürürlüktedir. Ayrıca bu Sözleşme’ye dayanılarak 20/03/2012 tarih ve 28239 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 08/3/2012 tarih ve 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” çıkartılmıştır. Yasa’nın “Amaç, kapsam ve temel ilkeler” başlıklı 1. maddesi,
“(1) Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
(2) Bu Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında aşağıdaki temel ilkelere uyulur:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkinAvrupa KonseyiSözleşmesive yürürlükteki diğerkanunidüzenlemeleresasalınır.
Şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izlenir.
Şiddet mağduru ve şiddet uygulayan için alınan tedbir kararları insan onuruna yaraşır bir şekilde yerine getirilir.
ç) Bu Kanun kapsamında kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayrımcılık olarak yorumlanamaz.” şeklinde olup, bu düzenleme halen yürürlüktedir.
Anayasa altında yer alan alt düzenleyici normların; kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini, Anayasa’nın Devlet organlarının yetki ve görevleriyle ilgili hükümlerini açıkça aşar bir biçimde genişletmesi veya Anayasa’da yer almayan bir yetkinin ilgili organlara tanınması halinde bu hukuksal düzenleme yürürlükte olsa bile, o hukuksal düzenlemeye dayalı işlemlerin; idari işlemin yetki unsurunun hukuka aykırı olması nedeniyle yargı mercilerince iptal edilebileceğinin kabulü gerekir. Zira; Anayasa’nın birçok hükmü bir uygulama yasası olmasa bile yetkili organlar tarafından uygulanabilir niteliktedir.
Bu çerçevede, Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlığını taşıyan
90. maddesinin beşinci fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanunhükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü yer almış olup, bu hüküm, bakılan dava ve benzer nitelikte davalarda; uygulanmasını sağlamak üzere bir uygulama normuna ihtiyaç göstermeyen doğrudan doğruya yargı mercilerince uygulanabilecek nitelikte bir Anayasa normudur.
Kamu hukukunun genel ilkelerinden olan yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereğince, bir işlem hangi usule uyularak tesis edilmişse aynı usule uyularak işlemin geri alınması, kaldırılması veya feshedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla; TBMM’nin uygun bulma yasası uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren bir uluslararası andlaşmanın feshi ancak TBMM’nin uygun bulma yasasınıyürürlükten kaldırmasıveya sona erdirmeyi uygun bulduğuna ilişkin yeni bir yasa çıkarmasısonrasında alınacak bir Cumhurbaşkanı kararı ilemümkün olabilecektir.
Dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanmasına ilişkin 6251 sayılı Yasa’nın TBMM tarafından yürürlükten kaldırılmamış olması veya dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı alınmadan önce Sözleşme’nin sona erdirilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin yeni bir yasa çıkarılmamış olması nedeniyle, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sebep,KonuveAmaçÖgeleriYönünden:
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Dairece, davalı idarenin savunması esas alınarak, Cumhurbaşkanı işlemlerinin yetki ve şekil ögeleri ile sınırlı olarak incelenebileceği, bunun dışında Cumhurbaşkanının kullandığı takdir yetkisinin denetlenemeyeceği, aksi halin yerindeliğe gireceği belirtildiğinden ve bu gerekçe Kurulumuzun çoğunluğunca da benimsendiğinden, bu durum üzerinde ayrıca ve özellikle durulması gerekmektedir.
Şunu da öncelikle belirtmek gerekir ki; Daire, Cumhurbaşkanının takdir yetkisinin sadece yetki ve şekil ögeleri yönünden incelenebileceğini, bu ögeler yönünden de işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını belirttiği halde, yine de incelemesini sürdürmüş ve kadına karşı şiddet konusunda istatistiki herhangi bir bilimsel veri yahut çalışmaya dayanmaksızın iç hukukta kadınları şiddetten koruyan yeterli mevzuat olduğunu ve İstanbul Sözleşmesi’ne gerek olmadığını da belirterek ilk gerekçesiyle çelişmiş ve adeta yerindelik denetimi yapmıştır.
Bilindiği gibi, kuvvetler ayrılığıilkesinin arkasındaki temeldüşünce, gücün bir elde toplanmasını engellemek suretiyle devletin aşırı gücü karşısında bireyi ve haklarını korumaktır.
Anayasa Mahkemesinin 16/06/2011 tarih ve E:2006/113 K:2011/102 sayılı kararında da belirtildiği gibi hukuk devleti ilkesinin bir alt ilkesi ve anayasal devletin temel niteliklerinden biri olan kuvvetler ayrılığının amacı, iktidarın tek elde toplanması sonucu yetki aşımlarının (ultra vires) ortaya çıkmasını ve temel hakların ihlal edilmesini engellemektir. Bu nedenle, kuvvetler ayrılığı ilkesi devlet egemenliğinin üç temel erki olan yasama, yürütme ve yargının, farklı organlara verilmesini zorunlu kılmaktadır.
Bu bağlamda, Anayasamızın Başlangıç bölümünde kuvvetler ayrımı ‘”Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği” olarak tanımlanmaktadır. Anayasa’nın 6. maddesinde, Türk Milleti’nin egemenliğini yetkili organları eliyle kullanacağı; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu ve devredilemeyeceği; 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği; 9. maddesinde de, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir.
Anayasa’da Cumhurbaşkanına birçok konuda yetki tanınmış olup, bu yetkiler kapsamında tesis ettiği işlemlerin niteliği konusunda öğretide tartışmalar bulunmaktadır. Buna göre, Cumhurbaşkanın idare işlevi dışında kalan işlemleri bakımından, İdare Hukuku öğretisinde önceden beri tartışılan “hükümet tasarrufları” sorununun yeni hükümet sistemiyle birlikte tekrar gündeme geldiği ve Dairece de bunun kabul edildiği görülmektedir.
Bununla birlikte, Anayasa’da Cumhurbaşkanına tanınan bazı yetkiler, gerçekten de idare işlevi ile ilgisi bulunmayan konulara ilişkin olup, bu alanda tesis edilen işlemlerin idari nitelikte olmadıkları ve yargısal denetiminin de olanaklı olmadığı açıktır. (Örneğin; TBMM seçimlerinin yenilenmesi kararı, yasaların bir kez daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderilmesi kararı, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama nedeniyle kişilerin cezalarını hafifletme veya kaldırma kararı vb.) Ancak, “hükümet tasarrufu” teorisinin kabulü ve geniş yorumlanması, organik olarak idare içinde yer alan yürütmenin bazı işlemlerine yargı bağışıklığı sağlamak gibihukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacak bir sonuca yolaçacaktır.
Anayasa ve yasalarda Cumhurbaşkanına verilen kimi atama ve seçme yetkileri nitelikleri itibarıyla kendi içinde farklılık taşımaktadır. Bunlardan özellikle Anayasa Mahkemesine üye seçmek, Danıştay üyelerinin dörtte birini seçmek, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Başsavcıvekilini seçmek ve Hakimler ve Savcılar Kurulunun dört üyesini seçmek ve hatta Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakanları atamak gibi işlemlerinin yargısal denetiminde ancak yetki ve şekil ögeleri ile sınırlı olarak bir denetim yapılması ve bu suretle anılan işlemlerin minimum denetime tabi kılınması doğaldır. Çünkü, Cumhurbaşkanının değinilen görevlere seçeceği ve atayacağı kişilerin taşımaları gereken nitelikler Anayasa ve ilgili yasalarda düzenlenmiştir. Bununla birlikte bu kapsamın genişletilerek, özellikle de bir Anayasa ve yasa hükmüne dayanmayan konularda Cumhurbaşkanınca kullanılan takdir yetkisinin minimum denetime tabi olacağının kabulünün hukuk devletiyle ve idari yargının varlık nedeniyle bağdaşmayacağı açıktır.
Nitekim, 18/10/1982 tarihinde kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin 1. fıkrasında, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü yer almakta olup, anılan hükmün istisnasını oluşturan 2. fıkrada yer alan “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır.” ibaresi de, 16/04/2017 tarihinde halk oylamasına sunularak kabul edilen ve 11/02/2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesiyle madde metninden çıkarılmıştır.
Bu haliyle, daha önce Anayasa gereğince yargı denetimi dışında kalan “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler”e karşı yargı yolu açılmış olup, Cumhurbaşkanının sadece bağlı yetki içerisinde tesis ettiği işlemlerin değil, takdir yetkisine dayanılarak tesis ettiği işlemlerin de yargı yerlerince denetleneceği konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Kaldı ki, Anayasa’nın 142. maddesinde; mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin yasayla düzenleneceği öngörüldüğünden uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi, Dairenin yorumunun kabul edilmesi halinde, bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, yargı yetkisinin kullanımının kapsamına müdahale edildiği izleniminin doğmasına neden olunacağı, diğer bir ifadeyle yargı yetkisinin kapsamının Anayasa’ya aykırı olarak Cumhurbaşkanı kararnamesiyle belirlenmesine neden olunacağı açıktır.
Bu bağlamda, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetki ve usulde paralel ilkesine uyarlık bulunmamakla birlikte, Dairece işin esası yönünden de bir değerlendirme yapıldığından ve Kurulumuzun çoğunluk görüşüyle de Daire kararının onanmasına karar verildiğinden, ayrıca Anayasa’da uluslararası andlaşmaların feshine ilişkin Cumhurbaşkanı kararlarının yetki ve şekil ögeleri dışındaki ögeler yönünden hukuki denetiminin yapılmasını engelleyen bir kural bulunmadığından, yetki ve şekil ögeleri dışındaki ögelere yönelik olarak da incelemenin yapılması ve bu doğrultuda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca sebep, konu ve amaç ögeleri yönünden de hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesi gerekliliği doğmuştur.
Anayasa’nın 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 12. maddesinde, herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu; 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı; 17. maddesinde, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı; 19. maddesinde, herkesin, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu, şekil ve şartları kanunda gösterilen ve maddede sayılan istisnai haller dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı; 41. maddesinde, Devletin aileninhuzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması veaile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı, teşkilatıkuracağı, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı hüküm altına alınmıştır.
Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 1. maddesinde, Sözleşme’nin amacının; kadınları her türlü şiddetten korumak, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak, kadınlara yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınların güçlendirilmesi yolu dahil kadınlar ile erkekler arasındaki temel eşitliği teşvik etmek, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddet mağdurlarının korunması ve bu mağdurlara yardım edilmesi için kapsamlı bir çerçeve, politikalar ve tedbirler geliştirmek, kadınlara yönelik şiddeti ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak amacıyla uluslararası işbirliğini teşvik etmek ve kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak üzere bütüncül bir yaklaşım benimsemek amacıyla etkili işbirliğini sağlamak için kuruluşlara ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamak olduğu;
2. maddesinde, Sözleşme’nin aile içi şiddet de dahil olmak üzere, kadınları orantısız biçimde etkileyen kadınlara yönelik her türlü şiddet biçimi için geçerli olduğu, Tarafların Sözleşme’yi tüm aile içi şiddet mağdurlarına uygulamaya teşvik edileceği, Tarafların Sözleşme’nin hükümlerini uygularken, toplumsal cinsiyete dayalı şiddet mağduru kadınlara özel önem atfetmeleri gerektiği;
3. maddesinde, kadınlara yönelik şiddetin bir insan hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak anlaşılmakta olduğu ve ister kamusal ister özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar veya ıstırap veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete dayalı her türlü eylem ve bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına geldiği, aile içi şiddetin aile içerisinde veya hanede veya, mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına geldiği, toplumsal cinsiyetin kadınlar ve erkekler için toplum tarafından uygun görülen ve sosyal olarak inşa edilen roller, davranışlar, eylemler ve nitelikler anlamına geldiği, kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin, kadına kadın olmasından dolayı uygulanan ve kadınları orantısız biçimde etkileyen şiddet anlamına geldiği, mağdurun kadınlara yönelik şiddete ve aile içi şiddete maruz kalan gerçek kişi anlamına geldiği, kadınlar kelimesinin 18 yaşın altındaki kız çocuklarını da kapsadığı; 72. maddesinde, bir taraf Devletçe sunulan Sözleşme’deki her değişiklik önerisinin, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne iletileceği ve kendisi tarafından Avrupa Konseyi üye ülkelerine, her imzalayan devlete, Taraflara, Avrupa Birliği’ne ve
75. madde hükümleri uyarınca bu Sözleşme’yi imzalamaya çağrılan her devlete ve 76. madde hükümleri uyarınca bu Sözleşme’ye katılmaya davet edilen her devlete bildirileceği, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin değişiklik önerisini dikkate alacağı ve Avrupa Konseyi üyesi olmayan Sözleşme’nin Taraflarının görüşüne başvurduktan sonra, Avrupa Konseyi Statüsü’nün
20. maddesinin d fıkrası gereğince oyçokluğuyla değişikliği kabul edebileceği, Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen her değişiklik metninin, kabul için Taraflara iletileceği, kabul edilen her değişikliğin, tüm Tarafların, Genel Sekreter’i değişikliği kabul ettikleri hakkında bilgilendirdiği tarihten sonraki bir aylık sürenin sonunu izleyen ayın ilk günü yürürlüğe gireceği; 74. maddesinde, Taraflar’ın, Sözleşme’nin uygulanması veya yorumlanması sırasında doğabilecek her uyuşmazlığı öncelikle müzakere, uzlaşma, tahkim gibi araçlarla veya karşılıklı anlaşmayla kabul edilen diğer barışçıl yollarla çözmek için çaba göstereceği, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin, Taraflara, buna onay vermeleri halinde, uyuşmazlık sırasında kullanmak için çözüm usulleri oluşturabileceği; 78. maddesinin 1. fıkrasında, maddenin 2. ve 3. fıkralarında öngörülen istisnalar dışında, Sözleşme’nin herhangi bir hükmüne ilişkin hiçbir çekince öne sürülemeyeceği;
2. fıkrasında, her devlet veya Avrupa Birliği’nin imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma veya katılım belgelerini verirken Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapacağı bir bildiriyle 30. maddenin 2. paragrafı, 44. maddenin 1. paragrafının e bendi, 3. ve 4. paragrafları, küçük suçlara ilişkin 35. madde bağlamında 55. maddenin 1. paragrafı, 37., 38., ve 39. maddeler bağlamında
58. madde ve 59. madde hükümlerini uygulamama veya sadece özel vaka ya da durumlarda uygulama hakkını saklı tutacağını belirtebileceği; 3. fıkrasında, her devlet veya Avrupa Birliğinin imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma veya katılım belgelerini verirken Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapacağı bir bildirimle, 33. ve 34. maddelerde atıfta bulunulan davranışlar için cezai yaptırımlar yerine cezai olmayan yaptırımlar sağlama hakkını saklı tutacağını belirtebileceği kararlaştırılmıştır.
Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde, ” Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bumaksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ekfıkra:7/5/2010-5982/1md.)Çocuklar,yaşlılar,özürlüler,harp vevazifeşehitlerinindul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlikilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye,zümreyeveyasınıfaimtiyaztanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerindekanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa’da, kadın ve erkeğin eşit haklara sahip olduğu açıkça belirtildikten sonra, Devlet, eşitlik ilkesini yaşama geçirme konusunda yükümlü kılınmıştır. Anayasa hükmü, Devletin bu eşitlik ilkesine saygılı davranması ya da bozucu etkilerden kaçınmasının ötesinde, yaşama geçirilmesi için eyleme geçmesini, tedbir almasını, gerekirse pozitif ayrımcılık yapmasını emretmektedir.
Anılan Sözleşme’de, “kadına karşı şiddet”, kadınlara karşı bir insan hakkı ihlali ve ayrımcılık olarak tanımlanmış ve bu terimin, ister kamu ister özel yaşamda meydana gelsin, söz konusu eylemlerde bulunma tehdidi, zorlama veya özgürlüğün rastgele bir biçimde kısıtlanması da dahil olmak üzere, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar ve acı verilmesi sonucunu doğuracak toplumsal cinsiyete dayalı tüm şiddet eylemleri olduğu belirtilmiştir.
Sözleşme metninde geçen “toplumsalcinsiyet”ibaresinin kamuoyunda kimi tartışmalara neden olduğu anlaşıldığından, bu ibarenin de ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. “Toplumsal cinsiyet”, herhangi bir toplumun, kadınlar ve erkekler için uygun olduğunu düşündüğü sosyal anlamda oluşturulmuş roller, davranışlar, faaliyetler ve özellikler olarak, “kadınlarakarşıtoplumsalcinsiyetedayalışiddet”ise, bir kadına karşı, kadın olduğu için
yöneltilen veya kadınları orantısız bir biçimde etkileyen şiddet olarak tanımlanmıştır.
Bu anlamda, “toplumsal cinsiyeteşitliği” kavramından; herhangi bir toplumun kadınlar ve erkekler için uygun olduğunu düşündüğü sosyal anlamda oluşturulmuş roller, davranışlar, faaliyetler ve özelliklerden bağımsız olarak, cinsiyetler arasındaki eşitliğin, kadın ve erkeğin güç ilişkileri açısından eşit ve adil bir konuma sahip olması, gündelik yaşamdaki kaynak ve fırsatlara eşit bir şekilde ulaşabilmesi ve tüm toplumda eşit haklara sahip bireyler olarak kabul edilmesi anlaşılmalıdır.
Sözleşme’de, taraf devletlerin, herkesin, özellikle de kadınların, gerek kamu gerekse özel alanda şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkını yaygınlaştırmak ve korumak için gerekli olan yasal ve diğer tedbirleri alacağı, kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı kınayacağı ve ayrımcılığı önlemek üzere, gerekli yasal ve idari tedbirleri alacakları, bu Sözleşme hükümlerinin, özellikle de mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerin, ayrımcılık yapılmaksızın uygulanmasını temin edecekleri, kadınların toplumsal cinsiyete dayalı şiddete karşı korunması için gerekli olan özel tedbirlerin, bu Sözleşme hükümlerince ayrımcılık olarak sayılmayacağı belirtilmiştir.
Davalı idarenin savunmasında, dava konusu Kararın esasına yönelik olarak, “…Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, temel hak ve özgürlüklere ilişkin tarafı olduğumuz diğer milletlerarası andlaşmalar, kanunlarımız ve ilgili diğer mevzuat, kadınlara yönelik şiddetle mücadele ve şiddeti önleme konusunda, uluslararası kural ve standartlara da uygun, gerekli düzenlemeleri içermektedir. Bu itibarla, ülkemizin bahse konu Sözleşmeden çekilmesi, kadınlara yönelik şiddetin önlenmesi hususunda hukuki olarak veya uygulama bakımından bir eksikliğe yol açmayacaktır…” denilmekle yetinilmiş, İstanbul Sözleşmesinden neden çekilindiği konusunda hukuken geçerli bir gerekçeye yer verilmemiştir.
İdari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararıdır. Kamu yararı, genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Mevzuatta idareye takdir yetkisi tanındığı durumlarda, idare, yargı kararıyla bir işlem veya eylem yapmaya zorlanamaz. Ancak, idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımı da mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğundan, yetki, şekil ögeleri yanında takdire dayanan işlemlerin sebep, konu ve amaç ögeleri yönünden de yargı denetimine tabi bulunduğu kuşkusuzdur. Bu anlamda idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımı “keyfilik”ten ziyade kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmak zorundadır. Aksi bir düşünce Hukuk Devletinin ihlali sonucunu doğurur.
Yukarıda belirtilen kadın-erkek eşitliğine ilişkin anayasal ilke ve bu konuda Devlete yüklenen pozitif yükümlülük ile Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi onaylanmak suretiyle taahhüt edilen uluslararası yükümlülükler ve kadına karşı şiddetin artan bir şekilde devam etmesi, “toplumsalcinsiyet eşitliği” konusunda farkındalığın arttırılmasını zorunlu kılmaktadır,
Nitekim, İstanbul Sözleşmesi’ne dayanılarak yürürlüğe konulan 08/03/2012 tarih ve 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun”un “Amaç, kapsam ve temel ilkeler” başlıklı 1. maddesinde;
” (1) Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
(2) Bu Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında aşağıdaki temel ilkelere uyulur:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkinAvrupa KonseyiSözleşmesi ve yürürlükteki diğer kanunidüzenlemeler esas alınır.
Şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izlenir.
Şiddet mağduru ve şiddet uygulayan için alınan tedbir kararları insan onuruna yaraşır bir şekilde yerine getirilir.
ç) Bu Kanun kapsamında kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayrımcılık olarak yorumlanamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre,kadınlara yönelik şiddetin devam ediyor olması, kadınları şiddete karşı korumaya dair iç hukuktaki6284 sayılıYasanınİstanbul Sözleşmesi hükümlerine doğrudan göndermede bulunması, diğer bir deyişle bu Yasanın, kadınları gerçek anlamda korumada tek başınakendisinin yeterli olmayacağını ve değinilen Sözleşme’nin desteğine deihtiyacı olduğunukabul etmesikarşısında, İstanbul Sözleşmesi’ndençekilme kararının sebep, konu ve amaçögeleriyönündendehukukaaykırıolduğusonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
ÜyeÜye
Ziya ÖZCAN
Muhsin YILDIZ
KARŞIOY
XXX- Dava, 20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine ilişkin 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali ile bu kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurmavebunlarısona erdirme”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
MADDİOLAYVEHUKUKİSÜREÇ :
Kadınları her türlü şiddetten korumayı, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti önlemeyi, kovuşturmayı ve ortadan kaldırmayı; kadınlara yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmayı ve kadınların güçlendirilmesi yolu dahil kadınlar ile erkekler arasındaki temel eşitliği teşvik etmeyi; kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddet mağdurlarının korunması ve bu mağdurlara yardım edilmesi için kapsamlı bir çerçeve, politikalar ve tedbirler geliştirmeyi; kadınlara yönelik şiddeti ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak amacıyla uluslararası işbirliğini teşvik etmeyi; kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak üzere bütüncül bir yaklaşım benimsemek amacıyla etkili işbirliğini sağlamak için kuruluşlara ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamayı amaçlayan Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi, 11/05/2011 tarihinde İstanbul’da imzalanmıştır.
29/11/2011 tarih ve 28127 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 24/11/2011 tarih ve 6251 sayılı Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun’la TBMM’de oylamaya katılan Milletvekillerinin tamamının kabulüyle anılan Sözleşme’nin onaylanması uygun bulunmuştur.
08/03/2012 tarih ve 28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile anılan Sözleşme’nin onaylanması kararlaştırılmıştır.
20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİMEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” denilmekte; 6. maddesinde, hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilmesinin mümkün olmadığı; 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 11 maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; 87. maddesinde, kanun koyma, değiştirme, kaldırma ve milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmanın Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında olduğu;
104. maddesinin 11. fıkrasında, Milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlamanın Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri arasında olduğu; “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinde ise, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanmasının, maddenin 2. ve 3. fıkralarında belirtilen istisnalar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olduğu hüküm altına alınmış, maddenin 4. fıkrasında da Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmünün uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında; Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği ancak Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda ve kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
HUKUKİDEĞERLENDİRME:
Cumhurbaşkanı, dava konusu Kararda, “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin, diğer bir deyişle kamuoyunda “İstanbul Sözleşmesi” olarak anılan uluslararası sözleşmenin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, daha doğru bir nitelemeyle İstanbul Sözleşmesi’nden Türkiye Cumhuriyetinin “çekilme”sine karar vermiştir.
Uluslararası sözleşme niteliğindeki “İstanbul Sözleşmesi” 80. maddesiyle taraf devletlere Sözleşme’den çekilme izni vermiştir. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyetinin bu Sözleşme’den çekilmesinde uluslararası hukuka uygunluk yönüyle bir sorun bulunmamaktadır.
Ne var ki, dava konusu Kararın, uluslararası hukuka uygun olmasının, kararın iç hukukumuza da uygun olduğu sonucunu doğurmayacağı açıktır. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyetinin “İstanbul Sözleşmesi”nden çekilmesine dair 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iç hukukumuza uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davaya konu Karar’da, bu Kararın, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi uyarınca alındığı ifade edilmiştir.
Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma, bunları sonaerdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.
Onaylama konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada müteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni, onaylamaya ilişkin Cumhurbaşkanı kararına ekli olarak Resmi Gazete’de yayımlanır.
Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği, milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır. Bir milletlerarası andlaşma, yürürlük tarihinin tespitine dair Cumhurbaşkanı kararında belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun hükmü kazanır.” kuralına yer verilmiştir.
Bu durumda, öncelikle bu konunun Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenip düzenlenmeyeceğinin incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükûmet sistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri yeniden düzenlenmiştir. Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait olduğu ifade edilmekte iken maddede yapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu kaldırılarak yürütme yetkisi ve görevi tek başına Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Anayasa’da Bakanlar Kuruluna verilen görev ve yetkilere ilişkin maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak daha önce Bakanlar Kuruluna ait olan görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafından yerine getirilmesi öngörülmüştür.
Yeni hükûmet sisteminin en önemli özelliklerinden biri Cumhurbaşkanı’na “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” adı altında düzenleme yapma yetkisinin tanınmasıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin en belirgin özelliği ise Cumhurbaşkanı’na belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin verilmiş olmasıdır. Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak Cumhurbaşkanı Anayasa’da belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir yasaya dayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan kararname yoluyla düzenleme yapabilecektir.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının birinci cümlesinde, Cumhurbaşkanı’nın yürütmeyetkisine ilişkin konulardaCumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenlemeyle yürütme yetkisine ilişkin olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma konusunda Cumhurbaşkanı’na genel bir yetki verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, yeni hükûmet sistemi gözetilerek Cumhurbaşkanı’nın genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili olarak ihtiyaç duyduğu konularda Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarabilmesine imkân tanımak amacıyla düzenleme yapma yetkisinin tanındığı ifade edilmiştir.
Yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğer bazı maddelerinde belirtilen kimi konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği ayrıca ifade edilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın 104. maddesinin 9. fıkrasında üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106. maddesinin 11. fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının; 108. maddesinin 4. fıkrasında Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin;
118. maddesinin 6. fıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin kararnamelerle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 123. maddesinin 3. fıkrasında ise kamu tüzel kişiliğinin yasayla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kurulacağı belirtilmiştir.
Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarma yetkisi verilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Yasalardan farklı olarak Anayasa’da kararnameyle düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Konu bakımından yetki yönünden getirilen bu sınırlamalar Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının ilk dört cümlesinde düzenlenmiştir.
Anılan fıkranın birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre yürütme yetkisine ilişkin konular dışında kararname ile düzenleme yapılması olanaklı değildir.
Fıkranın ikinci cümlesinde “Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin” kararnameyle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Fıkranın dördüncü cümlesinde ise yasada açıkça düzenlenen konularda kararname çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. Anılan hükme göre Cumhurbaşkanı’nın, yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarabilmesi için kararnameyle düzenlenecek konunun yasalarda açıkça düzenlenmemiş olması gerekmektedir.
Bu bağlamda, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yukarıda belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriği Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile bu düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluğundan söz edilmesine olanak yoktur.
Öte yandan, Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte, uluslararası andlaşmaların feshedilmesi, yani bu andlaşmalardan çekilme usulüne ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.
Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması Türkiye Büyük Millet Meclisinin uygun bulma kanununa bağlanmak suretiyle bu yetki yürütme ve yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Bu bağlamda, Anayasa’nın 90. maddesinin 1. ve 4. fıkraları kapsamındaki uluslararası andlaşmaların onaylanması yetkisinin sadece yürütme organına ait olmadığı açıktır. Nitekim, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile çekilinen Sözleşme’nin onaylanması da TBMM tarafından 6251 sayılı Yasa ile uygun bulunduktan sonra Sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmıştır.
Bu durumda; TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesinin 1. fıkrası kapsamında çıkarılan uygun bulma yasasına bağlı olarak onaylanan uluslararası andlaşmalar yasa hükmündedir. Anılan andlaşmaların feshedilmesine ilişkin işlemlerin Cumhurbaşkanının yürütme yetkisinde olmayıp, TBMM’nin yasama faaliyetine ilişkin olması nedeniyle, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir.
Kaldı ki, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar yasa hükmünde olup, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanması da 6251 sayılı Yasa ile uygun bulunduktan sonra Sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış, bu karar 08/12/2012 tarih ve 28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve Sözleşme 01/08/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş olup anılan tarih itibarıyla yasa niteliğini kazanmıştır.
Ayrıca Sözleşme’nin temel hak ve özgürlüklere ilişkin olması nedeniyle, aynı konuda yasalarla farklı hükümler içermesi durumunda Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı tartışmasızdır.
Diğer yandan, Sözleşme, yürürlükte olduğu süre boyunca yargı mercilerini bağlayıcı bir yasa olarak kararlara esas teşkil etmiş ve hatta 6284 sayılı Ailenin Korunması Ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un “Amaç,kapsam ve temelilkeler”başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, bu Yasanın amacının; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtildikten sonra, 2. fıkrasında, bu Yasanın uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin de esas alınacağı kurala bağlanmış olup, bu düzenleme halen yürürlüktedir.
Öte yandan, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, Cumhurbaşkanının sahip olduğu uluslararası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisiyle açıklanabilecek bir yetki değildir. Uluslararası andlaşmaları feshetme veya sona erdirme yetkisi, onaylama ve yayımlama yetkisinden farklıdır. Böyle bir yetkiye gereksinim duyulmasının ise konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin gerekçesi olamayacağı açıktır. Aksi yoldaki bir yorum, Anayasa’nın 104. maddesinin 5. fıkrasıyla Cumhurbaşkanına verilen “yasaları yayımlama” görev ve yetkisinden hareketle, yayımlanmak üzere Resmi Gazete’ye gönderilen bir yasaya ilişkin “yayımlama” iradesinin de Cumhurbaşkanınca her zaman geri alınabileceği ya da yasaları yürütme yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanının, bu görev ve yetkisinden hareketle bir yasanın yürütülmesini belli bir süreyle askıya alabileceği sonucuna neden olur ki, bunun hukuken kabul edilebilecek bir yönü yoktur. İdare hukukunda “idarenin yasallığı” ilkesi geçerlidir. Bu ilke, idarenin düzenleme yapma konusunda yasal bir dayanağa gerek duyduğunu ifade etmektedir. Diğer bir deyişle yasal dayanaksız yetki olamayacağına göre, fesih veya sona erdirme yetkisinin Cumhurbaşkanına doğrudan Anayasa’yla ya da Anayasa’ya uygun olarak yürürlüğe konulan bir yasayla verilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar, Daire kararında, Anayasa Mahkemesinin 25/02/2020 tarih ve E:2018/126, K:2020/32 sayılı kararına dayanarak, uluslararası andlaşmaların feshinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenebileceğini dile getirmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin değinilen kararı, uluslararası andlaşmaların feshi yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceği konusuyla ilgili olmayıp, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 4.ve 6. maddeleriyle ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin değinilen kararında, dava konusu Kararın dayanağı 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi hakkında yapılan hiç bir değerlendirme bulunmamaktadır.
Ayrıca Dairelerince, 31/05/1963 tarih ve 244 sayılı “Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun”un yürürlükte olmayan 3. maddesi ile benzer yetkilerin Bakanlar Kuruluna verildiği ifade edilerek, aynı yetkinin bu kez Cumhurbaşkanına verilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilmekte ise de, uyuşmazlığın konusu, uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisinin yasayla düzenlenip düzenlenemeyeceği değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Eski dönemde uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisini Bakanlar Kuruluna veren düzenleme bir “yasa”dır. Uyuşmazlık konusunda ise bu yetkiyi Cumhurbaşkanına veren düzenleme bir “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”dir. Aynı yetkinin aynı makama yasayla ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle verilmesi arasında hukuken çok büyük farklılık bulunduğundan, Dairece yapılan değerlendirme hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu durumda; usulüne göre yürürlüğe konularak yasa hükmü kazanan uluslararası andlaşmaların hukuk sistemine etkileri de göz önüne alındığında, bu andlaşmaların hükümlerinin değiştirilmesi, sona erdirilmesi, feshedilmesi gibi hususların yasama faaliyeti kapsamında olduğu açık olup, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir.
Bu itibarla; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme,” ibaresi, onaylanmaları için yasayla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırıdır. Ayrıca anılan ibare hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına ilişkin Anayasa’nın 6. maddesi ve yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine de aykırı olup, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasa’nın 2. , 6. ve 7.maddeleri ile 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle, görev ve yetki alanında olduğu için, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerekir.
Diğer taraftan, yukarıda da belirtildiği gibi dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanması 6251 sayılı Yasayla uygun bulunduktan sonra Sözleşme, 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış olup, 6251 sayılı Yasa halen yürürlüktedir. Anayasa altında yer alan alt düzenleyici normların; kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini, Anayasa’nın Devlet organlarının yetki ve görevleriyle ilgili hükümlerini açıkça aşar bir biçimde genişletmesi veya Anayasa’da yer almayan bir yetkinin ilgili organlara tanınması halinde bu hukuksal düzenleme yürürlükte olsa bile, o hukuksal düzenlemeye dayalı işlemlerin; idari işlemin yetki unsurunun hukuka aykırı olması nedeniyle yargı mercilerince iptal edilebileceğinin kabulü gerekir. Zira; Anayasa’nın birçok hükmü bir uygulama yasası olmasa bile yetkili organlar tarafından uygulanabilir niteliktedir.
Bu çerçevede, Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlığını taşıyan 90. maddesinin beşinci fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanunhükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü yer almış olup, bu hüküm bakılan dava ve benzer nitelikte davalarda; uygulanmasını sağlamak üzere bir uygulama normuna ihtiyaç göstermeyen doğrudan doğruya yargı mercilerince uygulanabilecek nitelikte bir Anayasa normudur.
Kamu hukukunun genel ilkelerinden olan yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereğince, bir işlem hangi usule uyularak tesis edilmişse aynı usule uyularak geri alınması, kaldırılması veya feshedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla; TBMM’nin uygun bulma yasası uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren bir uluslararası andlaşmanın feshi ancak TBMM’nin uygun bulma yasasını yürürlükten kaldırması veya sona erdirmeyi uygun bulduğuna ilişkin yeni bir yasa çıkarması sonrasında alınacak bir Cumhurbaşkanı kararı ile mümkün olabilecektir.
Bu durumda, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen Sözleşme’nin onaylanmasına ilişkin 6251 sayılı Yasa’nın TBMM tarafından yürürlükten kaldırılmamış olması veya dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı alınmadan önce Sözleşme’nin sona erdirilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin yeni bir yasa çıkarılmamış olması nedeniyle, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, öncelikle dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağı 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, Anayasa Mahkemesine başvurulmayarak uyuşmazlığın mevcut hukuki düzenlemeler esas alınmak suretiyle incelenmesi durumunda da, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının yukarıda belirtilen gerekçelerle iptal edilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Mehmet Uygun, 11.07.1997 ile 01.07.1999 tarihleri arasında Yargıtay Başkanlığı görevini yürütmüştür. 1934 yılında Gaziantep’de doğmuş, Gaziantep Lisesini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 1959 yılında mezun olduktan sonra, Gaziantep Hakim Adayı olarak mesleğe başlamıştır.
Mehmet Uygun, sırasıyla; Uludere Cumhuriyet Savcılığı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Asistanlığı, Oğuzeli Hakimliği, Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliği ve Gaziantep Ceza Hakimliği ile Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
Uygun, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nca 02.07.1986 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanvekilliğine, bu görevini sürdürürken Müfit Utku’nun yaş haddinden emekli olmasından sonra 11.07.1997 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanlığına seçilmiş; 01.07.1999 tarihinde yasal yaş sınırı nedeniyle emekliye ayrılmış, 18 Temmuz 2006 günü kalp krizi nedeniyle vefat etmiştir.
Uygun, 1998-1999 adli yıl açılışında yaptığı konuşmada, “Hakimler, vicdanlarıyla cüzdanları arasına sıkıştırılmamalıdır” sözleriyle büyük yankı uyandırmıştır.
Mehmet Uygun’dan sonra Yargıtay Başkanlığı’na Sami Selçuk seçilmiştir.
1997-1998 ADALET YILI AÇIŞ KONUŞMASI
Mehmet UYGUN – Yargıtay Birinci Başkanı
Onur günümüzü şereflendiren sizleri saygıyla selamlıyorum. Yüce ve kutsal çatımıza hoş geldiniz.
Ülkemizin ve ulusumuzun; aydınlık yarınlar için tüm yetkili ve görevlilerden, herkesten, haklı beklentilerinin olduğu bir dönemde 1997-1998 adli yılını açıyorum. Yargımızın bu beklentilerden üzerine düşenleri, şaşmaz ilkelerimizden ödün vermeksizin yerine getirme çabasında olduğunu, namusla teyit edilmiş bir taahhüt olarak yüce ulusumuza ilan ve tekrar ediyorum.Yeni bir adli yıla girerken; emeklilik nedeni ile aramızdan ayrılan meslektaşlarımıza, ulusum ve mesleğim adına esenlik dileklerimizi ve sonsuz minnetlerimizi sunuyorum. Ebediyyen kaybettiğimiz bütün meslektaşlarımızın aziz ve temiz ruhlarını şad ediyor, manevi huzurlarında saygı ile eğiliyorum.
DÜNYAMIZ Büyük acılarla dolu 2. Dünya Savaşı geçeli yarım asır olmasına karşın; insanlık hala ne tam anlamıyla yaşanılır güzelim bir dünyaya, ne de insanca yaşamın tüm beklentilerine ulaşmış değildir. çünkü; insan hakları ve özgürlükler konusu dünyanın gündeminde oldukça ağırlıklı olarak sorun olmaya devam etmektedir. Bu sorunlardan; savaşa, teröre, korkuya ve benzeri her türlü girişimlere insanlık adına DUR!… denilmelidir. Bunlara karşı bütün devletlerce yansız ve etkin ortak bir tavır konulmazsa, insanlık için yüz akı olmayan olayların süregittiği yılların tanıkları ve bahtsız yaşayanları olmaktan kurtulamayacağız. Barış içinde bir arada yaşama konusuna uluslararası kuruluşların gösterdiği çaba ve tutum saygıya değerdir. Ancak, insan hakları ihlallerine karşı önlem alınırken bazan hiçbir ciddi girişimde bulunulmadığı, çok geç ve yetersiz kalındığı Bosna Hersek faciasında olduğu gibi sık sık görülmektedir. Buna karşın, Körfez Krizi’nde gözlendiği gibi, çok sert tepkilere başvurulduğu da bir ger çektir. İşte bu çifte standarttır. Dileğimiz; 21. Yüzyıl, tüm insanlar için; utancın olmadığı, hakkın ve adaletin gerçekleştiği, insan değerinin bilindiği, maddi ve manevi esenliklerin yaşanarak kucaklandığı bir
yüzyıl olsun. Türk Ulusu da böyle bir insanlık ailesinin, vazgeçilmez eşitlikleri ve paylaşımları olan bir bireyi durumunda bulunsun. Böylece yüce Atatürk’ün “Yurtta Barış, Cihanda Barış” biçiminde ifade ettikleri insanlığın özlemi gerçekleşip yaşama geçsin.
DEMOKRASİ VE HUKUK DEVLETİ Demokratik hukuk devleti; bağlayıcı hukuk kuralları, erkler ayrılığı, yasal güvenceli hak ve özgürlükler, kesin yargı denetimi gibi nitelikleri olan bir devlet biçimidir. Yoğun çabalar ve acı kayıplar karşılığı kazanılan bu ilkeler, korunup geliştirilmelidir. Bu ; insanlığın kendi geçmiş ve geleceğine olan saygısının gereğidir…
DEVLETİMİZ-ULUSUMUZ Anayasamızın başlangıç bölümünde; vatan ve milletin ebediliği ile devletin bölünmez bütünlüğü, Atatürk milliyetçiliği ile inkılap ve ilkelerinin vazgeçilmezliği belirtilip sonraki maddelerinde Türk Devletinin bir Cumhuriyet olduğu, bu Cumhuriyetin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikleri tek tek sayılıp vurgulanmıştır. Bilinmesi ve kesinlikle uyulması gereken bu esasla r; Türkiye Cumhuriyetinin hem varoluşunun, hem de ülkesi ve milliyetiyle bölünmez bütünlüğünün mutlak koşullarıdır. Tarihte geçirdiğimiz acı ve ibret dolu deneyimlerimiz, ülkemizin coğrafi konumu, ulusumuzun etnik ve kültürel yapısı ve seçtiğimiz çağdaş yaşam biçimi gözetilerek ; bu ilkelerden ödün vermemiz yahut iç veya dış sapmalara ve saptırmalara karşı duyarsız kalmamız asla mümkün değildir. Çünkü; Anadolu coğrafya olarak tekin bir yer değildir. Yüzyıllar boyu nice kavimler ve devletler bu toprakta var olmuş ve sonra tarihin sayfalarına göçmüştür. Bu tarihi tesbitten hareketle vardığımız sonuç şudur : Ne kimsenin bir karış toprağında gözümüz vardır, ne de kimseye tek taş vermeyiz. Mustafa Kemal Atatürk’ün kurtuluşta tüm dünyaya ilan edip; “Misakı Milli hudutları içinde Türk Vatanı Bölünmez ve Parçalanmaz bir bütündür. Türkiye Cumhuriyeti ilelebet var olacaktır (Payidar olacaktır)” biçiminde belirttikleri Cumhuriyetimiz, Ülkemiz ve bu Ülke üzerindeki Ulusal egemenliğimizin paylaşılmazlığı, mutlak değerlerimizdir. Çağların medeniyetlerine beşiklik etmiş bu yerdeki olağan etnik yapı, katman katman oluşan farklı kültürler ve kalıntıları ile, bugünkü teknik sayesinde gittikçe küçülen dünyamızda birarada yaşama zorunluluğu ve insanlara yaşadığı topraklardan çıkarılmazlığın temel hak olarak tanındığı gözetilerek; “bu geçmiş bizim, bu geleceği birlikte paylaşıp yaşayacağız” ilkesi millet bütünlüğümüzün temelidir. “Ne Mutlu Türküm Diyen” özdeyişi de bunun ifadesidir. Anayasamızın ikinci maddesinde; Türk Devleti (ki Cumhuriyettir) Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütündür ifadelerinin özünde de ulusal ve tarihi bu gerçeklerimiz ve değerlerimiz saklıdır…
Cumhuriyetimizin diğer bazı nitelikleri:
TÜRKİYE CUMHURİYETİ SOSYAL BİR DEVLETTİR İnsan haysiyetine yaraşır önlemleri almayı, sosyal eşitsizlikleri azaltmayı, ekonomik yönden güçsüzleri koruyacak sosyal güvenlik kural ve kurumlarını gerekleştirmeyi, anayasal sorumluluk olarak üstlenen devlet, sosyal devlettir. Devletimiz; ulusumuzu esenliğe ulaştıracak bu sorumluluklarını mutlaka gerçekleştirmelidir.
TÜRKİYE CUMHURİYETİ LAİK BİR DEVLETTİR Toplumun siyasal örgütlenmesi devlettir. Laiklik ise, devletin temel unsuru egemenliğin (Siyasi gücün) kaynağının insan iradesi olduğunun ifadesidir. Egemenliğin kaynağı millet iradesi olunca herkes kanun önünde eşit olur. Dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve benzeri hiçbir nedenle, hiçbir kişi, zümre veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz. Kanun önündeki bu eşitlik, din ve vicdan hürriyetini gerektir diğinden demokratik hukuk düzenleri; herkesin vicdan, dini inanç ve düşünce-kanaat hürriyetine sahip olduğunu Anayasamızın da 24 ve 25. maddelerinde yazıldığı gibi kabul eder. Bunun sonucu olarak çağdaş sosyal bilimlerde; vicdan, dini inanç ve kanaata sahip olma hakkı devletin asla karışamayacağı mutlak haklar olarak belirlenirken; dini ayin ve tören yapma hakkı, dini öğrenme ve öğretme, yayma ve dinsel örgü tlenme hakkı mutlak hak olarak sayılmamaktadır. İkinci guruba giren dinsel hakların ulusal ve uluslararası düzenlemelerde genel ahlak-kamu düzeni-devletin varlığını koruma-ulusal bütünlüğü ve egemenliği sürdürme gibi amaçlarla sınırlı olduğu belirtilmiştir. Dinin, siyaset alanında faaliyet göstermesine izin verilmez. Din adamının devlet yönetmesi mümkün değildir. Zira; her ik iside ayrı ayrı değerlere sahip özgün alanlardır. Türkiye Cumhuriyetinde de bu sınırlamanın dışına çıkılamaz. Devlet varlığımızın ve ulusal sürekliliğimizin temel taşlarından birinin laiklik olduğunu bu millet, çok ibret alınacak olaylarda yaşamış ve görmüştür. Laik Cumhuriyet; Ülkemiz için sadece bir yönetim biçimi değil, aynı zamanda yaşam biçimimiz ve dünya görüşümüzdür. Anayasamızda öngörülen tüm ilkelerin, Atatürk İlke ve İnkılaplarını n korunmasında; hangi yönden ne nam altında gelirse gelsin; bütün aşırı ideolojilerin, taassubun, terörün, çağdaşlığa giden yolda önümüze çıkan tüm engellerin aşılmasında YASAL VE ANAYASAL ÇERÇEVEDE OLMAK ÜZERE; başta Atütürk’ün bugünkü halefi Devletimizin Başı Sayın Cumhurbaşkanı-Türk Paramentosu-Türk Yargısı (Hakimi, savcısı, savunucusu)-Türk İdarerecisi-Türk Ordusu-Türk Za bıtası-Türk Basını-bütün toplum örgütleri ve aydın Türk Gençliği, ayrımsız Milletçe hepimiz görevliyiz. Bu görevin bilincinde olduğumuzu hatırlamak ve tekrarlamak gereği, bugün de devam etmektedir…
YARGI BAĞIMSIZLIĞI Hukuk devletinin ve anayasal değerlerin içeriğine yönelince; bağımsız yargı ve onun canlı öznesi hakimin ve hakimlik güvencesinin ne kadar önemli olduğu hemen ortaya çıkmaktadır. Kişiler gibi devletin ke ndisi ve organları da haksızlık yapabilir, bunun da yaptırımını belirleyecek gene yargıdır. Haksızlığı görülen hangi organ ve kişi olursa olsun yargı ondan ulus adına hesap sormalıdır. Hukuka bağlılığa istisnalar tanımak, yanlışları ve sorumsuzlukları art ırır ve tehlikeli oluşumlar yaratır. Üzülerek vurgulamak zorundayım ki ;
Meclis kürsüsü dışındaki milletvekili dokunulmazlığı…
Yönetim ile toplum arasında güven bunalımına ve hatta gizil kalan suç ve suçluluğu örtmeye kaynaklık ve korumacılık görevi yaptığı ileri sürülen Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun…
Bankacılığa ayrıcalık tanıyan Bankalar Kanunundaki; haksız zenginleşmeye, topluma yansımaları hiç de iç açıcı olmayan krizlere yolaçan hükümler…
Ekonomik konularda saptırmalara, vurgun nitelemelerine ve toplumda haksız kazancı ödendirmeye neden olan gümrük ve benzeri ekonomik alandaki ayrıcalıklı düzenlemeler…
İşte bunlar; hukuka bağlılığı zedeleyen istisnaların sadece birkaçıdır. Yasama ve Yürütme Organımız bunları özenle tarayıp, ortadan kaldırmalıdır. Böylece toplumun çok sıkıntı duyduğu birçok olumsuzluğun takip edilemezliği kaynakta yok edilir. Buna bağlantılı olarak yargı da; sadece sıradan suçlu (sokak suçlusu) ile uğraşıyor biçimindeki toplumun haklı, ancak yargının dışındaki nedenlere dayanan ağır ve üzücü yergilerinden kurtulur.
ADALET İnsanlığın doğuşundan beri söylenen fakat tanımı yapılırken en çok zorlanılan bir kavramdır. Adaleti algılayamayanlar bile yeri gelince adaletsizlikten yakınıp, “adalet yok mu!…” diye haykırır. Adalet, devlete meşruluk kazandıran güçtür. Meşrutiyetinin bu kaynağını unutan siyasal güç (otorite) zaman zaman adalet ve özgürlük aleyhine genişleme eğilimi gösterirse de hukuk devleti bu genişlemeyi önleyici çarkları daima işler durumda tutmalıdır. İnsan onur una saygılı hiçbir, yönetim, milli irade ile yargıyı karşı karşıya getirmez. Siyasi kuvveti kaba kuvvetten ayıran özelliklerin başında adalet gelir. “YARGILAMA ERKİ YASAMADAN VE YÜRÜTMEDEN AYRILMAMIŞSA ORADA HÜRRİYET YOKTUR. EĞER YARGI ERKİ YASAMA İLE BİRLEŞMİŞSE VATANDAŞIN HAYAT VE HÜRRİYETİ KEYFİLİĞE TABİ OLACAKTIR. YOK EĞER YARGI ERKİ YÜRÜTME ERKİ İLE BİRLEŞİRSE HÜKÜMLER TAHAKKÜME DÖNÜŞÜR.” Bu sakıncaları yok etmek için yargı bağımsız olmalıdır. Bağımsız yargı; yeri ve zamanı geldiğinde yasamanın ve yürütmenin kendi mensupları için de sığınılacak en sakin limandır. Bu kesinlikle böyle bilinmelidir. Siyaset ve hukuk tarihi ve tarihimiz bunu bilmezliğin veya bilmezlikten gelmenin hazin ve ibret verici örnekleriyle doludur. Bu bağlamda Türk Yargısına döndüğümde üzüntülüyüm… Çünkü; içim gürleyerek, göğsümü gere gere “yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ülkemde tam ve eksiksiz olarak vardır…” deme mutluluğuna sahip değilim. Her ne kadar Anayasamızın 6-9-11-26-125-138. maddelerine göre yargının ayrı bir erk olduğu, düşünce olarak mevcutsa da, düşünce aşaması aşılmalıdır. Bağımsızlık anayasa ve yasalara sa dece hüküm koymakla olmaz. Gerekli hukuki düzenlemeler yapılmalı, bağımsızlık için engel oluşturan yönler giderilmelidir. Aksi halde “Hukuk Devleti” olgusu sözde ve yazıda kalır, özde gerçekleşmez.Ülkemizde yargı bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin sözden ve yazıdan öze dönüşmesi için:
İlk mesleğe alınırken uygulanacak yöntem bağımsızlığa uygun olmalı, yürütmenin (Bakanlığın) yaptığı sınav en az ÖSYM tarafından gerçekleştirilerek güvenilir hale getirilmelidir. Mülakat adı altındaki keyfiliği ileri sürülen, o günkü siyasi görüş tarafından benimsenmeyen adayların elenmesi görüntüsü veren ve mesleğe girişte kuşku yaratıcı bu yöntem kesinlikle terk edilmeli, yasal esaslara bağlanmalıdır.
Yüksek Hakimler ve Savcılar Kurulunda yürütmenin temsilcileri olan Bakan ve Müsteşarı bulunmamalıdır. Aksi halde yürütmenin etkileyiciliği kaçınılmazdır. Bu etki, yaşanıla ve görülegelmektedir.
Kaldı ki Yargıtay ve Danıştay’a üye seçen bu kurulun tabii üyesi durumunda olan müstetar, bu Yüksek Mahkemelere üye seçilme beklentisi içinde olan yüzlerce adaydan birisidir.
Kurul doğrudan doğruya Yüksek Yargı organlarına yapılan seçimler sonucu oluşmalıdır. Onur başkanı sıfatıyla Cumhurbaşkanının kurula başkanlık etmesi düşünülebilir. Ancak Yüksek Mahkemelerde seçimle belirlenen adaylar arasında birinin Cumhurbaşkanınca görevlendirilmesi her adayı, Cumhurbaşkanına kendini tanıtacak yakın kimse veya siyasi kişi arama gibi meslek ilkeleri ile bağdaşmayan bir çabaya itmekte; Yüksek Makamın da saygınlığına gölge düşürmeye neden olabilecek girişimlere yol açmaktadır. Yasal değişikliklerle bu sakıncalar giderilmelidir.
Teftiş Kurulu doğrudan kurula bağlanmalıdır. Çünkü; Bakanlığa bağlı ve onun emriyle denetim yapan bir teftiş Kurulunun işlemleri ve müfettişlerinin doldurduğu hal kağıtları, bir hakimin tüm mesleki değerlendirilmesine esas olan sicilini oluşturmaktadır. Kaldı ki bu sicile dayanan kurul kararları da (hukuk devleti ilkesine aykırı olarak) yargı denetimine kapatılmış durumdadır.
Bakanlıkça gerçekleştirilen geçici yetkilendirme, meslektaşlarımızca “bakan sürgünü” olarak nitelendirilip algılanmaktadır. Gerçekten böyle midir? Yoksa görevi gereği midir? Bunun ayrımına ulaşmak, b u yetki yürütmede kaldığı müddetçe olası değildir.
Bağımsızlık için mali kaynak da önemlidir. Kurulun binası, sekretaryası ve bütçesi ayrı olmalı, araç, gereç ve tüm gereksinimler açısından yürütmeye muhtaçlığı ortadan kaldırılmalıdır.
Adli ve İdari Yargı için ayrı ayrı yüksek kurullar oluşturulması, uzmanlaşma ve tasarruflarda isabet sağlama yönünden önemli ve gereklidir.
Gündemimi ve gündem gününü bile Bakanın belirlediği bir kurulun hakime kesin güven verici olduğunu, yargı bağımsızlığı ile bağdaşır bulunduğunu savunmak sanırım pek de olası değildir.
Ayrıca; yargı mercilerinin pul yokluğundan davetiye ve dosyalarını yerlerine gönderemeyip gecikmelerden kaynaklanan sıkıntı ve üzüntü içinde görev yapması, tasarruf tedbiri diye hakim ve savcıya resm i gazete verilmemesi, zorunlu yakıt giderlerinin bile karşılanmaması her halde bağımsız yargının kaderi ve layıkı değildir ve olmamalıdır…
Bazı yasalardan kaynaklanan hakim bağımsızılığına ve mesleğin niteliğine uygun düşmeyen iki konuya da değinmek istiyorum.
Birincisi; Seçim Kanununa getirilen ek madde uyarınca seçimlerde yargı mensupları da aday olabilmekte ve seçilemedikleri takdirde yeniden mesleğe ve Yargıtay üyeliğine dönebilmektedirler. Bu durum, hakimin siyasete karşı yansızlığına ve çevrenin yansızlığa olan inancına ters düşmektedir. Seçim döneminde köy köy dolaşıp, bir partinin propagandasını yapacaksın, iste istemez karşıtlarını eleştirecek, hatta yereceksin; sonradan dönüp, hakimlik kürsüsünde veya Yargıtay Üyeliğinde göreve devam edeceksin. Bu hal en azında, “bu kişi şu partiden değil miydi?” diye, taraf eşitliğini ve güvencesini sarsmaya yönelik durumlar yaratmaktadır. Kesinlikle giderilmelidir.
İkincisi; 3056 sayılı Yasanın 36. maddesine göre Yüksek Yargı Organı Mensupları, hakim ve savcılar Başbakanlıkta istihdam edilebilmektedir. Bu kişiler kurumlarına geri dönünce yargıçlık görevlerini sürdürmektedirler. Bu durum, hakimin hiçbir makam ve merciden emir ve talimat alamayacağı yönündeki evrensel hukuk kurallarına ters düşmektedir.
Herkes kesin tercihini belirlediği yönde ve görevde sürdürebilir. Ancak, hem hakimlik hem siyaset, hem emir alan yüksek bürokratlık hem de hakimlik sıfatları birbiriyle asla bağdaşmaz. Yargının ilkelerin e ters düşen bu çarpık olguyu ortadan kaldırıcı yasal düzenlemenin gerçekleşmesi öncelikli dileklerimizdendir. Yürütmenin sıralanan bütün bu olumsuzluklarına muhatap olabilecek hakimden ve savcıdan; dayanma, direnme ve her şeye rağmen bağımsız davranmasını bekleme, “sen kahramanlık yap” demektir ki buna hiç kimsen in hakkı yoktur. Kahramanlığa gerek kalmadan; güvenceler hayata geçirilirse hakimin kararı sadece hukukun ve vicdanının sesi olarak oluşur. Hakim de insandır. Geleceğine, yaşamına, ailesine ilişkin kaygıları vardır. Bu tür etkilerin karara doğrudan değilse bile dolaylı yansıması adaleti yaralar. Yaralı adalet de adaletsizlik kadar ıstırap vericidir. Mesleki konumumun yüklediği tarihi veballe tüm yasama ve yürütme organı mensuplarına, politika ile uğraşan ve uğraşacak olan tüm kişilere ve kuruluşlara sesleniyorum!… UNUTMAYINIZ Kİ; YARGI BAĞIMSIZ LIĞININ GERÇEKLEŞMESİNDE KISKANÇLIK GÖSTEREN SİYASİLER, ÇEŞİTLİ KRİZ DÖNEMLERİNDE BU BAĞIMSIZLIĞIN YOKLUĞUNUN VE EKSİKLİĞİNİN ACISINI EN ÇOK KENDİLERİ ÇEKMİŞ, ÜLKELERİ VE ULUSLARI DA BUNDAN ÇOK OLUMSUZ BİÇİMDE ETKİLENMİŞLERDİR. TEKRAR EDİYORUM; TARİH VE TARİHİMİZ BUNUN ACI VE İBRET ALINACAK ÖRNEKLERİYLE DOLUDUR… Yargının yalnız yürütmeden gelen değil; her türlü etkiye karşı korunup güven ortamında tutulmasına çalışmalıdır. Bu konuda etkinliği olan özlük haklarına da değinmeden geçemeyeceğim: Bu konuşma ile ilgili Yargıtay Başkanlar Kurulu toplantısında daire bakanı arkadaşlarımdan bir kısmı, akçeli konulara hiç değinilmemesini, kendimiz için para sözü etmemizin hepimizi yaralayıp üzdüğünü haklı olarak belirttiler. Bu görüşe saygı duymamak ve katılmamak mümkün değildir. Fakat; Yargı bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin önemli bir dayanağını oluşturan bu konuyla ilgili ilke bazında bazı şeyler söylemeyi gerekil gördüm. Hakim ve savcılar memur ve personel rejiminden çıkarılmalıdır. Çünkü 1961 Anayasasında ve bugünkü Anayasamızın 140. maddesinde “… Hakimlerin ve savcıların aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin MAHKEMEL ERİN BAĞIMSIZLIĞI VE HAKİMLİK TEMİNATI ESASLARINA GÖRE AYRI KANUNLA” düzenleneceği yazılıdır. Bu da gösteriyor ki üç erkten biri olan yargı erki mensuplarına, yasama ve yürütmedeki olanakla r tanınmalı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile Yüksek Yargı Organı Üyeleri bu yönden eşit hale getirilmelidir. Diğer meslektaşlarımız da bu esasa dayanan bir sıralama içinde düzenlenmiş mali haklara kavuşturulmalıdır. Bu kurallar kendiliğinden işleyen otomatik bir sisteme bağlanmalı ve böylece siyasal iktidarlar nezdinde zaman zaman izleme zorunda bırakıldığımız, yargı mensuplarını yaralayan, kamuoyunda saygınlığımızı örseleyen parasal konularda girişimlerde bulunmaktan mutlaka kurtarılmalıyız. Yargıç ve Savcının özlük hakları, maaşının artırılması, kararnameye; yani yürütmenin iki dudağının arasına terk edilmemelidir.
Bu hal demokratik hukuk devletinde ne yürütmeye onurdur!… Ne de yargıya revadır!…Yasama ise; önemli bu düzenlemeyi yapmamanın tarihi ağır sorumluluğu ilelebet taşımaktan bir an önce kurtulup yücelmelidir!…Hak dağıtanlar hak arayan durumuna düşürülürse; toplum için, devlet için ve yargının bizzat kendisi için doğacak asla istenmeyen üzücü durumların vebali, herhalde tek başına yargıya yüklenemeyecektir… Bu ağır yükün taşınmasında hakim ve savcının eli-kolu durumundaki diğer personelimizin özlük hakları da, işin ağırlığına en uygun biçimde ve bu göreve gönül verenlerin gö zlerini batka yöne yöneltmeyecek tekilde mutlaka iyilettirilmelidir… Özlük işlerine ilişkin bölümde şu iki noktayı da vurgulamak gerektiğine inanıyorum:
Yüksek Mahkemelerin Başkanlarına, örneğin Yargıtay’da maaşta bana sağlanan fark, aynı yargı görevini yapan asli görev sıfatımızdaki ” Yargıtay Üyesi” arkadaşlarımınkinden % 30-32 oranında fazladır. Yönetsel göreve tanınan bu aşırı farklılık giderilmeli, sembolik ve tecviz edilebilir oranda olmalıdır. Maddi üstünlük ve ayrıcalık yaratacak bu aşırı farklılık giderilirken, üye ve daire baş kanı arkadaşlarımızınki de başkana yakın bir miktara mutlaka yüseltilmelidir. Yargıda üstlük sıralaması yoktur… Karara katılan her oy, mutlak eşit ve kutsaldır.
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi Anayasada belirlenen görevlerle yükümlü, birbiriyle üstünlük ve öncelik sıralaması gibi h içbir ilgilendirme ve değerlendirme yapılması mümkün olmayan, her yönüyle eş durumda Yüksek Mahkemelerimizdir. Üye sayılarının azlık veya çokluğuna, işlerin boyut veya adedine, şu veya bu k imseleri yargılıyor veya yargılayacak olmalarına, yahut kuruluş kaynaklarındaki farklılıklara veya yargılayacak olmalarına, yahut kuruluş kaynaklarındaki farklılıklara veya herhangi sairne dene, ya da ihdas edilerek sığınılacak yapay gerçeklere dayanılarak; üstünlük veya ayrıcalık iddiasında bulunmak veya öyle göstermeye yönelmek yargının iç saygınlığını zedelemek ve Yüksek M ahkemeler arasında kırgınlık ve uyumsuzluk yaratmaktan batka hiçbir sonuç vermez.
Bu nedenle;
Anayasa Mahkemesi üyelerinin devlet protokolünde ve maaşta diğer yüksek mahkemelerin üyelerinden önde ve diğer yüksek mahkemelerin başkanvekilleri ve daire başkanları ile eşit tutulması;
Diğer çalışma koşulları, araç, sekreter, donanım, yerleşim ve konut olanakları açısından yaratılan büyük farklılıklar;
İhmal edilenlere gerekli iyileştirmelerin tez elden yapılması suretiyle giderilmelidir. Örneğin; bir Yüksek Mahkemede (Danıştay’da), bir kaç üye bir odada çalışırken, diğerinde (Yargıtay’da) tren kompartımanı gibi dar ve sağlık koşullarına aykırı odalara sığınılırken, öbür Yüksek Mahkemede, sekreterli, süit odalı, her üyeye ayrı araba verilerek sağlanan üstün çalışma koşullarının diğer Yüksek Mahkeme Üyelerinden esirgenmesi, yürütme için derhal giderilmesi gereken bir özürdür.
Bir başka örnek; üyelerin ancak 2/3’ü oranında (bu sayıya bodrum ve zemin katlar dahildir) konuta sahip Yargıtay’ın; sadece Başkanına ve Başsavcısına tanınan villa-konut olanağı, öbür Yüksek Mahkemenin as ıl-yedek ayrımsız tüm üyelerine tanınmıştır. Böylece yürütme; Yüksek Mahkemelere karşı hangi nedenlerle bilinmez, eşit ve adil olananak tanıma erdeminden kendisini yoksun bırakmıştır. En kısa sürede farklılıkların giderilmesi suretiyle bu erdemlilik gösterilmelidir. Bina konusuna değinirken parantez arasında yetkililere şu hususu da hatırlatmak mesleki bir vicdan borcumdur. Tüm dünyada ADALET-SARAY’LARINDA DAĞITILIR. Bizdeki izbe han köşelerinin, tavanı akan yıkık dökük yerlerin ve benzeri mekanların 21. yüzyıl Türkiye’sinin adalet dağıtılma yerleri olması hazindir…Özlük hakları cümlesinden olmak üzere; yaş haddinden emekliye ayrılan Yüksek Yargı Organı mensuplarına da; geçmiş hizmetlerinin onuruna yakışır, hukuk devletinin saygınlığı ile bağdaşır biçimde, milletve kili emeklilerine sağlanan hak ve olanakların sağlanması da, erklerin eşitliğinin bir gereği ve kendine adalet hizmeti verenlere ülkesinin ve ulusunun vefa göstergesi olacaktır. Bu yönde getireceğimiz önerilerin parlamentomuzdan destek göreceğini umuyorum.
BASIN
Halkın gören gözü, işiten kulağı ve konuşan dili olan basının haber alma, bilgilendirme ve eleştirme görevi demokrasilerin temel güvencelerinden biridir. Kamu için vazgeçilmez bir haktır ve hiçbir şekilde engellenemez. Türk basını son yıllarda hemen hemen her olayı dünya ajanslarına bırakmadan kendisini izleyebilen teknolojisi yüksek ve habercilik dalında kutlanacak başarılara ulaşmış durumdadır. Tüm özgürlüklerin, yatama hakkının bile sınırının Anayasalarda ve yasalarda gösterildiği gözetilerek basın da amacı dışına çıkmamalı, demokratik toplum düzeninin gereklerine öncü ve örnek olacak biçimde işlevini sürdürmelidir. Basın; siyasetçinin, parlamentonun görevini üstlenmeye yönelmemeli, hele hele halkın sesi olan basın, halkın sesi olan Yargının (adaletin) yerine geçme gibi bir eğilimi kesinlikle göstermemelidir. Aksi halde; toplum sancıların ve bunlardan yargı da, basın da çok şey kaybeder. Haber; üretilen, yaratılan değil, ulaşılan ve ulaşılıp aktarılan basının öz kanı, öz kaynağıdır. Haber; gerçek ve güncel olmalı, konu ile anlatım arasında mantıki bağ bulunması gibi nitelikleri taşımalıdır. İddia, hüküm ve infaz içeremez.
Hiçbir kişi ve kurumun özel yaşamını, insanlık onurunu ve değerlerini hiçbir sebep ve gerekle, ne basın ne de başka bir kurum örseleyemez , çiğneyemez. İnsanlar için masumluk kesin karinedir. Bu karine yargı kararı ile ortadan kaldırılıp kesin mahkumiyet hükmüne dönüşmedikçe kişiyi suçlu ilan etmeye, haber diye onu teşhir ve bunun sonucu aşağılamaya, ku rallar ve kurumlar rejimi olan demokrasi ve insan hakları asla izin vermez… Görsel ve yazılı basınımızdan yargı olarak beklediğimiz bir husus, bize ilişkin haberlerin görevimizin niteliğine ve sıfatımıza uygun biçimde verilmesidir. Mutlaka bizden haber verilsin demiyoruz… Ama verilecekse, gereken özenin gösterilmemesinin bizi üzdüğünü gönül burukluğumuzun ifadesi olarak belirtmek isterim.Şöyleki; görsel basınımızda bir Yükse Mahkemeye seçilen üyeler veya birkaç dairemize seçilen başkanlar, kaçak aranıyor duyurusu gibi resimler yanyana gösterilerek bir cümle ile geçiştirilen haber haline getiriliyor. Bir Yüksek Yargı Organına Başkan seçimi, yazılı basında iç sayfalarda, çok sıradan ve uygun olmayan haberler a rasında, önemi ve özelliği yokedilerek verilebiliyor. Bunlar sevgili basınımıza sitem mesajlarımızdır… Meslek ilkelerine bağlı, insan onuruna saygılı, özverili çalışmalarla, binbir güçlüğü göğüsleyerek asli görevini şaşmadan yapan basınımıza toplumumuzun minneti olacaktır…
HUKUK EĞİTİMİ
Eğitim; Ülkemiz in çözümlenmesinden asla vazgeçilmez ve geciktirilmez ana sorunların başında gelir. İlim-bilim yuvası, geleceğimizin her alanındaki mimarları olacak gençlerimizi yetiştiren devlet üniversitelerimiz ve bu arada hukuk fakültelerimiz, üzülerek belirtmeliyim ki; layık oldukları özenden, maddi ve manevi olanaklardan ve destekten yoksundurlar. Üniversitelerimize ayrılan ödenek ile, araştırma görevlisinden profesörüne kadar hepsine tanınan olanak Avrupa Topluluğu ölçütlerinin çok altındadır. Yabancı dil eğitimi yetersiz, hatta yoktur. Öğretim üyeliğine girme ve sürdürme hiç de özendirici ve çekici olmadığı gibi, bazı çekilmezliklerle doludur. Bu olumsuzluklar üniversitelerimizin yetişkin beyinlerini üniversite dışına göç ettirirse bundan ülkenin ve ulusun hangi boyutta kayba uğrayacağını şimdiden görüp söylemek kehanet olmaz sanıyorum. İmrenilecek fiziki şartları, gelişen ortamı ile özel üniversitelerin yanında devlet üniversitelerimiz; ikinci sınıfa itilmenin, üvey evlat durumuna düşürülmenin acılarını her geçen gün biraz daha yoğun olarak sızlanarak yaşamaktadır. Bilim yuvalarının bu sızlanmalarına lütfen kulak veriniz!… Filan üniversiteye hukuk fakültesi açtık diye; binasız, hocasız, kütüphanesiz, her türlü eğitim olanaklarından ve sosyal tesisten yoksun, sadece yapılmış bir açılış töreni ve asılmış bir tabeladan ibaret yüksek öğretim kurumu ne öğrencisine, ne görevlisine, ne de yarınlara hiçbir umut ve ışık vermez. Üstelik istenmeyen bir çok çarpıklıkların doğum yeri olur. Bugünkü koşullarda; örneğin binasız Antalya Hukuk Fakültesi, hocasız Erzincan Hukuk Fakültesi çağdaş hukuk eğitimi verebiliyor diyebilir miyiz? En az 30-40 yılda yetkinliğe ulaşmış, sayıları birkaçı geçmeyen hukuk fakültelerimizi çağın tüm olanaklarıyla donatıp en üst düzeyde bilimselliğe yükseltmeli ve en çok sayıda öğrenci alacak şekilde gerçek verimliliğe kavuşturmanın yolları aranmalıdır. Çünkü gelişen ve hızla kendini gösteren uluslararası ilişkilere; yabancı dil bilen, yetkin, genç hukukçularla katılma aşamasında olduğumuz asla göz ardı edilmemelidir. Hak dağıtan ve hak savunan kimseleri yetiştiren hukuk fakülteleri, adalet pınarının gözleridir. Üniversitesi bilimsellikten uzaklaşan ve yetersizleşen bir ülkeye uygarlık ailesi içerisinde yer vermezler. Bizim hedefimiz ise; “Hayatta en hakiki mürşit ilimdir” diyen Mustafa Kemal’in gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyi ve ötesidir. Bu yönde çaba gösterenlere ulusumuzun saygısı ve minneti olacaktır… Bazı konulara zamanın elverdiği oranda belki de sabrınızı taşıracak biçimde kapsamlı değindim. Ancak değinmem gereken daha bir çok konu bulunduğunun da bilincindeyim. Bunların bazılarını satır başlarıyla sunmak istiyorum.
ÜST MAHKEMELER
Bunlar daha sağlıklı bir adalet için uygar ülkelerde bulunan derece mahkemeleridir. Vatandaşa sağlanan yargısal bir güvence ve haktır. Dolaylı olarak Yargıtay’ında bir kısım yükünü üzerinden alacak ve Yargıtay’ın asıl olan içtihat yaratma işlevine tam anlamıyla dönmesine katkıda bulunacaktır. Eğer gereğine inanılıp kurulmak istenirse, alt yapının ve kuruluşun sağlanmasına Türk Devletinin gücünün yeteceği kanısındayım…
YASA
Yasama Organı; toplum gereksinimlerini değerlendirerek hızla değişen topluma uyum sağlanacak yasaları ivedilikle çıkarmalıdır. Bu gereklerin neler olduğunu yeri geldiğinde yukarlarda belirttim ve az sonra da sıralayacağım. Bu düzenlemeler; topluma hazır, yargıya işlerlik ve güven kazandıracaktır. Önemli bir örnek: Anayasamızın 14. maddesinde korunması gereken ilkelerimiz ve kurumlarımız tek tek ve özenle vurgulandığı halde, bunları tam gerçekleştirici ve koruyucu yeterli yasal düzenlemeler yoktur. Yaptırıma bağlanmamış Anayasal kavram ve kurumların korunamamasının sıkıntıları, büyük ve sarsıcıdır. Bu yaptırımların neler olacağı ve nasıl düzenleneceği ceza ve anayasa hukukunun en teknik ve titizlik gerektiren konuları olduğu için bu yöndeki ayrıntılara ve önerilere giremiyorum.
AVUKATLIK
Bağımsız yargının savunma kanadı Avukatlık mesleği, Bakanlık vesayetinden kurtarılacak yasal düzenlemelerle gerçek bağımsızlığa sahip kılınmalı, mali ve mesleki yönden güçlü, güvenceli ve statüye kavuşturulmalıdır.
DİĞER BAZI SORUNLAR
Adli zabıta kurulup ceza yargılamasına güç ve tez işlerlik kazandırılmalıdır.
Resmi bilirkitilik kurumu yasallaştırılmalı ve kararlarımıza gölge düşüren kangrenlenmiş bilirkişilik kurumuna neşter vurma zamanının çoktan gelip geçtiği unutulmamalıdır.
Bazı basit suçlara yalnız idari para cezası yaptırımı belirlenerek konuya işlerlik sağlanmalı, yargının yükü bu yolla da azaltılmalıdır.
Ceza İnfaz Kurumlarının yönetimi, denetimi ve fiziksel yapılanması amaca uygun hale getirilmelidir. Bu yerler cezaevi olmamalı, olumsuz veya yıkıcı faaliyetlerin eğitim merkezi durumuna dönüşmesi de önlenmelidir.
Koşullu salıverme, fiilen infaz koruma memurlarına bırakılmaktan kurtarılıp infaz hakimliği denetiminde gerçek niteliğine kavuşturulmalıdır.
Akçeli davaların ve icra takiplerinin uzamasının önemli nedeni; yasal faiz oranında adi işlerde %30, ticari işler talep halinde % 60-70 arasında reeskont faizli olmasıdır. Banka faiz oranları, döviz ile repo getirileri ve enflasyon oranıyla bunlar karşılaştırıldığında görülüyor ki; yasal faizin düşük olması, kötü niyetli borçlunun alacaklının parasını ucuz fiyatla kullanmayı sürdürmesine ve alacaklısına da “…Canım!… sende mahkemeye git, hakkını alırsın!…” deme cesaretini veren yargı otoritesi ni küçümsetici davranışlara itmektedir. Bu hal ekonomi ve ahlak alanında da yıkıntılara yol açmaktadır. En kısa zamanda bu konuya mutlaka çözüm getirilmelidir.
San’atın ve bilimin saygın emeğinin karşılığı olan eserleri ve sahipleri sömürülmekten kurtarılmalı, onları tam güvenceye kavuşturan telif hakları ve benzeri yasal düzenlemeler çağdaş boyutta gerçekleştirilmelidir.
GENÇ MESLEKTAŞLARIMA
Hiçbir zaman aklınızdan çıkmasın ki yargı toplumun şah damarıdır. Sen, bu şah damarda akan temiz kan olarak; aklın, vicdanın, anayasanın ve yasaların şaşmaz hizmetlisisin. Hem tam tarafsız olmaya ve hem de çevreye bu inancı ve güveni verecek davranışlar içinde bulunmaya mecbursun. Mesleğin yüceliğini tüm benliğinle yaşayacak, yurttaşlarına da adaletin yüce erdemlerini sunacaksın. Çalışma ve gayretin; en doğru, en çabuk ve en doyurucu adaleti gerçekleştirecek nitelikte olmalıdır. Sevgi, kin veya benzeri zaafların kafanda ve kararında asla yeri yoktur. Yeni adli yılda da bu üstün değerlerle yüklü olarak adalet dağıtacağınıza olan inancım tamdır. Bu güven ve bu inançla; bu kürsüden, tüm taşra teşkilatımızı ayrıca ve özellikle selamlıyor ve sevgiyle kucaklıyorum. Çünkü; kutsal cübbelerinizle çıktığınız o yüce kürsü, adalet dağıtımının ana odağı ve kaynağıdır.
SONUÇ
Demokratik hukuk devletinden, hukuksal ilkelerden ve diğer üstün değerlerden söz ettim. Bütün bunlar ADALETİ gerçekleştirmenin aracı olabiliyorsa eğer; yargı saygın, insanlar mutlu, toplum huzurludur. Bunlar eksikse toplum sancılanır, dalgalanır. Uygarlık çağında, ülkesine ve ulusuna bu sancıları layık görmeye kimsenin hakkı yoktur. Özlemimiz o ki; Ulusumuz ve Ülkemiz onurun çiğnenmediği, gururun yüce tutulduğu, yükselen tüm değerlere sahip olsun. Eğer bizler bunu hazırlama ve yarınlara bırakma sorumluluğunu duymazsak, günümüzü gün etme çabasını önde tutarsak, gelecek nesiller bizi, iyi olmayan şekilde anacaktır. Umarım bu sorumluluğu; tüm yurtsever aydınlar, ülkenin ve ulusun bütün zinde güçleri, kararları ile son sözü söyleme durumunda olan biz hukukçular yüreğimizde duyar ve gerçekleştirme çabamızı esirgemeyiz.
Gönül ister ki hepimiz bu onurdan pay alan insanlar olalım. Aksi halde tarih ve gelecek kuşaklar esef eder, “yazıklar olsun!…” der bize… Bu ağır ve ürpertici tarihi suçlamalara muhatap olmayacağımızı umut ediyorum.
Gerçekleşen adaletle dopdolu yeni bir adli yıl için tüm meslektaşlarıma hakkı gerçekleştirirken “alnımız ak, adaletimiz parlak olsun” diyorum… Başkanı olma şeref ve mutluluğunu taşıdığım, ülkemizin en üst düzeyde hukuk uygulama ve yaratma görevini üstlenen ve bu görevleri yerine getirme çabasını içtenlikle taşıyan, en köklü Yüksek Mahkemelerimizden birisi olan YARGITAY’ımız adına, sizleri en içten ve en derin saygılarımla selamlıyorum…
Ad ve soyadlarının değişikliğine ilişkin uluslararası Sözleşme 4 Eylül 1958 tarihinde, İstanbul’da imzalanmıştır. Sözleşme, Federal Almanya Cumhuriyeti, Fransa Cumhuriyeti, Hollanda Krallığı, Lüksemburg Büyük Dukalığı, İsviçre, Türkiye Cumhuriyeti ve Belçika Krallığı arasında imzalanmıştır. Sözleşmenin onayına dair kanun 6 Temmuz 1962’de kabul edilmiş ve 13 Temmuz 1962 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Sözleşme, 10 yıllığına düzenlenmiş, yürürlük tarihinden itibaren, bir fesih ihbarı yapılmadıkça, 10 yıldan 10 yıla kendiliğinden yenilenmesine karar verilmiş, imzacı devletler dışında katılmak isteyen diğer devletlerin taleplerine yanıt verilmesi prensibi getirilmiştir.
Ad ve soyadlarının değişikliğine ilişkin Sözleşme
Milletlerarası Ahvali Şahsiye Komisyonu üyesi olan Federal Al manya Cumhuriyeti, Belçika Krallığı, Fransa Cumhuriyeti, Lüksemburg Büyük Dukalığı, Holânda Krallığı, İsviçre Konfederasyonu ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetleri, ad ve soyadları değişikliği hakkında müşterek bir Sözleşme ile kaideler tesbit etmek isteğiyle, aşağıdaki hükümler üzerinde uyuşmuşlardır:
Madde — 1
Kişilerin hallerindeki bir değişiklik veya bir yanlışlığın düzeltilmesi sonucunda vukubulan değişmeler müstesna, bu Sözleşme, yetkili âmme makamı tarafından verilmiş olan ad ve soyadlarının değişikliğine ilişkindir.
Madde 2
Her Âkıd Devlet, diğer bir Âkıd Devlet vatandaşlarının, bu kişilerin aynı zamanda kendi vatandaşı oldukları haller hariç, ad ve soyadlarının değişmesine müsaade etmiyeceğini taahhüt eder.
Madde — 3
Âkıd devletlerden birinde, gerek vatandaşlarının gerek ülkes’nde ikametgâhı olanların, veya ikametgâhı olmayıp da meskeni bulunanların, vatansızların veya 28 Temmuz 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi bakımından mülteci olanların ad ve soyadlarının değişikliği yolunda alınan nihai kararlar, her bir âkıd devletin ülkesinde de, kendi âmme nizamını İhlâl etmemek şartiyle, kendiliklerinden icra edilirler. Bu kararlar , başka hiçbir formaliteye lüzum göstermeden, kişilerin Ahvali Şahsiye belgelerinin kenarında zikredilir.
Madde — 4
Yukarıdaki maddenin hükümleri, bir ad veya soyadı değişikliğini fesih veya iptal eden kararlar İçin de uygulanabilir.
Madde — 5
3 ve 4 üncü maddelere rağmen, her âkıd devlet, diğer bir âkıd devlette alınan kararları, nihai bir şekle gelmeleri anında, aynı zamanda kendi vatandaşı olan kişileri ilgilendirdiği takdirde, kendi ülkesinde özel
ilân şartlarına ve şekil ve etkilerini tâyin edeceği bir itiraz hakkına tabi tutabilir.
Madde — 6
Bu Sözleşme onaylanacak ve onaylama belgeleri İsviçre Federal Konseyine tevdi edilecektir.
Federal Konsey, âkıd devletleri, her onaylama belgesinin tevdiinden haberdar edecektir.
Madde — 7
Bu Sözleşme, yukarıdaki maddede derpiş edilen onaylama belgelerinden ikincisinin tevdiini kovalıyan 30 uncu gün yürürlüğe girecektir.
Sözleşme, bunu sonradan onaylıyan her imzacı Devlet için, onaylama belgesinin tevdiini kovalıyan 30 uncu7 gün yürürlüğe girecektir.
Madde — 8
Bu Sözleşme, her âkıd devletin anavatan topraklarının bütününde uygulanır.
Her âkıd devlet, bu Sözleşme hükümlerinin anavatan d-şı ülkelerinden bir veya bir kaçında veyahut dış münasebetleri kendisi tarafından sağlıyan devlet veya ülkelerde de yürürlükte olacağını, imza, onaylama
veya katılma anında veya daha sonraki bir zamanda, İsviçre Federal Konseyine tebliğ suretiyle ilân edebilecektir. İsviçre Federal Konseyi, her âkıd devleti, bu tebliğden haberdar edecektir. Bu Sözleşme hükümleri tebliğin İsviçre Federal Konseyince alınmasını kovalıyan 60 nci gün, anılan tebliğde gösterilen ülke veya ülkelerde yürürlüğe girecektir.
Bu maddenin ikinci fıkrasındaki hüküm gereğince, bir tebliğde bulunmuş olan her devlet, daha sonra, her İstediği anda İsviçre Federal Konseyine göndereceği bir tebliğ ile, bu Sözleşmenin evvelki tebliğde tâyin edilen devlet veya ülkelerin bir veya bir kaçında yürürlükten kaldırılmış olduğunu ilân edebilecektir.
İsviçre Federal Konseyi, her âkıd devleti, bu yeni tebliğden haberdar edecektir.
Sözleşme, bahis konusu tebliğin isviçre Federal Konseyince alınmasını kovalıyan 60 nci gün, gösterilen ülkede yürürlükte olmaktan çıkacaktır.
Madde 9
Milletlerarası Ahvali Şahsiye Komisyonu üyesi her devlet, bu Sözleşmeye katılabilir. Katılmak istiyen her devlet bu niyetini, İsviçre Federal Konseyine tevdi edilecek bir belge ile tebliğ edecektir. Konsey de, katılma belgesinin tevdi edilmiş olduğunu her üye devlete bildirecektir.
Sözleşme, katılan devlet için, katılma belgesinin tevdiini kovalıyan 30 uncu gün yürürlüğe girecektir.
Katılma belgesi, ancak bu Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra tevdi edilebilecektir.
Madde — 10
Bu Sözleşme değişikliğe tabi tutulabilir.
Değiştirme teklifi, bunu âkıd devletlere bildirecek olan isviçre Federal Konseyine ve Milletlerarası Ahval i Şahsiye Komisyonu Genel Sekreterine yapılacaktır.
Madde — 11
Bu Sözleşme, 7 nci maddenin 1’nci fıkrasında yazılı tarihten itibaren 10 yıl yürürlükte olacaktır.
Sözleşme, bir fesih ihbarı yapılmadıkça, 10 yıldan 10 yıla kendiliğinden yenilenecektir.
Fesih İhbarı, bu hususta diğer bütün Âkıd Devletlere bilgi verecek olan isviçre Federal Konseyine, sürenin sona ermesinden en az 6 ay önce yapılmış olmalıdır.
Fesih keyfiyeti, sadece fesih ihbarında bulunan devlete şâmil olacaktır. Sözleşme diğer Âkıd Devletler için yürürlükte kalacaktır.
Usulü veçhile yetkilendirilmiş olan, imzaları aşağıda bulunan temsilciler, tasdikan bu Sözleşmeyi imzalamışlardır.
4 Eylül 1958 de İstanbul’da, İsviçre Federal Konseyi arşivlerine tevdi olunmak üzere bir nüsha halinde düzenlenmiş olup usulünce onaylanmış birer örneği anılan Konseyce her Âkıd Devlete diplomatik yolla gönderilecektir.
Federal Almanya Cumhuriyeti Hükümeti acuna
İmza
Fransa Cumhuriyeti Hükümeti adına
İmza
Holânda Krallığı Hükümeti adına
imza
Lüksemburg Büyük Dukalığı Hükümeti adına
imza
İsviçre Konfederasyonu Hükümeti adına
imza
Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti adına
İmza
Belçika Krallığı Hükümeti adına
imza
Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal, 29 Haziran 1957 tarihinde Amasya’da doğdu. Ankara Kurtuluş İlkokulu’nda eğitim hayatına başladı, Ortaokul ve Lise eğitimini T.E.D. Ankara Koleji’nde tamamladı ve 1975 yılında kaydın yaptırdığı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 1979 yılında lisans derecesini aldı. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde öğrenciyken 27 Ekim 1976 tarihinde Ankara’da Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumunda çalışmaya başladı. fakülteyi bitirince bu işinden ayrıldı.
1981 ile Aralık 1982 arasında İstanbul Barosu’na kayıtlı avukat olarak Ray Sigorta A.Ş.’de çalıştı. Hâkimlik mesleğine geçmek ve Kadıköy Adliyesinde hâkim adayı olarak göreve başlamak üzere 1982 yılına avukatlığı bıraktı. 1982-1983 yıllarında zorunlu askerlik görevini yaptı.
Akademik Yaşamı
Ferit Hakan Baykal, 1984 yılı Mart ayında yeni kurulmuş olan Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Devletler Umumi Hukuku Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak göreve başlamak üzere Hakimliği bıraktı. Yüksek lisans tezini “Devletler Hukukunda Münhasır Ekonomik Bölge Kavramı ve Hukuki Niteliği” başlığı altında vermiştir.
1992 yılında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde devam ettiği doktorasını, “Devletin Karasuları Üzerindeki Yetkisinin Hukuki Niteliği ve Yetki Alanının Asgari ve Azami Sınırları” isimli doktora tezi ile 1992 yılında tamamladı ve hukuk doktoru unvanı kazandı. Aynı yıl Jean Monnet bursu kazanarak Londra Üniversitesi King’s College’a doktora sonrası araştırmaları için gitti. 1995 yılında doçent, 2001 yılında ise Profesör oldu.
Baykal, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 1984 – 2009 yılları arasındaki 25 yıllık akademik çalışma yaşamının ardından Devletler Umumi Hukuku ve Deniz Hukuku Anabilim Dalı Başkanı iken emekli oldu.
Marmara Üniversitesi Deniz Hukuku ve Deniz Çevresi Sorunları Araştırma ve uygulama Merkezinin kurucu müdürüdür.
Emekliliğinin ardından, Uluslararası Kıbrıs Üniversitesi (Cyprus International University-CIU) Hukuk Fakültesi Kurucu Dekanı olarak 2012 yılına kadar görev yaptı.
2013 ve 2014 yıllarında, KKTC Yakın Doğu Üniversitesi’nde İngilizce Uluslararası Hukuk Lisansüstü Programının koordinatörlüğünü yürüttü. Türk üniversitelerinde, uluslararası hukuk alanına özgü olarak başlatılan İngilizce lisansüstü program, onun koordinatörlüğünde Yakın Doğu Üniversitesi’nde ilk kez başlatıldı.
Yeditepe Üniversitesi, Maltepe Üniversitesi, Deniz Harp Okulu’nda, İçişleri Bakanlığında, Jandarma Genel Komutanlığında kendi alanı ile ilgili dersler, seminerler ve konferanslar verdi.
Sivil toplum Faaliyetleri ve İdari Görevleri
22 Şubat 1998 tarihinde İ.Ü. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Orditoryumunda ILSA tarafından organize edilen Uluslararası Moot-Court Yarışması Türkiye Elemelerinde Hakemlik görevi üstlendi.
Baykal, 2006–2012 yılları arasında Türkiye Kano Federasyonu Disiplin Kurulu Başkanı ve Baş Hukuk Danışmanı olarak görev yaptı.
2004 ve 2006 yıllarında İstanbul Barosu Başkanlığına aday oldu ancak kazanamadı.
2010–2012 yılları arasında Türkiye Barolar Birliği nezdinde İstanbul Barosu Delegesi olarak görev yaptı.
2009’dan itibaren Lahey Daimi Hakemlik Mahkemesi’nde (La Haye International Permanent Court of Arbitration) Uzman Hakemler Konseyi üyesi Hakem (Member of the Expert Arbitrators Council) olarak yer aldı.
13.01.1998-30.07.1998 tarihlerinde toplam 22 bölüm olarak TRT-2 İstanbul Televizyonunda her Pazar yayınlanan “Söz Hukukun” Programı için Hukukun çeşitli sorunları ile ilgili yazılar hazırladı ve Danışman-Sunucu sıfatıyla program yaptı.
Akademik yaşamı boyunca, Kıbrıs Sorunu, Boğazlar Meselesi, Ege Kıta Sahanlığı, Ermeni Soykırımı iddiaları gibi konularda çalıştı ve ulusal tezleri savundu.
Prof. Dr. Ferit Hakan-Baykal, Kıbrıs’ta
11 Eylül 2016’da yaşamını yitirdi. Kanlıcadaki aile kabristanına defnedildi.
Peri Rüya ve Neriman Dora isimlerinde iki kız çocuğu bulunmaktadır.
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi tarafından Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı 2019 yılı Aralık ayında basılmıştır.
Eserleri ve Makaleleri
Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa Yayınevi tarafından 1998 yılında basıldı ve deniz hukuku alanında Türkçe literatürün en çok atıf alan eserlerden biri oldu. Türk Usul Mevzuatı (Temel Metinler) isimli bir kitabı daha bulunmakta, çok sayıda kitap bölümü ve makalesi bulunmaktadır.
Çeşitli dergilerde ve kitap bölümlerinde yayınlanmış olan makalelerini; “İngiliz Uygulamasında Devletler Umumi Hukuku ve İç Hukuk Arasındaki İlişki”, “Falkland Adaları Uyuşmazlığı”, “31 Aralık 1990 Tarihi İtibariyle Devletleri Milletlerarası Deniz Hukuku Konvansiyonlarına Taraf olma Durumları”, “Karasularının Azami ve Asgari Genişliği”, “Karasularının Genişliği Konusunda Türk Uygulaması”, 1982 Birleşmiş Milletler Deniz hukuku Konvansiyonunda Boğazlardan Geçiş Rejimi”, “Devletin Ülkesindeki Yetkisinin Açık Denizlere Taşması- Kesintisiz Takip Hakkı (Hot Pursuit)”, “Toplumumuzda Adalet İnancı”, “Türkiye’nin Deniz Politikası Askeri, Ekonomik, Siyasi ve Hukuki Yönden Milli Çıkarlarımıza Hizmet Ediyor Mu? Gümrük Birliği Sürecinde Türkiye”, “Günümüzdeki Gelişmelerin Işığı Altında Kabotaj Hakkı ve Türk Kabotaj Hakkı ve Türk Kabotaj Kanununun Değerlendirilmesi”, “Milletlerarası Hukukta Devletin Deniz Ülkesinin Sınırlarının Tespiti, Hukuk Araştırmaları, “İçsularda ve Karasularında Devletin Yargı Yetkisine Getirilen Sınırlandırmalar”, “Füzeler Kıbrıs’a Gitmeli”, “TWA Uçağını Aids’li Kan Mı Düşürdü?” “Bölgedeki Siyasi Gelişmelerin Işığı Altında Hazar Denizinin Hukuki Rejiminin Değerlendirmesi”, “Üç İhtimalli Kardak Hesabı”, “Kardak Kayalıkları Henüz Bir Başlangıç”, “Kriz, Yunanistan’ın Yaygaracı Politikasının Bir Uygulaması”, “Boğazlardan Geçiş Ne Kadar Serbest”, “Montrö’yü Aleyhimize Yorumlamayalım, Aksiyon”,” Federal ve Konfederal Devlet Farkı”, “21. Yüzyıla Girerken Milletlerarası Uyuşmazlıkların Barışçıl Yollardan Çözümünde Alternatif Modeller”, “Tankerlerin Türk Boğazlarından Geçişi Sınırlandırılabilir mi?”, “Boğazlardan Geçiş Sınırlandırılabilir mi?”, “Uluslararası Hukuk ve Haider”, “33-) Deniz Ülkesinde Vuku Bulan Çatma Olaylarında Hukuki ve Cezai Sorumluluk ve Mahkemelerin Yetkisi” başlıkları altında yayınlamıştır.
Katıldığı sempozyum, panel ve konferanslarda; Boğazlar ve Montrö, Türk Yunan İlişkileri ve Yaşanan Hukuki Sorunlar, Ege Sorunu, “Üniversite Gençliğinin Sorunları ve Çözüm Önerileri”, “21. Yüzyıla Girerken Milletlerarası Uyuşmazlıkların Barışçıl Yollardan Çözümünde Alternatif Modeller”, “Günümüzde Deniz Ulaşımındaki Gelişmelerin Işığında Türk Boğazlarının Hukuki Rejiminin Değerlendirilmesi ve Rejimleriyle Kıyaslanması”, “Uluslararası Sözleşmeler Işığında Çevre Hakkı ve Boğazlar Sorunu”, “Deniz Kazalarında Çevre Kirliliğinden Dolayı Devletin Uluslararası Sorumluluğu- Volga Neft Kazasının Rusya Federasyonu’nun Sorumluluğu Yönünden Değerlendirilmesi”, Ermeni Soykırımı Sorunu, Çok Uluslu Şirketler ve Egemenlik, Türkiye’de Hukuk Eğitimi ve Medeni Hukuk, Ege’de Türk- Yunan Sorunları, ve “Ege’de Deniz alanlarının sınırlandırılmasında Türk- Yunan Uyuşmazlığı- Adaların Sınırlandırmaya Etkisi” ve benzeri konularda tebliğler sunmuştur.
Avrupa Hukuk Fakülteleri Birliği (European Law Faculties Association-ELFA), 1995 yılında Belçika’nın Leuven şehrinde kurulmuştur. Avrupa’nın çeşitli üniversitelerindeki seksenden fazla hukuk fakültesinin katılımı ile kurulan ELFA, 2014 yılında Amerika Birleşik Devletleri, Rusya, Çin, Avusturalya ve Orta Doğu gibi Avrupa dışı ülkelerdeki hukuk fakültelerine “bağlı üye” (affiliate member) statüsünün verilmesi ile birlikte Avrupa Birliği içinden ve dışından 250’den fazla Hukuk Fakültesini organizasyon bünyesinde barındırmaktadır. ELFA, hukuk fakültelerinin kurmuş olduğu uluslararası bir forum olarak faaliyetlerini yürütmektedir. Hukuk Fakülteleri, ortak tecrübelerden yola çıkarak yeni bir vizyon geliştirme amacıyla bir arada bulunmaktadır.
ELFA – Genel Kurul Toplantısı
Birlik, hukuk fakülteleri ve hukuk eğitiminin güncel sorunlarının tartışıldığı uluslararası bir platform olup, düzenlediği etkinlikler ile hukuk fakülteleri arasında önemli bir uluslararası network oluşturmaktadır.
Birliğin genel üye profilini dünyanın çeşitli bölgelerinde yer alan hukuk fakülteleri oluşturmakla birlikte; Barcelona Barosu (Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona), İngiltere ve Galler Ipsley Mahkemesi Hukuk Derneği (The Law Society of England and Wales Ipsley Court) ve Hukuk Akademisyenleri Derneği (Society of Legal Scholars) gibi profesyonel örgütler de bağlı üye statüsü altında ELFA üyeleri arasına katılmışlardır. Ayrıca, ELFA’nın AALS (Association of American Law Schools – Amerikan Hukuk Fakülteleri Birliği), SEALS (Southeastern Association of Law Schools – Güneydoğu [Amerika] Hukuk Fakülteleri Birliği), ALTA / ALAA (Australasian Law Academics Association – Avustralasyalı Hukuk Akademisyenleri Birliği) gibi birçok kurum ile yakın iş birliği içerisinde çalışmaktadır.
Birliğin genel kurul toplantıları, 2007 tarihinde Barcelona, 2007 tarihinde Barcelona, 2012 yılında Madrid, 2013 yılında Münster, 2014 yılında Strazburg ve 2015 yılında ise İstanbul’da, Yeditepe Üniversitesi Hukuk fakültesinde yapılmıştır. Genel Kurul 2018 yılında Barselona’da ve 2019 ise Torino’da yapılmıştır.
ELFA’nın Kuruluş Amacı
Avrupa Hukuk Fakülteleri Birliği, hukuk eğitimi ve araştırmaları konusunda hukuk fakültelerinin işbirliği yapmasını sağlamak ve desteklemek amacıyla kurulmuştur.
Üye fakültelerin katılımıyla, hukuk eğitimine ilişkin olarak her yıl düzenli konferanslar düzenlemektedir. ELFA tarafından “European Journal of Legal Education” (EJLE) adıyla bir dergi online olarak yayınlanmaktadır. 2012 yılından itibaren, hukuk fakülteleri arasında Avrupa Birliği Hukuku alanında en iyi doktora tezi ödülü vermek üzere bir yarışma düzenlenmeye başlanmıştır. 2019 yılında da üye hukuk fakülteleri işbirliğiyle ELFA yaz okulu başlayacak Hukuk eğitiminde kalite ve akreditasyon en önemli faaliyet alanıdır. Bu amaca yönelik olarak 2017 yılında Brno’da “Değişen Avrupa’da Hukuk Eğitimi” konulu bir konferans düzenlenmiştir. 2019 yılından itibaren hukuk fakülteleri işbirliğiyle ELFA Yaz Okulu uygulaması başlatılmıştır. “Eğitim ve Araştırmada Birlik” organizasyonun diğer bir hedefidir.
Temel Hedefler
Avrupa’da hukuk eğitimine katkıda bulunmak, kaliteyi artırmak
Hukuk eğitiminde yapılan reformları geliştirmek ve koordine etmek
Üniversiteler arasında işbirliği ve diyaloğu geliştirmek
Hukuk eğitiminin kalitesini artırmak ve yeni çalışma alanları kazandırmak
Avrupa hukuk fakültelerini AB ve diğer Avrupa kurumları ile Barolar ve Hakim ve Savcı Birlikleri karşısında temsil etme
Hukuk eğitimi konusunda uluslararası standartları belirlemek ve yakalamak
Hukuk fakültelerinin asgari ortak standartlarının belirlenmesi
Hukuk eğitiminin akreditasyonu ve kalite değerlendirmesinin yapılması
Hukuk Fakültelerinin karşı karşıya olduğu sorunlara karşı sistematik çözüm oluşturmak
Finansmanın sağlanması, iş yaratılması, öğrenci ve personel hareketliliğinin yönetilmesi, dijital eğitim ve öğrenim ile kapasite sorunlarına yönelik çözümler üretmek
Hukukçu ve devlet başkanı Frederik Willem de Klerk, 18 Mart 1936 tarihinde doğdu. (Ölümü: 11 Kasım 2021)
Potchefstroom Üniversitesinde, 1954 ile 1958 yıllarında hukuk fakültesini bitirdi. Sanat alanında da eğitim aldı. 23 yaşında evlendi.(1999’da boşandı ve yeniden evlendi)
Bir süre bağlı çalışan avukat olarak görev yaptıktan sonra kendi hukuk bürosunu kurdu.
Avukatlık mesleğine devam ederken yoğun sivil toplum çalışmalarında ve siyasi faaliyetlerde bulundu. Mezun olduğu hukuk fakültesinden ders vermesi teklif edildi ve kabul etti.
1972’de parlamentoya girdi. Adalet ve içişleri alanlarında çeşitli komisyonlarda çalıştı.
Hükümette çeşitli bakanlıklar üstlendi. 1978’de, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı oldu. Madencilik, spor, posta ve telekomünikasyon alanlarında hükümette görevle aldı. Daha sonra içişleri bakanı oldu.
1981’de, hükümetteki çalışmaları nedeniyle Üstün Hizmet Nişanı ile ödüllendirildi. 1984-89 yılları arasında eğitim bakanlığı yaptı. Eğitim bakanlığı döneminde, okullarda ırkçılığı önleme yönündeki uygulamaları geliştirdi. Hükümette bulunduğu dönemde yoğun diplomatik temaslarda bulundu.
15 Ağustos 1989 – 10 Mayıs 1994 tarihleri arasında Güney Afrika’nın 7. Devlet Başkanı olarak görev üstlendi. Aparthayd dönemi Güney Afrika Cumhuriyeti’nin son devlet başkanıdır.
Frederik Willem de Klerk, yaşamı boyunca insan haklarını savundu ve ırkçılığa karşı savaştı. Irkçı ve ayrımcı politikaların sonlanması ve Güney Afrika’nın bütün ırkların haklarını koruyan demokratik bir sisteme geçmesi için yoğun çaba sarf etti.
1990 yılında kendisine fahri doktora tevcih edildi.
Apartheid’in sona erdirilmesindeki rolünden ötürü 1993 yılında Nelson Mandela ile birlikte Nobel Barış ödülünü kazandı. Mandela ile birlikte, barışçıl yollarla sistemik bir devrim gerçekleştirmesi tarihe geçti.
1994 yılında, oldukça katı kuralları bulunan ve seçkin kişileri kabul eden Amerikan Felsefe Derneği‘ne(The American Philosophical Society ) üye oldu.
10 Mayıs 1994 – 30 Haziran 1996 tarihlerinde ise Mandela’nın yardımcılığını yaptı.
Anılarını, hayatını ve siyasi kariyerini, apartheid’in sona ermesini, Nelson Mandela’nın hapisten salıverilmesini ve ülkenin 1984’teki ilk gerçek demokratik seçimleri de dahil olmak üzere Güney Afrika’daki değişiklikleri belgeleyerek anlattığı otobiyografisini 1999 yılında “The Last Trek–A New Beginning: The Autobiography” adıyla yayımladı.
11 Kasım 2021 tarihinde, kanser nedeniyle yaşamını yitirdi.
Avrupa Konseyi Tutukluluk Hakkında Tavsiye Kararı(R (80) 11), Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 27 Haziran 1980 tarihinde yapılan 321. toplantısında ilan edilmiştir.
Avrupa Konseyi, 2006 yılında tutuklu yargılamalar hakkında aldığı yeni bir tavsiye kararı oluşturmuş, “Tutuklu Yargılamalar Hakkında Avrupa Konseyi Tavsiye Kararını (AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ’NİN ÜYE DEVLETLERE TUTUKLU YARGILAMANIN KULLANIMI, İÇİNDE VUKU BULDUĞU KOŞULLAR VE İSTİSMARINA KARŞI KORUYUCU DÜZENLEMELER HAKKINDA REC (2006) 13 SAYILI TAVSİYE KARARI) Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin 27 Eylül 2006 tarihinde yaptıkları 974. oturumunda ilan etmiştir.
Tutuklulara Uygulanacak Muameleler İçin Temel İlkeler ise, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 14 Aralık 1990 tarihinde ve 45/111 sayılı karar ile kabul ve ilan edilmiştir.
Bu kararlarda yer alan tavsiyelerin ceza siyaseti ile ceza usulündeki mevcut gelişmelere intibak ettirilmesinin arzu edilebilirliğini düşünerek,
İnsancıl ve sosyal nedenlerle, tutukluluğa başvurmayı adalet gereği elverdiğince minimuma indirmenin arzu edilirliğini görerek,
Avrupa düzeyinde duruşma için bekleyenlere uygulanmak üzere belli standartlar oluşturulmasının arzu edilirliğini ele alarak,
Hakkında bir suç isnat edilen kişinin mümkün olan sür’atle duruşmasının yapılması için gerekli kaynakları sağlamanın önemini algılayarak,
4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzalanan İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesinin tutuklulukla ilgili hükümlerini ve Avrupa Komisyonu ile İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihat hukukunu göz önünde tutarak,
Avrupa Adalet Bakanları Konferansı’nın Mayıs 1974 tarihinde Viyana’da kabul ettiği 1 sayılı Kararı nazara alınarak,
Üye devletler hükumetlerine tutukluluğa ilişkin olarak kendi hukuk ve uygulamasında aşağıdaki ilkelerin rehber olmasını tavsiye eder.
I. Genel ilkeler
1. Suçluluğu sabit oluncaya dek kişi masum olduğundan bir suçla itham edilen bir kimse durumlar kesinlikle gerektirmediğinde tutuklanmayacaklardır.
II. Tutuklanma kararları na uygulanacak İlkeler
2. Kendisine bir suç isnat edilen ve hürriyetinden yoksul bırakılan kişi derhal hakim veya kanunun adli kuvvet kullanımı ile yetkilendirdiği diğer kişi huzuruna çıkarılmalıdır. (Metinde “adli makam” olarak değinilecektir.)
Adli makam huzuruna getirilen kişinin tutukluluğuna ilişkin karar gecikmeksizin alınacaktır.
3.Kişinin isnat edilen suçu işlediği hakkında makul şüphe ve aşağıdaki gerekçelerden bir veya birkaçının varlığına ait kuvvetli sebeplerin varlığı halinde ancak tutuklamaya karar verilebilir:
– Kaçması tehlikesi, – Adaletin işleyişine müdahale etmesi tehlikesi, – Ciddi bir suç işlemesi tehlikesi.
4.Yukarı da anılan gerekçelerin varlığı saptanamadığı halde dahi özellikle ciddi suçlara ilişkin ban işlerde tutuklamaya başvurulması istisnai olarak haklı gösterilebilir.
5. Tutuklama kararı verilirken, adli makamlarca her davanın özellikleri ve ilgisi ölçüsünde özellikle aşağıda yer alan faktörler göz önüne alınmalıdır.
– İsnat edilen suçun niteliği ve ciddiyeti, – Kişinin suç işlediğine ilişkin delinin kuvveti, – Mahkumiyet halinde hükmedilebilecek ceza, – Kişinin karakteri, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu ile toplumsal bağları, – Kişinin tutumu özellikle önceki ceza yargılaması sürecinde tahmil edilen mükellefiyetleri nasıl yerine getirdiği.
6. İlgili kişinin şahsi ve sosyal durumları hakkında adli makama bilgi sağlamakla görevli hizmetlerin geliştirilmesine de önem verilmelidir.
7. Hürriyetten yoksunluk isnat edilen suçun niteliği ve taşıdığı cezaya oransız olduğunda tutuklama kararı verilmeyecektir.
8. Tutuklama kararında isnat konusu ve kararın dayanağı olan sebepler mümkün olduğunca açık bir şekilde belirtilmelidir. Karar tutukluya derhal bildirilmeli ve bir örneği kendisine verilmelidir.
9. Yukarıda yer alan ilkeler uyarınca tutuklamaya karar verilmesi mümkün olduğunda, adli makamlarca 15. ilkede yer alan alternatif tedbirlerin uygulanması ile tutuklamadan sarfınazar edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.
10. Adli makam huzurunda tutuklama sorusu söz konusu olduğunda veya olabileceği herhalde ilgili kişi kanuni olarak temsil edilmeye müstahaktır. Tutuklama kararı verildiğinde, tutuğun imkanları el vermediğinde kendisine makul bir sürede adli yardım sağlanmalıdır.
11.Hakkında tutuklama kararı verilen kişi bu karara karşı kanun yoluna ve keza salıverilmesi için başvuruda bulunma hakkına sahiptir.
12.Hakkında tutuklama kararı verilen kişi haklarından ve özellikle kanuni temsil edilme hakkı, adli yardım talep hakkı ile kanun yoluna ve salıverilmesi için başvuruda bulunma hakkından bilgilendirilmelidir.
13.Üçüncü ilkede yer alan amaçlar tahtında gerekli olmanın ötesinde ve keza tutuklu kalınan sürenin mahkumiyete hükmedilmesi halinde infaz edilecek cezaya nispetsiz olması halinde tutukluluğa devam edilmeyecektir.
14.Tutukluluk durumu kanun veya adli makamca saptanacak makul ölçüdeki kısa aralıklarla gözden geçirilmelidir. Bu gözden geçirme işleminde, ilgili kişinin tutuklanmasından itibaren durumundaki vaki değişimler göz önüne alınacaktır.
III. Alternatif Tedbirlere Uygulanacak ilkeler
15.Tutukluluktan sarfınazar edilmesi konusu incelenirken adli makamca aşağıda yer alan tedbirleri de içerebilen mevcut tüm alternatif tedbirler mülahaza edilecektir:
– İlgilinin adli makamca istenildiğinde gelmesi ve adaletin işleyişine müdahale etmemesi vaadi,
– Adli makamca belirlenen koşullar tahtında belli bir adreste (örneğin ev, kefalet yurdu, genç suçlular için özel bir kurum vs.) ikamet gereği,
– İzin almaksızın belli bir yer veya bölgeyi terk etmesi veya o yerlere girmesinin kısıtlanması,
– Belli makamlara (örneğin mahkeme, polis vs.) muntazaman rapor etme emri,
– Pasaportun veya diğer kimlik belgelerinin geri alınması,
– İlgilinin imkanları göz önüne alınarak kefalet veya diğer güvenlik biçimlerini isteme,
– Teminat isteme,
– Adli makamca belirlenen bir büronun gözetim ve yardımı.
Bu tedbirler yazılı olarak ilgilisine bildirilerek; sarih olarak açıklanması yapılacak ve bunlara uyumu başaramadığında tutuklanabileceği kendisine ihtar olunacaktır.
Hakkında alternatif tedbirlerden bir uygulanan kişi bu tedbirin gerektirmesi ölçüsünde, bu Tavsiyede tutuklu kişilere tanınan güvencelerden aynen yararlanacaktır.
IV. Soruşturmada ve Duruşmada uygulanacak ilkeler
16. Tutuklu kişiler hakkındaki isnatların soruşturulması ile hazırlık aşamasındaki ceza usullerinin tutukluluk süresini minimuma indirgemek için mümkün olduğunca ivedi olması sağlanmalıdır. Bu amacı elde etmek için mümkün olan her çaba gösterilmelidir.
Soruşturmanın yürütülmesi ve ilgilinin duruşmaya çıkarılmasında söz konusu makamlarca tutuklu işlere öncelik verilmelidir.
17.Tutuklulukta geçen süre mahkumiyet süresinden indirilecektir.
18.Tutuklu kişilerin sonradan mahkum olmaması halinde, kendilerine tazminat verilmesi için bir düzenlemenin tesisi veya geliştirilmesi ele alınmalıdır.
Dava Gözlemciliği: [cmh]duruşma salonunun kapısını yerel ve sınır ötesi organizasyonlara açan, alenilik ilkesinin sübjektif kapsamına, yabancı kamuoyunu, kişi ve kuruluşları katarak genişleten izleme, gözetleme, paylaşma, değerlendirmeyi temine özgülenen demokratik denetim aracıdır.
Varlığını hak ve özgürlüklerin korunmasına adayan bir çok insan hakları kuruluşu ve baroların, hak ihlallerini önlemek ve adil yargılanma hakkına işlerlik kazandırmak maksadıyla duruşma salonlarını büyüteç altına aldıkları görülür.
Gözlemci veya onu gönderen kurum ve kuruluşun davaya ilgisi ve fonksiyonu, yargılanan kişi, yargılama sürecinin politik ve insan hakları açısından önemi, yargılamanın tarihsel boyutu, toplumun davaya olası kötü dava yönetim ve umulan düzensizlikler, bunların herhangi bir kombinasyonu ve diğer kaygılar, davanın gözlemlenmesini motive eden parametrelerdir.
Kimin gözlemci olması gerektiğini kişinin izlenecek dava ve ard alanı hakkındaki bilgisi, mesleği birikimi ve kişilik özellikleri gibi bir çok etken belirler.
Gözlemcinin Adalet Bakanlığı ve Bürokrasi’sine görev tanımını içeren güven mektubu sunması ve görevinin kolaylaştırılmasını istemeleri beklenmektedir.
Gözlemcinin davayı etkili şekilde takip edebilmesi ve görev tanımıyla uyumlu çalışabilmesi için, onu gönderen kurum, kişi ve kuruluş tarafından ayrıca bilgilendirilmektedir.
Bilgilendirme; göndericinin amaç, hedef ve yöntemlerini, hedef davaya uygulanması muhtemel yerel ve uluslararası insan hakları metinlerini, yerelde temas kurulacak kişi ve irtibat bilgileriyle, göndericiyle temas şekli ve bilgilerini ihtiva eder.
Görev tanımının toplum ve kitlelerle paylaşılması mümkündür. Ancak paylaşımın davaya hazırlanmayı güçleştiren potansiyeli gözetilerek bundan kaçınılmaktadır.
Gözlemcinin güven mektubunun kabulü, Adalet Bakanlığı, uzantıları ile mahkeme arasında olumlu bir temasın sağlanmasını kolaylaştıracaktır.
Görev süregelirken açıklama yapmak; gözlemcinin tarafsızlığı ve güvenliği üzerinde ciddi bir baskı yaratabileceği gibi, kamuoyunun davaya ilgisini artırma işlevi de görebilir. Adli süreç bozulmadıkça, ya da derhal tepki vermeyi gerektiren bir sürpriz yaşanmadığı sürece, gözlemcinin vaktinden önce açıklama yapmaktan kaçınması önerilmektedir.
Emil Zola’ nın ünlü “suçluyorum”u özdeş olmasa da kamuoyunu harekete geçirme potansiyeli hayli güçlü bir gözlemci prototipi olarak tanımlanabilir. Yarattığı etki Dreyfus’un yeniden yargılanarak aklanmasını sağlamakla yetinmemiş, görünen adaletsizliğin kamuoyu baskısıyla geri adım atmasına da vesile olmuştur.
Gözlemin kaderini; görev tanımı, gözlemcinin dava boyunca açıklık ve sevk idare kapsamındaki özneleriyle olan diplomatik ilişkilerinden başka mahkemenin, ideolojik ve politik durumu ve duruş biçimi de tayin eder.
Gözlemcinin, gerçek ve doğru bilgi vermesi, bilgiyi çarpıtma olasılığını azaltacak önlemler alması oldukça önemlidir.
Gözlemcinin farkındalık yaratması için, mahkeme ile gerektiğinde tarafsız kimseler aracılığıyla temas kurması, davanın ard alanıyla ilgili olarak malumat toplaması, elverdiğince meşru ilgililerle temas kurarak, gözlemci raporunu doyurması gerekir.
Raporların yükümlülüğü; gözlemlerin, görevin gereklerine uygun, gerçek ve doğru olarak, adına hareket ettiği organizasyon ve gerektiğinde halkla doğrudan veya basın aracılığıyla paylaşmaktır.
Raporun yarayışlı ve elverişli olabilmesi için; gözlemcinin talimatlarını, dava, iddia, savunma ve bağımsız araştırma yoluyla ilgililerin delillerine vurgu yapmalı, ortaya çıkan gerçekleri, uygulanabilir mevzuatı, yargılama öncesi sırası ve sonrasındaki süreci, ilgililerin zihinsel ve fiziksel durumlarını, yargılama sürecinin pozitif hukuk nezdindeki karşılığı, adilliği ilgililere yönelik muamelenin değerlendiren bir sonucu içermesi gerekir.
Ayrıca rapor; ekler, görev tanımı, konuyla ilgili mahkeme karar, zabıt ve kuralların kopyasını, raporun hazırlanmasında izlenen metodoloji, yargılama ve gözlemcinin hazır bulunması ile ilgili gazete bilgileri, yayınlama tarih ve kopyaları diğer bilgiler ve ardıl gözlemcilere tavsiyelerden oluşmalıdır..
Raporun amacı: adil yargılanmayı ihlal eden işlem, eylem ve kararların bütün olarak gerekçe ve dayanaklarıyla birlikte kamuyla paylaşmak, ihlallerin yazılı hale getirilerek ilkin organizasyona, ilgili hükümet, halk ve basınla paylaşılarak, gözlemin duruşma salonunda olup bitenler üzerinden içine yargıyı alan bir tartışma başlatmaktır. (Yargıç Hilmi Şeker tarafından kaleme alınmıştır)
Weissbrodts, D. “Uluslararası Yargılama Gözlemcileri”, Stanford Uluslararası Hukuk dergisi Cilt 18, Sayı 1.İlkbahar 1981
Ladewıg, Adil Yargılanma Hakkı II, 2004
İnsan Hakları Avukatlar Komitesi, “Adil Yargılama Nedir?…”, 2004,
Şeker, H. (2018) Medeni Hak ve Yükümlülüklere İlişkin Davalarda Süreç Adaleti, Beta İstanbul.
ETİK KAVRAMI, YARGI ETİĞİ İLKELERİ VE BU İLKELERİN YAŞAMA GEÇİRİLMESİ ÜZERİNE BİR ÇALIŞMA / Av. Vedat Ahsen Coşar
Yunanca “kişilik, karakter” anlamına gelen “ethos” sözcüğünden türetilmiş olan “etik”, insanların bireysel ve toplumsal anlamda kurdukları ilişkilerin temelinde var olan değerleri, kuralları, doğru-yanlış, iyi-kötü gibi kavramları araştıran, doğru davranışlarda bulunmak, doğru bir insan olmak ve insani değerler hakkında düşünme pratiği yapmak üzerine kurulu olan felsefi bir disiplindir.
Aristoteles’in “Nicomachean Ethics” isimli özgün eserinde “Pratik, hem etiğin var olma koşulu ve hem de onun hedefidir. O nedenle soylu olan üzerine, adil olan üzerine, kısaca sitede/devlette bilim üzerine verilen dersten yararlanmak isteyen kişi, soylu bir temel alışkanlığa sahip olmalıdır” diyerek vurgu yaptığı etik, pratiğin bilimidir ve bilgi adına değil, eylem adına harekete geçen ahlakiliktir. Bu ahlakilik varlığını ve etkisini uygulamada, yani eylemde gösterir. Bu yönüyle etik, “fiiliyat üretici bilgi” olan düşünce ile eylemin birlikteliğidir.
Aristoteles’in “soylu bir temel alışkanlık” olarak nitelendirdiği ve “soylu olan üzerine, adil olan üzerine düşünen ve hareket etmek isteyen herkesin sahip olması gerektiğine işaret ettiği” etik, sadece felsefi bir disiplin değil, yaşamın her alanında, her ilişkide, her meslekte esas alınması ve uyulması gereken bir davranış şekli, uyulması gereken bir kurallar ve ilkeler toplamıdır, bu bağlamda bir ahlakiliktir.
Sözü edilen eserinde, hazza, zevke, makama, üne, zenginliğe karşı çıkan Aristoteles, mutluluğu yaşamın amacı olarak nitelendirir, insanın mutluluğa ve başarıya, ancak felsefi derinliğe, olgunluğa ve gerçekliğe ulaştığı zaman kavuşabileceğini belirtir. Sitede/Devlette geçerli ve yürürlükte olan töreye uygun olarak kendisini eğitip geliştiren kişinin, genel kabul gören ahlak normlarını izlediği sürece etiğe uygun davranmış olacağını savunan Aristoteles devamla şunları söyler; “…İçimizdeki töresel iyilikler ne doğanın zorlaması sonucu, ne de doğaya karşı oluşmuştur. Onları kendi varlığımıza ve değerlerimize katma yeteneğimiz, bizim içimizde ve doğamızda vardır. Ancak ahlaki özelliklerimizi alışkanlık haline getirmek suretiyle mükemmelliğe ulaşabiliriz….”
Kuşkusuz yaşamın her alanında uyulması gereken bir kurallar, ilkeler toplamı ve ahlakilik olan etiğin, toplum yaşamının en önemli kısmını oluşturan iş hayatını, meslek hayatını da kapsadığı, kapsaması gerektiği aşikardır. O nedenle, iş hayatının, her meslek grubunun kendine ve o mesleğin icaplarına göre belirlediği meslek kuralları vardır. Meslek kuralları veya meslek etiği olarak kabul edilen bu ilkeler, o mesleğin üyelerini belirli kurallara uymaya, onları belli kurallara uygun davranmaya zorlayan, onların kişisel eğilimlerini sınırlayan, yetersiz ve ilkesiz olan, mesleğe ve o meslek mensuplarından hizmet alanlara zarar veren üyeleri meslekten dışlayan ve hatta çıkaran, mesleki rekabeti hakkaniyete ve mesleğin itibarı ile saygınlığını ve hizmet idealini koruyacak şekilde düzenleyen ilkelerdir ve bu ilkeler kamusal niteliktedir.
Hemen her meslek için geçerli olan bu etik ilkeler, o mesleğin üyelerine: doğruluğu, doğru sözlülüğü, içten ve dürüst davranmayı; yasallığı, yani iş hayatında yasalara ve hukuka bağlı kalmayı; yeterliliği, yani sorumluluk almayı, mesleğinde yetkin, yeterli ve nitelikli olmayı; güvenirliliği, yani mesleğin gerektirdiği ahlaki ilkelere bağlı hareket etmeyi, rekabette doğru ve dürüst davranmayı; mesleğe bağlılığı, yani mesleği sevmeyi, mesleki gelişime önem vermeyi; insan haklarına saygılı olmayı; meslekle ilgili insan ilişkilerinde sevgi ve hoşgörüyle davranmayı emreder.
Nitekim yargının kurucu unsurları ve asli özneleri olan yargıçlık, avukatlık ve savcılık mesleği yönünden kabul edilen ve adına “meslek etiği,yargı etiği” denilen etik kurallar, meslek kuralları vardır.
Gerek bu açıklanan hususlardan, gerekse Aristoteles’in yazdıklarından hareketle demek gerekir ki, adına meslek kuralları dediğimiz etik değerlerden ve standartlardan oluşan pratik, yargıçlık, avukatlık ve savcılık mesleklerinin kendi yaşam pratiğidir. O nedenle, yargıcın, avukatın, savcının, gerek kendi varlığının, gerekse mesleki yönden iyi olmasının koşulları hakkında aydınlatılmış günlük yaşam pratiğinin ahlakını, yani meslek kurallarını iyi bilmesi, bunları içselleştirmesi ve uygulaması gerekir. Buna göre;
a- Avukatlık Etiği/Avukatlık Meslek Kuralları
Kadim Yunanistan’a ve Antik Roma’ya kadar uzanan avukatlık mesleğinin etik kurallarının günümüzdeki başlangıcının, avukatlık mesleğinin fiilen icra edilmeye başlandığı Amerika Birleşik Devletleri’ne kadar uzanan bir geçmişi vardır.
Bu konudaki ilk düzenlemeler ve çalışmalar, 1836 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nde Maryland Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin kurucusu olan avukat David Hoffman’ın öğrencileri için yazdığı “Resolution in Regard to Professional Deportment/Mesleki Davranışa Dair Bir Öneri/Önerge’’ isimli kitabıyla başlamıştır. Bu kitabında “Ahlaken yanlış olan mesleki olarak da doğru olamaz” diye yazan Hoffman’ın bu yaklaşımı, dönemin bazı yorumcuları tarafından Victorian ahlakçılığı olarak nitelendirilerek eleştirilmiştir.
Bu konudaki ikinci çalışma, 1854 yılında, yargıç ve aynı zamanda akademisyen olan Prof.Dr.George Sharswood tarafından yazılan “A Compend(ium) of Lectures on the Aims and Duties of the Profession of Law/Hukuk Mesleğinin Amaçları ve Görevleri Hakkındaki Derslerin/Konferansların Bir Özeti” isimli kitap ile yapılmıştır. Pek çok görüşü ve önerisi Hoffman ile benzer ve hatta aynı olan Sharswood’un, Hoffman’dan farkı, ondan daha fazla olarak avukatların meslek kurallarıyla ve bu kuralların Barolar tarafından uygulanmasıyla ilgilenmiş olmasıdır.
Hoffman ile Sharswood’un bu konudaki görüş ve düşünceleri ilk önce Alabama Barosu’nun ilgisini çekmiştir. Bu ilgiye bağlı olarak Alabama Barosu 1887 yılında meslek etiği standartlarını ve kurallarını kabul ederek yayımlamıştır. Bu gelişme sonrasında, pek çok Amerikan Barosu Alabama Barosu’nu izlemiştir. Buna rağmen 27 Ağustos 1908 tarihine kadar Amerika Birleşik Devletleri genelinde, bir avukatlık meslek etiği modeli ve düzenlemesi mevcut değildir. Bu tarihte Alabama Barosu’nun yol vermesiyle Amerikan Barolar Birliği, Alabama Barosu’nun vazettiği etik kuralları benimsemiş ve bunu esas alarak kendi etik kurallarını kabul edip yayımlamıştır.
Amerikan Barolar Birliği, 1908 yılında kabul ettiği meslek kurallarını 1969 yılında güncellemek suretiyle değiştirmiştir. Amerikan Barolar Birliği Genel Kurulu’nun 12 Ağustos 1969 tarihinde onayladığı meslek kuralları 01 Ocak 1970 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bu meslek kuralları, getirilen eleştiriler üzerine, ismini komisyon başkanı Robert J. Kutak’tan alan “Kutak Komisyonu” tarafından hazırlanan taslağın, Birlik Genel Kurulu tarafından kabul edilmesiyle 1983 yılında değiştirilmiştir. Ne var ki, yürürlük tarihi belirlenmediği için bu yeni düzenleme, maddi hukuk bağlamında bunu kabul eden mahkemelerde görev yapan avukatlar dışında kalan avukatlar yönünden bağlayıcılık kazanmamıştır.
Amerikan Barolar Birliği 1997 yılında, meslek kurallarını yenilemek üzere “Ethics 2000/Etik 2000” isimli yeni bir komisyon oluşturmuştur. Çalışmalarını 2002 yılında tamamlayan bu komisyon tarafından hazırlanan taslak, çok büyük ölçüde Kutak Komisyonu tarafından 1983 yılında hazırlanan kuralları esas almıştır. Bu bağlamda, önceki kuralların sadece dili sadeleştirmiş, 1983 yılında öngörülemeyen bazı yeni hükümler eklenmiştir.
Bu düzenleme ana başlıklarıyla; ‘Görev’, ‘Mal practice/Mesleğin hatalı-kötü yapılması’, ‘Temsil’, ‘İş sahibiyle avukat ilişkilerinin doğması ve yetkili kılma’, ‘Avukatın iş sahibini bilgilendirmesi’, ‘Ücret’, ‘Meslek sırrı’, ‘Menfaati zıt iş sahibi edinmeme’, ‘Eski yargıç, hakem, arabulucu ve diğer tarafların tarafsızlığı’, ‘Sınırlı ehliyetli iş sahibi’, ‘Azil’, ‘Vekalet görevinin sona ermesi’, ‘Avukatlık şirketi hissesinin ve haklarının devri’, ‘İş sahibine karşı olan yükümlülükler’, ‘Dava/yargılama süreci’, ‘Mahkemeye karşı dürüstlük’, ‘Karşı tarafa ve karşı taraf vekillerine/temsilcilerine karşı dürüstlük’, ‘Tarafsızlık ve mahkeme adabına uymak’, ‘Avukatın tanıklığı’, ‘Yargı dışı süreçlerde avukatlık’, ‘Üçüncü kişilere yapılan açıklamalarda gerçeğe uygun davranmak’, ‘Avukatla temsil edilen diğer kişilerle iletişim’, ‘Üçüncü kişilerin haklarına saygı’, ‘Ortaklara, yöneticilere, denetçi avukatlara karşı yükümlülükler’, ‘Mesleki bağımsızlık’, ‘Mesleği icra hakkının sınırları’, ‘Hukukla ilgili servislere karşı yükümlülükler’, ‘Kamunun menfaati/iyiliği için gönüllü hukuki yardımda bulunma/avukatlık hizmeti verme’, ‘Vekalet görevini kabul etme’, ‘Kar amacı gütmeyen ve mahkeme bağlantılı hukuk hizmeti programlarına katılma’, ‘Reklam’, ‘Uzmanlık’, ‘Şirket ismi ve avukatın uzmanlık alanının sınırlarının belirlenmesi’, ‘Devlet/hükümet görevlerinin edinilmesine veya yargıçların atanmalarına/seçilmelerine elde edilecek menfaat karşılığında siyaseten katkıda bulunma yasağı/pay to play yasağı (aylık maaş alma yasağı)’, ‘Baroya kabul’, ‘Disiplin hükümleri’, ‘Görevi ihmal ve kötüye kullanma’, ‘Disiplin yetkisi ve uygulanacak eyalet hukukunun seçimi’ hükümlerini içermektedir.
George Mason Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Ronald D.Rotunda “Legal Ethics/Hukuki Etik, 2007” isimli kitabına yazdığı önsözde bu kurallarla ilgili olarak şunları ifade etmektedir; “Bugün mesleğini icra eden pek çok avukat hukuk fakültesinde meslek etiği ile ilgili ders görüyor, fakülteden mezun olduktan sonra baro sınavlarına giriyor. Ama bu bir zamanlar böyle değildi. Ben öğrenimime başladığımda fakültemde meslek etiğiyle ilgili bir ders yoktu. O zamanlarda hukuk öğrencilerinin ‘yalan söylemeyeceksin, hile yapmayacaksın, çalmayacaksın, reklam yapmayacaksın’ şeklindeki altın kuralı öğrenmiş olmaları yeterli görülüyordu. Zaman geçti, pek çok şey değişti. Hukuk/meslek etiği vurgusu 1974 yılında Spiro Agnew’in bize kendisinin de parçası olduğu ‘post-Watergate morality/Watergate sonrası ahlakını’ işaret etmesiyle başladı. Ben fakültemde meslek etiği dersleri vermeye başladım. Çünkü dekan benim camiada yeni olduğumu ve Senatonun Watergate Komitesinde avukat olarak görev yaptığımı biliyordu. Pek çok kişi etiğin sadece annelerinin dizinde öğrenildiğini sanır. Oysa durum bundan farklı ve daha karışıktır. Etiğin bilgi değil sezgi olduğunu düşünen kişiler birbirlerine benzerler. Bunlar rutin olarak mahkemeler tarafından zıt menfaatlere ilişkin kuralların karışıklığını bilmedikleri ve takdir edemedikleri için meslek yetkileri ellerinden alınan kişilerdir. Günümüzde pek çok avukat, meslekten ihraç edilme ve zıt menfaatleri temsil etmeme konusunda bilgi sahibi değildir. Bundan birkaç yıl önce, aynı zamanda avukatlık da yapan ve daha önce benim akademik meslektaşlarımdan olan birisi, mesleki sorumluluk sigortası yaptırmadığını, çünkü sözleşmelerine, iş sahiplerinin mal practice/mesleği hatalı-kötü icra etme iddialarından peşinen vazgeçtiklerine ilişkin hüküm koyduğunu söylemişti. Oysa onu dinleyen herkes, onun yaptığı bu tip sözleşmenin meslek etiği kurallarına aykırı ve geçersiz bulunduğunu, bunun ruhsatnamesinin iptali için yeterli bir neden olduğunu biliyordu. Kimi insanlar anekdot analizlerine güvenmez. Oysa deneysel çalışmaların mevcudiyeti, pek çok avukatın meslek kuralları hakkında temel bilgilerin farkında ve ayırtında olmadığını göstermektedir. Sonuç olarak meslek kurallarının ihlali nedeniyle pek çok ‘mal practice’ davası açılmaktadır. Son zamanlarda bazı büyük hukuk firmaları etik kuralları ihlal ettikleri için ‘mal practice’ davalarıyla karşılaşmışlar, bu davalar sonunda maddi tazminat ödemeye mahkum edilmişler ve ayrıca ceza davalarına da muhatap olmuşlardır… Ben burada veya başka bir yerde bazı şeyleri eksik söylemiş olabilirim. O nedenle size 750 yıl önce Yargıç Henry de Bracton’un şu sözlerini hatırlatmak istiyorum. Bracton şöyle diyor; ‘Okuyuculardan rica ediyorum, eğer bu çalışmada herhangi bir fazlalık veya yanlışlık görürseniz bunu düzeltin ve değiştirin, ya da bunları yarım kapalı gözlerle okuyarak geçin, ama asla unutmayın, hata yapmak insana mahsustur, hiçbir şeyin içindeki hata insandan daha ilahi ve kutsal değildir.”
Amerika Birleşik Devletleri’ne ve çağdaşımız olan başkaca ülkelere göre, Avukatlık Meslek Kuralları’nın kabulü, bizim ülkemizde çok daha geç bir zamanda, 08-09 Ocak 1971 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu bağlamda, Türkiye Barolar Birliği’nin unutulmaz başkanı rahmetli Faruk Erem tarafından vazedilen, Adana’da yapılan Türkiye Barolar Birliği’nin IV. Genel Kurul toplantısında kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihinde yürürlüğe giren Meslek Kuralları, Amerikan Barolar Birliği’nin kabul ettiği ve halen uygulamakta olduğu meslek kurallarıyla çok büyük ölçüde örtüşmektedir.
Ülkelerin kabul ettikleri Avukatlık Meslek Kurallarının dışında uluslararası düzeyde kabul edilmiş olan avukatlık meslek kuralları da vardır. Bu bağlamda, 12 ülkenin Baro temsilcilerinin 28.10.1988 tarihinde Strazburg’da yaptıkları toplantıda oybirliği ile kabul ettikleri “Avrupa Birliği Barolar Konseyi Meslek Kurulları”, “Avrupa Birliği Bakanlar Komitesinin Avukatların Özgürlüğü Metni”, Sekizinci Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen ve “Havana Kuralları” olarak da bilinen “Avukatların İşlevlerine İlişkin Temel İlkeler” gibi uluslararası metinler vardır.
Bu metinlerin tamamında; hukuka saygı ilkesi üzerine kurulmuş bir toplumda önemli bir role sahip olan avukatın görevinin, yasanın çizdiği sınırlar içinde sadece vekâlet görevini özenle yerine getirmekle sınırlı olmadığına, hem adalete ve hem de hak ve özgürlüklerini savunmakla yükümlü olduğu yargılamaya tabi kişiler için vazgeçilmez değerde bulunduğuna işaret edilmek suretiyle, avukatların ifade ve örgütleme özgürlükleri güvence altına alınmış, hükümetlere, yargı mercilerine, avukatların hiçbir baskı, ceza tehdidi, engelleme, taciz ve yolsuz müdahale ile karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyetlerini yerine getirme konusunda ödevler yüklenmiş, özgür savunmanın gereksinim duyduğu ve talep ettiği tüm kolaylıkların ve olanakların tamamı sağlanmıştır.
b- Yargıçlık ve Savcılık Meslek Kuralları/Yargı Etiği
Yargıçlık ve savcılık meslekleri ve bu mesleklerin icrasıyla ilgili olarak günümüzde mevcut ve geçerli olan ulusal ve uluslarası düzenlemeleri ve bu düzenlemelerin içeriğini sunmazdan önce Osmanlı Devleti’nin 1869-1876 yılları arasında hazırlayarak “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye” ismiyle yürürlüğe koyduğu yasal düzenlemede yer alan, o günden bugüne aradan yaklaşık 150 yıl geçmiş olmasına rağmen eskimeyen ve yargıcın sahip olması gereken özellikler ile standartları düzenleyen 1792.maddesine yer vermek gerekir. Öyle ki, bu maddedeki düzenleme, sadece bir cümleyle yargıçlık etiğini, yani yargılama etiğini içermektedir.
Sözünü ettiğimiz madde şu şekildedir: “Hakim; hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn ve metîn olmalıdır.” Yani “yargıç, alim bilgin, haklı ve haksızı ayırıp hak ve adalet üzere hükmeden (hakîm); akıllı, zeki, anlayışlı (fehîm); doğru, eğri olmayan, hilesiz, temiz, dürüst (müstakim); emniyetli, kendine inanılan, itimat edilen, güvenilir (emîn); vakarlı, temkinli, yerleşmiş, oturmuş, sakin (Mekîn); sağlam, kendine güvenilir olan, metanet sahibi, dayanıklı (metîn) olmalıdır.”
Günümüzde yargı etiği ile ilgili olarak uluslararası alanda düzenlenmiş olan birinci metin, yargıçlık ve savcılık mesleklerinin icra edilmesine ilişkin bazı davranış ve uygulama ilkelerini içeren ve Birleşmiş Milletler’in 2003/43 sayılı kararıyla kabul edilen “Bangalor Yargı Etiği”dir.
Bu ilkeler aşağıdaki gibidir;
Değer 1:
BAĞIMSIZLIK
İlke:
Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir.
Uygulama:
1.1 Yargıç, doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdâhale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm hâricî etkilerden uzak, hâkimin olayları değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir.
1.2 Yargıç, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsızdır.
1.3 Yargıç, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir.
1.4 Yargıç, yargısal görevlerini yerine getirirken, tek başına karar vermek zorunda olduğu hususlarda diğer yargıçlardan da bağımsızdır.
1.5 Yargıç, yargının kurumsal ve eylemsel bağımsızlığını sürdürmek ve arttırmak için, yargısal görevlerinin ifasına yönelik koruma tedbirlerini almalı ve bunları artırmalıdır.
1.6 Yargıç, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir.
Değer 2:
TARAFSIZLIK
İlke:
Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizâtihî karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.
Uygulama:
2.1 Yargıç, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir.
2.2 Yargıç, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.
2.3 Yargıç, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir.
2.4 Yargıç, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca yargıç, her hangi bir şahsın ya da meselenin âdil yargılanmasını etkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır.
2.5 Yargıç, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir. Sınırlı sayıda sayılmamakla birlikte bu durum aşağıdaki ihtimâllerde söz konusu olur:
2.5.1 Yargıcın, yargılama aşamasında delil kâbilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiye sahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olması veya
2.5.2 Yargıcın ihtilâf konusu olan davada, olaya ilişkin bir tanıklığının olması ya da daha önceden bu konuda avukat olarak hizmet vermiş olması veya
2.5.3 Yargıç ya da yargıcın ailesinden birisinin ihtilâf konusu dava sonuçlarıyla ilgili ekonomik bir çıkarının olması.
Davaya bakmaya devam edecek yeni bir mahkemenin kurulamaması halinde veya hiçbir şeyin yapılmamasının durumun aciliyeti nedeniyle ciddi şekilde adaletsizliğe yol açacağı halde yargıca, görevden el çektirmek gerekmez.
Değer 3:
DOĞRULUK ve TUTARLILIK
İlke:
Doğruluk ve tutarlılık, yargı görevinin düzgün bir şekilde yerine getirilmesinde esastır.
Uygulama:
3.1 Yargıç, meslekî davranış şekli itibariyle, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide her hangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır.
3.2 Yargıcın hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır: Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.
Değer 4:
DÜRÜSTLÜK
İlke:
Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir yargıcın tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur.
Uygulama:
4.1 Yargıç, yargıçtan sâdır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır.
4.2 Kamunun sürekli denetim sujesi olarak yargıç, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmeli ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Yargıç, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır.
4.3 Yargıç, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır.
4.4 Yargıç, ailesini temsil eden birisinin davacı olduğu veya böyle bir kimsenin her hangi bir şekilde ilişkili olduğu davalara bakmamalıdır.
4.5 Yargıç, ikâmetgahının, hukuk mesleğini icra eden birisi tarafından adalet talep edenlerini veya bu kişinin diğer meslektaşlarını kabul yeri olarak kullanılmasına izin vermemelidir.
4.6 Yargıç, diğer vatandaşlar gibi, ifade, inanç ve dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahiptir, ancak bu hakların kullanılmasında, yargı mesleğinin onurunu, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak şekilde davranmalıdır.
4.7 Yargıç, şahsına ait olan ve kendisine emanet olarak bırakılan mal varlığını bildirmeli ve aile üyelerinin mal varlıklarının bildirimine ilişkin makul bir çaba sarf etmelidir.
4.8 Yargıç, ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hâkim olarak meslekî davranışlarını veya vereceği yargısal kararı etkilemesine izin vermemelidir.
4.9 Yargıç, yargıçlık mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca yargıç, yargı görevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir.
4.10 Yargıç tarafından, yargıçlık mesleğinin icrası sırasında elde edilen gizli bilgiler, yargıcın yargısal göreviyle ilgili olmayan diğer amaçlar için yargıç tarafından da kullanılamaz ve ifşa edilemez.
4.11 Yargısal görevlerini tam ve eksiksiz bir şekilde icra etmek kaydıyla, yargıç aşağıdaki faaliyetlerde bulunabilir:
4.11.1 Hukuk, hukuk sistemi, adalet teşkilatı veya bunlarla ilintili diğer konularda yazı yazabilir, konferans verebilir, ders verebilir ve diğer etkinliklere katılabilir;
4.11.2 Hukuk, hukuk sistemi, adalet teşkilatı veya bunlarla ilintili diğer konularla ilgili resmi bir organ önündeki kamuya açık bir oturuma katılabilir;
4.11.3 Üye olması halinde, bu üyelik bir yargıcın bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesine halel getirmeyecekse, resmi bir organın, veya başka bir idari komisyonun, komitenin veya danışma kurulunun üyesi olarak hizmet verebilir. Veya
4.11.4 Yargıçlık makamının onurunu zedelememesi ve yargısal görevlerin yerine getirilmesine engel olmaması koşuluyla, diğer etkinliklere katılabilir.
4.12 Yargıç, yargıçlık makamında görevli iken avukatlık yapamaz.
4.13 Yargıç, yargıçlarla ilgili derneklere katılabilir veya böyle bir dernek kurabilir, ya da yargıçların çıkarlarını temsil eden diğer örgütlere katılabilir.
4.14 Yargıç ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin yargıç tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberrû ya da bir iltimas talebinde ne bulunabilir ne de kabul edebilir.
4.15 Yargıç, mahkeme personeline veya nüfûzu, idaresi ve yetkisi altında olan diğer kişilere, görevlerinin veya işlevlerinin yerine getirilmesine ilişkin olarak; bir şeyin yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberrû ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda, izin veremez.
4.16 Umuma açıklama konusundaki yasal gerekler ve hukuk gözetilmek suretiyle yargıç; tarafgirlik görüntüsüne yol açmayacak veya yargısal görevlerin icrasında yargıcı etkilemek amacıyla verildiği izlenimi yaratmayacak hatıra kâbilinden hediye, ödül veya benzeri şeyi alabilir.
Değer 5:
EŞİTLİK
İlke:
Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.
Uygulama:
5.1 Yargıç, toplumdaki çeşitliliğin ve sınırlı sayıda olamamakla birlikte ırk, renk, cinsiyet, din, tabiiyet, sosyal sınıf, sakatlık, yaş, evlilik durumu, cinsel yönelim, sosyal ve ekonomik durum ve benzeri diğer sebeplerden neşet eden farklılıkların (davaya mesnet olmayan sebepler) şuurunda olmak ve bunları anlamak zorundadır.
5.2 Yargıç, yargıçlık görevini yerine getirirken, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak herhangi bir kişi ya da gruba karşı sözle veya davranışlarıyla meyilli ya da önyargılı olarak hareket edemez.
5.3 Yargıç, yargısal görevlerini; davaya mesnet olmayan ve yargı görevinin düzgün bir şekilde işlemesinde ehemmiyetsiz olan sebeplerde bir ayrımcılığa gitmeksizin davanın tarafları, tanıklar, avukatlar, mahkeme personeli ve yargı görevini icra eden meslektaşları dahil herkes için uygun yasal mülahazalarla yerine getirmelidir.
5.4 Yargıç, mahkeme personeline veya yargıcın nüfuzu, yönetimi veya denetimi tahtında olan diğer kişilere; yargıcın önüne gelmiş bir konuda, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak, bireyler arasında ayırımcılık yapmalarına izin vermemelidir.
5.5 Yargıç, mahkeme önündeki yargılama aşamasında, avukatlardan; sözleriyle ya da davranışlarıyla, yargılama konusunun ve savunma konusunun bu sebep olması hali dışında, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak herhangi bir kişi ya da gruba karşı meyilli ya da önyargılı olduklarını izhar etmemelerini talep etmelidir.
Değer 6:
EHLİYET VE LİYÂKAT
İlke:
Ehliyet ve liyâkat, yargıçlık makamının gerektirdiği performansın ön koşuludur.
Uygulama:
6.1 Bir yargıcın yargısal görevleri, diğer tüm etkinliklerin önünde yer alır.
6.2 Yargıç, meslekî aktivitesini, sadece mahkemedeki yargısal işlevler ile sorumlulukların yerine getirilmesine ve karar vermeye değil, aynı zamanda mahkemenin işleri ve yargıçlık makamıyla ilgili diğer vazifeleri de içeren yargısal görevlere adamalıdır.
6.3 Yargıç, yargıçlar için yargının kontrolünde yapılan eğitim ve diğer fırsatları kollayarak, yargısal görevlerin düzgün bir şekilde icrası için meslekî bilgisini, becerisini ve bireysel yeteneklerini sürdürmek ve artırmak için gerekli adımları atmalıdır.
6.4 Yargıç, uluslararası sözleşmeleri ve insan hakları normlarını oluşturan diğer belgeleri kapsayan uluslararası hukuk gelişmeleri hakkında kendisini ve bilgilerini sürekli güncellemelidir.
6.5 Yargıç, mahkeme kararlarının verilmesi de dahil tüm yargısal görevlerini etkin bir şekilde, âdilâne ve makul bir süre içerisinde yerine getirmelidir.
6.6 Yargıç, mahkemedeki tüm yargılama aşamalarında düzeni ve uygun hareket edilmesini sağlamalı, davanın tarafları, jüri üyeleri, tanıklar, avukatlar ve diyalog kurduğu resmi bir sıfatı haiz diğer kişilerle ilişkilerinde sabırlı, nazik ve vakur olmalıdır. Hâkim, aynı davranış tarzını tarafların yasal temsilcilerinden, mahkeme personelinden ve hâkimin nüfuzu, yönetimi ve denetimine bağlı diğer kişilerden de talep etmelidir.
6.7 Yargıç, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz.
YÜRÜRLÜK
Yargıçlık makamının niteliği sebebiyle, bu prensipleri yürürlüğe koyacak mekanizmalar şayet hâlihazırda hukuklarında mevcut değilse, ulusal adalet teşkilatı, bu prensipleri yürürlüğe koymayı temin edecek etkili tedbirleri almalıdır.
TANIMLAR
Metnin bağlamı aksine izin vermedikçe ya da gerektirmedikçe, prensiplerin anlatımında kullanılan kelimeler aşağıdaki anlamlarda kullanılmıştır.
“Mahkeme personeli”; katipler de dahil hâkimin personelini içerir.
“Yargıç”; yargı yetkisini kullanan atanmış kişi anlamına gelir.
“Yargıcın ailesi”; yargıcın eşini, oğlunu, kızını, damadını, gelinini ve evinde yaşamak kaydıyla çalıştırdığı kimseyi, yakın akrabalarını veya kendisine eşlik eden diğer kişileri kapsar.
“Yargıcın eşi”; yargıcın aynı evde yaşayan eşini ve yargıçla yakın ilişkide olan diğer herhangi bir şahsı kapsar.
Savcılar için ise 2005 yılında Avrupa Savcıları Konferansı’nde kabul edilen “Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları, kısa adıyla “Budapeşte İlkeleri” de aşağıdaki gibidir;
Temel görevler
Savcılar her zaman ve her koşulda;
Dava açma görevi de dâhil olmak üzere görevlerini daima ilgili ulusal ve uluslararası hukuka uygun olarak icra ederler,
Görevlerini adil, tarafsız, tutarlı ve hızlı şekilde yerine getirirler,
İnsan onuru ve insan haklarına saygı duyarlar, bu değerleri korurlar ve desteklerler,
Toplum adına ve kamu yararına hareket ettiklerini dikkate alırlar,
Toplumun genel menfaatleri ile bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir denge kurmaya çalışırlar.
II-Genel olarak mesleki davranışlar
Savcılar her zaman yüksek mesleki standartlara bağlı kalmalı ve
a) Her zaman mesleklerinin onur ve şerefini korumalıdırlar,
b) Her zaman profesyonel şekilde hareket etmelidirler,
c) Dürüstlük ve itina konusunda her zaman yüksek standartlar uygulamalıdırlar,
d) Görevlerini olaylara ilişkin değerlendirmeleri temelinde, hukuka uygun olarak ve her türlü uygunsuz etkiden bağımsız olarak icra etmelidirler,
e) Bilgili ve eğitimli kalmalı, ilgili hukuki ve sosyal gelişmeleri takip etmelidirler,
f) Rec (2000) 19 sayılı Tavsiye Kararının 36 a sayılı fıkrasında belirtildiği gibi, görevlerinin bireysel ve toplu olarak icrasında kendilerine rehberlik etmesi gereken genel esasların, ilke ve kriterlerin kabul edilmesi ve yayımlanması dâhil olmak üzere çeşitli uygulamalar aracılığıyla tarafsız ve tutarlı olmaya ve öyle görünmeye çabalamalı, gerektiğinde diyalog ve ekip çalışmasını sağlamaya çalışmalıdırlar,
g) Görevlerini adil bir biçimde, korkusuzca, iltimas ve önyargı olmaksızın gerçekleştirmelidirler,
h) Bireysel çıkarların veya belli bir kesimin çıkarlarının, kamu ve medya baskısının etkisinde kalmamalıdırlar,
i) Tüm kişilerin kanun önünde eşit olma hakkına saygı duymalı; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer görüşler, cinsel yönelim, ulusal veya sosyal köken, ulusal azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum, sağlık, engellilik ve diğer her türlü statü temelinde herhangi bir kişiye karşı ayrımcılık yapmaktan sakınmalıdırlar,
j) Mesleki gizliliği korumalıdırlar,
k) Mesleki faaliyetleri kapsamında görüştükleri bireylerin görüşlerini, meşru menfaatlerini, mahremiyetlerini ve muhtemel kaygılarını dikkate almalıdırlar,
l) Yetkileri dâhilinde, bireylerin hakları ve yasal durumları hakkında gereğince bilgilenmelerini sağlamaya çalışmalıdırlar,
m) Mahkemeler, polis, diğer kamu kurumları ve hukuk alanındaki diğer kişilerle olan görevlerini saygı ve nezaketle yerine getirmelidirler,
n) Uluslararası işbirliğini mümkün olduğunca ilerletmek amacıyla hukuka uygun olarak diğer yargı çevrelerindeki savcı ve kamu kurumlarına yardımcı olmalıdırlar,
o) Kişisel veya mali çıkarlarının ve ailevi, sosyal veya diğer ilişkilerinin, bir savcı olarak kendi davranışlarını uygunsuz şekilde etkilemesine izin vermemelidirler. Özellikle, kendilerinin, ailelerinin veya iş ortaklarının kişisel, özel veya mali çıkarlarının veya bağlantılarının bulunduğu davalarda savcılık yapmaktan kaçınmalıdırlar.
III. Ceza soruşturmaları çerçevesinde mesleki davranış:
Savcılar, ceza soruşturması çerçevesinde görev yaparken her zaman;
a) İnsan Haklan ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 6.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında açıkça ifade edilen adil yargılanma hakkı ilkesini desteklemelidirler,
b) Görevlerini adil, tarafsız, objektif olarak, hukukun koyduğu hükümler çerçevesinde ve bağımsız olarak icra etmelidirler,
c) Ceza adalet sisteminin mümkün olduğunca hızlı işlemesini sağlamaya çalışmalı, adaletin yararına hareket etmelidirler,
d) Masumiyet karinesi ilkesine saygı göstermelidirler,
e) Dava açılıp açılmaması yönünde bir karar almadan veya adaletin seyrini etkileyebilecek başka kararlar almadan önce gerekli ve makul tüm soruşturma ve incelemelerin yapılmakta veya yapılmış olmasını temin etmeye çalışmalıdırlar,
f) Bir davada sanığın lehine ya da aleyhine olup olmamasına bakmaksızın sanığı etkileyen durumlar da dâhil olmak üzere davanın tüm hususlarını göz önünde bulundurmalıdırlar,
g) Tarafsız bir soruşturma neticesinde suçun bulunmadığı görüldüğünde dava açmamalı veya davaya devam etmemelidirler,
h) Davayı sebatla, ama adil şekilde ve kanıtlarla ortaya konanların ötesine geçmeyecek biçimde takip etmelidirler,
i) Kanıtların yasal olarak elde edilip edilmediğini görmek için sunulan kanıtları incelemelidirler,
j) Sanığın veya diğer kişilerin insan haklarının ağır ihlalini teşkil eden kanunsuz yöntemlerle elde edildiğine makul şekilde kanaat getirilmiş kanıtları, bu yöntemleri uygulayan kişiler dışında başka birine karşı kullanmayı reddetmelidirler,
k) Bu tür yöntemleri kullanmaktan sorumlu kişiler aleyhinde gerekli tedbirlerin alınmasını sağlamaya çalışmalıdırlar,
l) Özellikle hukuk ve adil yargılanma ilkesine uygun olarak sanığa ve vekiline gerekli bilgileri vermek suretiyle tarafların eşitliği (equality of arms) ilkesini korumalıdırlar,
m) Mağdur ve tanıkların menfaatlerini gereğince dikkate almalıdırlar,
n) Adil bir karara ulaşmak için mahkemeye yardım etmelidirler,
o) Kararları, mevcut kanıtların tarafsız ve profesyonel şekilde değerlendirilmesine dayalı olarak almalıdırlar.
IV- Özel yaşamdaki davranışlar:
a) Savcılar, özel yaşamlarındaki faaliyetleri nedeniyle savcılık hizmetinin fiili dürüstlüğünü, adilliğini ve tarafsızlığını veya bunlara ilişkin makul algıları zedelememelidirler.
b) Savcılar, her zaman hukuka saygı duymalı ve uymalıdırlar.
c) Savcılar, mesleklerine yönelik kamu güvenini muhafaza edecek ve artıracak şekilde hareket etmelidirler.
d) Savcılar, görevleri sırasında elde etmiş oldukları herhangi bir bilgiyi, kendilerinin veya başkalarının özel çıkarlarını haksız şekilde desteklemek için kullanmamalıdırlar.
e) Savcılar, üçüncü kişilerden gelebilecek hiçbir hediye, ödül, menfaat, teşvik veya konukseverliği kabul etmemeli; dürüstlük, hakkaniyet ve tarafsızlıklarından taviz olarak görülebilecek hiçbir görevi yürütmemelidirler.
Hâkimler ve savcılar, görevlerini yerine getirirken adaletin en hassas ve doğru şekilde dağıtıldığından emin olan, meslekî sorumluluk içinde davranan, bütün işlemleri ile karar ve davranışlarında insan ve toplum hayatına tesir edeceklerinin ve toplum nezdindeki saygınlıklarının korunmasının Türk yargısının itibarını da yükselteceğinin bilincinde olan ‘hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn ve metîn’ insanlardır. Anayasa ve kanunlardan aldıkları yetki çerçevesinde, hür vicdanları ile evrensel değerleri şiar edinerek bağımsız ve tarafsız olarak görevlerini yürütürler. Bu bildirgede belirtilen etik ilkeleri içtenlikle benimser, gerek meslekî gerekse sosyal hayatlarında bu ilkeler doğrultusunda davranmaya onurları ve vicdanları üzerine söz verirler.
Hakm ve Savcılar İnsan onuruna saygılıdırlar, insan haklarını korurlar ve herkese eşit davranırlar.
Hakimler Savcılar Kurulu tarafından kabul edilen ve 14 Mart 2019 tarih, 30714 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Türk Yargı Etiği Bildirgesi” 8 temel ilke ve bu ilkeleri açıklayan alt başlıklardan oluşmaktadır.
Bu bildirgede yer alan 8 ilkeye göre hakimler ve savcılar; “İnsan onuruna saygılıdır, insan haklarını korurlar ve herkese eşit davranırlar”, “Bağımsızdırlar”, “Tarafsızdırlar”, “Dürüst ve tutarlıdırlar”, “Yargıya olan güven temsil ederler”, “Mahremiyeti gözetirler”, “Mesleğe yaraşır şekilde davranırlar”, “Yetkindirler ve mesleklerinde özenli davranırlar.”
c- Yargi Etiği İlkelerin Yaşama Geçirilmesi
Yargı etiği konusunda Türkiye olarak bizim keşfedeceğimiz veya keşfedebileceğimiz herhangi bir şey yoktur. Yoktur, çünkü az yukarda sunulduğu üzere bu ilkelerin hemen hepsi vazedilmiştir ve bellidir. O halde, bu konuda bizim yapacağımız şey, sadece ve sadece bu ilkeleri hayata geçirmekten ibarettir.
Bunu yapabilmek ise, genel anlamda insan malzemesinin, özel anlamda yargıç, avukat ve savcı malzemesinin iyi olmasına ve iyi yetiştirilmesine bağlıdır.
Genel anlamda insan malzemesini, özel anlamda yargıç, avukat ve savcı malzemesini iyi yapabilmenin ve iyi yetiştirmenin yolu ise eğitimden geçmektedir. O nedenle, bu konuda yapılması gereken ilk iş, iyiden bozulmuş olan eğitim sistemimizi gözden geçirmek ve iyileştirmektir. Esasen eğitimin amacı da insanı eğitmek, insanı düzeltmektir.
Bunu yapabilmek için ilkokuldan üniversiteye kadar hala ezbere dayalı bir eğitim modelinin egemen ve geçerli olduğu ülkemizde, önce tümevarımcı, sorgulayıcı, soru sorucu, analitik, Sokratik bir eğitim ve öğrenim modelinin gerçekleştirilmesi gerekir. Zira özgür, özerk, bağımsız bireyler, ancak bu modelle yetiştirilebilir ve birey olma sürecini tamamlayamamış bir insan da toplumsallaşamaz ve hemen hemen hiçbir konuda toplumsal refleks gösteremez.
Toplumdaki en önemli hammadde, toplumdan gelen ve yine topluma giden insandır. İnsanın, bir şeyin “eni”, yani en profesör, en yargıç, en avukat, en savcı, en doktor, en mühendis vs. olmasının hiçbir önemi ve değeri yoktur. Çünkü kişilik, bilgiden, meslekten, makamdan, unvandan vs.den önce gelir. Yani bir insanın eğer kişiliği yok ise, o insanın bilmem ne olmasının hiçbir anlamı ve değeri yoktur.
O nedenle, hangi mesleği icra ederse etsin insanın önce kişilik sahibi olması gerekir. Tahsil insanı meslek sahibi, makam sahibi yapar ama kişilik sahibi yapmaz. Kişilik sahibi olmak için insanın kendisine emek vermesi, kendisini yetiştirmesi, oldurması gerekir. Kişilik sahibi olan insan, onun bunun adamı olmaz, işini, mesleğini yapar ve iyi yapar.
Her insan iki tür eğitime sahiptir; birincisi başta aile, okul, yakın ve uzak çevre olmak üzere, başkalarının ona verdiği eğitim, ikincisi ve daha önemli olanı ise insanın kendisine verdiği eğitimdir. İnsanın kendisini eğitmesi, yetiştirmesi ve oldurması için mevcut rolleri, verili haritaları, koşullanmaları, kafasının ve yüreğinin içine yalan yanlış doldurulmuş olan ne varsa bunların hepsini unutması, yaşamın bütün zenginliği karşısında, sağlıklı diyebileceğimiz bir kuşku, bir kavrama, bir öğrenme, bir anlama merakı ile kendisini eğitmesi, yetiştirmesi, oldurması, bu amaçla demokrasi, hukuk, hukukun üstünlüğü, adalet gibi temel ve kurucu değerleri benimsemesi ve savunması, vicdan ve hak duygusunu içselleştirmesi, bunları kendisine rehber edinmesi gerekir.
Bütün bunların sağlanması ve gerçekleştirilmesi ve yansıra toplumda hukuka aidiyet bilincinin egemen kılınması hususunda en büyük görev, hiç kuşkusuz hukukçulara, bu bağlamda yargıçlara, avukatlara ve savcılara düşer. Zira bütün bu konularda toplum için, insanlar için rol model olanlar yargıçlardır, avukatlardır, savcılardır. Eğer yargıçlar, avukatlar, savcılar bu görevi hakkıyla yapmazlar, halktan aldıkları yetkiyle toplumu yönetenlere hukuku referans alarak dur demezler, toplum için en büyük tehlike olan dinin ve hukukun siyasallaştırılmasına izin verirler ise, tarih en başta yargıçları, avukatları, savcıları affetmez. Sadece tarih değil, gelecek kuşaklar da affetmez.
Bu konuyla ilgili olarak yapılması gereken önemli bir diğer husus da, yargının bağımsızlığı ile yargıç tarafsızlığını sağlamak, bu amaçla birey hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması için siyasal iktidarın sınırlandırılması demek olan anayasacılığı ve anayasacılığın sağlanmasının en önemli ve vazgeçilmez aracı olan kuvvetler ayrılığı ilkesini egemen kılmak, Hakimler ve Savcılar Kurulu’nu sadece yargıçlar, avukatlar ve savcılardan oluşan bir yapıya dönüştürmek, bu amaçla Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı’nı Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun doğal üyesi olmaktan çıkarmak ve böylece yargıyı siyasal iktidarın egemenliğinden kurtarmak gerekir.
İstanbul Barosu’nun Değerli Başkanı ve Yönetim Kurulu Üyeleri,
İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Yürütme Kurulu’nun Sayın Başkanı ve Üyeleri,
Değerli Hocam Sayın Yasemin Işıktaş
İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Yürütme Kurulu Üyesi Sayın Recep Köse,
Değerli Meslektaşlarım,
Sevgili Stajyerler,
Hepinizi sevgi ve saygı ile selamlıyorum.
Biz insanları diğer canlılardan ayıran en önemli özelliğimiz aklımız ve vicdanımızdır. Aklımızla düşünür, neyin haklı, neyin haksız, neyin adaletli, neyin adaletsiz olduğuna aklımızla ve vicdanımızla karar verir, haksızlığın ve adaletsizliğin karşısında dururuz.
Aklımızın, vicdanımızın rehberliğinde hayatımızı sürdürmek, bilgimizle, deneyimlerimizle hareket etmek, hem insani özelliklerdir, hem de bağımsız, özgür ve özerk birey olmanın asgari şartlarıdır.
Esasen insan, akli yeteneğini kullanabildiği, vicdan, bilgi ve deneyim sahibi olduğu, kendi kararlarını bizzat kendisi verdiği, bu kararların sorumluluğunu kişisel olarak üstlendiği, bağımsız ve özgür bir şekilde yaşadığı, başkalarının yönlendirmesiyle hareket etmediği ölçüde birey olur.
Onun için birey olmak, her şeyden önce bağımsız olmak, özgür olmak, özerk olmak demektir.
Yurttaş, siyasi toplumun, yani devletin, bir dizi hak bahşedilmiş, ama aynı zamanda sorumluluk da yüklenmiş üyesidir. Onun için yurttaşlık, bireysel var oluşun kamusal yüzüdür.
Bireysel var oluş, yani birey olmak toplumsallaşmayı gerektirir. O nedenle, birey olma sürecini tamamlayamamış insanlar, toplumsallaşamayacakları gibi, özgür, özerk ve bağımsız da olamazlar.
Böyle insanlar kendilerini yönetemezler, yönetemedikleri için de başkalarının kendilerini yönetmesine izin verirler. Bu insanlar, ne yaratabilirler, ne sorumluluk üstlenebilirler, ne bir şeyleri değiştirebilirler ve ne de kendilerini örgütleyebilirler.
Bu insanlar, hem böyle oldukları, hem de iş ve hizmet odaklı olmadıkları, söylem odaklı, konuşma odaklı, slogan odaklı oldukları için, anonim her söylemi akıllarının ve vicdanlarının süzgecinden geçirmeden benimserler, kendi dillerinde yeniden üretirler ve tekrar ederler.
O nedenle, bu insanlar kendilerini, yaptıkları işle, ürettikleri ve yarattıkları değerlerle değil, ırk, inanç, köken, ideoloji gibi aidiyetlerle tanımlarlar.
Öyle oldukları için bu insanlar, ideoloji merkezli, sınıf merkezli, ırk merkezli, din merkezli, cemaat merkezli, grup merkezli, parti merkezli, iktidar merkezli, muhalefet merkezli düşüncenin ve söylemin marjlarına kolayca itilirler.
Toplum yaşamı sivil ve bireysel katılımı gerektirmekle, ancak birey olma sürecini tamamlamış olan insanlar; sahip oldukları haklar ve yetkiler ölçüsünde taşıdıkları sorumluluklar ve bu sorumlulukların gereğini yapabildikleri ölçüde, yaşadıkları toplumun hayatına katılabilirler, sağlıklı, dinamik bir sivil toplumun oluşmasına ve toplumlarının demokratikleşmesine katkı yapabilirler.
Özgür olmak, özerk olmak, bağımsız bir karaktere sahip bulunmak, elbette ve her insan için, her meslek sahibi için gerekli olan ve sahip olunması gereken özelliklerdir.
Ama bu özellik, en çok kamu görevi yapanlar veya kamusal yetki kullananlar için gerekli olan bir özelliktir. Yargıç, savcı, avukat olanlar veya olmak isteyenler için ise “olmaz ise olmaz” olan bir özelliktir.
Sevgili Gençler,
Paris Barosu’nun önceki Başkanlarından Rousse’nun özlü ifadesiyle avukat; “Bütün memleketlerin yerlisi, bütün yüzyılların çağdaşıdır.”
Rousse’nun son derece isabetli olan bu tespitinden hareketle demek gerekir ki; tüm insanların dünyevi güçlerden ve ülkelerden, özgürlük ve adalet konusunda doğru dürüst davranış standartları beklemeye, başta insan hakları olmak üzere, başkalarının haklarına ve özgürlüklerine saygılı olmalarını istemeye hakları vardır.
Bu standartların, hukukun ve insan haklarının kasti veya ihtiyari ya da gayri ihtiyari ihlallerine tanıklık etmek ve cesaretle karşı koymak, avukatların en önde gelen görevidir.
Onun için avukatlar, belli bir kamu için ve o kamu adına mesajı; görüşü, tavrı, felsefeyi ya da tanıyı temsil etme, cisimlendirme, ifade etme yetisine sahip bireyler olmak zorundadırlar.
Mesleklerinin yüklediği bu sorumluluk avukatlara; toplumun gündemine sıkıntı veren, unutulan, sümen altı edilen konuları ve sorunları getirmek, slogan, ortodoksi ve doğma üretmektense, bunlara karşı çıkmak, iktidarların, muhalefetin, kimi derneklerin ya da cemaatlerin adamı olmamak, hukuk ve insan hakları ihlallerine tanıklık ve bunlarla mücadele etmek görevlerini yükler.
Değerli Arkadaşlar,
“Alkibiades I” isimli eserinde Platon, arkasında yazılı hiçbir şey bırakmadığı halde 2500 yıldır insanlığa yol gösteren bilge Sokrates’in, siyasal yaşamına henüz daha yeni başlamakta olan ve bunun için de iktidara odaklanan genç öğrencisi Alkibiades’i, gelecekteki siyasal yaşamının sorumluluklarına hazırlamak amacıyla ona “kendine dikkat etme/kendine özen gösterme” tekniğini öğretişini anlatır.
Çok uzun olan ve Sokrates’in “Genellikle kendimizle ilgilendiğimizi sanırız, ama gerçekte kendimizle ilgilenmediğimizi pek fark etmeyiz. Kendimizle ilgilenmek ne demektir? Bir insan kendisiyle ne zaman ilgilenmiş olur? İnsan kendisine ait şeylerle ilgilenirse, kendisiyle ilgilenmiş olur mu?’ sözleriyle başlayan bu diyalog, Sokrates’in “Alkibiades, mutlu olmak için, senin de, sitenin de edinmesi gereken şey, iktidar değil, erdemdir” sözleriyle sona erer.
Bildiğiniz üzere, erdem, ahlakın övdüğü, önem ve değer verdiği iyilikseverlik, alçak gönüllülük, hoşgörülülük, cömertlik, hak, adalet, vicdan, ahlak, doğruluk, hakikat gibi tüm iyi niteliklerin ve özelliklerin toplamıdır. Ve bu özellikler, aynı zamanda insan olmanın, olabilmenin de asgari gerekleridir.
Alkibiades ile Sokrates arasındaki bu konuşmadan hareketle sözü getirmek istediğim konu, hukukçuların meslek etiği konusudur. Bu konuda işaret etmemiz gereken ilk husus: meslek etiği dediğimiz ilkeler toplamının, aslında yargıcın, savcının, avukatın kendisiyle ilgilenmesi, kendisine özen göstermesi, kendisine dikkat etmesidir.
Bunun için de avukatın, yargıcın ve savcının insan olarak önce – kendini bil – mesi gerekir. Zira kendisini bilmeyen avukat da, yargıç da, savcı da, kendisini iyi yapamayacağı gibi işini de, mesleğini de iyi yapamaz. O halde adaletin, yargının ve kamunun hizmetinde olan avukatın da, yargıcın da, savcının da öncelikle ve özellikle edinmesi gereken şey “erdemdir.”
Bir kurallar sistemi olan ahlak, bağlayıcı olduğu kabul edilerek belirlenen normların ve değerlerin bir soyutlamasıdır. Gerek buyruklar, gerekse yasaklar aracılığıyla bize uyarıda ve çağrıda bulunan ahlakiliğin özünü, birey olarak bizim bu kurallara karşı duyduğumuz inanç, yüklediğimiz değer, gösterdiğimiz saygı ve bağlılık oluşturur.
Ait olduğumuz toplumun zaptı altında olan bizler, yaşadığımız toplumun ilkeleri, buyrukları, yasakları, kuralları olduğunu erken yaşta öğreniriz. Ama asıl ahlaki kavrayış, bu nitelikteki kuralları dışarıdan dayatılan kurallar olarak değil de, kendi içselleştirdiğimiz kurallar ve değerler olarak benimsememizle mümkün olur.
Gündelik hayat pratiğinde ahlak, insanın karşısına hem evrensel bir değer, hem de genel ahlak bağlamı içinde ve sadece bir mesleğin mensupları için geçerli olan alanda, “özel/kısmi ahlak” biçiminde ortaya çıkar.
“Özel/kısmi ahlak” biçiminde ortaya çıkan ve “meslek ahlakı/meslek etiği” olarak isimlendirilen bu kuralları, o mesleğin kendisi ve mensupları üretir. Hükümleri, o mesleği seçen ve yürüten herkesi bağlayan bu nitelikteki kurallar, genel ahlaki ilkeye, yani mesleğinde olabildiğince iyi ve doğru olma ilkesine dayanır.
Bu ilke gereğince, çalışmanın ve emeğin kendisine ayrı bir değer verilir. O meslek mensubu tarafından yapılan iş, sadece eksiksiz ve hatasız bir çalışma sürecini olanaklı kılan teknik kurallar aracılığıyla değil; aynı zamanda ve özellikle, diğer insanları da doğrudan ya da dolaylı olarak ilgilendiren ahlaki kurallar temelinde icra edilebilecek bir faaliyet olarak tanımlanır.
Mesleğin onurunu korumak amacıyla konulan bu kuralları çiğneyen ve bu kuralların yerine, kendi kişisel çıkarlarını koyan meslek mensubu, sadece kendi kişisel, toplumsal ve mesleki saygınlığını yitirmekle kalmaz, aynı zamanda mensubu olduğu o mesleğe de zarar verir.
Aristoteles’in “Nicomachean Ethics” isimli özgün eserinde “Pratik, hem etiğin var olma koşulu, hem de onun hedefidir. O nedenle, soylu olan üzerine, adil olan üzerine, kısaca sitede, yani devlette bilim üzerine verilen dersten yararlanmak isteyen kişi, soylu bir temel alışkanlığa sahip olmalıdır’ diyerek vurgu yaptığı üzere, pratiğin bilimi olarak “etik”, bilgi adına değil, eylem adına harekete geçen ahlakiliktir.
Buna göre “etik”, kuram oluşturmak amacıyla geliştirilmiş olmadığı gibi, kimi entelektüel zevklere ve züppeliklere hizmet eden felsefi veya düşünsel bir uğraş da değildir. Bütün bunlardan uzak bir pratik olarak “etik”, varlığını uygulamada, yani eylemde gösterir. Bu yönüyle “fiiliyat üretici bilgi’ olan “etik”, düşünce ile eylemin bütünlüğü, birlikteliği ve tutarlılığıdır. Yani yüce Mevlana’nın “ya olduğun gibi görün ya da göründüğün gibi ol” dediği şeydir.
Bütün bunlardan hareketle demek gerekir ki, avukatlık, yargıçlık, savcılık gibi kamusal hizmetlerin meslek etiğinin özünü oluşturan pratik, bütün bu mesleklerin günlük yaşam pratiğidir. Onun için yargıcın da, savcının da, avukatın da, gerek kendi varlığının, gerekse mesleki yönden iyi olmasının koşulları hakkında aydınlatılmış bu günlük yaşam pratiğinin ahlakını iyi bilmesi, bunu içselleştirmesi, özümsemesi ve gerek özel, gerekse meslek hayatında hakkını vererek uygulaması gerekir.
Değil ise ne mi olur? Mesleğe ihanet edilmiş olur. Ve Sait Faik’in dediği gibi “Mesleğe ihanetle başlar her şey…” Sonra arkası gelir; kendinize, eşinize, dostlarınıza, arkadaşlarınıza, ülkenize, düşüncelerinize, başkaca şeylere ve değerlere ihanet edersiniz.
Sevgili Gençler,
Barolar, sadece avukatlık mesleğini geliştirmekle, meslek mensuplarının yararlarını korumak ve gereksinimlerini karşılamakla, meslek düzenini, mesleğin ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmakla ve korumakla görevli olmayıp; toplumsal değişime ve dönüşüme de katkı yapmakla görevli ve yükümlü olan kuruluşlardır.
O nedenle, Barolar, kurulu olanı, alışılmış olanı, bilinen şeyleri, rahat şeyleri, insani ve toplumsal ilişkileri, becerileri sorgulamak; yeniliğin ve değişimin motoru olmak için “statüko bozucu” olmak zorundadırlar.
Baroların ve Baro yönetimlerinin, bu yükümlülükleri yerine getirebilmeleri için; zihinlerinde kendilerini de hedef alan kuşkucu bir ironiye yer vermeleri, çevrede dolaşmaları, ayakta durup otoriteye cevap verebilecek kadar bağımsız, cesur, özgür ve özerk bir ruha sahip bulunmaları, her türlü otoriteden gelen tehditlere karşı koyabilmeleri, hiç kimseye boyun eğmemeleri, kirlenen düşüncelerini değiştirebilecek kadar değişime açık olmaları ve yine yeni şeyleri keşfedebilecek kadar meraklı ve hevesli kalabilmenin yollarını bulmaları gerekir.
Barolar ve Baro yönetimleri, sadece bunları değil, hakikati temsil etmek, bir haminin veya vasinin ya da başkaca bir otoritenin yönlendirmesine izin vermemek, toplumsal değişime ve dönüşüme öncülük edebilmek için yeni diller ve ruhlar icat etmek zorundadırlar.
Bütün bunları yapabilmeleri için Baroların ve Baro yönetimlerinin, hem kendilerini, hem üyelerini, hem de toplumlarını Edward Said’in özlü ifadesiyle; “klişelerle, aşınmış metaforlarla, bayat kullanımlarla çürümüş bir dilin zihinlerini uyuşturup edilginleştirmesine, bilinçlerinin üzerini kaplayıp, onu basmakalıp düşünceleri incelemeden, tartışmadan, sorgulamadan kabul etmeye ayartmasına izin vermemeleri” gerekir.
Sevgili Meslektaşlarım,
“Biz avukatlar; köprüler ve kuleler inşa etmiyoruz, motor yapmıyoruz, resim boyamıyoruz… Yaptığımız bütün işlerde insan gözünün görebileceği pek az şey vardır. Ama avukat olarak biz, insanların sorunlarını çözüyoruz; toplumdaki gerginlikleri gideriyoruz; yapılan hukuki ve toplumsal haksızlıkları ve hataları düzeltiyoruz; insanların yükünü üstleniyor ve hafifletiyoruz; bu yöndeki çalışmalarımızla toplumsal barışın tesisine katkı yapıyoruz, devletin ve hukukun şemsiyesi altında yaşayan insanların huzur içinde, güven içinde adil bir yaşam sürmelerini mümkün kılıyoruz.”
Bu sözler, 1924 yılında ABD Başkanlığı’na aday olan avukat John W.Davis’e ait. Davis, 16 Mart 1946’da New York Barosu’nun 75. Kuruluş Etkinlikleri kapsamında yaptığı konuşmada söylemiş bunları.
Bu sözlerin bir benzerini George Mason Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Amerikalı Prof. Dr. Ronald Rotunda’da söylüyor ve şöyle diyor; “Biz avukatlar, mühendisler gibi köprüler inşa etmeyiz; doktorlar gibi kırılan kemikleri onarmayız; mimarlar gibi bina tasarlamayız; ressamlar gibi resim yapmayız. Sadece insanların ellerinin bize dokunmasına imkan veririz. Eğer görevimizi profesyonelce, mesleğin onuruna ve ahlakına uygun biçimde yaparsak, başka kişilerin yüklerini taşırız; insanları streslerinden kurtarırız; adaletin takipçisi oluruz; uygarlığın yapıştırıcısı olur, adaleti ve uygarlığı daha da güçlendiririz.’
Her iki değerli hukukçunun da söylediği gibi biz avukatlar; bina, köprü inşa etmiyoruz, araba, uçak yapmıyoruz, şiir ya da roman yazmıyoruz, resim boyamıyoruz, karikatür çizmiyoruz, ama en az bunlar kadar, hatta bunların bir kısmından daha önemli, daha değerli, daha anlamlı bir şey yapıyoruz.
En önemli sermayemiz olan zamanımızı ve bilgimizi, hayatın en önemli, en değerli hammaddesi olan, toplumdan gelen ve yine topluma giden insanlara tahsis ediyor, insanlara dokunuyor, onların bize dokunmalarına imkan veriyor, insanları dinliyor, onların sorunlarını paylaşıyor, yüklerini üstleniyor, başka insanlarla olan hukuki sorunlarını çözüyor, adaletin gerçekleşmesine, hukukun üstünlüğünün egemen kılınmasına, toplumda huzurun ve barışın sağlanmasına ve sürdürülmesine katkıda bulunuyoruz.
Değerli Meslektaşlarım,
İslam Hukukunun büyük bilginlerinden olan İmam Şafi diyor ki; “Bütün Kuran inmeseydi ve sadece – Vel Asr – suresi inseydi yeterdi.” Vel Asr suresinin anlamı şudur; “Zamanın üzerine yemin ederim ki, bütün insanlar hüsran içindedir. Şu üçü hariç: Hakka inananlar, Hakkı tavsiye edenler, iyi, güzel ve doğru olan şeyleri yapanlar ve sabredenler.”
Avukat olarak biz İmam Şafi’in dediği şey yapıyoruz. Yani hakka ve adalete inanıyoruz, hakkı ve adaleti tavsiye ediyoruz, iyi olanı, güzel olanı, doğru olanı yapmaya, sabırla yapmaya çalışıyoruz. Hukukun tanıdığı ve koruduğu yetki olan hakkı savunuyor, hakkın sahibini temsil ediyor, hakka ulaşmanın yolu ve aracı olan davaları mahkemelerin önüne biz getiriyor, adına karar denilen, içtihat denilen yargısal ürünlerin oluşmasını, bu yolla hukukun ilerlemesini, gelişmesini, hak sahibinin hakkı olanı elde etmesini, hakkına kavuşmasını biz sağlıyoruz.
Yani aslında çok şey yapıyoruz, çok hayati, çok değerli, çok anlamlı şeyler yapıyoruz. Dahası en önemli olan şeyi, yani “bu dünyada yaşama ayrıcalığı elde etmek için ödediğimiz bir kira olan insana hizmet etmek” edimini yerine getiriyoruz.
Shakespeare’in “Hamlet VI” isimli eserinin kahramanı Kasap Dick, “eline gücü geçirdiğinde ilk yapacağı şeyin bütün avukatları öldürmek” olduğunu söyler. Ahlaksız ve berbat bir kişilik olan Kasap Dick, kendi kötü devriminin başarılı olması için tek yolun hukuku yok etmek olduğunu bildiği, bunun da hukuku temsil eden, hukukun en önemli hedefi ve işlevi olan adaletin gerçekleşmesine katkı yapan avukatları öldürmekten geçtiğinin bilincinde olduğu için avukatları öldürmek ister.
Zira Kasap Dick’lerin, yani hukuku, adaleti ortadan kaldırarak kendi kötü devrimlerini gerçekleştirmek isteyenlerin önündeki en önemli engel avukatlardır.
Değerli Stajyerler,
Amerikalı stres yönetimi ustası Arthur Gordon “The Turn of the Tide/Gelgit Dönemeci” isimli kitabında şöyle yazıyor: “Kişinin motivasyonlarının yanlış olması durumunda, hiçbir şeyin doğru olamayacağını anladım bir anda. İster postacı, berber, sigortacı veya ev kadını olun, isterse başka bir iş yapın sonuç değişmez. İşinizi sadece başkalarına hizmet ettiğinizi hissettiğiniz sürece iyi yapabilirsiniz. Eğer başkalarına bir yararınız olmuyor ise, işinizi iyi yapmıyorsunuz demektir...”
Biz avukatlar da işimizi, mesleğimizi iyi yapmaya çalışıyoruz. Müvekkillerimize
hizmet ettiğimizi düşünerek yapıyoruz, onların acısını, duygularını hissederek yapıyoruz. Bu şevkle, bu dürtüyle, bu motivasyonla, bu empatiyle yapıyoruz, insana, insanlara yararımız olsun diye yapıyoruz.
Sadece bugün değil, şimdiki zamanda değil, geçmişteki bütün zamanlarda da avukat olarak işimizi iyi yapmışız. Sadece müvekkillerimizin işini değil, toplumun, insanlığın işlerini de kendi işimiz olarak görmüş, kişisel ve mesleki sorumluluğumuz kapsamında kabul etmiş ve öyle yapmışız.
Bunu ben söylemiyorum, tarih söylüyor. Ben sadece tarihe tanıklık ediyorum. Dünya siyasi tarihinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, başta Fransız İhtilali, Amerika’nın Bağımsızlığı, dünyanın ilk yazılı anayasası olan Amerikan Anayasasının yapımı olmak üzere, devrim niteliğindeki pek çok eylemde, dünya tarihini değiştiren ve dönüştüren tüm siyasi ve toplumsal olaylarda, gerek eylem, gerekse düşünce lideri olarak avukatlar vardır.
Sevgili Meslektaşlarım,
Hepinizin, hepimizin bildiği üzere, insanlık tarihinin ilk zamanlarında “zorbalıkla/kaba güçle” eş anlamlı olan ve o şekilde uygulanan “hak arama özgürlüğü”, günümüzde başta anayasalar olmak üzere, yasalarla, uluslararası sözleşmelerle tanınan, düzenlenen, kullanılan ve güvence altında olan bir özgürlüktür. Hak aramanın bağımsız ve tarafsız bir kurum olan yargı yolu ile elde edilmesi, aşama aşama gelişen ve gerçekleşen bir hukuksal aydınlanmanın sonucudur.
Hak arama özgürlüğünün kullanılmasında ve korunmasında hukuki yardımda bulunan, bu amaçla bireyin yanında yer alan, bilgisini ve zamanını hak arayan kişi veya kişilere tahsis edenler avukatlardır.
İnsanız. Her toplumda melekler olduğu kadar, şeytanlar da vardır. Birey olarak hepimizin sağlıklı, olumlu yanlarımız olduğu kadar, yanlış olan, eksik olan yanlarımız da vardır. Onun için Fransızlar “Herkesin dolabında bir ceset vardır” derler. Esasen, herkes melek olsa idi, hukuka, yasalara, avukatlara, yargıçlara ve savcılara gereksinme olmazdı.
Ama melek de olsak, suç denilen şey aslında hiçbirimizin uzağında değildir. Hiç
suç işlememiş olmamız, ileride de suç işlemeyeceğimiz anlamına gelmez. Hepimiz her an suç işleyebilir, bir suç isnadına veya bir iftiraya maruz kalabilir ya da hukuki bir ihtilafın tarafı olabiliriz. Bu gibi durumlarda, profesyonel bir desteğe, yani avukata gereksinmemiz olduğu açıktır. Esasen Charles Dickens’ının özlü deyişi ile “kötü insanlar olmasaydı, iyi avukatlar olmazdı.” Bütün bunları dikkate aldığımızda, savunma hakkının, bu hakkın takipçisi, koruyucusu ve onun uzmanı olan avukatın önemi ve değeri ortaya çıkar.
Bu bağlamda işaret etmek isterim ki, her ne kadar Avukatlık Yasasının 34.maddesinde avukatlık görevinin kutsal olduğu yazılı ve savunmanın kutsallığı da kimi üstatlarımızın kullanmayı çok sevdikleri bir sıfat ise de, kanımca bu doğru değildir. Değildir, zira kutsallık, geleneksel yapılardan, tutucu ve muhafazakar anlayışlardan tevarüs ettiğimiz ve benimsediğimiz bir anlayıştır.
Değerli meslektaşımız Halil İnanıcı’nın da vurgu yaptığı üzere, geleneksel dönemin örgütlenme biçimi olan lonca anlayışı, diğer meslekler gibi avukatlık mesleğini de kutsallık ikonu ile denetimi altında tutmaya çalışmıştır. Aydınlanmayla birlikte geleneksel koşullanmalardan ve baskıdan kurtularak özgürleşen insan aklı, kendi yaşamının, kendi işinin, kendi mesleğinin ve tercihlerinin sorumluluğunu bizzat kendisi üstlenmiştir.
Aydınlanma sonrası başlayan modernleşme süreciyle birlikte insanı kutsallık ikonu ile denetlemek ve baskı altında tutmak artık mümkün olmamakla, avukatlık mesleğini de kutsallık ikonu ile denetlemek ve baskı altında tutmak, hem mümkün, hem de doğru değildir.
Kaldı ki, kutsallık ve bundan türetilen kutsal devlet, kutsal adalet, kutsal savunma gibi kavramlar statükoyu koruyan, otoriteyi koruyan kavramlardır. Oysaki avukatlık mesleği her türden iktidarla, otoriteyle, statükoyla sorunu olan bir meslektir. Öyle olduğu için avukat, devlete karşı, iktidara karşı, otoriteye karşı insanı, bireyi, hakkı savunan kişidir. Savunma ise kutsanması gereken bir iş ve faaliyet olmayıp, yaşama hakkı gibi, mülkiyet hakkı gibi, özgürlük hakkı gibi, emek gibi, üretim gibi saygı duyulması, değer verilmesi ve korunması gereken, vazgeçilmesi mümkün olmayan üstün bir haktır, temel bir insan hakkıdır.
Değerli Stajyerler,
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu hükmüne göre, avukatlık bir “kamu hizmeti” ve aynı zamanda “serbest” bir meslektir. Ama bu serbestlik her şeyi yapmak anlamında bir serbestlik değildir. Esasen avukatın böyle bir serbestliği de yoktur. Bu serbestlik, avukatın hiç kimseden emir almaması, bağımsızlığını zedeleyecek işleri ve görevleri kabul etmekten kaçınması anlamında bir serbestliktir.
Molierac’ın, “Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile ne hakime, ne de iktidara tabiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Ama biz hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar tarih boyunca köle kullanmamışlar ve hiçbir zaman efendileri de olmamıştır!” demesi bundandır ve bundan dolayıdır
Bu niteliği ve özelliği itibariyle avukatlık mesleği, yargılama faaliyeti içinde “sine qua non” olan, yani “olmaz ise olmaz” olan bir meslektir ve hukuk güvenliğinin en önemli parçasıdır.
Avukatlık mesleği sadece bir bilgi mesleği değil, aynı zamanda bir cesaret mesleğidir. Özellikle siyasi davalarda avukat, cesur olmalı, tutuklanmak ve ceza almak da dahil, başına her şeyin geleceğini bilmelidir.
Size bu konu ile ilgili olarak yaşanmış iki örnek vermek isterim. Bu örneklerden birincisi Marie-Antoinette’in avukatı Chaveau-Lagarde, ikincisi ise, Napolyon’a suikasttan sanık Moreau’nun avukatı Bonnet’dir.
Yargılama aşamasında “Ben, konvansiyona iki şey sunuyorum: Gerçeği ve kafamı. Birincisini dinledikten sonra, ikincisi hakkında dilediğiniz gibi karar verebilirsiniz’ diyen Chaveau-Lagarde savunmasının sonunda tutuklanmış, Bonnet ise Napolyon tarafından sürgüne gönderilmiştir.
Sevgili Stajyerler,
Hepinizin çok iyi bildiği üzere, avukatlık mesleği tarihin yazımladığı en eski mesleklerden birisidir. Mevcut bilgilere ve kayıtlara göre avukatlık mesleğinin başlangıcı kadim Yunan’a, oradan da eski Roma’ya kadar gitmektedir. Nitekim avukat sözcüğü Yunancada “üstün, ayrıcalıklı ve güzel konuşan” anlamlarına gelen “AdvoCatus” sözcüğünden türetilmiştir.
Avukatlık mesleğinin gelişme süreci incelendiğinde görüleceği üzere, avukatlık mesleği, daha ziyade demokratik toplumlarda gelişme göstermiş, buna karşın demokratik olmayan toplumlarda herhangi bir gelişme gösterememiştir. Zira avukatlık mesleği demokratik toplumların, diğer bir deyişle burjuva toplumunun, yani kent toplumunun mesleğidir. Zira avukatın sermayesini oluşturan bilgi ve zaman kent toplumunda değer ifade etmektedir.
Yine yargılama faaliyetini demokratikleştiren en önemli unsur, yargılama faaliyetinin de asli/kurucu unsuru olan avukatın varlığıdır. O nedenle, avukat olmadan yapılan yargılama, demokratik olmayacağı gibi adil de olmaz.
Bütün bu nedenlerle demokratik hukuk devletlerinde avukat, yargılama faaliyetinin ve adil yargılanma hakkının olmaz ise olmaz öznesidir.
Değerli Stajyerler,
Okuldan mezun olduktan ve avukatlık mesleğini fiilen icra etmeden önceki en önemli aşama staj aşamasıdır. O nedenle ve meslekte iyi bir kariyer sahibi olabilmek için mutlaka, ama mutlaka iyi bir staj yapmak gerekir. Zira fakültede öğrendiğimiz teorik bilgileri pratiğe nasıl uygulayacağımızı, bu bilgileri pratikte nasıl kullanacağımızı staj aşamasında öğreniriz.
İyi avukat, iyi hukukçu olmak demek her şeyi bilmek demek değildir. Esasen pek çok disiplinden oluşan hukukun tamamını bilmek de mümkün değildir. Nihayetinde hepimiz sadece kendi pratiğimizden geçen şeyleri biliyoruz. O nedenle, iyi avukat, iyi yargıç, iyi hukukçu demek neyi nerede bulacağını bilmek, bulduğu şeyi somut olaya uygulayabilmek ve o meseleyi çözmek demektir. Bu ise ancak araştırmakla, incelemekle mümkündür.
İtalyan Marksist, sendikacı, gazeteci, olağanüstü bir siyaset felsefecisi olan ve Mussolini tarafından uzun yıllar hapishanede tutulan Antonio Gramsci “Hapishane Defterleri” isimli eserinde, “toplumda herkes entelektüeldir, ama çok az insan entelektüel işlevini yerine getirir” diye yazar. Meslek örgütümüz olan baronun organlarında, komisyonlarında, kurullarında görev üstlenmek, tam da Gramsci’nin ifade ettiği gibi “entelektüel bir işlevi yerine getirmektir”. O nedenle, üyesi olduğunuz baronun organlarında görev üstlenmek ve “baro bizim için ne yapıyor” demeden önce “ben baro için ne yapıyorum” diye kendinize sormak ve baronuz için, mesleğimiz için, ülkemiz için sizin de bir şeyler yapmanız gerekir.
Avukatlık bir güven mesleği olmakla, avukat güvenilir kişi olmalıdır. Avukat, kamunun, müvekkilinin, yargıcın kendisine olan güvenini ve inancını sarsmamalı, mesleğini özenle yerine getirmeli, sır saklamasını bilmeli, gerek adalet hizmetinin, gerekse mesleğin onurunu ve itibarını her şeyin üzerinde tutmalıdır.
Esasen objektifliğini yitiren, müvekkili ile bütünleşen avukat, bağımsızlığını yitireceği ve taraf olacağı için müvekkilinin hakkını yeterince koruyamaz. Onun için yargıcın tarafsızlığı, yargının bağımsızlığı kadar savunmanın bağımsızlığı da önemli olmakla, görevini ifa ederken avukat objektif olmalı, bu bağlamda müvekkili ile bütünleşmemelidir.
Avukat üslupta yumuşak, eylemde sert olmalıdır. Bu bağlamda avukat, gerek yazarken, gerekse konuşurken düşüncelerini ve argümanlarını nezaketle ortaya koymalı, hukuk dışı açıklamalardan kaçınmalı, savunma sınırını aşmamalı, mesleki düzeyini düşürmemeli, vücut dilini ölçülü ve dengeli kullanmalı, her koşulda nezaketini korumalıdır. Böylesi bir davranış, böylesi bir üslup avukata hem daha çok yakışacak, hem de avukatı mahkeme nezdinde daha etkili ve saygın yapacaktır.
Bu konuda son iki söz, birincisini Mevlana söylüyor: “Sesini değil, sözünü yükseltmeli insan. Çünkü gök gürültüleri değil, yağmurlardır yaprakları yeşerten ve yaşatan.”
İyi avukatlar da böyle yaparlar, yani seslerini değil, sözlerini yükseltirler. Lütfen siz de böyle yapın!
İkinci söz kıyafet üzerinedir. Lütfen kıyafet deyip geçmeyin ve asla unutmayın; “kıyafetinizle karşılanır, bilginiz ve bilgeliğinizle ağırlanır, nezaketiniz ve ahlakınızla uğurlanırsınız.”
Değerli Stajyerler,
Amerikalı şair Robert Frost, insanoğlunun ironik veya trajikomik bir teslimiyete
eğilimli olduğunu ifade ettiği “Gidilmeyen Yol” isimli şiirinde insanın böyle bir teslimiyete boyun eğmemesi gerektiğine vurgu yapar ve bunu da “Ormanda yol ikiye ayrıldı ve ben daha az kullanılan yolu seçtim. Hayatımdaki tüm farkı da bu yarattı.” dizeleriyle ifade eder.
Bu dizelerin kıssadan hissesi şudur; Ya herkesin gittiği yoldan gideceksiniz ya da hayatınızda başkalarıyla aranızda bir fark yaratmak için Frank Sinatra’nın o güzel şarkısında söylediği gibi “I did it my way” diyeceksiniz ve kendi yolunuzu kendiniz yapacak ve seçeceksiniz. Tercih sizin!
Başarılarla, başarısızlıklarla, umutlu, umutsuz anlarla, mutlu, mutsuz anılarla, sevinçli, acılı günlerle, inişli, çıkışlı yıllarla, bir gelecek inşa etmek için yapılan mücadeleler ve çabalarla dolu olan kırk sekiz yıllık meslek hayatını geride bırakan bir avukat olarak, benim size söyleyeceklerim ve tavsiyelerim bunlardır.
Hepinizi bir kez daha sevgi ve saygıyla selamlıyor, beni sabırla dinlediğiniz için teşekkür ediyor, size hayatınızda ve mesleğinizde yol açıklığı ve başarılar diliyorum. Hoşça kalın.
[box type=”shadow” align=”” class=”” width=””]Yargıç Hilmi Şeker,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kavala v. Türkiye Kararında Yargıç Saadet Yüksel‘in Onaylayıcı Ayrık Görüşü İle Muhalefet Şerhinin Analizini yaptı. Yargıç Şeker, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin korumaya aldığı özgürlük, güvenlik hakkı ile tutuklamanın başka amaçlara özgülenmesini ya da istismarını önleyen 18. maddeye aykırılığını konu edinen Osman Kavala’nın başvurusu üzerine verilen göreli ihlal tespiti kararının gölgesinde kalan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türk Yargıcı Saadet Yüksel’e ait muhalefet şerhlerini merkeze aldı.
“Yargıç Saadet Yüksel’ in Kavala v. Türkiye Davası’ ndaki Onaylayıcı Ayrık Görüşü ile Muhalefet Şerhi’ nin Analizi” isimli makale ilk olarak Tahir Elçi Vakfı web sitesinde yayınlanmıştır. [/box]
Yargıç Hilmi Şeker’in AİHM’in Kavala v. Türkiye Kararında Yargıç Saadet Yüksel’in Onaylayıcı Ayrık Görüşü İle Muhalefet Şerhinin Analizi…
Yargıç Hilmi Şeker, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin korumaya aldığı özgürlük, güvenlik hakkı ile tutuklamanın başka amaçlara özgülenmesini ya da istismarını önleyen 18. maddeye aykırılığını konu edinen Osman Kavala’nın başvurusu üzerine verilen göreli ihlal tespiti kararının gölgesinde kalan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türk Yargıcı Saadet Yüksel’e ait muhalefet şerhlerini merkeze alan, bilhassa hukukçular açısından doktrinel bir çerçevede değerlendirmeler içeren bu makaleyi ciddi bir özveri ve emekle kaleme almıştır.
Yargıç Saadet Yüksel’ in Kavala v. Türkiye Davası’ ndaki [1]Onaylayıcı Ayrık Görüşü ile Muhalefet Şerhi’ nin Analizi[2]
Özet: Çalışma Sözleşme’ nin korumaya aldığı özgürlük, güvenlik hakkı ile tutuklamanın başka amaçlara özgülenmesini ya da istismarını önleyen 18. Maddeye aykırılığını konu edinen başvuru üzerine verilen göreli ihlal tespiti kararının gölgesinde kalan Yargıç Yüksel’e ait muhalefet şerhlerinin büyüteç altına alınmasını amaçlar.
Kendisini Onaylayan Ayrık Görüş ve Muhalefet Şerhi olarak lanse eden bu görüşleri vücuda getiren art alana ışık tutmak, hem ayrıksı bu görüşleri anlamak, hem de karşı görüş üzerinden çoğunluğun gerçeklik ve doğruluk yargısını tartmak için lazım gelen materyalin temini açısından zorunludur. Unutmamak gerekir, yargıçlar katında meydana gelen bu diyalektik belirttiğim hususlar yanında yargıçların nesnelliğinin tartışılması bakımından da ufuk açıcı bir turnusoldür.
Çalışmamız, çoğunluğun hükme dönüştürdüğü yaklaşımın belirleyici olduğu bir yer ve zamanda, karşı oy ile onaylayıcı karşı görüşle empati kurarak ne yapmak istediğini anlamaya çalışmıştır. Çalışma Gerekçe odaklı bir rasyonalite ve meşruiyet arayışının izlerini takip ederek, görüşü motive eden hukuki nedenlere projektör tutarak, onun AHİM pratikleriyle çelişen ve örtüşen yanlarını belirlemeye çalışmıştır.
Onaylayıcı Ayrık Görüş’ ün değerlendirilmesi:
Strasbourg Mahkemesi (AİHM) oy çokluğuyla olsa da Kavala’ nın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) tarafından güvenceye alınan kişi güvenliği ve siyasi saiklerle tutuklama yasağına ilişkin haklarının ihlali sonucuna vardı. Dahası bu ihlal tespitine dair bu kararının derhal infaz edilmesi gerektiğine dair kanaatini özellikle öne çıkardı.
Bu karar, Osman Kavala’ nın insan hakları savunucusu rolü üzerine inşa edildiği görülmektedir. Bu rol ve işlevini öne çıkaran mahkeme Tespitini;
a) bir insan hakları savunucusu olan Başvurucu’ nun, makul şüphe olmaksızın özgürlüğünden yoksun bırakılmasına,
b) tutuklamayı motive eden biricik nedenin insan hakları faaliyetinin durdurulmasını temine matuf olmasına yaslamaktadır.
Böylelikle, makul şüpheye dayanmayan tutuklamanın, bu haliyle insan hakları faaliyetlerinin durdurulmasını hedefleyen bir araca dönüştürüldüğünü ayrıca ve açıkça kabul etmektedir. Makul temelden yoksunluk ile başka amaca hizmet arasında kurulan doğrudan ilişki, makul şüpheye yaslanmayan tutuklamanın, olayın özneliğinin dayattığı koşullarla ittifak edip, daha ağır bir ihlale dönüşme gizilgücüne vurgu yapmaktadır.
Sözleşme’ nin öngördüğü standartlarla inatlaşan tutuklama, özgürlük ve güvenlik hakkını çiğneyen özerk bir ihlal olmakla birlikte, bu ihlali motive eden gerekçesizliğin tutuklamayı tutuklamayı hukukun dışına çıkarmakla yetinmemekte, onu, bir başka ihlalin payandasına tahvil etmektedir. Gerekçe defoları üzerine konuşlanan tutuklamanın, her zaman olmasa bile mutasyona uğrayarak bir başka amaca hizmet etmesi muhtemeldir. Strasbourg Mahkemesi bu yaklaşımıyla, makul şüpheden yoksun bir tutuklamanın, aralarından politik rakipleri alt etmenin de olduğu güçlü bir araca dönüşmesinin imkanını vücuda getirdiği hükümle tartışmaktadır
Mahkeme’nin ulaştığı yargıyı, ağırlıklı olarak tutuklamanın gerekçeleri beslemektedir. AİHM, usul süreçlerinin ard alanını aydınlatmaya özgülenen gerekçelerin standartlarla uyumsuzluğundan hareketle bu yargıya ulaşmaktadır.
Mahkeme’nin önemli diğer bir tespiti, makul şüpheden mahrum bir tutuklama kararının, kısıtlamanın gerekçeli olma yükümlülüğünü konusuz bırakacağına dair yargısıdır. Mahkeme, makul şüpheye dayanma yükümlülüğünün azaltılması ve ortadan kaldırılmasını, denetim engeline dönüştürerek, makul şüpheyi, gerekçe denetiminin görülebilirlik koşuluna tahvil etmektedir. Gerekçe olmadan makul şüphe üzerindeki sisin aralanması mümkün görülmemektedir.
Çalışmamız, çoğunluk görüşünü onaylayan ancak onlarla gerekçe aracılığıyla yolunu ayıran görüş ile Hükümle yolunu mutlak olarak ayıran görüşleri analiz ederek bundan sonuçlar çıkarmayı amaçlamaktadır.
Yargıç Saadet Yüksel’in vargısı, üç temel konuda Çoğunlukla yolunu ayırmaktadır. Bunlardan ilki;
a) AİHS 5/1 maddesi ile güvenceye alınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline dair kararının gerekçeleridir. Yüksel, “ Sözleşme’ nin 5/1 Maddesi altında verilen ihlal kararına katılmakla birlikte, kararın gerekçesine katılmıyorum” demekle, ihlalin gerekçeleri üzerinden çoğunlukla yolunu ayırmaktadır. Bu şekilde tezahür eden görüşüyle Yüksel; başvurucu’ nun Sözleşme’nin 5/1-c maddesi ile güvenceye alınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiği kanaatine varmakla birlikte, ihlalin farklı temellere yaslanması gerektiği kanaatindedir.
AİHM, Yüksel’in vargısını, “Onaylayıcı Ayrık Görüş” olarak kavramsallaştırmaktadır. Aynı sonucu, farklı gerekçelerle içselleştiren bu görüş, bir bütün olarak onaylayıcı ayrık görüş olarak tanımlanır. Burada “yargı” ile “vargı” arasındaki ilişki, yek diğerini yok eden bir karşıtlıktan değil, görelilikten kaynaklanan bir farklılığa tekabül eder. Burada her iki görüşün yaslandığı gerekçe, hükmü farklı nedenlerle benimseyen pay, hüküm ise ayrışanları buluşturan ortak paydadır. Pay yani gerekçe, her yargıç için paydayı destekleyen farklı bir vargıya, çeşitliliğe veya çoğulculuğa isabet eder. Burada onaylanan hüküm, ayrıştıran ise gerekçedir. Ve Onaylayıcı Ayrık görüşte, gerekçe hükme iştirak eden yargıç sayısı kadar öznelleşerek ayrışabilmektedir. Hüküm sabit ve bağlayıcı olmakla birlikte, bir çok olasılık tahkim edilebilmektedir. Burada farklılaşan gerekçeler hükmün zenginliğine dönüşerek gücünü derinleştirip, pekiştirmektedir. Öznel gerekçeler, otonom ancak bağlayıcı değildir ve daha ziyade, ikna etmeyi ve inandırmayı ondan etkilenen meşru ilgili ve topluma bırakmaktadır.
Gerekçeler aracılığıyla öznelleşip farklılaşan görüşlerin hedefi; hükmü daha çok nesnelleştirmek, tahkim etmek ve bağlayıcılık debisini pekiştirmek olduğu için ayrık kabul edilmektedir. Buradaki farklılık, hükmü yok eden ötekileştiren değil, hükmü farklı olasılıklarla yaşatmaya ve güçlendirmeye matuf bir destektir. Burada Onaylayıcı Ayrık Görüş; ayrıklık özelliğini gerekçeden, onaylayıcı karakterini ise hükümden alır. Öteki ifadeyle görüşler gerekçe aracılığıyla özerkleşir, hüküm üzerinden bağımlı hale gelirler.
Onaylayıcı Ayrık Görüş; “1. Başvuranın AİHS’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki şikâyeti ile ilgili olarak, mevcut davadaki özel durumlarda, bu Maddenin ihlal edildiğine karar verdim, ancak bu davada belirtilen gerekçeyi onaylamayacağımı kabul ediyorum, bu Madde ihlal edilmiştir fakat kararın gerekçesine katılmıyorum.” demek suretiyle, tutuklamanın makul olmayan şüpheye dayalı olarak sürdürülmesini peşinen ve tereddütsüz şekilde ihlal olarak kabul etmektedir.
Bu kanaat, çoğunla ittifak edip, tedavül yeteneğine sahip, bağlayıcı bir hükmün paydaşı haline geldiği için onaylayıcıdır. Onaya rengini veren, homojen hükümdür. Onaylanan, Yüksel’ in de bir tarafından tuttuğu ve ittifakla oluşturulup içselleştirdiği ihlal yargısıdır. Ancak tutuklamanın meşru bir sebebe müstenit olmadığını dolayısıyla Sözleşme’ nin 1/5-c hükmünü çiğnediğine dair vargıyı hükme dönüştüren onaylayıcı görüş, çoğun gerekçesine katılmadığını, ihlalin sebepleri konusunda hükmün diğer paydaşlarından farklı düşündüğünü ifade etmektedir. Bu açıklama, ittifakın sonu, ayrışmanın objektif kapsamı veya hükümle gerekçe arasındaki tolare edilebilir farklılığın başlangıcına denk gelmektedir. Gerekçeler üzerindeki bu ayrışma paradoksal olmadığı gibi, hüküm üzerinde hegamonik etki yeteneğinden, kontrol ve veto kudretinden de mahrumdur. Yapılan, nevi şahsına münhasır gerekçelerle, hükmün heterojen ve alternatif nedenlerle beslenmesini temin etmektir. Meselenin kavranmasına verilen anlamlı destektir.
Bu örnekte olduğu gibi, görüşlerin teleolojik ittifak veya aynılığı, kendisini “onaylayıcı”, metodolojik farklılığı ise kendisini “ayrık olmaklık” şeklinde formüle etmektedir.
Onaylayıcı Ayrık Görüşe göre; “Mahkeme içtihadı, neyin “makul” olarak kabul edileceğini tanımlamamakta ve bunun ilgili bütün koşullara bağlı olacağını belirtmektedir. Bu nedenle, başvuranın tutuklanmasını haklı çıkaran “makul şüphe” olup olmadığının değerlendirilmesi çok hassastır ve “Makul şüphe” kavramının Mahkeme tarafından “ilgili kişinin suçu işleyebileceğini objektif bir gözlemciyi tatmin edecek gerçeklerin veya bilgilerin varlığı” olarak tanımlandığını belirtmekle başlamak isterim. Bu bağlamda, bir şüphelinin iyi niyetle tutulduğu gerçeği yetersiz olduğunu Fox, Campbell and Hartley / Birleşik Krallık ve Rasul Jafarov / Azerbaycan açılan tecrübelere yaslanarak ifade etmektedir.
Onaylayıcı Ayrık Görüş, bu yaklaşımıyla
a) AİHM’ in, neyin makul sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini açıklamadığını,
b) bu kavramın “ilgili her koşul” gözetilerek devletler tarafından belirlenmesi gerektiğini anımsatmakta,
c) özellikle makul şüpheye biçim ve karakterini veren Fox, Campbell ve Hartley / Birleşik Krallık tecrübelerini yaslanarak, makul şüphenin, ihlalin değerlendirmesinde bir maistro rolü üstlendiğini belirtmekte,
d) “Makul şüphe” kavramını ise Mahkeme tarafından “ilgili kişinin suç işlemiş olabileceği nesnel bir gözlemciyi tatmin edecek gerçek veya bilginin mevcudiyeti olarak tanımlamaktadır. Son olarak
e) kişinin tutukluluğuna ilişkin gerçeğin iyi niyetle temellendirilemeyeceğini bir çok referansla izaha çalışmaktadır.
Onaylayıcı Ayrık Oy, tezini yasladığı tecrübelerin, jenerik anlama kavuşturduğu “makullük” standardıyla uyumsuz makul şüphe tanımları veya kavramlarını, Rasul Jafarov / Azerbaycan örneği aracılığıyla red etmektedir. Onaylayıcı Ayrık Görüş, makul şüpheyi objektif bir üçüncü kişinin gözünden betimlemekte, bir kimsenin üçüncü bu gözü tatmin edecek şekilde suç işleyebileceğine dair gerçek veya bilgilerin mevcut olması halinde, makul şüphenin optimum anlamına ulaşacağını kabul etmektedir. Bu optimum tanımın, iyi niyetli girişimlerin yaratacağı yozlaşmalardan da özellikle uzak tutulmakta, iyi niyetin bu tanımı istismar ederek tutuklamayı meşrulaştırmasına izin vermemektedir.
Dahası, makul şüpheyi şekillendiren olguların, soyut koşul tarafından suç olarak tanımlanması gereğine işaret eder. Jenerik (uygulanan veya cari olan) makul şüphe kavramını, yapay makullük kavramı ve türevlerinden ayırarak, onun suç ile ilişkisini de kurmaya çalışır. Böylece, yerel ceza normlarının suç portföyünde yer almayan tanımsız ve belirsiz eylemlerin, vücuda getirdikleri, sanal makul şüphenin, Sözleşme’nin korumaya aldığı güvenlik ve özgürlük hakkını tehdit etmemesi için alınan önlemleri hatırlatır.
Yüksel, soyut bu çerçeveden sonra, “ kararda belirtildiği gibi, “Mahkeme… yetkili makamları…dikkate almalı … “ endişesi, bu olaylar sırasında meydana gelen çok sayıda ölüm ve yaralanma ile ilgili endişeleri ve halkın huzursuzluğunu ortaya çıkarmıştır. Bu bağlamda, Hükümet tarafından sağlanan bilgilerin, dört sivilin ve iki polis memurunun hayatını kaybettiği, binlerce insanın yaralandığı ve çok sayıda vandalizm eylemi gerçekleştirdiği sonucuna işaret etmektedir. Mahkeme, bu gibi durumlarda, yetkililerin, bu şiddet içeren eylemlerin faillerini tespit etmek ve onları adalete teslim etmek için bu olayları soruşturmanın tamamen meşru olduğunu kabul etmektedir.” Şeklindeki alıntı ile AİHM’ in mala, özgürlüğe ve yaşama yönelen saldırıların faillerinin belirlenmesi ve adalete teslimine matuf soruşturmanın meşruiyetine dair kabulünü içselleştirmektedir.
Onaylayıcı Ayrık Oy, “Başvuru Sahibinin, kararda belirtildiği gibi, kademeli olarak Hükümete karşı şiddetli gösterilere dönüşen Gezi olaylarının başlatıcısı ve lideri olduğundan şüphelenilmiştir. Bu nedenle, Başvuru Sahibi, Ceza Kanununun 309 ve 312’inci maddelerinde belirtilen iki suçla ilgili suçlamalar nedeniyle tutuklu yargılanmaya alınmıştır.” Şeklindeki ifadesiyle; Başvurucu’ nun, peyder pey hükümete yönelen ve Gezi Olayları olarak adlandırılan şiddet içerikli eylemlerin kışkırtıcısı ve lideri olarak kabul edilip TCK 309 ve 312 maddelerde ifadesini bulan eylemlerle ilgili olarak yargılanmak üzere tutuklandığını ifade etmektedir. Böylelikle tutuklamanın, içine hükümeti de almaya başlayan şiddet içerikli olayları soruşturan adli süreçlerin kabul edilebilir bir uzantısı ve sonucu olarak lanse etmektedir.
Dahası iki paragraf gerideki makul şüphe standardının tutuklama için aradığı somut vakıaların tahakkuk ettiğini ya da soyut koşullarla somut olay arasında olması gereken uyumun yakalandığını ima etmektedir. Buna göre; yedimizde tutuklamayı meşru ve yasal hale getiren a) iddianame ve davaya dönüşme potansiyeline sahip olaylar mevcuttur, b) suçun maddi unsuru eylem, yerel ceza normları tarafından suç olarak tanımlanmıştır, c) Eylem ile fail (başvurucu) arasında, failin cezai sorumluluğunun gerektirir asgari bir ilişkinin mevcut olduğu kabul edilmektedir.
Buraya kadar anlatılanlarla, makul şüphe için aranan koşulların tahakkuk ettiği benimsenmektedir. Geriye vakıa ve eylemlerin, tutuklamayı meşru kılacak bir debide olup olmadığı veya olayın niteliği, gerçekleşme biçimi, amaç, hedef ve kullandığı vasıtalar ile bir bütün olarak, makul şüphenin oluşumu için yeterli lojistiği tedarik edip etmediğine dair hayati tartışma ve tespit kalmaktadır.
Onaylayıcı Ayrık Oy bu noktada, yerel mahkemenin olayın vasıflandırması, meydana geliş biçimi, amaç ve hedefleri ile kanuni karşılığı üzerinden, tutuklamanın meşruiyetini, AİHM’in tecrübelerle vücuda getirdiği özerk kavramlar doktrini ile takdir marjı üzerinden izaha çalışmaktadır.
“Mahkeme, ciddi suçların soruşturulması ve kovuşturulmasıyla ilgili davalarda, ulusal makamlara bir miktar hak vermektedir. Ancak, bu serbestçe hareket etme olanağı, özellikle Sözleşmenin 5. maddesi uyarınca bir şikâyetin incelenmesinin talep edildiği durumlarda sınırsız değildir. Terör suçlarıyla ilgilenme zaruriyeti bile, “makul olma” kavramının, Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesi ile güvence altına alınan korunma ruhunun bozulduğu noktaya kadar gerilmesini haklı çıkaramayacağını anımsatan Yüksel; AİHM’ in, yerel deneyimlere olayı vasıflandırma, kavramları betimleme ve kıymetlendirme marjı tanımakla birlikte, bu alanın tümden ve mutlak olarak yerel adli otoritelere terk edilmediğini ifade etmektedir. Özellikle AİHS 5. Maddenin ihlal iddialarına dair başvurular söz konusu olduğunda, takdir marjının istismar olasılığına karşı, etkili araçlarla korunacağını belirtmektedir.
Terörle mücadele dahil olmak üzere, güvenlik ve özgürlük hakkının içini boşaltmaya yönelik kabul edilemez, mantıksız kalkışmalara izin vermek mümkün değildir.[3] Terörle mücadelenin muaf tutulmaması, istisnaya uğratılmaması korumanın eşiğinin hayli düşürüldüğü, kişinin aşkın tutuklama karşısından çözümsüz, çaresiz ve umutsuz bırakılmayacağı anlamına gelmektedir. Makullük standardının, Sözleşme’ nin 5/1-c bendi ile korumaya alınan ruhu bozacak bir eşiğe değin gerilemesine izin verilmemekte, tutuklamanın makullük kavramını istismar ederek hukuk güvenliğini çiğnemesi yasaklanmaktadır.
Makul şüphe kavramı, Sözleşme’ nin Ruhu ile çevrili bir alanda eylemek ve bu ruha sadık kalmakla ödevlidir. Yorum bu ruhun belirlediği eşikle tahdit edilmektedir. Ve bu eşiği zorlamaya kalkışan ve bunu tehdit eden her “makul şüphe” karşısından Sözleşme’ nin Ruhu’ nu bulacaktır. Sözleşme Ruhu, yorumu kontrol eden ve disipline eden hiyerarşik üsttür. Bu eşiği aşan makul şüphe yorumu, Sözleşme’ nin korumaya aldığı kişi özgürlük ve güvenliği hakkını tehdit eden bir sapmaya dönüşecektir. Sözleşme Ruhu, yorumun istismarını yasaklamaktadır. Sözleşme’nin beklentisi yorumun, kendisine mahsus alanda kalarak hak ve özgürlüklerin tutuklamanın aşkınlığından korumaktır.
Bu tespitle; olayın özgünlüğü ile makul şüphe arasındaki bağ sorgulanmakta, makul şüphenin Sözleşme Standardı ve Ruhu’ yla bağdaşıp bağdaşmadığı, olayın özgünlüğü referans alınarak test edilmektedir. Onaylayıcı Ayrık Görüş, olayların yargılamayı gerektiren kadar kuşku barındırsa da nicel bu kuşkuların toplamı, tutuklama için gerekli ve yeterli olan bir makul şüphe dahi etmediğini ima etmektedir. Takdir Marjı, AİHM üye devletlerin kültürel, tarihi ve felsefi farklılığına duyulan saygı ve buradan gelecek tecrübe ile zenginleşme beklentisinin vücuda getirdiği bir deneyimleme özerkliğine tekabül eder.
Mahkeme bu tecrübelerin her daim kendi akıl ve bu aklın ard alanındaki birikimin vücuda getirdiği yargıyla özdeş olmadığı kanaatindedir. Bu kanaat, sürdürülebilir kılınmak istenen Birlik İdeali ile mahduttur[4] ve yerel yargıçlara bırakılan bu özel alandaki tanımlama, betimleme ve kavramsallaştırma yetkisine saygı, yetkinin Sözleşme’ nin korumaya aldığı haklara sadık kalması koşuluna bağlıdır. Demem odur ki; AHİM’ in yerel otoritelerin Sözleşme’yi yorumlamalarına olanak tanıyarak, özgün tecrübelerle Sözleşme’ nin güvenceye aldığı hak ve özgürlüklerin gelişimine katkı verilmesini benimsemektedir.
Üye devletlere bırakılan takdir marjını geliştirdiği Özerk Kavramlar Doktrini aracılığıyla sınırlamakta, böylelikle devletlerin Takdir Marjı buluşuyla Sözleşme’yi yozlaştırma, dolanma veya istismar etme ihtimali azaltılmaktadır. Akla uygun ve ölçülü pratiklerin motive ve tahkim ettiği, Avrupa Kamu Düzeni İdealinin inşa ve idamesi için, dürtülerden beslenen, rasyonel olmayan ve sığ pratiklerin sisteme sızmasını engellemekte, bu yolla özerk kavram doktrini ve takdir marjı arasındaki hassas denge korunmaktadır. Sözleşmeye sadakatle mahdut bir özerkliktir söz konusu olan. Terör gibi nerede ve ne zaman tanımlanacağı belirsiz bir kavram ve suçun dahi, güvenliği ve özgürlüğü tehdit boyutuna ulaşmasına, özerk kavram doktrininin öncelik ve kaygıları izin vermemektedir. Terör suçlarının özgürlükle girdiği her düelloyu kazanmasını önleyecek yüksek ve sıkı bariyerler inşa edilmiştir.
Yüksel, Çoğunluğun vücuda getirdiği gerekçelere katılmayı yeterli bulmamakta, ihlalin tespitine dair ortaklaşa hükmün öznel birikim, jargon, akıl ve kaygıların tetiklediği mükerrer gerekçelerle tahkim etmektedir. Çoğun beyanını tekit eden bu temellendirme tarzı; Onaylayıcı Ayrık Görüşe gözlerini diken kitle yahut kamuyla ilişki kurma ve konuşma şekli olarak anlaşılabileceği gibi, yerel yargı otoritelerine verilen takdir marjının, özerk kavram doktrini ile sınırlanabileceğine dair imanın pekiştirilmesi, nesnelliğin korunmasına yönelik refleks ya da kamuoyunun nesnelliğin sorgulanmasına yol açacak beklentilerinin, makul ve meşru gerekçelerle reddedilmesine matuf fazladan bir ikna ve inandırma etkinliği ya da yerelden gelmesi muhtemel olumsuz eleştirinin önceden göğüslenmesine yönelik bir defans formu olarak da okunabilir.
Özellikle terör suçlarına yapılan vurgu, özel bir seçimdir ve ayrık oy, atfedilen cürüm olsa bile kişinin özgürlüğüne hükmetmenin imkansızlığına işaret etmektedir. Bu vurgu, tutuklamaya karar veren mahkemenin, hukuksuzluğu terör kavramı ile meşrulaştırma yahut tutuklamayı motive eden meşru şüphe kavramının aşkınlaşma girişimine verilen mükerrer ve anlamlı bir yanıttır. Çoğunlukla aynı görüşlerin bir başka dil, jargon ve malumatla servis edilmesi, hükmün gerekçelerinin içselleştirmesi manasına geldiği için, görüş, bu yönüyle ona ayrıklık özelliğini veren özgünlükten yoksundur. Dolayısıyla metin, ihlal karar ve gerekçelerini temellük ettiği için sahici bir Onaylayıcı Ayrık Görüş olduğu tartışmalıdır.
Onaylayan karşı görüş, kavramın somut olay adaleti gözetilerek yerel yargı yerleri tarafından biçimlendirilmesi konusundaki deneyimlere atıf yaparak, somut olayla anımsatılan tecrübe arasında bir bağ inşa edilmektedir.
Onaylayıcı Karşı Görüş, mahkeme yetkililerin bu eylemler sırasında meydana gelen çok sayıda ölüm ve yaralanmayla ve kamu düzeninin bozulma endişesi, yargılanan hükmü tetikleyen ve biçimlendiren edenler olduğunu vurgulanmaktadır. Başvurucu’ nun kademeli olarak şiddet içeren bir gösteriye dönüşen Gezi Olayları’ nın azmettiricisi ve lideri olarak, TCK 309 ve 312. Maddelerinde düzenlenen iki suçtan ötürü tutuklandığı anımsatılmaktadır.
Bu kabul,
a) gezi olaylarının kademeli olarak barışçı karakterini zaman içinde meydana gelen ölüm ve yaralanmalar nedeniyle yitirdiğini,
b) kamu düzenini bozduğu için endişe verici bir hal aldığını,
c) başvurucunun bu özellikleriyle kamu düzenini tehdit eden olayların azmettiricisi olarak benimsenerek,
d) hakkında TCK 309 ve 312 maddelerinin uygulanması istemiyle dava açılıp tutuklandığını hatırlatmaktadır.
Yargıç Yüksel, öne çıkardıklarıyla
a) tutuklamayı motive eden sebep ve gerekçelere (eylemin vasıf, mahiyet, ağırlığına, başvurucunun rol ve işlevine, soyut koşul nezdindeki karşılığına),
b) tutuklamayı vücuda getiren mahkeme usul işleminin niteliğine (makul şüphenin kaynağı materyale) atıf yaparak, ötekilerle arasındaki ayrışmayı motive eden edenleri belirleyip sınırlamaktadır. Bu saptamanın, dışarıda bıraktığı husus ise tutuklamanın dava ile başlatıldığına ilişkin söylemdir ve bu tutuklamanın dava öncesi geçmişini ayrık oyun objektif kapsamı dışında bırakmaktadır. Bundan sonraki tartışma bu görüşler baz alınarak biçimlendirilmektedir.
Makul şüpheye kaynaklık eden işlem ve materyaller konusundaki ayrışma:
c)Anayasa Mahkemesi Kararlarına dayanması gerektiğini salık vermektedir.
Öneri, ihlalin mevcudiyetine dair olumlu kuşkuların sayılanlarla aşılması gerektiğini öne sürerken, tartışmanın taşıyıcı zeminini belirleyip, sınırlamaktadır. Böylelikle hem tezlerin üreten materyali sınırlamakta, hem de zeminin daraltılması olasılığını önlemektedir.
Onaylayıcı Karşı Görüş, AİHM’ in tartışmayı özellikle ve büyük ölçüde iddianame üzerinden yürütmesine katılmadığını, tartışmanın iddianame yerine, başvurucunun tutuklu olarak yargılandığı zaman kesiti içindeki materyale dayanması gerektiğini iddia etmektedir. İhlal kuşkusunun; tutuklama, anayasa mahkemesi kararları ile iddianamenin de aralarında bulunduğu geniş bir zemin baz alınarak aşılması yerine, arama faaliyetinin iddianame ile tahdit edilmesini reddetmektedir. Bu onaylayıcı karşı görüşün ilk kopuş noktasıdır. Anılan kopuşun, tartışma zeminin daralmasından neşet eden sapmaları önleme endişesi tarafından biçimlendirilmesi olasıdır.
Ancak bu görüş, ihlalin belirlenmesinde iddianamenin neden ağırlıklı bir rol üstlenmemesi gerektiği konusunu yanıtsız bırakmaktadır. Ya da ihlalin sınanmasında, iddianamenin neden tek başına referans alınmaması gerektiğini ya da iddianameden daha fazlasına tekabül eden malumat yahut belgelerin neden gözetilmemesi gerektiğini, daha da önemlisi aramanın neden tutuklama kararlarıyla tahdit edilmesi lüzumu geçerli ve etkili gerekçelerle izah etmemektedir. İhlalin belirlenmesinde, iddianamenin özellikle nazara alınması veya ağırlıklı belirleyici olma biçimine veya nasıl ve ne şekilde ağırlık kazandığına dair somut bir veri sunmamakta, çoğunluğun bu konudaki görüşlerine gönderme yapılmakla yetinilmektedir. Her şeyden evvel gönderme bir kanıtlama, açıklama veya kabul edilebilir temellendirme olmadığı gibi, tespitin ağırlıklı olarak iddianameye dayanmakla, eylemi nasıl ve ne şekilde ihlal olmaktan çıkardığını temelleriyle birlikte ortaya koymamaktadır.
Onaylayıcı Ayrık Oy’un, ihlalin referansları konusundaki kuşkuları, objektif bir zeminden mahrum olduğu için test edilememektedir. Onaylayıcı Karşı Oy, özgürlük ve güvenlik hakkına yönelen eylemin koordinatlarının, salt tutuklama kararı tarafından belirlenmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu yaklaşım, hem ihlalin belirlenmesinde rol alan maksimum materyali belirlemekte, hem de bunlardan birini saltık hale getirerek, diğerlerini belirleyici olmaktan çıkarmaktadır.
İhlalin saptanmasında, iddianamenin göreli paya sahip olduğunun benimsenmesi, iddianamenin ikna edici olamadığı yer ve zamanlarda kanaatin, sayılan ve sınırlanan materyallerden hangisi tarafından doldurulduğu izahtan vareste tutulmaktadır.“ Bu yaklaşıma katılmıyorum, Benim görüşüme göre, çoğunluk değerlendirmesinde başvurucunun tutuklanmasına yönelik kararlara dayanmalıydı.” Şeklindeki yaklaşım büyüteç altına alındığında, özünde iddianamenin nisbi yetersizliğinden kaynaklı belirsizliğin, tutuklama kararı tarafından giderilmediğini de ima ettiği görülecektir.
AİHM’ in ihlal tespitini tutuklama kararına yaslanmadığı iddia edildiğine göre, hükmü biçimlendiren her bir materyalin tanımlanması, böylece ihlalin tayininde tutuklama kararının aktif bir rol üstlenmediğinin, üstlense bile bu rolün ihlalin belirlenmesine umulan katkıyı arz etmediğinin delilleriyle ortaya konulması gerekirdi.
Onaylayıcı Ayrık Görüş son sözün, tutuklama kararları tarafından verilmesi gerektiğini iddia ederken, çoğunluğun bu kaynağı ıskalamasını ikna edici bulmamaktadır. Bu ima, bir yandan tutuklamanın makul şüpheye dayanmadığını içselleştirmekte, öte yandan da, ihlalin, doyurucu bir objektif zeminden yoksunluğunu kabul etmektedir. Böylelikle dar arkeolojik zeminin motive ettiği metodolojik bir sapmaya dikkat çekmektedir.
Çoğunluk ise, kuşkunun varlığını tartışıp, makullüğünü tartarken iddianamenin gerekli ancak yeterli olmadığı sonucuna varmaktadır. Böylece makul şüphe, çoğulcu kaynaklar üzerinden test edilmekte, biricik kaynağa bağlılığın riskleri bertaraf edilmektedir.
İddianame suçun işlendiğine dair tartışma ve dayanaklarıyla her iki görüşün tezlerini yaslayacağı bir ortak payda ya da görüşlerin kesişme alanındaki materyal olmayı sürdürmektedir. Oysa çoğun, ihlal potansiyeli içeren dolayısıyla her yerde bulunması muhtemel, tedavül yeteneği gelişmiş makul şüphenin sınırsız bu dolaşım özelliğine dayanarak gizlenmesini önleyecek bir hareket tarzı izlemektedir.
Onaylayıcı Karşı Görüş, bir yandan ihlale zemin hazırlayan olası materyalin kapsamını genişletirken, diğer yandan incelemenin özellikle yargılama öncesi tutuklama kararlarıyla tahdit edilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu yaklaşım tarzı, incelemeyi hem zaman hem de mekan üzerinden sınırlayarak, özünde ihlalin iddianame, yargılama ile olan irtibatını koparmalıdır. Tutuklamanın başka amaca hizmet eten potansiyeline kaynaklık eden zaman ve materyal ile ilişkisi kesildiğinde, ihlal hem çeşitliliğini kaybedecek, hem de olası değişimlerini peçeleyecektir. Çünkü bu konudaki inceleme daha ziyade atıl bırakılan bu alanın ürettiği malzeme baz alınarak gerçekleştirmektedir.
Sapmaları zaman ve mekan ile sınırlamamak aksine kusurları mayalayan tüm çatlakların büyüteç altına alınması beklenmektedir. Ayrık Oy, kusurların konuşlandığı alanı genişletmek yerine, “Benim görüşüme göre, çoğunluğun bunun yerine başvuranın duruşma öncesi tutukluluğunu emretme kararlarına güvenmesi gerekirdi” demek suretiyle daraltmaktadır. Zaman ve mekan bu açıdan hayatidir. Durulan yerin isabetli seçimi; sapmaların belirlenmesi, teşhis ve tanınması ile kodlanarak yeni sapmalarla etkin bir mücadele için zorunludur.
Onaylayıcı Ayrık Oy, Çoğunluğun hareket koreografisini izleyerek, arkeolojik sapmaya dikkati çekerken, kendisi dayanağını epey büzerek, tutuklama kararlarına indirgemektedir. Sürecin bir bütün olarak ihlale verdiği destek, öne çıkarılan bölümler üzerinden peçelenmekte veya daralan zemin, yarattığı körleşme ile ihlalin derinliği ile sürekliliğinin ifşasını önlemektedir. Burada ihlali barındıran metin sayısı, mekan ve zamandan aldığı destekle azaltılıp, makul şüphe kavramının akışkan karakterini saklayacağı, habis emellerini hayata geçireceği bir takdir marjı yahut alan bahşetmektedir. Bu oldukça risklidir ve bu ihtimalin gerçekliğe dönüşmesi, sözleşmenin 5/1-c maddesi ile güvenceye aldığı hakkın istismarını kolaylaştıracaktır.
Yerel makullük kavramının, tabanı daralan referans metinler üzerinden içi boşaltılarak anlamsız hale getirilmesi mümkündür. Oysa Özerk Kavramlar Doktrinin muradı, tutuklamaya atfedilen jenerik mananın, spesifik anlama sadık kalarak yozlaşmasını önlemektir. Takdir marjının, insan haklarını koruyan nesnel yükümlülüklerle çevrelenmesi, Sözleşme’ nin korumaya aldığı hak ve özgürlüklerin tutucu yorumlarla kısıtlanmasını engellemektedir. Onaylayan Ayrık Görüş, kasıtlı olmasa da Sözleşme’nin tolare ettiği makul şüpheye müstenit tutuklama kavramının, ziyadesiyle yerelleşerek, kişi güvenliğinin ihlal eder bir boyuta ulaşmasını kolaylaştıran bir potansiyele çağrı yapmaktadır.
Çoğunluk, bunu ayrıca ve açıkça deklare etmese de makul şüphe kavramına taşıyıcılık yapan gövdeyi ya da materyallerden optimum olanı bularak, malzeme üzerinden yükselen ihlal eşiğini olabildiğince düşürmektedir. Bu sözleşmenin güvenceye aldığı hakların korunmasına adanan enstrümanlarla genetik bir uyum göstermektedir.
Ayrık Görüş’ten beklenti, tutuklamanın makul şüpheye müstenit olup olmadığına dair tartışmaların üzerinde yükseldiği zemini genişleterek ihlalin trend, debi, derinlik yahut genişliğini ölçmektir. Bu ölçme, ihlalin devamlılığı ve yoğunluğunun belirlenmesine bağlı olarak, Sözleşme’nin konu ve amacına yönelen ihlalin tartılmasını sağlayacaktır. İhlalin, yoğunlaşıp yaygınlaşması, özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline dair tespit hükümlerinin gözetilmesinde belirleyici bir rol alma olasılığını güçlendirecektir. Zira ardışık şekilde ve bir çok normu ihlal eden kararlara yönelecek demokratik denetime bağlı olarak, olay yargıçlarının kararın kesinleşmeden uygulanıp uygulanmayacağına dair tartışmaları önemsiz kılması her daim mümkündür.
Onaylayıcı Ayrık Görüş; Mergen ve Diğerleri / Türkiye ile Mehmet Hasan Altan / Türkiye tecrübelerine müsteniden, Çoğunluğun takdir marjına müdahalesinin koşul ve sınırlarını anımsatmaktadır. AİHM, önüne getirilen delilleri daha iyi değerlendirme imkanına sahip yerel mahkemenin gerekçelerini değerlendirmek yerine, kendininkini ikame etmesi normal bulunmamaktadır. Bu AİHM ile ihlale sebep yerel mahkeme arasındaki gerilimin tezahür biçimini göstermeye matuf bir tespit, yargı şeması dahilindeki mahkeme ile şema dışındaki AİHM arasındaki fark ve mesafenin muhafazasına matuf atıftır.
AHİM her defasında, yerel yargı şemasına dahil dördüncü derece mahkemesi olmadığını hatırlatmaktadır. Dördüncü Derece Yargısı olmamak ile kast edilen: ulusal mahkemelerce verilen kararlara karşı, kanun yolu denetimi ile ilgili bir misyon üstlenmekten kaçınmaktır. Geriye, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğine ilişkin tespitler kalmaktadır ve bu tespitlerin odağında Sözleşme ve yerel normların amaca özgü olarak kullanılıp kullanılmadığına dair değerlendirme kalmaktadır.
Bu atıf AİHM’ in görev tanımının üzerinden yeniden geçtiği ve onun takdir marjı yahut özerk anlama haiz kavramları aşındırıp, gerçeklik muhakemesini ilhak ettiğini ima ettiği için özelliklidir. Ayrık Oy, yargılanan hükmü oluşturan değerlendirmelere katılmak veya onları benimseyip içselleştirmek veya bu görüşlere yaslanmak yerine, görev tanımına sadık kalarak özerk bir değerlendirme yapması gerektiğini ifade etmektedir. Anımsatma, aynı zamanda AİHM’ in bu yaklaşımıyla önceki deneyimlerle inatlaşan bir tavır ve tutumu izlediğini de ima etmektedir. Çoğun görüşünü yargılamada gerekli olan soyut tecrübe veya normu inşa etme veya altlamada gerekli olan bir referansı belirleme etkinliğidir aynı zamanda. Öteki deyişle “siz standartları değil, standartlarla bağdaşmaz bir uygulamada sebat ediyorsunuz” demenin bir başka ifade biçimidir. Ayrık Oy, her ne kadar onaylayıcı olduğunu ifşa etse de bu andan başlayarak radikal bir farklılığa yönelmektedir.
Oysa bu tartışmanın kaynağı 57-60 arası paragraf dikkatle değerlendirildiğinde; Mahkeme “F. Başvuru Sahibinin Anayasa Mahkemesi nezdinde kişisel başvurusu” başlığıyla; Başvurucu’ nun, AİHM gelmeden önce yaptığı başvuru üzerine AYM’ nin başvuruya yaklaşım biçimi ve ürettiği çözüm hakkında bir tespitte bulunmaktadır. Bu tespit, karar yazma tekniğinin bir gereği ve metodolojik bir çalışmanın izlediği maruf bir yöntemdir. Bu muhalif oyları da ihtiyaç ölçüsünde metne dahil olacak şekilde (60 p) bir bütünlük arz etmektedir. Bu kritik, tespiti aşan veya muhalefete iştirak eden ve onu içselleştiren bir debi ve nitelikten uzaktır.
Ayrık Oy “Eğer mevcut hükümdeki yaklaşım Anayasa Mahkemesi Kararındaki karşı oylar ile aynı doğrultuda olursa, belirtilmelidir ki ayrık düşünce sahibi hakimler değerlendirmelerini “makul şüphe” den daha yüksek bir koruma ölçüsü sağlayan “kuvvetli şüphe” ye dayandırdıkları söylenebilir. Anayasa’ nın 19(3) maddesine göre bireylerin bir suç işlediklerine dair kuvvetli varsayım olması şartıyla gözaltına alınabilirler.” Demektedir. Tercüme hatalarından neşet eden itiraz hakkı baki kalmak koşulu ile; ulaştığımız üç tercüme baz alındığında, Ayrık Oy’ un AYM’ nin ihlal olmadığına ilişkin tespit kararına muhalefet eden üyelerin, tutuklamayı meşrulaştıracak yerel ölçütleri referans aldıkları dile getirilmektedir. Bu iddia AİHM’ in makul şüphe standardının, AYM’ nin kararına muhalefet edenlerin, meşruluk standardının gerisinde kaldığına yapılan ince bir göndermedir. Böylelikle AYM kararına muhalif yargıçların, AY 19/3 ile kabul edilen, suç işlediklerine dair kuvvetli varsayım değil, “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunma” ölçütüdür ve,tutuklamanın özgürlüğü kısıtlaması için atlaması veya aşması gereken daha yüksek bir eşiğe tekabül etmektedir. Burada dikkatten kaçmaması gereken, eşiklerin teorik yarış ya da kıyası değil, bunların pratikte nasıl uygulandıkları, bir kimlik ve şahsiyet kazandıklarıdır. Sürdürülebilir hale geldiği sayısız ihtilafla sabit bu tartışma, gelinen noktada yorumun teorik bu eşiğin onu var eden ruhu yansıtacak bir nitelik ve debide olmadığı görülmektedir.
Ayrık oy, 4. Paragrafta, 3. Paragrafla dile getirdiği görüşünü pekiştirmektedir. Ayrık Oy;“İkincisi ve en önemlisi, bir şüphenin “makul olup olmadığının” değerlendirilmesinde, AİHM’nin genellikle bir Başvuru Sahibini gözaltına alma kararına ve bu tutukluluğun uzatılmasına ilişkin adli kararlara dayandığını düşünüyorum (bkz. Yukarıda belirtilen Rasul Jafarov, §§ 119-). 120 ve Merabishvili / Gürcistan [GC], no. 72508/13, § 222, 28 Kasım 2017). Gerçekten de AİHM, tutuklanan kişinin, başvuranın gözaltına alınmasını düzenleyen ve genişleten kararlarda belirtilen sebeplere dayanarak iddia edilen suçu işlediğinden şüphelendiğinden emin olması” gereğine işaret etmektedir.
Ayrık Oy 3. Paragraftan farklı olarak makul şüphe kavramının aranacağı yeri, içine gözaltı kararlarını da katacak şekilde genişletilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Anılan yaklaşım, makul şüphe kavramına ev sahipliği yapacak hukuki metinlerin çeşitliliğini azaltmakla birlikte, zamanın bu objeleri bir başka açıdan kısıtlamasını önlemektedir. İhlalin saklanmasına fırsat veren bu bakış açısı, AİHM’ in eski tecrübelerinden destek alsa da AİHM’in yorum özerkliği veya esnek tutumu, Ayrık Oyun, eski tecrübelere yaslanan bu tezinin benimsenmesini güçleştirmektedir. Sözleşme’ nin canlı bir metin olarak kabul edilmesi yorumların, hukuki güvenlik fetişizmin gölgesinde kabuk bağlayan çözümler üretmesini önlemektedir. Çünkü Sözleşme metinlerinin zamana yeni düşecek kadar mutlak olmadığı ve yorumların da sözleşmedeki hakların kabuk bağlamasını önleyecek bir misyona sahip olmaları gerektiği her fırsatta öne çıkarılmaktadır. Dahası hak ve özgürlüklerin dinamizmini yitirmemesi için, yorumların esnek kalmaları tavsiye edilmektedir.
Öte yandan AİHM Sözleşmeyi hukukun üstünlüğü ve demokratik değerlere bağlılık ilkelerine sadık kalarak yorumlamayı görev addetmektedir. Demokratik bir toplumun fikir ve değerlerinin sürdürülmesi ve geliştirilmesi idealini gerçekleştirmeye adanan Sözleşme’nin ruhuna bağlılık yorumun manivelası olarak benimsenmektedir.
Ayrık Oya göre; AİHM, başvuranın gözaltına alınması ve tutuklanmasına kaynaklık eden kararların içerdiği nedenlere yaslanarak, suçun işlendiğine dair kuşkuların varlığından emin olunması gerektiğini salık vermektedir. Emin olmak, sübutla özdeş bir gerçeklik eşiğidir ve neredeyse sübutu hükümden düşürecek ondan rol çalacak bir ikna etme ve inandırma olgusuna tekabül etmektedir. Şüpheleri sıfırlama biçimidir. Şüphelerin nasıl ve ne şekilde aşıldığı temellendirme faaliyetidir. Suçun işlendiğine dair kuşkuların aşıldığından emin olabilmek için, kuşkunun saklanacağı veya konuşlanacağı alanların geniş tutulması beklenmektedir. Bir karar, hükmünü açıkça temellendirebileceği gibi, alternatif temellendirme model ve motiflerine de müracaat edebilir. İkincisi istisnai olmakla birlikte, tümden red edilen bir form değildir ve bu tür temellendirme biçimleri, tutuklama kararları dışındaki metinler yani dosya kapsamındaki diğer tutanak ve belgelere dayanarak bir temellendirme yapmalarını gerektirebilir.
Buradan bakıldığında tutuklamanın dosya kapsamına dağılan argümanlara yaslanma olasılığı vardır ve bu olasılığın tahakkuk edip etmediğine fırsat verilmelidir. “Makul şüphenin”, “suçun işlendiğine dair şüpheden emin olunması olgusu” ile ikame edilebilmesi, yargıçlara şüphelerin nitel ve niceliğini test edecekleri geniş bir alan bırakılması koşuluna bağlıdır. AİHM umumiyetle bu koşulları ilgili tüm koşullarla betimlemekte, böylelikle somut olayın özelliği üzerinden, özgün çözüm bulmayı yeğlemektedir. Ayrık Oy, özel koşullarla özdeşleşen bu alanı epey büzerken, öte yandan tutuklamanın meşruluk eşiğini yükselterek, tutuklamanın kabul edilebilirliği için gerekli argümanı tedarik etmesini güçleştirmesi rasyonel değildir. Şüpheden emin olmak için, yargıçlara soluk alacakları alanlar arterler açmak ve takdir marjının açılan buralarda soluklanmasına kolaylık tanımak gerekir.
Ayrık Oy; “Her ne kadar yukarıda da belirtildiği gibi içtihat hukukumuzda “makullüğün” tüm ilgili koşullara bağlı olduğu ileri sürülse de mevcut davada bizden önce ulusal yargıdan yeterli muhakeme gerektiren “çok özel şartlar” vardır (5.p).” demektedir. Yüksel, AİHM’ in makul şüphenin tüm ilgili koşullar kavramı üzerinden AİHM’ e ihlal kuşkusu üzerindeki perdenin aralanması için derin ve yaygın bir araştırma olanağı vermenin yanında, Ulusal Yargı’nın meseleyi tartışmak ve sonuca ulaşmak için çok özel şartlara sahip olduğunu belirtmektedir. Özel şartlarla kast edilen, hem tutuklamanın meşruluğu için gerekli yerel soyut koşul, norm ve standart hem de bu koşulların somut olayda tahakkuk edip etmediğini belirlemeye yeter malzemenin kast edildiğini söylemek mümkündür. AİHM, yorum yükümlülüğünü yerine getirirken, istifade edeceği oldukça geniş bir norm alanına sahiptir. Öteki deyişle belirlenen idealin tahakkuku için hukuku resen uygulama yetkisine sahiptir ve bu demektir ki hukuk her neredeyse, oraya uzanarak tedarik edip ihlal kuşkusunun arkeolojisinde kullanma yetki ve yükümlülüğüne sahiptir.
Ayrık Oy bu farklılığıyla AİHM’ e ihlalin saptanmasında yerel standartları gözeterek bir değerlendirme yapılması gereğini hatırlatırken, esasında ulusal standartların tutuklamanın meşruluğu için aradığı ve çok özel şartlarla karakterize edilen ölçütlerin, Sözleşme pratiğinin oluşturduğu standartların ilerisinde olduğunu belirtmektedir. Yerel eşiklerin daha yüksek ve muhkem olduğuna yapılan nazik bir göndermedir bu anımsatma. Çok özel şartlarla kast edilen de özünde budur.
“Bu bağlamda, başvuranı alıkoymak için ilk kararda yeterli akıl yürütmenin bulunmamasına ve tutukluluğunu devam ettirecek sonraki kararların 5/1’nci Maddenin ihlal edildiğine karar verebileceğine inanıyorum.” biçimindeki kanaat, tutuklamaya hükmeden mahkemelerin, soyut bu koşulların başvurucu aleyhine tahakkuk edip etmediğine dair bir değerlendirmeden kaçındıkları sonucuna varmaktadır.
Akıl yürütme rasyonel bir sonucun elde edilmesi için eldeki verilerle soyut koşullar arasında ahlak ve etik kurallar refakatinde gerçekleşmesi umulan bir kıyaslama faaliyeti olarak anlaşılmalıdır. Burada öne çıkarılması istenen, bu ussal faaliyetin mantık kurallarına uygun akılla yürütülmesidir. Akıl yürütmenin, kendisini göreli de olsa geleneğe dönüştüren yargı tecrübelerinden yararlanması beklenmektedir. Ayrık Oy yerel mahkemelerin kovuşturma öncesi, sırası ve sonrasında süregelen tutuklamanın, kendisinden beklenen bu tartışmayı açmadığı, temellendirmenin bu tartışmanın yapıldığına dair emare arz etmediği sonucuna varmaktadır. Somut olayda mahkemenin eleştirileri önlemeye matuf olarak, yedindeki bu malzemeyi sarf etmediği savunulmaktadır. Burada dikkat çekici olan husus, yetersizliğin ilk kararla başlatılmasıdır. Tutuklamaya dair ilk kararın yetersizliği onun görece yeterliliği anlamına da geldiğini unutmamak gerekir. Yurttaşların Ayrık Oydan beklentisi, yeterli/yetersizliğe tekabül eden hususların izahtan vareste tutulmasıdır.
“Bu davanın koşulları bağlamında orantılılık standardının uygulanmasının yoksunluğunu ve gerekçelendirme yoksunluğunu göz önünde bulundurarak, yerel mahkemeler Başvuru Sahibinin şiddet içeren olayları başlattığını gösterememiş ve dolayısıyla ilgili suçu işlediğine dair makul şüpheyi haklı gösterememiştir.” (5.p) Vargı analiz edildiğinde, tutuklamanın netice itibarıyla
a) orantılılık standartlarıyla bağdaşmaz ve
b) gerekçeden yoksun olduğu kanaatine varılmaktadır.
Burada dikkatten kaçmaması gereken önemli bir husus, mahkemenin başvurucunun şiddet içeren hadiseleri başlattığını gösterememiş olduğuna dair tespittir. Unutmadan ifade etmek gerekir, bu saptama tutuklamayı olayların başlatılması ile ilişkilendiren tüm tezlerin Ayrık Oy tarafından red edildiği manasına gelmektedir. Bu anlam eş zamanlı olarak, tutuklamanın bir başka amaca özgülendiğini red eden Karşı Oy’ un da Onaylayıcı Ayrık Oy’ la çeliştiği göreli alanı da içerir.
Başa dönecek olursak, bu yerel tutuklama kararının meşru addedilmesi için iç hukukun aradığı bir bulgudur ve iç hukuka göre tutuklama, kararı aradığı dayanağı bulamamış durumdadır. Başvurucu’nun üzerine atılı suçu işlediğine dair ikna edici bulgu eş zamanlı olarak tutuklamayı gerektiren bir olgu olduğu gözetildiğinde, bu bulgudan mahrumiyet özgürlüğün haksız yere kısıtlanmasını hem iç hukuka hem de Sözleşmenin korumaya aldığı düzenle bağdaşmamaktadır. Şiddetin başlatıcısı olunduğuna dair bir kanıtın yokluğu, tutuklama kararının asgari koşulu olan makul şüphenin olmadığı anlamına gelmektedir. Burada makul şüphe ile suçun işlendiğinde dair delil yokluğu neredeyse özdeş tutulmakta, tutuklama bu debi ve niteliğe erişmediği için standardın altında kalarak meşruluğunu yitirmektedir. Bu bakış açısı, iç hukuk zaviyesinden tutukluluğun hiç bir zaman meşruluk kazanmadığı anlamına gelmektedir. Bu yaklaşım tarzını çoğun görüşünden ayıran, Ayrık Oy’ un tutukluluğu iç hukuk üzerinden analiz ederek ve burada durarak tutukluluğun sebeplerini çürütmeye yönelik bir tutumdur.
Ancak orantılılık standardıyla nasıl ve ne şekilde bağdaşmaz olduğu ve bununla kast edilenin ne olduğu konusunda yapılmış bir testin varlığından söz etmek mümkün değildir. Ayrık Oy, bu konuda suskundur ve kamuoyunun sebep bağlamlı malumat gereksinimi muğlak bırakılmaktadır. Orantılılık, hakkın nisbileşmesi olasılığında devreye giren ve onun sınırlandırılmasını meşrulaştıran ayrıksı soyut koşulları izaha yarayan bir kavramdır. Bu koşulların tahakkuku halinde kısıtlamanın kabul edilebilir debide olduğu kabul edilir. Sorun bu standardın somutlaştırılmaması, somut olay bakımından tartışılmamasıdır. (b) ile lanse ettiğimiz gerekçe defosu ise bir sonraki cümle ile ayrıntılarına kavuşmaktadır. Unutmamak gerekir, yasal tabirlere yapılan gönderme veya onların tekrarı gerekçe olarak kabul görmemektedir ve sınır ötesi bir çok deneyim, yasal kavramlara yapılan gönderme ve tekrarları sanal veya sözde gerekçe addetmektedir. Ayrışan Oy bu yönüyle ikna edici olmaktan görece uzaktır.
“Ayrıca, kalıplaşmış ve basmakalıp sebepleri kullanarak, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun uzatılmasını haklı göstermek için yeterli gerekçe de sunmamışlardır (5.p) “şeklindeki tespit, gerekçe hakkı üzerinden vücuda gelen ihlalin tespitine mahsus önemli bir vargıdır. Onaylayıcı Ayrık Görüş, tutuklama ve onun devamlılığını sağlayan kararların, yeterli gerekçeye sahip olmadığı gibi, mevcut gerekçelerin matbu ve basmakalıp olarak nitelenen formda olduklarını da saptamaktadır. Bu tespit, haklıdır ve mahkemeler, aralarında Kavala Davası Kararı nın da bulunduğu binlerce kararda, bu alışkanlığı idame ettirmektedirler. Gerekçeye yönelik eleştiri iki yönlüdür. Bunlardan ilki; ayrıca ve açıkça tutuklayan ve tutuklamayı sürdürülebilir kılan kararların yetersiz gerekçeye dayanmasına yöneliktir. Bu analiz, tutukluluk ve onu sürdürülebilir kılan kararları gerekçeli olarak kabul etmekle birlikte, mevcut gerekçenin yetersiz olduğunu belirtmektedir. Bu, Çoğunluğun tutuklamanın temellendirilmediğine dair ihlal başvurusun konusuz kaldığına dair kararının aksine ve ona verilen yanıt olarak da anlaşılabilir.
Ayrık Oy göre, tutuklama ve ardılı kararların yaslandığı gerekçeler ikna edici ve inandırıcı nitelik ve debide değildir. Yetersizliğin, kendisini kalıplaşmış ve basmakalıp gerekçeler yoluyla var edip sürdürdüğü ayrıca ve açıkça dillendirilmektedir. Altı çizilen bir diğer husus, yetersizliğin yargılama öncesinden başlayıp, içine uzatılma kararlarını alarak, hem nicel hem nitel açıdan yaygınlaşarak derinleştiğine dair imadır. Öteki deyişle özgürlükten yoksunluğun, zaman ve mekan üzerinden yayıldığı ve ardışık yetersizlikler aracılığıyla konsolide olduğu saptanmaktadır. Aşkınlaşma burada, 5/1/c deki gerekçe koşulunu yerine getirmeden, Kavala’yı sistematik şekilde özgürlüğünden yoksun bıraktığı kabul edilmektedir.
Yetersizliğin ne olduğu, yetersizliğin bilhassa nerede ve hangi formda ortaya çıktığı, debi ve niteliği konusunda doyurucu bir bilgi sunulmamaktadır. Ayrık Oy, bu sorulara yeteri yanıtı vermediği için, temellendirme sendromu taşıdığını söylemek mümkündür. Buradan bakıldığında gerekçe hakkının ihlali suretiyle, Kavala’ nın özgürlük ve güvenlik hakkından yoksun bırakıldığına inanan bir görüşün, mutlaka özellik geliştiren bu yargılama defosunu ayrıntılı şekilde tartışması ve deşifre etmesi umulmaktadır. Ayrık Oy olumlu rolüne rağmen, muğlak ifadeler veya kavramlara yaptığı atıflarla, gerisinde istifade edilecek pedagojik bir materyal bırakmaktan imtina etmektedir.
Onaylayıcı Ayrık Görüş, hükme katılsa da adil yargılanma hakkının deontolojik ve demokratik denetçisi olmayı sürdürme yetkisine sahiptir. Ve çoğulcu ve çok işlevli bu denetim görevinin standartlara aykırılığı, hem kararın saygınlığını örseleyecek hem de nitelikli yargılanma hakkıyla bir çok noktada mücadele eden kararların, psikolojik direncini kıracaktır.
Psikolojik bu destek, kırılgan yargıçlık ruh ve bilinci üzerinde hafife alınmaması gereken bir güce erişebilmektedir. Unutmamak gerekir, yansızlık iletişimsizlik değildir ve yargıçlar, aralarında karşı oyun da bulunduğu bir çok özne ve nesne ile konuşabilmektedirler. Bu karşı oyun negatif etkisidir ve olumsuz bu etkinin, Sözleşme’nin korumaya aldığı özgürlükleri kaynağına hapsetmemesi için, Karşı Oy’un pozitif yükümlülükleri vardır. Toplumun zikredilen yükümlülükten beklentisi haddinden fazladır.
Karşı Oy’un gerekçe hakkına yönelen diğer eleştirisi ise, tutuklamanın devamına ilişkin olumsuz değerlendirmesidir. Karşı Oy, özellikle tutuklama kararını devam ettiren müteakip kararların tümünü içine alacak şekilde, onların basmakalıp ya da matbu gerekçeler içerdiğini tespit etmektedir. Matbu gerekçeyi: önceden hazırlanmış ve yargılanan olayla ilişkisini kesmiş veya kavramsal bir düzeyde kurmuş, öznellikten mahrum hemen her tutuklamada kes-yapıştır şeklinde tezahür eden kişi, yer, zaman ve olaydan soyut gerekçe olarak tanımlayabiliriz. Bu, temellendirmenin modifiye edilmesini, öznelleşmesini reddeden bir gerekçesizlik motifidir. Onu ayakta tutan karakter özellik, her an ve herkes için kullanılmaya hazır tutulması, hükmün niyet ve ard alanını gizleyebilme yeteneğine sahip, herkes her dosya veya talep için tekrarlanabilir olması, dahası nesnelliği temin etme gibi bir dert ve arayıştan mahrum olmasıdır. Aynılaştırma kültürünün temellendirme için öngördüğü, gerekçe ile bezenmiş, peçelenmiş bir gerekçesizlik formdur.
Matbu gerekçelerin, eş anlamlı veya aynı anlama gelen kelime kavram ve terimlerle ikame edilmesi, onun soyutluğunu bertaraf etmediği gibi öznelleştirmesi de olanaksızdır. Tutuklama pratiğinin zor zamanlarından miras kalan ve istisnasız tüm tutuklama kararlarının arkasında duran, geleneksel bu motif Karşı Oy’ un da dikkatini çekmektedir.
Basmakalıp gerekçe de matbu gerekçe ile aynı genetik atadan gelmektedir. Bu gerekçe motifinde de mahkeme tutuklamayı devam ettirirken ya da önceki yargısını sürdürülebilir kılarken, hazırladığı özgünlükten yoksun gerekçeyi tekrar eder. Bu tekrar, her defasında tekitten başka özgünlüğü olmayan bir şekilde kendini üreterek, çoğaltır ve tahkim eder. Karşı oy, yargısal bu hastalığa vurgu yaparken, tutuklama kararının varlığını, aynı soydan gelen bu iki gerekçesizlik motifine yaslandığının altını çizerek, hukuki değeri azımsanmayacak bir katkı sunmaktadır. Böylelikle, yeterli-yetersiz gerekçe ayırımını da ortadan kaldırmaktadır. Bu yaklaşım önünde sonunda öyle veya böyle, adil yargılanma hakkının, mahkeme boyutunun ima yoluyla vücuda getirdiği gerekçe hakkının, tutuklama ve türevini ihlale özgülendiğini dile getirmektedir.
Madde gerekçeye, 6. Maddeden bağımsız ve özel bir önem atfetmektedir. 5. Madde kişi özgürlüğü ve güvenliği söz konusu olduğunda, mahkemenin kişiyi özgürlüğünden neden yoksun bıraktığını özellikle ve öznel gerekçelerle izah etmeye icbar etmektedir. Kavala Kararı’ nda mahkeme heyetini bir araya getiren veya onu ittifak etmeye icbar eden, mahkemenin tutuklama kararını verirken ve devam ettirirken onu temelsiz bırakması ve bu temelsizliği sözde gerekçelerle lanse etmesidir. Karşı oyu onaylayıcı yapan da budur. Karşı oy, tutukluluğun devamına vasıta kılınan hukuka aykırılığın kendisini matbu ve basmakalıp gerekçesizlikle peçelediğini ima etmektedir.
Karşı oy, tartışmanın çoğulcu materyal üzerinden tartışılarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımının daha fazla ip ucu vermemesi, ya da doyurucu bir açıklamadan kaçınması yorumu metne görece sadık kalmaya zorlamaktadır.
“Sonuç olarak, sadece yerel mahkemeler tarafından sağlanan yeterli gerekçenin bulunmamasından kaynaklanan usule dayanarak 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine inanıyorum” demekle, ihlalin öznesi, şekli ile yeri konusundaki bilgi ile ihlale uğrayan soyut koşulun altı çizilerek bu fasla son verilmektedir ” Buna göre ihlale vücut veren, yerel mahkemelerin yetersiz gerekçeleri olup bu gerekçeler Sözleşme’nin güvenceye aldığı özgürlük ve güvenlik hakkını istisnaya uğratacak koşulların tahakkuk etmediğinden ötürü, 5/1/c bendi üzerinden ihlal edildiği belirtilmektedir. Burada 5/1 madde (c) bendi ile istisnaya uğratılması için aranan şartların gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmaktadır. (c) fıkrası özgürlüğün kısıtlanmasına onay veren istisnai bir düzenlemedir ve bu düzenlemenin işlerliğine ilişkin yerel mahkeme pratiği, öngörülen standartlarla uyumsuzdur.
5/4 maddenin ihlal edildiğine ilişkin olarak Ayrık Oy, AYM’ nin aşırı iş yüküne rağmen çoğunluğun görüşüne katıldığını beyan etmektedir. Cümle büyüteç altına alındığında aşırı iş yükü kavramının vitrine çıkarıldığını görüyoruz. Aşırı iş yükü kavram ve olgusu, AYM’ nin red kararından istifade eden savunmanın yaslandığı temel argümandır ve bu argümanın, olayda ihlali meşrulaştıracak bir mazerete dönüşmediği sonucuna varılmaktadır. Tutuklamanın tahammül sınırlarını defalarca aştığına dair şikayetin, AYM tarafından yoğun iş yükü nedeniyle makul sürede dikkate alınmamasını meşrulaştırmaya çalışan bu mazeretin yetersizliği ve ikna yeteneğinden mahrumiyeti, her iki görüşü aynı kavşak ve paydada buluşturan olgudur. Ortada bir gecikme olmakla birlikte, bu gecikmenin katlanılamayacak düzey ve debiye erişen iş yükünden neşet ettiğine dair kurtuluş beyinnesinin, mazerete dönüşme girişimi oluşturulan hatla göğüslenmiştir.
Ayrık Oy, Çoğunluğun ihlale karar verirken tutuklamayı zamansal açıdan kesitlere ayırdığını ve özellikle ihlalin vücuda gelmesinde, olağanüstü halin kaldırılmasından sonraki zaman diliminin etkili olduğuna özellikle atıf yapmaktadır. Savunmanın özellikle Altan, Alpay ve Akgün örnekleri[5] üzerinden, özellikle suçun niteliği ile de ilişkisini kurarak, ihlali tolare edilebilir sınırlara çekme girişimini fark eden Heyet, bu başvurunun geliştirdiği özelliği dikkate alarak önlemektedir. Heyet, geniş bir alana yayılan ihlalin, kendisini kamufle etme teşebbüsünü, ihlalin yoğunlaştığı zaman kesiti aracılığıyla enterne etmektedir.
Çoğunluk, ihlali olağanüstü hal rejiminden önce ve sonra olmak üzere ikiyi ayırmakta, sonraki zaman kesitinin ihlalin belirleyicisi ve tetikleyicisi olduğu sonucuna ulaşmaktadır. Böylelikle, savunmanın ısrarla Kavala Davası’ nı 5/4 üzerinden Altan, Alpay ve Akgün tecrübeleriyle aynılaştırma ve bu içtihatlara yaslanarak ihlalin sisteme sızmasını önlemektedir.
AİHM, savunmanın iki örneği aynılaştırarak ihlali aklama, gözden kaçırma girişimini, Kavala Davası’ nın geliştirdiği özellikleri açığa çıkararak önlenmektedir. Burada, olağanüstü halin yarattığı iş yükünün istismar edilme olasılığı ortadan kaldırılmaktadır. Kavala Davası’nı diğerlerinden ayıran, ihlal süresinin olağanüstü hali içine alan ve onu aşan bir zamana yayılmasıdır. Bu Başvurucu’ nun talep ettiği ve hukukun somut olay adaleti olarak tanımladığı adaleti tetikleyen öznelliktir.
AİHM, Kavala Davası’ndaki gecikme ile Altan ve Alpay ve Akgün Davalarındaki gecikme arasında özellikle zaman, mekan ve iş yükü üzerinden gelişen farklılığı keşfederek, Kavala’ nın tutukluluğun yasaya aykırılığı hakkında kısa sürede karar verilmesini talep hakkının ihlal edildiğini belirlemektedir. AİHM, davanın koşulları itibarıyla diğerlerinden farklılık arz ettiğini, dolayısıyla buradaki uzun sürenin sineye çekilecek bir süre olmadığını, Alpay, Altan ve Akgün tecrübelerinin emsal olamayacağına hükmetmektedir. Emsal olmaklık, öznellikler üzerinde gelişen benzerlikten başlayarak aynılaşmaya yaklaşan bir uygulanabilirlik kriterine denk gelir. Soyutlaşan somutluğun, aslına dönüşü benzer ve özdeşi üzerinden kendisini hukuken yeniden üretmesi olarak da tanımlanabilir. AİHM, anılan örnekler üzerinden gelişen çözümlerin, AYM’ ye verilen açık bir çek olmadığının altını çizmektedir. Başvurunun olağanüstü halin kalkması ile başvurunun değerlendirilmesi arasındaki sürenin iş yoğunluğu ile tolare edilmeyecek nitelik ve debide olduğunu benimserken, iş yükünü benzer ihlalleri peçeleyen otomatik mazeret olmaktan çıkarmaktadır.
Ayrık Görüş, İddianamenin eylemi anayasal düzene yönelen bir eylem olarak tavsif etse de AİHM’ in davayı darbe sonrası bir dava olarak kategorize etmesi, iki yaklaşım arasında zaman ve mekan üzerinden yaratılan anlamlı bir farklılıktır. Davanın niteliği ya da eylemin türü üzerinden gelişen bu ayrışma, ihlal başvurusunun bir bakıma karakter ve yazgısını da tayin ettiğini söylemek olasıdır.
Ayrık Oy, ihlali ağırlıklı belirleyen bu zaman kesitinin, Darbe’ den sonraya tekabül ettiğini dolayısıyla başvurunun darbe nedeniyle alınan tedbirlerle ilişkilendirildiğinde sonucun değişeceği konusunda kuşkuları olabileceğini belirtmektedir. Ayrık oy kurduğu bu cümle ile ihlalin varlığını benimsemekle birlikte, oluşturduğu gerekçelerle hükmü çelişki veya tereddütte bırakmaktadır. Bu teknik açıdan Ayrı Oy’ u bağlamından ve kimliğinden uzaklaştırmakta, Karşı Oy’ a dönüştürmektedir. Burada Yargıç Yüksel, hükmü bir başka zaviyeden desteklememekte aksine, altına imza attığı ihlal tespitini tereddüte düşürmekte, hükme beklenmedik bir kaos yaşatmaktadır. Bu değişikliği, beklenmedik sorunlara da yol açan kelebek etkisi şeklinde tanımlamak da mümkündür. Onaylayıcı Ayrık Oy’ dan beklenen, onayladığı hükmü farklı gerekçelerle teyit etmek veya farklı gerekçelerle tahkim etmekten başkası değildir.
“Mahkeme’nin Mehmet Hasan Altan, Şahin Alpay- Türkiye ve Akgün-Türkiye davalarında geliştirilen yaklaşımına dikkat çekmek zorundayım ve sonucun 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında alınan tedbirlerle aynı olup olmayacağına dair şüpheleri bulunduğunu” ifade eden Ayrık Oy, hükme katıldığını söyledikten sonra, her iki dava arasındaki benzerliği ima etmesi onaylayıcı tavrını da riske etmektedir. Oysa hükmü onaylayan görüş, bu andan itibaren ona sadık kalarak, onun gücünü örseleyen her ihtimali dillendirmekten ya da hükmün bu kısmına iştirak etmekten kesinlikle kaçınmalı, onu muhalefet şerhinin objektif kapsamına dahil etmelidir.
Gerekçenin hükmü desteklememesi, Onaylayıcı Ayrık Oy’ ayrık özelliğini yitirmesine, deforme olmasına yol açmaktadır. Görüşe ayrıklık karakterini veren gerekçedir ve gerekçe, çoğun görüşünden ayrı olmakla birlikte, hükümle uyumlu olmak ve onu desteklemekle yükümlüdür. Gerekçe, Ayrık oy’ un ifade biçimi ve onu var eden genetik özellikleri bahşeden bir ard alandır. Onu hafife almamak ve geçiştirmemektir. Gerekçe, hükmü örseleyerek gözetilme etkisini sığlaştırmamak ve kırmamak zorundadır. Tam tersi, onu çoğun görüşü ile uyuşmasa da çoğun gerekçelerinden daha çok besleyen ve destekleyen bir rol ve işlev üstlenmelidir. Gerekçeler arasında kimin daha çok hükmü konsolide edeceğine dair bir tahkim yarışıdır olup biten ve bu yarışın hüküm tahkim etmek dışında başka bir şans ve seçeneği yoktur. Bu standart ve misyondan ödün veren veya bu yükümlülüğü azaltan her oy, ayrıklık iddiasından feragat ederek, kendisini onaylayan durumuna indirger.
Çoğun ile Ayrık Oy arasında gerekçe üzerinden gelişen rekabetin hedefi, kimin daha çok hükmü beslediği ve tahkim ettiği noktasındaki hukukilik ve rasyonellik yarışıdır. İki görüşün bu rekabeti hükmü pekiştirmek ve hükmü onaylamakla mahduttur. Bir kere hükmü onaylayan ayrık oy bu sözüne sadık kalmak, onu daha çok tahkim etmek için çaba sarf etmekle ödevlidir. Bir başka olasılık aracılığıyla onaylananı pekiştirmek, Onaylayıcı Ayrık Oy’ un önündeki biricik seçenektir. Bu seçenekten adını alan Ayrık Oy, hem hükmü onaylamak, hem de hükmün gerçek ve doğruluğunu kuşkulu kılacak olasılıklara yaslanamaz. Aksini düşünmek görüşün onaylayan karakterini kuşkulu hale getirir.
Gerekçe bu durumda hükmü mütereddit hale getirir. Ortada onaylanmış bir hüküm olmakla birlikte, onu destekleyen ve pekiştiren bir gerekçe yerine, hükümle uyumsuz ve onu kuşkulu hale getiren bir gerekçenin varlığından söz etmek mümkündür. Bu takdirde, gerekçesi olmayan veya sözde ayrık bir gerekçeye sahip onaylayıcı görüşten söz edilebilir. Bu seçenek, karşımıza iki sorun çıkarır. Gerekçenin bağlayıcı olduğu bir sistemde, onaylayıcı görüşü gerekçesiz veya sıfır gerekçeli hale getirir. Bu tartışılması gereken önemli teorik ve kuramsal bir soruna dönüşür. Ancak gerekçe hükmün objektif kapsamına dahil değil şeklindeki bir seçenekte, ya da gerekçenin bağlayıcı olmadığı bir olasılıkta da otorite hüküm olduğu için ihlal tespiti sorunu tek başına göğüsler. Bu olasılıkta da onaylayıcı ayrık görüş, ayrık görüş olmaktan çıkarak yoluna onaylayıcı olarak devam eder.
Muhalefet Şerhi
AİHM,” mevcut davada şikâyet edilen tedbirlerin, Sözleşme’nin 18. maddesine aykırı şekilde, gizli bir amacı, yani Başvuru Sahibini susturma amacını, takip ettiğinin ve makul bir şüphenin ötesinde alındığının doğruluğunu ortaya koyulduğunu düşünmektedir. Ayrıca, Mahkeme başvuran aleyhine alınan suçlamalar göz önüne alınacak olursa, itiraz edilen tedbirlerin, insan hakları savunucularının çalışmaları üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olabileceği kanaatindedir. Sonuç olarak, Mahkeme başvuranın hürriyetinin kısıtlanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) Maddesinde öngörüldüğü gibi, onu suç işlediğine dair makul bir şüpheye dayanarak yetkili bir hukuk makamı huzuruna getirmekten ziyade, başka amaçlar için tatbik edildiği sonucuna vardığını(215 p.).” belirtmektedir.
Yargıç Yüksel ise “6.Başvuranın, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesiyle bağlantılı 18. Maddesi kapsamındaki şikâyeti ile ilgili olarak, çoğunluğun bu hükmün ihlal edildiğine dair görüşüne katılmıyorum. Çoğunluk, mevcut davada şikâyet edilen önlemlerin, Sözleşme’nin 18. maddesine aykırı olarak, gizli bir amaç izlediği “makul bir şüphenin ötesinde” oluşturulduğunu düşünmektedir.” şeklindeki vargısıyla, Mahkeme ile arasında 18. Madde üzerinden oluşan karşıtlığı/çelişkiyi dile getirmektedir.
AİHM, tutuklamanın muhakemenin amaç ve hedefini güvenceye almak yerine, bir başka amaca özgülendiğini, dolayısıyla Sözleşme’ nin 18. Maddesinin ihlal edildiğini tespit ederken, Karşı Oy, tutuklamanın, aksine makul bir şüphenin ötesinde gizli bir amaca ve ajandaya sahip olmadığında sebat etmektedir.
Bileşenlerden birinin, hükümle yolunu çelişerek ayırması kendisini muhalefet şerhi olarak lanse etmektedir. Yargılayanların, hüküm üzerinden ayrışmaları, ayrılanın etkisizliği ile sonuçlanan bir çelişkiye neden olmaktadır. Bu çelişki muhalefet şerhini gözetilemez hale getirmektedir.
Bu bölüm, muhalefet şerhini motive eden nedenleri, izlediği metodolojik yöntem ve araçlarla ve ulaştığı sonucu anlamaya çalışacaktır.
Sözleşme’ nin 18. Maddesi; “haklara getirilecek kısıtlamaların sınırlandırılması “ başlığını taşımakta, ve Sözleşme’nin güvenceye aldığı hakların sonuncusu olarak konuşlanmaktadır. Sözleşme yapısal olarak öncelikle, hak veya özgürlüğü tanımlanmakta daha sonra, temel hak dışında tutulan durum, istisna veya sınırlamalara yer vermeyi tercih etmektedir. Böylelikle kısıtlama belirgin sınırlara hapsedilip, onların hadlerini aşarak hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaları önlenmektedir. Hakka getirilen kısıtlamaların boyutlanmasını engelleyerek, onları kendilerine ayrılan zeminde kalmaya zorlamakta, sınırları aşan uygulamaları da kolaylıkla saptayıp, Sözleşme’ nin içine çekmeyi ve burada tutmayı hedeflemektedir. 18. Madde bu bağlamda; hak ve özgürlükleri kısıtlayan, istisnaların durması gereken ya da ilişmemesi gereken yeri işaret etmeye adanmış bir ömür olarak tanımlanabilir.
madde bu rol ve işlevini yerine getirirken, kısıtlamalarla temin edilmek istenen amaç kriterinden yararlanmakta, kısıtlanın sınırlarını aşıp aşmadığı ya da kuralı tehdit eder bir boyuta erişip erişmediğini, amacı sorgulayarak sınamaktadır. Kısıtlamayı motive eden amacı analiz etmek, kısıtlamanın gizli ajandasına ve saklı yüzüne ulaşmak geliştirilen tecrübe/testlerle mümkün olmaktadır.
Madde bir hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamanın ruhundan ne denli fire verdiğini tespite özgülenmektedir. Düzenleme, testi aşamayan veya tolare edilemez boyutlara ulaşan kısıtlamaları, hak ve özgürlükleri bertaraf etmeye özgülenen ihlal formları olarak enterne etmektedir. 18. Madde buradan bakıldığında Sözleşme’nin üzerinde titrediği hak ve özgürlüklere yönelen ayrıksı kısıtlamaların tolare sınırları içinde kalıp kalmadığını, Sözleşme’nin kendisine verdiği yetkiye istinaden korumaya alan bir denge ve denetleme aparatıdır. Buradan bakıldığında kısıtlamaların ikili bir hayat yaşayıp yaşamadığına ilişkin bir sınama faaliyetinin etkin araçlarındandır.
Sözleşme, hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öngörülen amaç ve hedeflere uygun olmasını ummaktadır. Böylece Sözleşme’ nin hak ve özgürlüklere getirdiği kısıtlamaları, kısıtlayarak kuralın istisnaların gölgesinde kalarak unutulmasını veya yozlaşmasını önlemektedir. İstisnalar, bu yaklaşım tarzına göre kuralın tahkim eden acil çıkışlarıdır. Acil çıkışları, kısıtlamaların muhtemel iki yüzlülüğünü deşifre ederek, kural ile istisna arasındaki gerilimin, derinleşerek kaosa dönüşmesini önlemektedir. Burada istisnayla hak ve özgürlükler bir miktar kısıtlanarak, kuralın yarattığı baskının kuralı ortadan kaldırması önlenmektedir. Bu yönüyle 18. Madde, kısıtlamaları denetleyerek, kısıtlamanın Sözleşme Hukuku’nun dışına çıkmasını, başka amaçlara özgülenmesini önler. Bu yönüyle kuralı kısıtlayan istisnaları disipline ederek, ruhun veya özün sertliğini muhafaza etmesine destek sağlar.
AİHM, hak ve özgürlüklerin sömürülmemesi için yaptığı buluşlardan biri, Sözleşme’ ye ait kavramları istismar yasağını hayata geçiren Özerk Kavramlar Doktrinidir. Bu Doktrin, yerel yargı yerlerinin, Sözleşme’ nin kavramlarına atfettiği anlamın, yine Sözleşme’yi yorumlayan pratiklerle sınanarak, Sözleşme’nin içinde tutulmasını sağlamaktadır. Böylelikle yerelin kavramları başka amaçlara özgülemek için eğip bükmesini önleyerek, kavramların genetik yapılarını korumalarını temin etmektedir.
madde, bu korumacı bu düzeneğin oluşturduğu araçlardan biri olup 17. Madde ile aynı yolu yürümektedir. 17. Madde Kuralların istismar edilmesini önlerken; 18 madde, ondan farklı olarak özgürlüklere getirilen ve onları AKD beklentileri doğrultusunda kısıtlayan istisnaların, aşırı yorumlarla alanlarını hak ve özgürlükler aleyhine genişletmelerini önleyen özel bir düzenlemedir.
Bu derece önemli, dar yorumlandığında hak ve özgürlüklerin serpilmesine ve alan genişleterek güçlenmesine, geniş yorumlandığında ise hak ve özgürlüklerin yaşam alanını büzen, onları halsiz ve mecalsiz bırakan bu düzenleme, çoğulun vücuda getirdiği karar ile muhalefet şerhi arasındaki mücadelenin bir başka alanıdır. Öteki deyişle, Mahkeme ile Karşı Oy arasındaki bu karşıtlık, aynı zamanda 18. Maddenin güvenceye aldığı kural-istisna arasındaki saldırmazlık anlaşmasının ihlal edilip edilmediğinin yansıma veya tezahür biçimidir.
Burada AİHM, 5/1 madde ile güvenceye alınan güvenlik ve özgürlük hakkının, aşkınlaşan kısıtlamalar üzerinden ihlal edildiğine hükmederken, Karşı Oy kısıtlamaların hukukun içinde kaldığını, öteki deyişle 18. Maddenin ihlal edilmediğinde sebat etmektedir.
paragraf “ Mevcut davada şikayet edilen önlemlerin, AİHS’nin 18. maddesine aykırı bir amaç izlediğini tespit etmek için ispat yükümlülüğü gerekliliğini göz önünde bulundurarak, bu hükmün ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli gerekçe görmüyorum.” demektedir. Yargıç Yüksel Çoğunluğun, Sözleşme’ nin 5/1 maddesi ile bağlantılı olarak 18. Maddesinin ihlal edildiğine dair kabulüne katılmadığını ifade ederken, bu görüşünü, 5/1 maddenin ihlal edildiğine dair ikna edici inandırıcı bir ispat vasıtasının yokluğuna ve yeterli temel bulunmadığı gerekçesine yaslamaktadır.
Karşı oyun bu cümlesini bileşenlerine ayırdığımızda, cümlenin iki unsur üzerinde konuşlandığı görülmektedir. Bunlardan ilki; “ ispat külfeti uyarınca” diğeri ise “ihlal edildiğine dair yeterli temel bulunmadığına” ilişkin kavramlardır. İhlal tespitinin, tutuklamanın başka bir amaca hizmet ettiğine dair yeterli gerekçeye dayanmadığı iddiası, ispat yükümlülüğü ile birlikte gözetildiğinde optimum anlamına kavuşmaktadır. Dolayısıyla ispat yükümlülüğü ile ihlal gerekçelerinin yetersizliği arasında bir bütün parça ilişkisi mevcuttur ve ihlal gerekçelerinin yetersizliği, ispat yükümlülüğünden özerk olarak değerlendirilemez. Karşı Oy’ un tutuklamanın gizli bir ajandaya sahip olduğuna ilişkin çoğunluk yaklaşımını çürütmede, ispat yükümlülüğünden yararlandığının gözden kaçırılmaması gerekir. Buradan bakıldığında, ispat yükümlülüğü gerekliliğinden anlaşılması gerekenin ne olduğu izaha muhtaçtır.
Karşı Oy’ a göre, Kavala’ nın 18. Maddeye aykırı olarak tutuklandığından söz edilebilmesi için ne kanıt ne de yeterli gerekçe mevcuttur. Tutuklamanın, makul şüphenin ötesinde, bir amaç için gerçekleştiğinin sübutu için, ispat yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerekir.
İspat yükümlüsünün kim olacağı meselesi önem arz etmektedir. Karşı Oy, öznenin kim olduğu konusunu yanıtsız bıraksa da yükümlünün kaideten AİHM olmadığı izahtan varestedir. Kavram üzerinden bir argüman geliştirmek icab ederse; atası “yük” olan bu kavram, ispat külfeti altındaki kişilere izafe edilen ve yerine getirilmediği zaman, vakıayı ilelebet kuşkulu bırakan veya vakanın gerçek ve doğru olmadığı sonucunu doğuran bir taşıma sorumluluğuna tekabül eder. Taşınan, ihlalin gerçek ve doğru olduğu konusundaki ispat yüküdür. Yükün nasıl ve ne ile taşınacağını ispat hakkı, taşınmasını ise ispat araçları belirlemektedir. Buradan bakıldığında, bu söylemin muhatabı hiç kuşkusuz başvurucudur. Karşı Oy, Başvurucu’ nun şikayete konu önlemlere, gizli bir amacın gerçekleştirilmesi için başvurulduğunu ispat etmesini beklenmektedir.
İspat yükümlülüğü ile kast edilenin ne olduğunun anlaşılabilmesi için, Çoğun Görüşü ile özdeşleşen Gerekçeli Karar’ ın ilgili bölümlerinden yararlanmak kaçınılmazdır. Gerekçeli Karar’ ın sıklıkla değindiği ispat yükümlülüğü meselesini çözme ve biçimlendirmede dayandığı Merabishvili Kararı’ dır. Anılan tecrübe, AİHM’ in ispat sahasındaki rol ve işlevinin usul, esas ve araçlarını açıklığa kavuşturan, ispat yükümlülüğü üzerine geliştirilmiş ve bağlayıcı birden çok tecrübenin kristalize olmuş halidir. Zikredilen içtihatlar hakkında asgari bir bilgiye sahip olmadan, Karşı Oy ile Mahkeme arasında ispat külfeti üzerinden gelişen krizin anlaşılması ve değerlendirilmesi mümkün değildir.
AİHM, anılan kararın 309. Paragrafında; tutuklamanın, peçelenmiş bir amaca haiz olup olmadığının, iki kriter üzerinden sınanarak açığa çıkarılması gerektiğine hükmetmektedir. Mahkeme bu değerlendirme yapılırken yerleşik kanıt standardı ve yaklaşımının göz ardı edilmemesi gerektiğini özellikle anımsatmaktadır(310 p). İçtihat, ispat külfetinin taraflara mutlak şekilde yüklenmesini önlemekte, Mahkeme’ nin gerektiğinde resen materyal toplama yetkisine haiz olduğunu, müdahalenin ispat güçlüğü çekilen özel durumlarda derinleşebileceğini belirtmektedir. (311 p). Bu vesileyle Mahkeme’nin, Başvurucu’ nun katkısı ile yetinmeyerek, hükümetten leh veya aleyhe malzeme tedarik etmesine fırsat verilmektedir.
Hükümetin böyle bir talebi karşılamak mecburiyeti olmamakla birlikte, talebi karşılamaması veya bundan makul olmayan bir sebepten ötürü kaçınması halinde, AİHM’e negatif bu tutumdan sonuçlar çıkarma yetkisi verilmektedir. Mahkeme, çıkarım yetkisini bağlamsal faktörlerle birleştirebilir (312 p). Anılan yetki sınırlıdır ve bu çıkarımlardan biri de başvurucunun iddiasının red veya kabulü şeklindedir (313 p.).
Mahkeme çıkarım yetkisini kullanırken, herhangi bir formül ile bağlı olmadığını dile getirmektedir (315 p). Belirtilen sebeplerle AİHM, 18. Madde bağlamlı şikayetlerde, özel bir ispat standardı uygulaması veya ispatı doğrudan yönetmekten özellikle kaçınmaktadır(316 p). Böylelikle, özgürlük ve güvenlik hakkını sınırlandıran ayrıksı olgu ve durumların haddini aşıp aşmadığını, olabildiğince geniş bir alanda özgürce ve geliştirdiği ve sınırsız araç ve yöntemlerle belirlemeye çalışmaktadır. Bu yaklaşımı tetikleyen, tutuklamanın kendisine ayrılan kulvarda kalmasını sağlamak bu sınırları genişletmesi ya da bu kulvarı terk etmesi halinde, terkin gerçekleşme biçimi ve şeklini özgürce belirlemekten kaynaklıdır.
Bu yaklaşımla temin edilmek istenen, tutuklamanın, başka amaca hizmet etmesini motive eden sebeplerle etkin, verimli ve de caydırıcı şekilde mücadele etmektir. Aksi halde kuytu ve koyaklara gizlenen peçelenmiş bu amacı açığa çıkarmak mümkün değildir. AİHM, sapmalarla mücadelede özerktir, onları Sözleşme’nin içinde tutmak, hukukun içine çekmede standart önermez, metodoloji sunmaz. Mahkeme, etkin mücadelenin objektif kapsamını olabildiğince genişletmektedir. Özellikle 317. paragrafta, yargılanan olayla ilgili medya raporları, uluslararası gözlemci, sivil toplum kuruluşlarının raporları, açıklamalar ile diğer uluslararası mahkeme kararlarının gerçeğe erişme ve kuşkuyla mücadelede istifade edilecek malzeme olarak nitelemektedir.
Bu ispat araçlarının kapsamına, dava dışı öznelerin görev tanımına sadık kalarak elde ettikleri bilgi, belge, gözlem, mütalaa ve raporları alacak şekilde genişletilmesi manasına gelmektedir. Bu yaklaşım, sadece ispatın sübjektif kapsamının Başvurucu ile tahdit edilmediği gibi ispat araçlarının da özellik geliştirerek olabildiğince geniş bir bantta çeşitlendiği manasına gelmektedir. Sapmalarla etkin ve verimli bir mücadelenin ispat sahasındaki tezahürü olan bu bakış açısı anlamlı ve kararlıdır.
AİHM’ in Başvurucu’ yu ispat sahasında tek başına bırakarak, 18. Maddenin ihlal iddiasının ispat yükümlülüğünü üstleneceği anlamına gelmektedir ve buradan hareketle Mahkeme, can alıcı noktalarda ihlalin varlığını dosyanın her yerine ve özellikle iddianamenin derinliklerine inerek saptamakta tereddüt etmemiştir. İddianame, Hüküm için sapmaların yoğunlaştığı zaman ve mekanın tecessüsüdür. Bu ispat yükümlüsü üzerinden gelişen tartışmanın AİHM yararına sonlandığını göstermektedir.
Karşı Oy, ihlal tespiti için yeterli gerekçe bulunmadığını iddia ederken, eş zamanlı olarak 18. Maddenin ihlali için bir miktar nedenin varlığını da kabul etmektedir. Yetersizlik, standartlarla belirlenen debi ve niteliğe erişememek anlamına geldiği gözetildiğinde, eşiğin altında kalan ve yetersizlik olarak lanse edilen “nitel ve niceliğin” göreli bir yeterliliğe de tekabül ettiğinin dikkatten kaçmaması gerekir. Bu kısım yetersiz olsa da, 18. Maddenin ihlaline dair göreli bir kabulü içerdiği aşikardır. Bu kabul, tutukluluğun bir noktadan sonra göreli de olsa temelsiz kalarak, yetersizlik ölçüsünde tutuklamanın açıklanmayan veya bilinmeyen bir nedene yaslandığı konusundaki kuşkuları derinleştirmektedir.
Bir iddia temelsiz ise yoruma davetiye çıkarır, dahası spekülasyona açık bir alan haline gelir. Bu olgu, Karşı Oy’ un karşıtlığından dil veya yetersizlik kavramı üzerinden verdiği fireye ya da sertliğinden verdiği esaslı bir ödüne tekabül eder. Bu vazgeçme, aynı zamanda Karşı Oy ile Hüküm arasındaki makasın, Hüküm lehine genişlemesi anlamına gelir.
Tutuklama, yetersiz gerekçeye dayanıyorsa, yetersizlik veya gerekçe yoksunluğu neye hizmet ediyor? Şeklindeki bir soruya verilecek cevap, tutuklamanın amaç, hedef ve sebepleri ile arasındaki bağın kurulması veya soyutlanmasına göre farklılık arz edecektir. AİHS 5. Madde, tutuklamanın, onu motive eden nedenlerle yoğun, yaygın ve sürdürülebilir bir ilişki kurmasını beklemektedir. Kişi özgürlüğünün kısıtlanması, gerekçe standartlarıyla uyumlu olduğunda, 18. Madde bu ilişkiyi doğrulayıp destekleyecektir. Bu durumda 18. Maddeyi ihlal riski büyük ölçüde minimize edilmiş olacaktır.
Tutuklama gerekçeleri standartlarla çeliştiğinde veya bağdaşmaz hale geldiğinde, 18. Maddenin ihlal riski artacaktır. Özgürlük ve Güvenlik hakkını yetersiz, şablon veya basma kalıp gerekçelerle ihlal eden, kısıtlama için çizilen sınır ve haddi aştığı kabul edilen bir tutuklamanın, temelsiz kaldığı ölçüde neye hizmet ettiğini yanıtlaması beklenmektedir. Oysa Şerh’ in böyle bir soruya yanıt aramadığı anlaşılmaktadır. Yetersizliğe özel ve sınırlı bir anlam yüklemek, sapmaların yarattığı etki ve sonuçlar gözetildiğinde savunulamaz hale gelmektedir.
Aşkınlığın, ard alanıyla bağının koparılması, ihlali sebepten soyut bir sapmaya dönüştürür. İhlal bu durumda nesepsiz ve etkisiz bir ihlal olarak kalır. 18. Madde bu durumda, muhtemel sapmalar için açık hedef haline gelir. Onaylayıcı Ayrık Görüş, tutuklamanın hem yetersiz hem de basmakalıp gerekçelere yaslandığını ifade etmektedir. Bir gerekçe basmakalıp ise, tutuklama ayakta kalacak desteği bulamıyor yahut umulduğu kadar gerekçe servis edemiyorsa; kısıtlama ile amaç arasındaki illiyet bağının zayıfladığının ya da gerekçenin simbiyotik bu yaşam tarzını ayakta tutacak nitel ve nicelikten yoksun kaldığının kabulü gerekir. Ortada amacın teşhis ve tanınmasını zorlaştıran ya da ereğin şekil ve şemail üzerinde spekülasyona yol açan bir suskunluk hali veyahut yoksunluğun sebebiyet verdiği işlevsizlik mevzubahistir.
18.madde; Sözleşme’ nin korumaya aldığı hak ve özgürlüklere, Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar öngörüldükleri amaç dışında uygulanmayacağını vazetmektedir. Görüldüğü üzere “amaç”, 18. Madde ile 5. Madde arasındaki krizi sevk ve idare eden ya da aşkınlık ile ölçülülük arasındaki sert mücadelenin kazananını ilan edecek biricik ölçüttür.
Kısıtlamanın öngörülen sınırlar içinde kalabilmesi, özgülendiği amaca sadık kalmasına bağlıdır. Amaç, özgürlüğü kısıtlayan irade veya işlemin Sözleşme’ ye sadakatini ölçen turnusol, tutuklamanın mutasyona uğrayıp uğramadığını belirlemeye yarayan araçtır. Amacın sınırları zorlaması, genişlemesi, başkalaşması ve değişikliğe uğraması tutuklamayı dayanaktan yoksun hale getirecektir.
Karşı Oy şikayet edilen önlemlerin, AİHS’nin 18. maddesine aykırı bir amaç izlediğini tespit etmek için ispat yükümlülüğü gerekliliğini göz önünde bulundurulduğunda bu hükmün ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli gerekçe bulunmadığı kanaatindedir. Bu tutuklamanın amacına sadık kaldığı anlamına gelmektedir. Amaca sadakatin soyut bir söylem olmaktan çıkması için yeterli, makul ve meşru gerekçelere yaslanması gerekir. İddia veya yargının temellendirilmesinin, her şeyden azade etik bir değeri vardır. İhlal için yeter gerekçe yoksa, bu yetersizliğin nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiğinin saptanması, ihlal kuşkusu üzerindeki sisin aralanması için yaşamsaldır.
Madde neden ihlal edilmemiştir ? sorusu, bu kararın çevresinde meydana gelen her tartışmanın ilgi duyacağı bir sualdir. Bu soru hem AİHM hem de Karşı Oyun yanıtlaması gereken bir forma dönüşebilmektedir. Olumsuzu ispat, yükümlü veya yükümlüleri zorlasa da, sırtlanması gereken bir ödev olmayı sürdürmektedir. Söylemin kolaylığını, ispatın güçlüğü dengelemektedir. Bu da kısıtlamanın hoyratlığı ile sınırlamanın disiplini arasındaki dengenin korunması ve sürdürülmesinin ispat sahasındaki yansıma biçimidir.
Muhalefet Oyu, neyin veya nelerin tutuklamayı meşru hale getirdiğini ya da 5/1 deki kısıtlamanın belirsiz özne veya nesneye neden hizmet etmediğini, sıradan bir gerekçeyle değil, Sözleşme’ nin öngördüğü gerekçe biçimiyle temellendirmesi beklenmektedir. Beklenti skalasının muhtelif yerlerinde konuşlanan ve her birinin ayrı bir beklentisi olan öznelere, umarlarıyla bağdaşır bir temel arz edilmesi iddianın yükümlülüğüdür. İleride sıkça ve derinliğine tartışılacağı üzere, tutuklamanın Sözleşme ile kendisine çizilen sınırları ihlal etmesi veya yükümlülüklerini yerine getirmemesi tek başına 18. Maddenin ihlali manasına gelmeyeceği, 18. Maddenin ihlalinden söz edilebilmesi için daha fazla ve özerk gerekçelerin varlığına gereksinim duyulması, Karşı Oy’ un bu yükümlülüğünü bertaraf etmemektedir. Her şeye rağmen iki gerekçesizlik modeli arasında aynı soydan gelmelerinden ötürü genetik bir akrabalık vardır ve bu onlardan birinin, her an diğerine evirilmesi veya diğerini tetiklemesi mümkündür. Dolayısıyla anları yek diğerinden soyutlama fikrine mesafeli yaklaşılmalıdır.
Karşı Oy, Merabishvili Kararı’na atıfta bulunarak değerlendirmenin bu kararda belirtilen kriterlere uygun olarak ve “yasal delillere” dayandırılması gerektiğini öne sürerek, AİHM’ e ispat yöntem, araçları ile dayanaklarını hatırlatmaktadır. Hatırlatma özü itibarıyla şekillendirici bir nüfuz olarak da okunabilir.
Merabishvili Kararı, tartışmalara bu kez başka bir açıdan önemli bir katkı sunmaktadır. Bu kararda özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edilmesi, tek başına 18 maddenin ihlal edildiği manasına gelmeyeceği, bunun için, ihlalin 18. Madde ile korunan hukuki yarara ayrıca, açıkça ve doğrudan saldırması beklenmektedir. Bu 5. Madde ile 18.madde arasında yaratılan başat farktır. Kişinin 5. Maddeden neşet eden özgürlük ve güvenlik hakkının standartlara aykırı olarak kısıtlanması, 18. maddenin ihlalini motive eden bir eden değildir. 18. Madde ile 5. Maddenin ihlalleri arasında neden sonuç ilişkisi bulunmamakta veya ilk ihlal, ikinci ihlalin koşulu olmaktan çıkarılmaktadır. İkisi arasında bir akrabalık olmakla birlikte, ihlal açısından bir çok kıstas üzerinden geliştirilmiş farklılıklar mevcuttur. Bunlardan başat olanlarını; kısıtlamaların bir başka amaca ve art niyetli olarak hizmet etmesi şeklinde betimlemek mümkündür. (219 p)
AİHM, somut olayda ihlalin kendisini muhtelif formlarda gerçekleştirdiğini saptamaktadır. Öteki deyişle, 18. Maddeyi hedefleyen performansların mevcudiyetini zaman, özne, nesne ve mekan olmak üzere özerk ve özellikli sebepler üzerinden gösterdikleri anlaşılmaktadır. Bu gerekçeler arasında 5. Madde ile ilgili ihlal biçimleri yer almamaktadır. Karşı Oy, incelemenin bu özellikler ve ölçütler üzerinden gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmektedir. AİHM, yerel Mahkeme’ nin, ihlal kuşkusuna konu performansını belirlediği bu ölçütler üzerinden incelemektedir.
İnceleme, ihlal için lazım gelen özel bir amacın kazısını yapmaya özgülenmekte ya da yerel yargı kararı üzerindeki ihlal kuşkusunu aşmaya adanan bir performansa tekabül etmektedir. AHİM ile Karşı Oy arasında, İnceleme’ nin görev tanımı ile amaç ve hedefleri üzerinden gelişen bir karşıtlığından söz edilemez. Aşkınlığın başka amaca hizmet edip etmediğine ilişkin kanıtların izlerini sürmek, bu incelemenin bir başka yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün AİHM tarafından yerine getirildiğine dair makul çabadan söz etmek mümkündür.
Karşı Oy, AİHS’nin 5. maddesi ile bağlantılı olarak, 18. madde uyarınca bir şikayet olduğu durumlarda, Mahkeme, öncelikle başvuranın özgürlükten yoksun bırakılmasının, Sözleşme ile uyumlu bir amaç izleyip izlemediğini incelemesi gerektiğini belirtmektedir. Bu yaklaşımıyla olası bir kuşku halinde AİHM’ in öncelikle; tutuklamanın sözleşme ile öngörülen bir amaca özgülenip özgülenmediğinin belirlenmesini istemektedir. Bu incelemenin yapılabilmesi için, 18. Madde ile ilgili bir ihlal iddiasının varlığı gerekmektedir. Böyle bir iddianın tespiti halinde, ortada 5. Maddeyi motive eden kabul edilebilir bir amaç olup olmadığının tespiti zorunludur.
İkinci olarak; yetkililerin eylemlerinin uygunsuz gerekçelerle yönlendirildiğine dair kanıt bulunup bulundurulmadığının test edilmesi gerektiği anımsatılmaktadır. Burada uygunsuz gerekçe ile kast edilenin ne olduğuna dair bir açıklama bulunmamakla birlikte, bunun 18.Maddeyi motive eden ya da örtülü amaca hizmet eden gerekçeler ya da Sözleşme karşıtı veya standartlarla uyumsuz gerekçe sapmaları olduğu izahtan varestedir.
Burada bağdaşmaz veya bağlamından koparılmış yahut uygunsuz gerekçelere atfedilen özel bir misyondan söz edilmektedir. O misyon, yetkililere ait eylemleri fiilen yönlendirmedir. Yönlendirme, gerekçeye tevdi edilen bir ödevdir ve bu ödev, 18. Maddenin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından tayin edicidir. Yönlendirme: eylemin izleyeceği rota ve güzergahı belirleyerek buradan ilerlemeye teşvik eden birden çok eylemin konsorsiyumundan oluşan mürekkep bir eyleme tekabül eder. Bunu bağlamıyla ilişkilendirdiğimizde, burada kendisine rota ve güzergah çizilen yetkililerin eylemidir. Yetkililerin eylemi ile kast edilen, tutuklama kararından başkası değildir. O halde tutuklama eyleminin uygunsuz veya meşru olmayan gerekçelerle yönlendirildiği ya da motive edildiğine dair bir kanıta ulaşmamız gerekir. Karşı Oy, eylem ile gerekçeler arasında yönlendirme olgusu üzerinden kurulan bir ilişki olup olmadığı ve bu ilişkinin neye hizmet ettiğinin belirlenmesini, bir ispat konusu olarak belirlemekte ve bunu kanıtlama görevinin AİHM’ e ait olduğunu iddia etmektedir.
Karşı Oy, AİHM ispat yükümlüsü olarak, ispat ödevi kapsamında hangi araçlardan yararlanması gerektiği ve ispat sahasının sınırlarının nasıl ve ne şekilde çizildiğine dair atıflar dışında bir veri arz etmemektedir. Gerekçe sapmaları/uygunsuz gerekçelerin ne olduğu ve somut olayda 18. Madde lehine veya 5. Madde aleyhine tahakkuk edip etmediği meselesini Karşı Oy, “ikinci uzuv” olarak nitelemekte ve “Bu ikinci uzvun incelenmesi, davanın özel koşullarına bağlıdır ve aşağıdaki nedenlerden dolayı bu tür nedenlerin mevcut davada mevcut olmadığına inanıyorum.” Şeklindeki cümle ile tutuklamayı motive eden, yönlendiren uygunsuz bir gerekçenin mevcut olmadığını belirtmektedir.
Karşı Oy, yerel mahkemenin, tutuklamanın gerekçelendirmesi ödevini yetersiz gerekçelere müsteniden ihlal ettiğini kabul etmektedir. Bu kabul, Kavala’ nın ispat hakkını kullanmasını önlemektedir. Öteki deyişle, tutuklama yetersiz gerekçelerden ötürü bir temellendirme sendromu yaşadığı için, Kavala’ nın bu tutuklamaya yönelme ve ona saldırma hakkını objektif bir zeminden mahrum bırakmaktadır. Dolayısıyla Karşı Oy gerekçe sapmasını red etmek yerine, uygunsuz olarak nitelenen bu gerekçelerin 18. Maddenin çiğnenmesindeki tahrik ve teşvik eden rol ve işlevi üzerinde durmakta, bu niyet ve eylemin sorgulanması gerektiğine ima etmektedir.
Tutuklamanın bir zemine yaslandığı kabul edilse bile bu zemin standartlarla bağdaşmaz olduğu için, varsayımsaldır ve tutuklamayı ayakta tutacak nitelik ve debide değildir. Bu yaklaşım tarzı Sözleşme’ nin iki düzenlemesini her şeye rağmen aynı paydada buluşturmaktadır. Meşruiyetini yitiren bir tutuklamanın yarattığı krizle, 18. Maddeyi de etkisine alacağı kabul edilmelidir. Öteki deyişle, her ne kadar ihlalleri motive eden nedenler farklı olsa da, krizin müsebbibi meşruiyetini yitiren tutuklamadan başkası değildir. Meşruiyetini yitiren tutuklama özgülendiği amaçla yolunu ayırmış demektir.
Meşruiyetini yitiren tutuklamanın, bir başka saik veya etkenle kurduğu ittifakın yarattığı komplikasyonun hedefi sınırları zorlanan kısıtlamadır. Ancak bu yeterli görülmemektedir. Burada aranan uygunsuz gerekçedir. Peşine düşülen ve varlığı şart koşulan uyumsuz ve uygunsuz olan spesifik bir gerekçesizlik motifidir. AİHM’ in belirlediği ve betimlediği gerekçesizlik motiflerinin dışında kalan sıra dışı gerekçedir bu. Onu emsallerinden ayıran 18. Maddedeki özellikli amaca yaptığı özgün, özel ve sıradışı hizmetten başkası değildir.
Bir gerekçesizlik motifi hem 5. Madde ile korunan değerlere yönelebilir, hem de 18. Madde ile korunan bir hukuki yarara saldırabilir. Tasavvur edilen gerekçenin kabiliyeti, sinesindeki gizilgücü ile birden çok hüküm ve değeri ihlal edebilen yeti ve yeteneğinde gizlidir. Bu hibrit gerekçesizlik modeli istisnaidir ve her daim rol üstlenmesi, her koşulda sahne alması beklenmemelidir. Bu gerekçesizlik ayrıksı olduğu için prestij sahibidir. Olayımızda ne Karşı Oy ne de AİHM böyle bir motiften söz etmemekte, aksine her iki ihlali besleyen ve tahrik eden gerekçe sapmalarının farklılığına işaret etmektedirler.
Karşı Oy, hem tutuklamanın dayandığı gerekçelerin doyurucu olmadığını öne sürmekte hem de dayanılan gerekçelerin 18. Maddeyi işler kılan bir nitelik ve debide olmadığını öne sürmektedir. Karşı oyun, standartlarla uyumsuzluğunu kabul ettiği bu gerekçelerden yola çıkarak, ihlal iddiasının hamili Kavala’ veya AİHM’ ye ihlalin varlığını ispat beklentisine girmesi, gerekçe hakkı-kanun yolu ilişkisini de ıskalayan bir çelişkiye tekabül etmektedir.
Yetersiz yahut basmakalıp bir gerekçenin, 18. Madde ile korunan amaca hizmet etmeyen bir gerekçe olarak kabulü zordur. Matbu veya basmakalıp gerekçelerin Kavala’ nın ihlalin tespitini isteme hakkını kullanması için lazım gelen datayı/içeriği sunmadığı aşikardır. Böyle bir gerekçeye dayanarak, ihlalin olmadığını söylemek veya basmakalıp veya matbu temellere dayanarak ihlal olmadığını savunmak mümkün olmamalıdır.
Bunlar bir kenara Karşı Oy tutuklamanın özgülendiği amacın gerekçe aracılığıyla ihlal edilmediğini aşağıdaki sebeplere yaslamaktadır.
Karşı Oy; insan hakları savunucularının hem Avrupa Komisyonu ile işbirlikleri hem de üye devletlerde insan haklarının korunması, geliştirilmesi ile savunulmasına yönelik katkılarıyla özel rollerine özel önem atfettiğini belirtmektedir. Karşı Oy, insan hakları savunucularına atfettiği değeri, ilki Avrupa Konseyi ile yaptıkları işbirliği, ikincisi üye devletlerdeki insan haklarını kurumsallaştırmadaki özel rolleri olmak üzere iki ölçüt üzerinden belirlemektedir. İkinci ölçüt, kendisini insan haklarına katkı, insan haklarını geliştirme ve savunma şeklinde üç şekilde karakterize etmektedir.
Bu betimleme Karşı Oy’ un perspektifinden çizilen bir insan hakları savunucusu portresine tekabül etmektedir. Tasvir edilen bu kimliğe atfedilen rol ve işlev insan haklarını kurumsallaştırma çabaları ile bu çabaları en üst seviyede koruyan düzenek, organizasyon ve kurumsal yapıyla işbirliği kurma ve geliştirme olduğunu söylemek mümkündür. Karşı oy insan hakları savunucusuna özel bir önem atfetmektedir ve özel bu önem, onun insan haklarını geliştirme ve koruma yoluyla verdiği katkı belirlemektedir. Rol ve işlev üzerine kurulu bu tasvir veya kimlik, bir insan hakları savunucusunun tecessüs şeklidir.
Bu standart, başvurucunun kimliği rol ve işlevini sınayacak soyut bir norma tekabül etmektedir. Bu soyut koşul, somut olayın ihtiyacı olan optimum koşulu tedarik etmektedir. Başvurucu Kavala’ nın tasvir edilen bu soyut koşul/standardın tarif ve tasnif ettiği kimlikle ne denli uyuştuğu, çizilen bu motif baz alınarak tayin ve tespit edilmektedir. Bu tarif veya tavsifin üzerinde durmamamızın sebebi, tipiklik tarafından kullanılacak bir materyal olmasıdır.
Kavala’ nın somut olaydaki rol ve işlevini açığa çıkaracak, kim olduğunu, kime, neye ve nasıl hizmet ettiğini veya kimliğinin teşhis ve tanınmasına yarayacak optimum bilgiye erişerek, oradan da tipikliğin ihtiyacı olan olguya ulaşacaktır. Anılan soyutlamanın nihai hedefi, 18. Maddeye işlerlik kazandıran veya onu motive eden amacı gün yüzüne çıkarmaktır. Karşı Oy, bu başlıkta ve özellikle uyguladığı bu testle; Kavala’ nın kimliğinden hareketle rol ve işlevini sorgulayıp, ona yönelen tutuklamanın niyete, amaç ve sebeplere erişmeyi hedeflemektedir. Amaç-özne ilişkisinden hareketle, büyüteç altına alınan amacın meşruiyeti sorgulanacaktır.
Sonuç itibarıyla, a) insan hakları savunucusu olmanın asgari koşulu nedir? b) bu koşullar başvurucunun şahsında tahakkuk etmiş midir? c) tutuklama bu rol ve işleviyle başvurucuyu hedefliyor mu? d) hedefliyorsa bu yönelme 18. Maddenin objektif kapsamı içinde kalan bir kalkışma mıdır? Şeklindeki bir dizi sorunun yanıtlanabilmesi Karşı Oy’ un kısa, sıradan görünen ancak hayati olan cümlesine nüfuz edilmesine bağlıdır. Bu tümce, tartışmanın manivelasıdır ve kavranmadan Karşı Oy’ un anlaşılması güçtür.
Karşı Oy “Ancak benim görüşüme göre, Mahkemenin bir aktivistin gözaltına alınmasını incelediği ilk Türk davası olan bu dava, Türkiye’de genel olarak insan hakları aktivizmi hakkında bir dava olarak kolayca önerilemez.” demekle AİHM’ in, Türkiye aleyhine bir aktivistin tutukluluğuyla ilgili olarak incelediği ilk dava olan bu davanın, Türkiye’ de insan hakları aktivizmiyle [ilgili] bir dava olarak önerilemeyeceğini belirtmektedir. Önermek, kabul edilmesi umulan bir şeyi, kişiyi, iddiayı, olguyu öne çıkarmaktır. Önermek, temellendirilmiş, temellendirilmesi gereken bir kabul beklentisidir.
Karşı Oy bu yaklaşımıyla Türkiye aleyhine açılan bu davanın teşhis ve tanınmasına yarayan özellikleri tespit etmektedir. Buna göre bu dava, AİHM perspektifinden yapılan okumayla; a) bir insan hakları aktivistin gözaltına alınmasını konu edinmektedir. b) Konusu itibarıyla Türkiye aleyhine açılan ilk davadır. AİHM böyle tanımlasa da esasında genel olarak dava; kolaylıkla ve genel olarak Türkiye de bir insan hakları aktivizmiyle ilgili bir dava olarak önerilemez niteliktedir. Bu iddiada altı çizilmesi gereken iki husus vardır ve bunlardan ilki, “genel olarak” ikincisi ise “kolaylıkla” kavramıdır. Karşı Oy bu iki kavrama basarak, bu davanın yerelde bir aktivizm özelliği taşımadığını izah etmektedir.
Burada “genel olarak” kavramı, kurala tekabül etmektedir. Davanın, kaideten bir insan hakları aktivizmini konu edinen özelliklere sahip olmadığı anlamına gelmektedir. Kuralın olduğu yerde, her daim bir istisna vardır ve bu istisna ya eylemli veya hukukidir. Buradan bakıldığında Karşı Oy, genel olarak davanın anılan özelliklere sahip olmadığının altını çizerken, esasında ayrıksı da olsa aktivizmi konu edinen yerel örnek olabileceği ihtimalini de gözetmektedir. Genel olarak ve kolaylıkla ifade etmek, bir marj bırakmak göreceli eylemek olarak da okunabilir.
Kural aynı cümlede “kolaylıkla” kavramı ile tahkim edilmektedir. Kolaylıkla, hedefe hiç bir güçlükle karşılaşmadan ulaşmak anlamındadır. Buradan bakıldığında, güç de olsa başvurucunun bir aktivist olabileceğini kabul eden bir ifade tarzıdır. Karşı Oy’ un sertliği genel ve kolaylıkla sözcükleri üzerinden seyrelerek yumuşamaktadır. Bu seyrelme, Karşı Oy’ un her şeye rağmen mutlak olmaktan imtina ettiği, AİHM’le bir kopuş yaşamaktan kaçındığına da delalet etmektedir.
Ona göre, bu dava kolaylıkla ve kaideten aktivizmi ve aktivisti konu edinen bir dava olarak kabul göremez.
Ancak kavramı, ilk cümleye yüklenen olumlu değeri, ikinci cümle ile Kavala aleyhine istisnaya uğratan bir rol üstlenmektedir. Bu beride olup bitenin, sınır ötesinde betimlenen ve tanımlananla özdeş olmadığının ifade tarzıdır. Dahası somut olay ile soyut koşulun bağdaşmadığına ilişkin tezi sırtlayan dibacedir. Fakat veya ama ile başlayan her cümle, ya bir olgu ya durum ya da istisna üzerinden hakkı kısıtlayacağı veya tartışmamın üzerinde yürüyeceği kodlar hakkında ip ucu verir.
Karşı Oy; “Mevcut dava bağlamında, başvuranın faaliyetleri daha geniş bir analizin bir parçası olarak değerlendirilmelidir.” Şeklindeki ifadesiyle özne hakkında nihai bir teşhise varmak için, nesne ve eylemin parçası olduğu bir bütünün büyüteç altına alınmasını, olgulara ayrılmasını istemektedir. Bütünün ayrıştırılarak, başvurucu ile eylemlerinin bütün içindeki rol ve işlevinin lokal ve likit hale getirilmesi arzulanmaktadır. Bu bütün hiç kuşkusuz Gezi Olaylarıdır. Gezi Olayı nitelendirilmeden onun uzantısı veya bileşeni addedilen eylemlerin tanımlanması mümkün görülmemektedir. Başvurucu’ nun kim olduğuna hükmedebilmek için neler yaptığından yola çıkmak, özneye kimliğini veren eylem veya nesneyi bileşenleri üzerinden çözümlemeyi önermektedir. Dahası geniş olay ve olguların bir parçası olan özne ve eyleminin, büyük fotoğraf okunması suretiyle açığa çıkarılması önerilmektedir.
Önerilen akıl yürütülürken tümelden tekile, genelden özele, etkenden etkiye varmayı amaç ve hedef edinen, kalitatif/nitel bir çözümlemedir. Burada başvurucunun faaliyetleri, geniş bir çözümlemenin parçası olarak tanımlanmaktadır. Etkiyi yaratan bir amil olarak görülmektedir. Burada etken/amil konusunda, AHİM ve Karşı Oy arasında bir karşıtlık mevcuttur ve Karşı Oy enerjisini etkenin bir insan hakları aktivitesi olmadığına harcamaktadır. Geniş analiz bu parçayı teşhis ve tanımlamaya adanmalı, bunu hedeflemelidir. Tahayyül ve tasavvur edilen analiz, sıradan bir analiz değil, başvurucunun faaliyetlerini merkez alan ancak onunla yetinmeyen bu faaliyetlerin irtibatlı olduğu ilişkiler ve özneler ağını içine alacak genişlikteki çözümlemedir.
Karşı Oy, başvurucunun faaliyetlerinin niteliğinin belirlenmesi için izlenmesi gereken metodolojinin ip uçlarını verdikten sonra “Bu bağlamda, çoğunluğun, başvuranın ilk ve süregelen tutukluluğunun, gizli bir amaç izlediği, yani onu bir insan hakları savunucusu ve STK aktivisti olarak sessizliğe indirgemek olduğu sonucuna katılmıyorum.” demektedir. Bu vargı AİHM’in hükme dönüşen kabulünü reddetmektedir. Reddedilenleri;
a) başvurucunun ilk ve temadi eden tutukluluğun mevcudiyeti,
b) tutukluluğun bir insan hakları savunucusu ve STK aktivistini susturmaya özgülenmesi şeklindeki olgulardır.
Burada (a) ile karakterize edilen husus, (b) sonucunun elde edilmesine hizmet etmektedir ya da (a), (b) nin öncülü ve öncelidir. Karşı Oy (a) ile (b) arasındaki bu sebep sonuç ilişkisini ya da illiyet bağını reddetmektedir. Anılan şıklar veya olgular arasındaki illiyet bağının kabulü, tutuklamanın 18. Madde ile konulan sınırları bir başka amaç için ihlal edildiği manasına gelir ve tutuklama başvurucunun faaliyetlerini sonlandırmaya ve kendisini susturmayı hedeflediği için, amaç unsurunu suiistimal ederek sapmaya dönüşmektedir.
Karşı Oy, yetersiz gerekçeye dayalı tutuklama kararının varlığını kabul etmesine rağmen, bu yoksunluğun sıradan bir yetersizlikten öte bir rol ve işleve sahip olmadığını belirtmektedir. Burada kritik olan, tutuklamayı ayakta tutmayan, tutamayan bir gerekçesizliğin genel ve soyut bir ihlal olarak kabulüdür. Bir tutuklama, dayanaktan yoksun veya yeterli bir gerekçeye dayanmıyorsa, gerisinde bırakılan boşlukla neyin hedeflediğinin de tartışılması beklenmektedir. Kasıtlı bir yetersizliğin masum, öylesine veya olağan bir gerekçe defosu olarak aklanması olanaksızdır ve böyle bir temelsizlik gerisinde bıraktığı gerekçe açığı ölçüsünde amaç ve hedef tartışmasına/sorgulamasına konu edilmelidir. Şablon gerekçe, sıfır gerekçe ile özdeş, yetersiz gerekçe ile aynı değildir. Sıfır gerekçe ile yetersiz gerekçe arasında tutuklamanın amacının tayini bakımından bir fark olmalıdır. Bireyi yıllarca özgürlüğünden yoksun bırakan gerekçelerin peşinen masum sayılmaları gerekçe hukukunun reddettiği bir yaklaşımdır. Defolu gerekçelerin yarattığı tutuklamaya kuşkuyla bakılması, kısıtlamaların hukukun içinde kalması gerektiğini vazeden bir sistemin beklentisidir. Gerekçe tutuklama üzerindeki kuşkuların dağıtılması için yapılan buluştur ve olaydaki tartışmaların son bulması gerekçe-hedef-amaç ilişkisinin doğru okunması ve ağırlıklı olarak burada durularak çözüm aranmalıdır.
Devam edelim, Karşı oy, çoğunluk görüşüne atıfta bulunarak, tutuklamanın başka bir amaca ve bilhassa başvurucunun, insan haklarını koruma ve geliştirme etkinliğini hedeflemediğini öne sürerken, bu görüşünü temellendirmemektedir. Elimizde, muhalefet şerhini bu şekilde düşünmeye icbar eden bir gerekçe bulunmamaktadır. Ortada sadece 5. Maddenin 18. Madde ile çizilen sınırların berisinde kaldığını, tutuklamanın bir başka amaca hizmet etmediğini, daha somut bir ifadeyle Kavala’ nın aktivizmini hedefleyen bir erek taşımadığını söylemekle yetinen soyut bir ifade mevcuttur. Gerekçesiz bu vargı, kendisini denetime kapattığı için ikna edici ve inandırıcı olma yükümlülüğünden kaçınmaktadır. Toplumun yargıyı denetlemesi açık muhakeme, gerekçe ve hükmün açık tefhimi gibi usuli araçlarla mümkün olabilmektedir ve bu davada açık muhakeme ve açık tefhim gerekçesizliğin yarattığı bilgilenme yetmezliğini aşmaktan uzaktır.
Gerekçeden yoksun bir vargının, yargıya dönüşmesi tartışmalıdır. Gerekçesiz tutuklama ve hükmün akıbeti iç hukukta yeterince tartışılmadığı gibi Hüküm ve Karşı Oy’ da tutuklamanın genetiğini belirleyen bu meseleye önemiyle uyumlu bir ağırlık vermemiştir. Temelsizlik, bizi çoğunluk görüşü üzerinden, muhalefetin ard alanını olası nedencelerini aramaya icbar etmektedir.
Çoğunluğun iddiası, tutukluluğun istismar edildiğine dairdir ve bu oldukça ciddi bir iddiadır. İddianın karşısına temellendirilmemiş bir redle çıkmak, gerekçe hakkını muhalefet şerhi aracılığıyla ihlal etmekle kalmamakta, nesnellik kuşkularını besleyen bir ark da inşa etmektedir. Muhalefet Şerhi, tutuklamanın Sözleşme’ ye sadık kaldığını savunmaktadır. Yarışan tezlerin üçüncü göz tarafından nesnel olarak değerlendirilmesi, ikisinin de tartışmanın üzerinde yürüyeceği bir gerekçe arz etmelerine bağlıdır. Tutuklamanın yozlaştığını belirleyen hüküm, yargıyı denetlemeye yarar argümanı arz ederken, muhalefetin bundan kaçınması, muhalefet şerhi ile Başvurucu arasındaki güven ilişkisini örselemektedir. Gerekçenin geliştirdiği özelliklerden en önemlisi, yargıcın nesnelliğini sınamaya yarayan materyal servis etmesidir. Yargıcın olası nesnellik krizini önlemesi, yargının demokratik denetimini sağlamaya yarayan materyali arz etmesine bağlıdır. Avrupa Kamu Düzeni’ ne şeffaflık sözü veren bir Mahkeme ve bileşenlerini bu ödevden muaf tutan bir istisnai norm bulunmamaktadır. Gerekçe arz edilmeden veya sınanacak materyal olmadan yargıcın nesnelliğini sınamak imkansız hale gelmektedir. Nesnellik testinin ihtiyacını karşılamayan bir görüş, yargıcı da içine çeken bir yansızlık sorununa dönüşmektedir.
Muhalefet Şerhi ikinci olarak; “ başvurucunun tutukluluğu ile insan haklarını geliştiren ve koruyan insan hakları savunucularının özel rolü arasında bir bağlantı olduğundan şüpheliyim” demektedir. Bu tümce bir önceki nedencenin özne odaklı veya özne bağlamlı varyantıdır. İlk nedence insan hakları savunusu veya aktivizmi konu edinirken, bu cümle hak savunucusu ile özel rolü arasındaki ilişkisizliği vurgulamaya odaklanmaktadır. Bu cümle ile Karşı Oy, Kavala’ nın bir insan hakları savunucusu kimliğinin şüpheli olduğunu açıkça ifade etmektedir. Bir önceki paragrafta, eylem, rol, işlev veya aktivizmini kuşkulu bulan Muhalefet Şerhi, bu burada ise Başvurucu’ nun sıfat ve kimliğini sorgulamakta, açıkça ve ayrıca başvurucunun insan hakları aktivisti olduğundan emin olmadığını belirtmektedir. Karşı Oy, başvurucu/ özne ile fonksiyon arasındaki bağı sorgulamakta olayda bu bağın varlığından kuşku duymaktadır.
İnsan haklarını korumak ve kollamak faaliyeti başvurucuya dokunulmazlık sağlayan bir politik değişiklik veya toplumsal değişimi hedefleyen rol ve işlevdir. Onun bir aktivist olarak kabul edilebilmesi, insan haklarını koruyan ve geliştiren bir faaliyetin öznesi olması koşuluna bağlıdır. Anılan bağın yoğun bir şüpheye maruz kalması, başvurucunun, meşruiyeti kabul edilen eylemlerinden alacağı umulan korumadan mahrum bırakılması demektir. Yoksunluk aynı zamanda, tutuklamanın insan hakları alanındaki faaliyeti/aktivizmi kısıtlamaya, enterne etmeye özgülendiğine dair iddiayı da temelsiz bırakacak veya kuşkulu hale getirecektir. Özne ile eylem, aktivist (insan hakları geliştiricisi ve savunucusu) ile aktivizm (insan haklarını geliştirme ve savunma özel rolü) arasındaki bağın kuşkular kolonisine teslim edilmesi, tutuklama ile başka amaç arasındaki illiyet bağının kurulmasını önlemek demektir. Özel Rol ile Başvurucu arasındaki ilişkinin şüphenin giderilmesine değin kesilmesi, eş zamanlı olarak özne ile suçlama arasındaki bağın örülmesinin ilk adımı ve koşuludur. Bu noktadan sonra, aktivizmin ve aktivistin yazgısının iddianame tarafından belirlenmesine onay vermektir.
İddianame bu haliyle aktivisti ve aktivizmi mahkum etmeye özgülenen kuşkular bütünüdür. Karşı Oy’ un kuşkusunu tetikleyen, temellendirilmediği ihlal hükmü tarafından teyit edilen iddianamenin şüpheleridir. Şüpheye dayanarak, ceza davası açılması olasıdır ama, kısıtlamaların (sürdürülebilir tutuklamanın) öngörülen amaç dışına çıkmadığına dair kati bir yargıya varılamaz. Ya da ithamın şüpheleriyle hareket edilerek, 18. maddenin ihlal edilmediğini ima etmek, Başvurucu’ nun şikayetlerini Sözleşme perspektifinden görmemeyi tercih etmektir. Kuşku, kuşkuyla aşılmaz. Olsa olsa kuşkuyu derinleştirir. Yargı kuşkular arasında tercih yapamaz. Aksi bir tutum, olağanüstü ya da ayrıksı bir temellendirme performansı gerektirir. Umulan performans esirgendiği sürece, temelsizlikten nemalanan tutuklamaya konforlu bir alan bırakılmış olur.
Karşı Oy, ayrıca “Çoğunluğun belirttiği gibi, başvuran Gezi Parkı olaylarında önemli rol oynayan bir aktivisttir.” Şeklindeki kabulüyle Başvurucu’nun öylesine değil, nitelikli bir aktivist olduğunun altını çizmektedir. Önem: değerlendirmenin ortaya çıkardığı hukuki bir kıymettir. Bu kıymeti vücuda getiren bir çok faktör olmalıdır. Olayda Başvurucu’ nun rolüne atfedilen bu değerin, duygusal, bilişsel, sosyal veya hukuksal hangi parametrelerden beslendiği merak konusudur. Öneme genetik özelliğini veren bu parametrelerdir. Rolü önemli hale getiren gerçekleştiği zaman mekan ve kişiler nezdindeki tecessüs biçimidir. Onu değerli kılan zaman mekan ve kişilerle kurduğu ilişkiler ağıdır. Tutuklamanın öngörülen amaca sadık kalıp kalmadığı, Başvurucu’ nun rolünü kıymete tahvil eden genetik bu özelliklerdir. Burada Karşı Oy’ un özellikle bu rolün araçsal değerini ortaya koyacak ikna edici ve inandırıcı bir parantez açması beklenmektedir. Bu rolün sahici mi yoksa yapay mı olduğuna bağlı olarak, tutuklamanın özgülediği amacın belirlenmesi açısından da anlamlıdır.
Karşı Oy devamla “Sivil itaatsizlikle bu olayları bir başlangıç noktası olarak tanıtmak ve daha sonra fiziksel tesisler, mali destek ve uluslararası temaslar sağlayarak genel kaos yaratmak amacıyla bu eylemlerin ülke geneline yayılmasını teşvik etmekle suçlandı.” demek suretiyle iddianamenin gözüyle Başvurucu’ nun olaylardaki rol ve işlevini somutlaştırmakta lokal ve likit hale getirmektedir. Karşı Oy bu suçlamaları baz alarak, Başvurucu’ ya atfettiği özel rolü betimlemektedir. İddianameden özerk bir anlatım mevcut olmadığına ve de iddianame referans alındığına göre, Başvurucunun Gezi Parkı Olayları’ ndaki rol ve işlevi iddianamenin anlatısıyla mahduttur.
Bu anlatı; Başvurucu’yu sivil itaatsizlikle başlayan içine fiziksel alanlar, maddi destek ve uluslararası temaslar sağlayıp, olayların ülke geneline yayılmasını genelleştirilmiş bir kaosun yaratıcısı ve zanlısı olarak takdim etmektedir. Başvurucunun aktivistliği bu söylem ve içerik baz alındığında, zaman ve mekanla sınırlıdır ve sınırın berisinde kalan sadece sivil itaatsizlikle özdeşleşen eylemlerdir.
Başvurucu aktivisttir ancak, ancak üstlendiği rol ve işlev aktivistliğin objektif kapsamı dışındadır ve bu da onun bu kimliğini zanlıya tahvil etmektedir. Olayın içine can ve mala yönelen tehdidi alacak şekilde boyutlanması ve sivil itaatsizlik sınırlarını aşması, Başvurucu’ yu kriminalleştirerek usul hukukunun öznesi haline getirmektedir. Metamorfoza uğrama iddianamenin jargonudur ve Karşı Oy iddianameyi referans alarak kimlik ile eyleme yönelen tahkikata meşruluk atfetmektedir.
Karşı Oy’ a göre “Çoğunluğun belirttiği gibi, bu olaylardan kaynaklanan ciddi aksamalar ve önemli ölçüde can kaybı göz önüne alındığında, bu olaylarla ilgili soruşturma yürütmek tamamen meşru olmuştur” Meşrudur ve bu meşruiyet Çoğunluğun da içselleştirdiği bir kabule yaslanmaktadır. AİHM’ in gerekçeli kararının 221 .paragrafına yaslanan Karşı Oy, Çoğunlukla eylemlerin soruşturmayı meşru kılacak bir niteliğe dönüştüğü konusunda hem fikir olduğunu belirtmektedir. 221. Paragrafa baktığımızda; Mahkeme’ ye göre tedbirin amacı Gezi Olayları ve Darbe Girişimi’yle ilgili soruşturma yürütmek ve başvuranın atfedilen cürmü işleyip işlemediğini tespit etmektir.
AİHM “Bu iki olaydan kaynaklanan ciddi karmaşa ve kayda değer can kaybı göz önüne alındığında, bu olaylarla ilgili soruşturma yürütmek tamamen meşrudur. Ayrıca, darbe girişiminin ülke genelinde acil durum ilan edilmesine yol açtığı da göz ardı edilmemelidir.” Şeklinde bir saptama yapmaktadır. Görülüyor ki her iki görüşün iddianamenin konusu ile ilgili bir çelişkileri bulunmamaktadır.
AİHM, soruşturma makamlarının en başından itibaren, başvuru sahibinin Gezi olayları ve darbe girişimi sırasında meydana gelen halk düzensizliğine katıldığı varsayımıyla ilgilenmediği kanaatindedir. Bu tespit AİHM’ in, Karşı Oy’ la bir önceki paragrafta kurulan ittifakın sonudur. AHİM, Başvurucu’ nun aktivist kimliğini muhafaza ettiğini, pozisyonunu koruduğunu, rol ve işlevinin herhangi bir değişiklik ve başkalaşıma uğramadığını, yeni olanın geciken soruşturma olduğunu ima etmektedir. Soruşturmayı hedef alan bu saptama, açık ve net olarak iddianame ile aktivizmin kriminalleştirildiğini, tedricen ve kanıtları tüketerek ortaya koymaktadır. Yerel adli işlem ve kararların olgulara atfettiği anlam, Sözleşme’ nin güvenceye aldığı özgürlük ve güvenlik hakkını hedeflemesinden ötürü istisnai bir müdahaleyle çürütülmektedir.
Böylelikle tedbir ile olaylar arasındaki olması gereken bağını tesis edecek meşru bir gerekçenin mevcut olmadığı ima edilmektedir. Karşı Oy, her nedense AİHM ile kendisi arasındaki çelişkiyi besleyen bu noktayı atlamaktadır. Soruşturmanın bu iki olaya gerçekleştikleri zamanda ilgisiz kalmaları ya da bunlarla vaktinde ilgilenmemesi dahası, Başvurucu’ nun konuyla ilgili bilgisine müracaat edilmemesi, tutuklama ile soruşturma arasında olması gereken nedensellik ilişkisini tartışmalı kılmaktadır. Kuşkunun derdest olması, tedbirin amaç hedef ve karakteriyle ilgili tartışmaları alevlendirmektedir.
Karşı Oy bu konuda suskundur. Ondan beklenen meşru soruşturma ile tutuklama arasındaki bağın zaman üzerinden, nasıl ve ne şekilde kurulduğuna dair ikna edici ve inandırıcı kanıtlar ortaya koymaktır. Bu onun görevidir ve bu yükümlülüğü azaltamaz, ortadan kaldıramaz. Tedbir: meşru bir soruşturmanın hedefleriyle buluşması için başvurulan ve istifade edilen onlarca deontolojik muhakeme araç ve teminatından biridir. Bu yönüyle tedbirin/ tutuklamanın soruşturma ile zaman, mekan ve özne üzerinden ikna edici ve inandırıcı bir ilişki kurması beklenmektedir. Soruşturma ile betimlenen teması kuramamış bir tutuklama, gerekçesiz ise veya yeterli gerekçeyi de servis edemiyorsa neye hizmet ettiğinin merak edilmesi gerekir. Geriye ihmal veya tesadüf kalmaktadır ve her iki seçenek de konuyu temellendirmede başvurulacak argüman olmaktan uzaktır.
Unutmamak gerekir. Karşı Oy almaşık bir hükümdür ve bu hüküm etkisiz olsa da bir başka olasılığın varlığını anımsatan alternatif gerçeklik arayışıdır. Dolayısıyla tüm etkisizliğine inat, bir başka olasılığın ya da verimliliğin ısıtılan kuluçkası olarak anlaşılmalıdır. Hükme akıl veren bu alternatifin, AİHM’ e önerdiği ayrıntılı analizi yaparak, hükümle girdiği düelloyu yarışa dönüştürmeliydi. Hüküm, soruşturma ile tutuklama arasındaki ilişkisizliği teyit eden bir gerekçe arz etmektedir ve Karşı Oy’ un en azından bu gerekçeleri, panzehir gerekçelerle nötralize edilmesi, çürütmesi umulmaktadır.
İddianamenin, Başvurucu’ nun kanunun koruduğu faaliyetlere yaslanması ve tutuklama ile iddianame fasılasız ve nizasız geniş bir zaman kesitinin girmesi, onca zamana iki delilin sığdırılması, soruşturma-özne ilişkisini sunileştirmektedir. Başvurucu aleyhine olan kuşkular, araya giren zaman nedeniyle içtenliğini yitirmektedir. Olayların çapı, derinliği ile yaygınlığına yapılan vurgudan beslenen meşruiyetin, Başvurucuyla ilgisini yoğunlaştırıp, yaygınlaştırarak hükme dönüşmesi beklenirken, vakit kazanması/tüketmesi, doğrudanlık ilkesinin beklentileri ve kaygılarını da berhava eden bir yerel yoruma tekabül eder. Yorum; tutuklamanın, iddianameden beklentilerini tartışılır hale getirmekte, soruşturmadan özerk ve soruşturmadan başka bir amaca hizmet eder bir mecraya sürüklemektedir.
Soruşturmanın meşru olması, tutuklamanın yetersiz gerekçelere yaslandığı gerçeğini örtbas edememektedir. Böyle bir söylem, yetersiz gerekçeye dayalı tutuklamanın, iddianamenin söylemiyle temellendirilmesi, eksiğin iddianame metni ile ikmal etmesi demektir. Değişen rol ve işlevle beraber, tahkikatın bu değişikliği hedeflemesi meşrulaşmakta, dolayısıyla tutuklama da bu referanstan beslendiği için 5. Madde ile belirlenen sınırların dahilinde kalmaktadır. Bu açıkça söylenmese de tutuklamanın meşru bir iddiaya dayalı olduğu sonucuna çağrı yapmaktadır. Bu başlangıçta yetersiz gerekçeye dayanan bir tutuklamanın meşru bir iddiaya dayanan gerekçeye tahvili anlamına gelmektedir. Bu Karşı Oy’ un stabil olmadığı, iki seçeneğin yaratacağı etki ve sonuçların hısımlığını kestirememekten neşet ettiği izlenimi doğurmaktadır.
Unutulmaması gereken bir diğer husus, başvurucunun aşkınlaşan faaliyetlerinin meşru bir soruşturmaya konu olduğunun kabulüyle, tutuklamanın meşru bir temele yaslanması yahut kabul edilebilir gerekçelerden beslenmesi aynı şeyler değildir. Burada sorgulanması gereken, sorgulanan; tutuklamanın meşru bir sebebe dayanmasından ziyade, gayrimeşru bir amaca hizmet edip etmediği ya da Sözleşme’yi dolanan gizli bir ajandaya sahip olup olmadığıdır. Karşı Oy bu paragrafta, soruşturmanın meşruiyeti ile tutuklamanın, meşru gerekçeyle temellendirilmesi ya da tutuklamanın yapay gerekçelerle bir başka amaca yönlendirilmesi arasındaki farkı izahtan vareste tutmaktadır.
Okuyucu veya ilgilinin Karşı Oy’ dan beklentisi, ardıl paragrafa geçmeden burada parantez açarak, iddianamenin meşruiyeti ile tutuklamanın 5. Maddenin erekleriyle uyumluluğunu veya bu amacı aşacak bir teşebbüste bulunmadığını salık verdiği metodolojiyle açıklamaktır. İddianamenin başvurucuya atfettiği cürüm ile tutuklama arasındaki bağın kurulması veya tutuklamanın bu tahkikata belirtilen nedenlerle katkı sunarak özgürlüğü kısıtladığını izahtan imtina etmesi Karşı Oy’ un anlaşılmasını güçleştirmektedir.
Muhalefet Şerhi, iddianame’ nin başvurucuya yüklediği anlam, rol ve işlevden hareketle; başvurucunun aktivist olarak nicel ve nitel açıdan sınırlarını genişleten Gezi Parkı olaylarındaki rolünün, onu ilişilmez kılmayacağı sonucuna varmaktadır. Bu yaklaşım tarzı, yargıyı iddianamenin akıl ve söylemine hapsetmekte, başvuruyu test edilmemiş kuşkular kolonisine teslim etmektedir. Karşı Oy’ un tutuklamayı besleyen gerekçe arayışının birden çok materyal aracılığıyla gerçekleştirilmesini eleştiri konusu yapmış, ilk bölümdeki tezini yasladığı noktalardan bir olarak deklare ettiği unutulmamalıdır.
Gerekçe defolarının aranacağı, objektif zeminin ne olması gerektiği meselesi, iki görüşün yollarını ayıran birden çok sebepten biriydi. Buradan bakıldığında; tutuklama kendisine tevdi edilen sınırlı rol ve işlevini terk etmekte, yerini yargılama ve hükümden rol çalan bir işleve bırakmaktadır. Başlangıçta, ihlal tespitinde ya da tutuklamanın makullüğünün olabildiğince geniş bir bantta ve hemen hemen tüm kaynakların tüketilerek belirlenmesi gerektiğini savunan Onaylayıcı Karşı Görüş’ ün, Muhalefet Şerhi kimliğiyle meşruiyet atfettiği iddianamedeki söylemden hareketle, aktivizmin haddini aştığını ima etmesi, kaynaklar üzerinden gelişen göreli bir çelişkiye tekabül etmektedir.
Böylece Başvurucu’ nun insan hakları savunucusu olmaktan çıkarak, konusu suç teşkil eden bir eylemin öznesi haline geldiğini ima etmektedir. Mahkemenin içtihadından, bir aktivist statüsünün dokunulmazlık garantisi olarak ele alınamayacağı açıktır (bkz. Mutatis mutandis, Khodorkovskiy, yukarıda anılan, § 258). Şeklindeki ifade; aktivizm ve aktiviste açık çek verilmediği, dolayısıyla muafiyet ve istisna yoluyla ilişilmezlik garantisine kavuşturulmadıklarını belirtilmektedir.
Aktivist statüsüne sahip olmak, dokunulmazlık bahşetmemektedir şeklindeki yargı, kendisinden önceki cümleden bağımsız olarak değerlendirilemez. Kavala’ nın tutuklanması veya soruşturma geçirmesinin, onun siyasi tartışma ortamının sınırlandırıldığı anlamına gelmeyeceği ifade edilmektedir. İnsan hakları savunucularının suçun sübjektif kapsamı içinde kalmaları muhtemeldir ancak, bu sonuca varmak adil bir yargılama ile mümkündür ve tutuklama, adil bir yargılama için gerekli olan zemini kısıtlamaktadır. Dahası tutukluluğun uzun sürmesi ve karşı oyun da benimsediği gibi matbu gerekçe veya basmakalıp gerekçelerle varlığını sürdürmesi, bu tezi yıpratmakta ayakta kalmasını güçleştirmektedir.
Tutuklamanın sınırları gerekçesiz kararlarla zorlaması ve kişi güvenliği ve özgürlüğüne ilişkin hakkının içini boşaltması, onun tedbir olarak tanımlanması ve benimsenmesini önlemektedir. Giderek yargılamayı anlamsız hale getiren hatta hükümle yer değiştiren bu kurumun, bu veriler karşısında kendisine tahsis edilen alanda kaldığını savunmak karşı oyun iç çelişkisidir. Muhalefet şerhinin bu çelişkisini bizzat Onaylayan Karşı Oy beslemektedir. Hem tutuklamanın meşru olmadığını öne sürmek, hem de tutuklamanın sözleşmenin belirlediği sınırlar içinde kaldığını savunmak, paradoksun yarattığı bir nötrleşmeye veya görüşsüzlük haline denk gelmektedir.
Burada sorun aktivistin ceza hukuku doktrinin konusu olup olmadığı değil, tutukluluğun meşru olup olmadığıdır. Bir tutuklama yetersiz gerekçeler üzerinden meşruluk sorunu yaşamaya başladığı andan itibaren, tutuklama merkez kaç kuvvetin etkisi dışına çıkarak bir başka amaca hizmet etme potansiyeline dönüştüğünün kabulü gerekir. Tutuklama veya soruşturma, makul tutuklama sebeplerine müstenit ise ve bu meşruiyet hükme değin sürdürülebilir hukuki bir argümana yaslanmaya devam ediyor ya da hukuki yarar güncelliğini koruyor ise, siyasi tartışma ortamı ile suç arasındaki kriz, tutuklama yararına devam ediyor demektir. Sebepten soyut her tutuklama unutmamak gerekir, muhakeme dışı özne ve nesnelerle dirsek teması kuran bir fenomene dönüşür. Yargının nesnelleşmesi veya nesnellik iddiasını sürdürebilmesi, gerekçeler aracılığıyla olmaktadır ve gerekçe bu anlamda olası spekülasyon ve krizleri önlemenin eşsiz buluşudur. Bu buluş, yargıcın toplum veya dava dışı öznelerle ilişkisini sözleşmenin içinde tutar. Aksi halde gerekçe, yargıyı hukukun dışına çıkarır ve orada tutar.
Tutuklama sebepleri yasal kavram ve terimlerin tekrarıyla varlığını sürdürüyor veya basmakalıp gerekçelerle ayakta kalmaya çalışıyorsa yer ve zamanına göre siyasi ortamın hudutlarını zorluyor demektir. Karşı oy; her ne kadar “ başvurucunun soruşturma geçirmesi ya da tutuklanması, buradaki amacın otomatik olarak siyasi tartışma ortamını sınırlandırma olduğu anlamına gelmemektedir. Bu ciddi iddiayı destekleyecek yeterli deliller sunulmalıdır.” Demekte ise de, tutuklamanın meşru sebeplere dayanmadığını içselleştirmesi, meşruluk yitimini iddiayı destekleyen argümana dönüştürmektedir. Bu muhalefet şerhinin aradığı delilin, Onaylayıcı Ayrık Görüş tarafından servis edildiği, delillerin bir başka yerde aranmaması gerektiği manasına gelir.
Dahası “Başvuru Sahibinin tutuklanmasının temelini oluşturan olaylar ile mahkemenin onu alıkoyma kararları arasında birkaç yıllık bir zaman dilimi geçmesinin çok önemli olduğunu düşünmektedir.” Şeklindeki hükme yönelecek itibarın önlenmesi beklenmektedir. Tutuklanma veya soruşturmanın, otomatik bir siyasi enterne işlevi görmemesi için Sözleşme’ ye sadık kalması gerekir. Karşı Oy’ un somut veriler üzerinden bu sadakate atıf yapmadığı veya bağlılığı kabul edilebilir argümanlarla desteklemediği aşikardır.
Olmayanı ispatlamak güç olsa da olana karşı koymak, lokal ve likit olanı çürütmek kolaydır. Burada Karşı Oy, sübuta saldırmak ve onu yıkmak yerine yadırgamak ve yoksamaktadır. Bir hüküm sadece red etmez, reddi aynı zamanda temellendirir. Tutuklama şablon gerekçelere yaslanıyorsa, tutuklamaya ayakta kalması için lazım olan desteği vermediği kabul edilmektedir. Kabul edilen diğer husus, tutuklamanın her şeye rağmen siyasi bir amaç ve hedef gözetmediğidir. Bir gerekçe hem yetersiz hem de başka bir amaç gütmüyorsa, özgürlüğü neden kısıyor veya tutuklama onca itiraza rağmen sırtındaki bu kamburla yaşamayı neden sürdürüyor sorusunu yanıtlaması gerekmektedir.
Tutuklama ile dava arasında sıradanlığı bozan iki argüman yahut tanıt bulunmaktadır ve bunlardan biri tanık diğeri finansal takip raporudur. İlki, eylem ile özne arasında bağ kuracak nitelik ve debide değil, finansal gelirler ise yasal marjlar dahilinde kaldığı kabul edilmektedir. Tutuklama sonradan da olsa temellendirme eksiğini onca zamana rağmen tedarik edilen bu materyallerle ikmal edemediği gibi, muhakeme de bu ikili ile ikna ve sübut ihtiyacını karşılayamamaktadır.
Tutuklama veya yargılanmanın, tek başına otomatik olarak ve her şeyden özerk siyasi ortamı sınırlandırmadığına dair tez anlaşılır ve aynı zamanda kuraldır. Ancak kuralın, somut olayda işlerlik koşullarına haiz olduğunun, iddia eden tez tarafından kanıtlanması gerek. Kural ona yaslanana haddinden ziyade avantaj sağlasa da, bu daim değildir ve bu avantajın yazgısını belirleyen istisna savunucusunun stratejisi ve dayanaklarıdır. Sözleşme’ nin 18. Maddesinin bir tehlikeye maruz kaldığını öne sürenlere, bunun aksini iddia edenlerin devinimsiz kalmak yerine, bir iki argümanla da olsa yanıt vermeleri beklenir. Çoğunluk, kuralın yani tutuklamanın siyasi bir amaca hizmet ettiğini ya da sınırlı ve sayılı argüman ve kanıtlarla istisnaya uğradığını, dolayısıyla tutuklamanın kendisine mahsus kulvarda kalmak yerine, sivil toplum kuruluşlarının demokratik ajandasına saldırdığını ve bu bantta ilerlemelerini kısıtladığını tespit etmektedir. Karşı Oy’ dan olağan ve nesnel beklenti, kuralı soyut ifade ile tahkim etmek veya ihlali soyutlaştırmak değil, istisnayı sebatla çürütecek bir kanıt arz etmektir.
Çoğunluğun gerekçeleri içinde ağırlığı oluşturan ve önceliği alan, olay ile kuşku arasındaki zamanın makul olmaktan çıkmasıdır. Zaman üzerinden gelişen çelişki bununla da kalmamaktadır. Olaylar ile tutukluluk arasında tolare edilemeyecek bir zaman kesitinin mevcudiyeti, 5 madde ile 18. Madde arasında amaç-gerekçe üzerinden gelişen buhranın gizlenemez, geçiştirilemez derinliğe ulaştığına delalet etmektedir. Tutuklamanın zamanı iki kez istismar eden tutumunun, Karşı Oy tarafından kadraja alınması beklenmektedir.
İddianamenin Cumhurbaşkanı’ nın Kasım ve Aralık 2018 Tarihli ardışık konuşmalarından sonraki bir zamanda tedavüle çıkması ve anılan konuşmaların izlerini taşıdığına dair kabulle diyalogdan kaçınması, Karşı Oyu bir başına bırakmaktadır. Zamanın, münhasır bir sonucu hedeflemeyen tesadüf ve iddianamenin de kendisine has bir içerik ya da nesnel bir jargondan ibaret olduğuna dair bir tez mevcut değildir. AİHM, yerel yorumlara kaideten duyarlı değildir ve buradan gelecek yorumları özgün bir katkı olarak kabul etmektedir. Yereli Sözleşmeyi besleme ve ileriye taşıma ahdine sadık kalmakla birlikte, yerel yorumların Sözleşme’ nin korumaya aldığı hakları hedeflemeye başlaması halinde, bilhassa keyfiliğin izlerini taşıması veya yorumlanan özgürlük yahut hakların Sözleşme’ nin parçası olması durumunda dikkat kesilmekte, hak ve özgürlüklere kol kanat germektedir.
Tepki ayrıksıdır ve tepki verilecek alanların başında da yaşam hakkı, tutuklamanın hukuka uygunluğu halleridir. Günümüze değin bu alana yönelen buraya çıpa atan yerel yorumun elini kolunu sallayarak eylemesi önlenmiştir. Yerel yorumun özerkliği kaidedir ve AİHM kuralın kapsamındaki yorumları sorgulamak ve muhakeme etmekten kaçınmaktadır. Bir şartla, olgu değerlendirilmesini gerektiren kritik taleplerde olgusal bağlılık yükümlülüğü azaltılabilmekte veya ortadan kaldırılabilmektedir. Dahası olgu kazısı da yapılabilmektedir. Buradan bakıldığında, Karşı Oy; AİHM’ in, özellikle iddianameyi büyüteç altına alarak, iddianamenin dışarıda bıraktığı malzeme üzerinden yerel yorumun Sözleşmeye sadakatini sorgulamasına, ulusal mevzuat ve Sözleşme perspektifinin bahşettiği alan ve fırsatlar aracılığıyla karşı koyması ve bu görüşün her şeye rağmen hükme dönüşmemesi gerektiği konusunda bir usul tartışması da açması gerekmektedir. Çünkü, AİHM veya Çoğun, vargısını pratikleriyle vücuda getirdiği yorumun boyutları üzerine inşa etmiş, kendisi ile yerel yargı arasında vücuda gelen, tutuklama ve sınırları bağlamlı sorunu açtığı bu tartışmayla biçimlendirmiştir. Oluşuma yine pratiklerin vücuda getirdiği yorum düzeneğinin tanıdığı olanaklarla yanıt verilmesi gerekmektedir. Böyle bir yanıtı, eldeki tartışma metinin satır aralarında böyle bir tartışmanın izlerine rastlamamaktayız.
Muhalefet Şerhi üçüncü olarak; başvurucunun, bu davanın son yıllarda Türkiye’deki sivil toplum ve insan hakları savunucuları üzerindeki baskının bir örneği olduğunu veya bu amaçla bir gözaltı önleminin sistematik olduğunu gösteren ikna edici ve somut bir kanıt sunmadığı kanaatindedir. Bu sonuca, görece aynı davada yargılanan 16 kişinin bazılarının serbest kalmalarından hareketle varmaktadır. Bu nedenle, başvurucunun durumunun tek başına ya da diğerlerinden soyutlanarak değerlendirilmesi gerektiğini ima edilmektedir.
Bu paragrafta kritik olan husus, Başvuru’ nun objektif kapsamı ve bu kapsamı vücuda getiren olay ve olgulardır. AHİM, talep edilmeyenin yargılanmasını önlemek ve yargılanan ile hüküm arasındaki çelişkileri bertaraf etmek, bağdaşmazlığa sebep obje sapmalarını önlemek, olası yetki ve görev uyuşmazlıklarına yönelecek eleştirileri karşılamak maksadıyla mini bir usul tartışması açmıştır. Bu tartışma, ihlal yargılamasının doğru kişi ve özne üzerinden yürütülmesini ve bu konuyla ilgili muhtemel yetki aşımını konusuz bırakmaya matuftur. Yargılanacak nesne 5/1,3 ve 4 ve 18. Maddelerle sınırlanıp belirlenmiştir. Karar üzerinde bir iki tuş yardımıyla yapılan bir tarama, Başvurucu’ nun tezleri arasında ihlalin dava dışı özneleri kapsayan ve içinde sistematik kavramını barındıran bir gözaltı tedbiriyle ilgili iddia ve şikayete rastlanmamaktadır.
Aksi düşünülse bile Mahkeme, ispat yükünün sübjektif ve objektif sınırlarını, sıklıkla atıf yaptığı Merabishvili/Gürcistan ile türevleri pratiklerle makul bir temele oturtmakta ve açıklığa kavuşturmaktadır. Yerleşik tecrübeler (Merabishvili/Gürcistan, 314-317 paragraflar), AİHM’ in, istisnai de olsa tarafların oldukça ağır ve taşıması zor ispat yüklerini hafifletmesine olanak ve kolaylık tanımaktadır. Bu kritik noktalarda, yerelin olgu belirlemesi ve referansı konusundaki eksikleri veya aldatmalarıyla baş etmek için, geliştirilmiş savunma sistemidir. Buradan bakıldığında Mahkeme’ nin Başvurucu’ yu ispat sahasında bir başına bırakmadığı, re’sen harekete geçerek ikna eden argümanları serimlediği görülmektedir ve bu sebepleriyle birlikte ortaya konulmaktadır.
Dolayısıyla sistematik (düzenli, sürekli) gözaltı iddiasının, evleviyetle ispatın objektif kapsamı dışında kaldığının kabulü icab eder. Başvurucunun tutuklamaya yönelen ihlal tezleri ağırlıklı olarak iddianameyi tercih etse de, süreçlere yayılan çoğul kaynaktan nemalandığı görülmektedir. İddianameyi üçe bölerek, ısrarla ihlalin izlerini takip eden bu yaklaşım, bu bölümlerin dayanakları üzerinde de kapsamlı bir analiz yaptığı gözlenmektedir. Bunların hiç bir yerinde düzenli ve sürekli bir gözaltı iddiası bulunmamaktadır. Dolayısıyla davanın, sivil toplum ve insan hakları savunucularını düzenli ve sürekli bir baskının örneği olduğu veya bu amaçla bir gözaltı önleminin ikna edici somut bir delil arz etme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Her şeye rağmen ikna faaliyetine bir konu bulmak gerekirse, o da Başvurucu’ yu hedeflediği sübuta eren bir tikel ve tekil bir mağduriyetin tespit edilmiş olmasıdır. Başvurucuyu uzun süre ve ardışık olarak etkisine alan tutuklamanın politik bir karakter kazandığı ve sivil toplum ve insan hakları faaliyetini hedeflediğine ilişkin tez, AİHM’ in belirlediği olgularla sabit hale gelmektedir. Karşı Oy’ un sübjektif kapsamı genişleten yaklaşımı, bu açıdan tespite konu objenin kapsamı dışında kaldığını söylemek mümkündür.
İddianamenin oluşturduğu dava arkadaşlığından hareketle, bu sonuca varmak da mümkün değildir. Muhalefet Şerhi’ nin, aynı davada yargılananların görece serbest kalmalarının, tutuklamayı başvurucu açısından meşru kılmaktan başka, tutukluluğun sistematik hale gelerek meşru amaç ve hedeflerini aştığı iddiasını çürütmeye yönelen bir tez olduğu aşikardır. İddiaların sübjektif kapsamını, içine dava dışı kişileri alacak şekilde genişleten bu yaklaşım, varsayımsal sistematik göz altıların Başvurucu’ yu ve diğerlerini hedeflemediği iddiasındadır. 16 sanığın her birinin farklı adli işlem ve süreçlerden geçtiğine dair anımsatma, özü itibariyle Başvurucu’ nun kimliği ya da öznelliğinin hiçleştirilerek, Sözleşme’nin koruma alanının dışına çıkarılmasına matuftur. Başvurucu ve arkadaşlarının adli süreçler üzerinden ayrıştırılarak, kriminalleşmeyi meşrulaştırılmakta hem de ayrışma aracılığıyla sürekli ve düzenli olarak baskıya maruz kalmadıklarını kanıtlanmaya çalışılmaktadır. Bu kanıtlama çabası, kısıtlamanın bir başka amaca özgülendiğine dair sübutu tek başına hükümden düşürememektedir.
Başvurucu’ yu emsallerinden ayırma çabası ya da onu enterne ederek soyutlaştırma, onun kimliğini ve kimliğinin üzerinde yükseldiği faaliyetlerini hiçleştirme biçimidir. Karşı Oy’ un bunu ifade etme ve bunun arkasında olma, onu hükmün karşısına dikme özerkliği ve yetkisi mevcuttur. Ancak, bunu makul ve meşru bir temele yaslamadığı sürece genel ve soyut bir argüman olmaktan öteye geçmektedir.
İddianame hüküm olmadığı gibi, tutuklamanın hukukun içinde kalıp kalmadığı konusunda son sözü iddianameye bırakmak da mümkün değildir. Dolayısıyla iddianamenin eyleme dolayısıyla özneye atfettiği değer üzerinden, tutuklamanın sistematik bir baskı aracı olmadığı sonucunu çıkarmak yapay bir ikna teşebbüsüdür. Burada iddianamenin kabulleri değil, iddianamenin yaslandığı olguların amaçsal ve iyi niyetli yorumuna gereksinim vardır. Belirleyici olan da budur. İddianamenin yaslandığı olguları yorumlama tekeli iddianameye ait değildir ve bu iddianame ile hüküm arasındaki belirgin ve başat farktır.
Başvurucunun özel durumuna yapılan gönderme ve dava arkadaşlarıyla arasına konulan mesafe, onu diğer arkadaşlarından ve özellikle tutuksuz yargılananlarla arasına kabul edilebilir bir fark konulmadığı sürece, genel ve soyut bir hükme dönüşecektir. Karşı Oy, başvurucunun durumu tek başına değerlendirilmelidir derken, değerlendirme yapmaktan kaçınmıştır. Oysa muhalefet şerhinin, değerlendirmeye davet veya kıymetlendirme önerisi yapması mümkün değildir. Muhalefet şerhi tam da bu nokta da alternatif ihlal veya ihlalin olmadığına dair ikna edici bir hüküm inşa etmekle ödevlidir.
Bu bağlamda Onaylayıcı Karşı Oy’ un da ifade ettiği üzere, tutuklamanın defalarca yetersiz gerekçe veya şablon gerekçelerle kendisini meşru kılma girişiminin, tutuklamanın sistematik bir tacizi olup olmadığını tartışması beklenir. Tutuklamanın meşru ve makul gerekçelere dayanmamakta ısrar etmesi, Sözleşmeye hizmet etmemesi, adli bir mobbing olarak kabul edilip edilmediği merak edilmektedir. Şablon veya basmakalıp gerekçelere dayalı tutuklamaların, zamana yayılması ve tekidin zamanı arkasına alarak pekiştirmesi, sistematik bir baskı olup olmadığı izaha muhtaçtır. Tutuklamanın yeteri temele yaslanmaması, her gerekçeyi başvurucu için kabul edilebilir veya kabul edilemez delile evirir mi? sorusu Muhalefet Şerhi’nin yanıtlaması gereken önemli bir sorudur.
Bir kısım zanlının serbest kalması, tutuklamayı adli mobbing olmaktan çıkaran mutlak bir ölçüt değildir. Tutuksuz yargılanma, hüküm olmadığı gibi, sivil toplum ve insan hakları savunucularını tanımlamada başvurulacak veya onları ayıklamada yararlanılacak ölçüt de değildir. Aksine adli baskı, özgürlükten mahrum bırakma yoluyla özdeşleri farklılaştırma veya ayrıştırarak kendisini her defasında yeniden üretme potansiyeline sahiptir. Aynı özne veya eylemler arasında özgürlük/tutukluluk aracılığıyla yaratılan fark, aksine tutuklamayı caydırıcı bir araca evirme olasılığını güçlendirmektedir.
Tutuklama, kaba gerekçe kusurlarına yaslanarak, hukukun dışına çıkmayı itiyat haline getirdiğinde, muhakemeyi dolanarak hükme dönüşür. Tutuklama yargısız infazın kaynağı haline gelmekle kalmaz, özneleri yıldırır ve çekinik bırakır. Bu üretim biçimi, tutuklamayı, kendisine yeni bir ad bulmaya icbar eder. Bunların olmaması için, Karşı Oy tutuklamayı meşru kılacak, onun hukukun içinde kaldığını kanıtlayacak kabul edilebilir delillere yaslanması beklenmektedir. Karşı oy, alternatif hüküm inşa ederek, sıradan bir eleştiri olmaktan uzaklaşır.
Muhalefet Şerhi, tutuklamanın, insan hakları savunucuları üzerindeki baskının aracı olmadığına ilişkin deliller bulunmadığını öne sürerken, bu tezin bileşenleri olan “baskı” ve “sistematik” kavramlarına atfettiği anlamı özerk kavramlar doktrinin önerilerine sadık kalarak izahla mükelleftir. Zira Muhalefet Şerhi’ nin kalbi burada atmaktadır ve anılan kavramlar, tutuklamanın 5. ve 18 maddeler arasındaki ince hattın, aşılıp aşılmadığına ilişkin tartışmanın sağlıklı olarak yürütülüp sonuçlandırılması açısından hayatidir.
Bu iki kavrama yüklenen objektif mana ve biçilen değer deklare edilmediği sürece, tutuklamanın aşkınlığına dair kuşkuların, bu iki kavramın üzerine inşa edilen soyut koşulla uyumunu test etmek imkansız hale gelmektedir. Neyin baskı olduğu ve baskının nasıl ve ne şekilde sistematik bir hale geleceğine dair bir rehber ve standart oluşturulmadığı veya bunların yörüngesinde tutan bir izah yapılmadıkça, tutuklamanın istismar edilmediğine dair bir kuşkuyu omuzlamak güçleşecektir. Delillerin olmadığına dair çıkarım, tutuklamanın hukukun içinde tutan veya hukukun dışına çıkaran eşiğin tanımlanması, sınırlanıp belirlenmesiyle mümkündür. Bu bir bakıma, kimin aktivist yahut sivil toplum ve insan hakları savunucusu olduğu veya olması gerektiğine dair asgari bir çerçeve de çizmiş olacak. Muhalefet Şerhi, gözlerini buraya diken kamu, toplum ve bireye bunları izah ettiği ölçüde benimsenecek yada içselleştirilecektir.
Muhalefet Şerhi dördüncü bir sebep olarak; “ dava dosyasından, başvuranın duruşma öncesi tutukluluğunun ulusal mahkemeler ve özellikle Anayasa Mahkemesi tarafından çeşitli vesilelerle incelendiği anlaşılmaktadır. Karşı Oy, yerel mahkemeler tarafından sağlanan gerekçenin yetersiz olduğunu düşünsem bile, bu, başvuranın ilk tutukluluğunun ve devam eden tutukluluğunun meşru bir amacı olmadığı anlamına gelmeyeceği kanaatindedir. Anılan tespit birincisi; meşru amaç ile tutuklama arasındaki bağı gerekçe üzerinden koparmakta, meşru amaç testinin gerekçeyi ikame eden ölçütler üzerinden test edilebileceğinin önünü açmaktadır.
Bu kabul hem tutuklamanın makul gerekçelere müstenit olmadığı, hem de tutuklamaya ilişkin yerel başvuruların yerel yargı şeması içinde yer alan muhtelif kanun yolu otoriteleri ile AYM tarafından defalarca ve çeşitli vesilelerle incelendiğini, bunun gerekçeyi ikame eden bir olgu olduğunu öne sürmektedir. AİHM gerekçeye ilişkin özellikle neyin gerekçesizlik olduğuna ilişkin tecrübeleri arasında yer almadığını belirtmek isteriz. Bu kendisinden önce gerekçeye ve gerekçesizliğe ilişkin onlarca temel içtihadın hiç birinin önermediği bir gerekçe ikame biçimiyle karşı karşıya olduğumuz anlamına gelmektedir. Gerekçe yetmezliğinin hangi almaşık veya ikame eden motif ve olgularla ikame edileceği bellidir. Bunlar arasında olmayan bir ikame modeline dayanarak, yetersiz olanın meşru olduğuna hükmetmeyi bir tutarsızlık olarak değerlendiriyorum. Aksi düşünülse bile, sınır ötesinde tartışmaya açılmış, dahası gerekçe hakkını çiğnediği iddia ya da gerekçesizlik modelini içselleştiren bir iç hukuk mekanizmasının, şikayete konu tutumunun sınanması beklenmektedir. Bu test etkili bir test olmalıdır ve etkili olmaktan söz edilebilmesi, gerekçe ihtiyacının somut şekilde karşılandığının tartışılarak görünür kılınması gerekir. Tutuklamanın gerekçe hakkını hiçe saydığına dair iddiaların incelenmiş olması bir gerekçe olmadığı gibi, gerekçe şikayetlerini ortadan kaldırmadığı başvurunun objektif kapsamına dahil edilmeleriyle sabittir.
Alternatif olguların gerekçeyi ikame etmesi istisnaidir ve bu istisnanın benimsenebilmesi için, önerilen veya ikame olarak benimsenen fiili ve hukuki olguların, her şeyden evvel gerekçenin üstlendiği misyonu eksiksiz olarak yerine getirmesi beklenir. Burada alternatif gerekçelendirme, kuraldan yani bilinen gerekçe modellerinden rol çaldığı için, kuralın sağladıklarının tümünü ziyadesiyle vermek ve yetmezliği, bir bakıma kuralın eksikliğini aratmayacak bir debi ve nitelikte olmak mecburiyetindedir. Kuralın çekilmesi ile oluşan boşluğu bu koşullarla dolduramayan bir gerekçe, gerekçe değildir. Şiddetli gerekçe ihtiyacının, gerekçenin geliştirdiği temel özellikleri de gözeterek, hangi kanun yolu tarafından, nasıl ve ne şekilde giderildiğinin somutlaştırılması, Karşı Oy’ un hükümleşmesi için zorunludur.
Kanun yolu, gerekçeyi de kapsayan üç temel misyonun adıdır. Onaylayıcı Ayrık Oy sıfatı ile yaptığı değerlendirmede; tutuklamanın, onca kanun yolu denetimine rağmen gerekçe eksiği ile özgürlüğe hükmettiğini kabul etmektedir. Karşı Oy sıfatı ile bunu reddeden yaklaşımın yurttaşa bu keskin dönüşün sebeplerini izah edecek ikna kabiliyeti güçlü gerekçeler arz etmediği görülmektedir. Buradan bakıldığında, gerekçe sendromu zirvededir ve bu yetmezliği aşacak bir denetimin mevcut değildir.
İkincisi bu tez her şeyden bağımsız olarak, tutuklamanın gerekçeli olması gerektiğine dair imayı ve içtihadı istisnaya uğratmaktadır. Baştan beri, gerekçe hakkının ihlali yoluyla tutuklamanın meşruiyetini tartışmaya açan Muhalefet Şerhi, gerekçe üzerinden yürütülen ihlali teğet geçmektedir. Böylelikle, olmayan veya yetersiz gerekçeler üzerinden bir olgu yargısına tevessül etmektedir. İç hukuk tarafından güvenceye alınan ve Sözleşme tarafından da pekiştirilen bu teminatı, hiçe sayan bir tutuklamanın meşru amaç taşıdığını söylemek, tüm varlığını kuralın herkese eşit olarak uygulanmasına adayan belirlilik ilkesine doğrudan ve cepheden karşı koymakta, tehdit etmektedir.
Karşı Oy, “Yerel mahkemeler tarafından sunulan gerekçenin yetersiz olduğunu düşünsem bile, bu, başvuranın ilk tutukluluğunun ve süregelen tutukluluğunun meşru bir amacı olmadığı anlamına gelmez.” Şeklindeki tezi müstakil bir başlıkta tartışılmayı hak etmektedir. Eksik bir gerekçe, meşru bir gerekçe olmadığı gibi eksikliği ölçüsünde gayri meşru bir amaca da hizmet edebilir. Deklare edilmemiş gerekçenin akıbetini önceden ve elde somut veri olmadan belirlemek mümkün değildir. Buradan bakıldığında görece yeterli bir gerekçe üzerinden meşruiyet tartışması yapılabilir. Ancak karanlıkta kalan ve yetersizlikle karakterize olan kısım için meşruluk iddiasında bulunmak, temellendirilmemiş bir kanıdır.
Meşruiyetten söz edilebilmesi veya bu konuda kabul edilebilir bir hükme varmak için gerekçenin, Avrupa Kamu Düzeni’ nin bir parçası olan gerekçelendirme standardı ya da temellendirmeyi var eden ölçüt ve ölçülere sadakatini ilan etmesi beklenir. Bu hükmün veya muhalefet Şerhi’ nin toplum nezdinde bir karşılık görmesi için zorunludur.
Meşruiyetin olup olmadığına dair kuşkunun aşılmasına veya sınanmasına yarayan bir gerekçe mevcut değilken, tutuklamanın meşruiyetini tartışmak kaideten imkansızdır. Yetersiz olduğu içselleştirilmiş bir gerekçeye, onu meşru addederek avans vermek mümkün değildir. Meşru bir gerekçe eş zamanlı olarak Sözleşme’ nin öngördüğü şekli ve öze yönelik vecibeleri yerine getiren gerekçedir. Gerekçe olası bir tartışmanın üzerinde yürüyeceği, belli standartlara göre oluşturulmuş öznel asgari zemindir. Gerekçe hakkının 5. Maddedeki varyantına muhalefet tek başına meşruiyet üzerindeki kuşkuları anlamsız hale getirmektedir. Çoğunlukla birlikte, yetersiz gerekçelere dayalı tutukluluğun meşru olmadığını ifade etmek hem de yetersiz gerekçelerin sürdürülebilir bir tutukluluğu mümkün kıldığını ima etmek, gerekçe ihtiyacını ikame edecek bir alternatif sunulmadıkça paradokstur.
Gerekçe olmadığına göre, meşruiyet testi istisnai hangi araçlarla test edilmesi gerektiğine dair sorunun yanıtı ne olacaktır. Yani gerekçe ihtiyacı, hangi soru ve yanıtlar veya diğer almaşık metin ve eylemlerle giderilmektedir? Yetersiz gerekçenin nasıl ve ne şekilde, tutukluluğun devamını meşru kıldığını ya da kılabileceğinin tüm açıklığı ve yalınlığıyla izah edilmelidir. Mesela Mahkeme geçmişte, duruşma sırasında sanığa sorulan 700 küsur sorunun klasik gerekçe ihtiyacı ile beklenen amacı karşıladığını içtihat etmektedir. Bu temellendirme ihtiyacını gideren istisnai, çarpıcı bir motif olarak kayda geçmiştir. Kavala Davası’nda gerekçeye yansımamakla birlikte, meşruiyeti temin edecek veya tutuklamayı ayakta tutacak soruların sorulup sorulmadığı ya da benzer bir tecrübeden söz edilip edilmediği bilinmemektedir. Oysa Muhalefet Şerhi, alternatif gerekçe veya gerekçe sendromunun yarattığı temellendirme gereksinimin ne ile karşılandığı veya karşılanması gerektiği konusunda suskundur. Kanun Yoluna gönderme yapan ve bu denetimi bir gerekçe kusurlarını denetleyen ve aklayan bir periyod olarak lanse edilmesi, Muhalefet Şerhi’ nin bir başka kırılma noktasıdır.
Muhalefet Şerhi, sadece ihlalin olmadığını saptamakla kalmamakta, aynı zamanda muhalefet şerhinin görev tanımının sınırlarını da tartışmaya açmaktadır. Bizi bu şekilde düşünmeye zorlayan, Karşı Oy ‘un Mahkeme’nin tespit ve gerekçelerinden bağımsız ya da kararlara yansımamış görüşlerinin okunmasını öneren örtülü yaklaşımıdır. AİHM veya bileşeni yargıçların yerel yargı şeması içinde konuşlanmamasını, özellikle gerçeklik ve hukuki tanı defolarını denetlemesini önlemektedir. Muhalefet Şerhi, yerel yargıçların yerine geçemeyeceğine göre;
Geriye Sözleşme’nin AİHM yargıçlarına tevdi ettiği görev kalmaktadır. Bu görev tanımı, tutuklamanın meşru amaç taşıyıp taşımadığına dair tartışmanın arz veya servis edilen gerekçeler üzerinden yapılmasında sebat etmektedir. Gerekçesizlik formları üzerinden bir gerekçe standart yahut birikimi edinen AİHM’in, gerekçeyi ikame eden olgular konusundaki müktesebatından yararlanıldığına dair bir açıklama mevcut değildir. Eğer gerekçenin yetersiz ve yok olduğu, tutuklamanın da meşru bir sebebe dayanmadığı ifade ediliyorsa, bu takdirde, gerekçeyi neyin ikame ettiğinin ya da tutuklamayı meşru kılan nedencelerin izahı gerekir.
Karşı Oy, soruşturmanın hukuk dışına çıkarak siyasi bir amaca özgülendiğini ispat külfetinin başvurucuda olduğunu açıkça belirtmektedir. Tutuklamanın meşru amaca özgülenmediğini yetersiz gerekçelere müsteniden açıkça ve ayrıca meşru olduğunu belirten Muhalefet Şerhi’ nin, tahkikat standartları üzerinden soruşturmanın hukukun ya da Sözleşme’ nin çizdiği sınırlar içinde kalıp kalmadığını sınama marjına sahiptir. Oysa soruşturma tekeline sahip yerel adli mercilerin, soruşturmanın hangi koşullar altında tahakkuk ettiğini açıklama yükümlülükleri mevcuttur. Yurttaşın beklentisi, ispat külfetinin başvurucuda olduğunun bir tecrübe veya hukuki metinle desteklenmesidir. Gerekçe yetersizliği burada da öne çıkmakta, muhalefet şerhini bir başına bırakmaktadır. Çünkü gerekçe, muhalefetin bu vargısını kanaat olmaktan çıkaracak, bir temel ve argüman arz etmekte akim kalmaktadır.
Burada gözden kaçmaması gereken husus, iddianameye göre dezavantajlı olan başvurucunun kendi suçsuzluğunu yani olumsuzu kanıtlama yükü ile baş başa bırakılmasıdır. Usul doktrinlerinin hiç biri, kişiyi olumsuzu ispata, aleyhine olanı çürütmeye icbar etmemekte öteki deyişle, kendi suçsuzluğunu kanıtlama yükünü omuzlamaya zorlamamaktadır. Bunun farkında olan AİHM, geliştirdiği özgün ispat yükü sayesinde, Başvurucu’ ları ağır bu yükten kurtarabilmektedir. İnsan haklarını koruyan nesnel yükümlülük yaklaşımı, kapsamına başvurucunun suçsuzluğunu kanıtlama yükünü alacak denli geniş yorumlanamaz. Aksi bir bakış açısı, Sözleşme’ nin inşa etmeyi hedeflediği Avrupa Kamu Düzeni ya da atideki anayasal haklar bildirgesi olma ereğiyle çelişeceği aşikardır. Dolayısıyla yorumun eskiden olduğu gibi muhafazakar olmak yerine, yükümlülüğü kısıtlayan değil, onu hedefleriyle olabildiğince buluşturan bir görev üstlenmelidir.
Karşı Oy “ yukarıdaki belirtilenler ışığında ve başvurana karşı son yargı işlemleri tamamlandıktan sonra Mahkeme tarafından olası bir sonraki incelemeye halel getirmeksizin, mevcut davada başvuranın Türkiye’ nin tüm yargı mekanizmasının kendisine yönelik cezai soruşturmalar yürütmede siyasi bir gündeme uygun hareket ettiği iddiasını destekleyebilecek yetersiz kanıtlar olduğunu düşünüyorum.” demektedir. Karşı Oy bu paragrafla, öncelikle, başvuran hakkında atideki başvuruları ayrık tutarak onu bozmamak, etkilememek kaydı ile Başvurucu’ nun tezlerinin yeteri dayanaktan yoksun olduğunda sebat etmektedir.
Sonuç:
Onaylayıcı Ayrık Oy, tutuklamanın makul şüpheden beslenmediğine dair tespitine rağmen, bu tespit temellendirme defolarıyla, Muhalefet Şerhi’ni etkisiz hale getirmektedir. Dolayısıyla ortada sahici bir Karşı Oy’un varlığından söz etmek mümkün değildir.
Mahkeme ile Karşı Oy ve Onaylayıcı Ayrık Görüş arasındaki fark ve çelişkilerin anlaşılması, temellendirmenin geliştirdiği özelliklerin bilinmesi ve etki sonuçlarının özümsenmesine bağlıdır. Muhalefet Şerhi yaşadığı yoğun ve yaygın gerekçesizlik yetmezliğiyle nesnellik odaklı tartışmalara zengin bir zemin hazırlamaktadır.
Başvurucu’ nun kimliği, rol ve işlevi üzerinden gelişen tartışmaları iddianamenin suçlayan dili ve söylemi üzerinden yanıtlayan Karşı Oy, tezini, özerk bir temele yaslamadığı, iddianamenin yaşadığı yetmezliği içselleştirmektedir.
Tutuklamayı ayakta tutmakta aciz gerekçe defolarının mutasyona uğrayarak, insan haklarını geliştirme, koruma rol ve işlevini kriminalize etme çabasının birey, toplum ve kamuyu ikna edebilmesi, inandırabilmesi için, hiç olmadığı kadar argüman, destek ve temele gereksinimi vardır
Gerekçesiz olduğu benimsenen bir tutuklamanın, özgürlük ve güvenlik hakkını tehdit eden özerk ve sınırlı bir ihlal olmadığı, yeri ve zamanı geldiğinde dönüşerek, ihlal eşiğini düşürme gizilgücüne sahip olduğu aşikardır.
Sıradan bir ihlal ile özellik geliştirmiş bir ihlal arasındaki farkı veya makul şüphe ile başka amaca hizmet eden tutuklama arasındaki ince çizgiyi, bu olgulara kaynaklık eden gerekçelerin rehber ve standartlarla uyumu belirler. Yüksel’ in Karşı Oyu’ ihlalin geliştirdiği özellik ile yaratacağı etki sonuçları bu perspektiften okumamaktadır.
İnsan hakları pratiğini hukukun içine çekilme ihtiyacının her zamandan daha fazla olduğu bir zaman kesitinde, Muhalefet Şerhi’nin hak ve özgürlüklerine destek olacak bir argüman geliştirmemesi beklentileri boşa çıkarmaktadır.
Unutulmaması gereken bir diğer husus, Yargıç Yüksel’ in Onaylayan Ayrık Oy’ u ve Muhalefet Şerhi ve benzer çalışmaların, eleştirel çalışmaların doğum ve gelişimlerine verdiği destektir.
Adalet umarı, bu çalışmaların sırtladığı sorumluluk ve sağladıkları destekle ayakta kalabilmektedir.
[3] bkz. Fox, Campbell ve Hartley, § 32). Murray / Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 51, Seri A no.300-A; ve O’Hara / Birleşik Krallık, no. 37555/97, § 35, AİHM 2001X). davalarında olduğu gibi
[5] Mehmet Hasan Altan ;Şahin Alpay- Türkiye no. 16538/17, 20 Mart 2018 ve Akgün-Türkiye no. 16538/17, 20 Mart 2018 karar no. 19699/18, 2 Nisan 2019
[box type=”shadow” align=”” class=”” width=””]Not: “Yargıç Saadet Yüksel’ in Kavala v. Türkiye Davası’ ndaki Onaylayıcı Ayrık Görüşü ile Muhalefet Şerhi’ nin Analizi” isimli makale ilk olarak Tahir Elçi Vakfı web sitesinde yayınlanmıştır.[/box]
Gaiplik, bir kişiden çok uzun süredir haber alınamaması veya hayatî tehlike içindeyken kaybolması hallerinde o kişinin hukukî bakımdan ölü kabul edilerek kişiliğe bağlı haklarının sonlandırılmasıdır.
Mahkemenin bu kişinin gaipliğine karar verebilmesi için, hakları bu kişinin ölümüne bağlı olanların başvuru yapması gerekmektedir.
Bir kişinin gaip olduğu yönünde karar verilmesi o kişinin ölümüne bağlı hukuki sonuçların bir çoğunu doğurur. Ancak, gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin feshine karar verilmedikçe yeniden evlenemez ve gaip erkeğin eşi evliliğin feshini istememişse, gaip kişi eş hanesinde kalır. Gaiplik kararı ile birlikte evliliğinin feshine de karar verilebilir.
Gaipliğine karar verilen kişinin cesedinin daha sonra bulunması halinde, aile kütüklerine ölüm kaydı işlenir.
Gaipliğine karar verilen kişinin daha sonra ortaya çıkması ve yaşadığının anlaşılması halinde, kişinin müracaatı üzerine gaiplik kararı kaldırılarak aile kütüğündeki nüfus kaydına işlenir. Gaibin sonradan ortaya çıkabileceği veya ölü olduğunun tespit edilebileceği ihtimalleri her zaman dikkate alınır.
Türk Medeni Kanunu‘nun 32 ve 33.. maddesi gereğince, gaiplik kararı verilebilmesi için;
Kişi ölüm tehlikesi içinde kaybolmalı veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamıyor olmalıdır.
Kişinin ölümü hakkında kuvvetli olasılık bulunmalıdır.
Gaiplik kararı verilecek kişinin ölümüne bağlı hakka sahip olan bir kişi tarafından talepte bulunulmalıdır.
TMK 33. maddede öngörülen süre koşulunun gerçekleşmesi şarttır. Ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekmektedir.
Gaiplik davasında yetkili mahkeme kural olarak kişinin son yerleşim yeri mahkemesidir. Hakkında gaiplik kararı verilecek kişinin Türkiye’de yerleşim yerinin olmaması halinde dava bu kişinin nüfusa kayıtlı olduğu yerde açılacak, nüfusa kayıtlı olduğu yer bulunmaması halinde ise dava anne veya babasının nüfusa kayıtlı olduğu yerde dava açılacaktır.
Madde 32- Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.
Yetkili mahkeme, kişinin Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.
2. Yargılama usulü
Madde 33- Gaiplik kararının istenebilmesi için, ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekir.
Ceza Verilmesine Yer Olmadığına Dair Karar, sanığa yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması, suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi, meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması, kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi hallerinde kusurun bulunmaması nedeni ile işlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen etkin pişmanlık, şahsî cezasızlık sebebinin varlığı, karşılıklı hakaret, işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı dolayısıyla faile ceza verilmemesi hallerinde verilen karardır.
a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması,
b) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/30 md.) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi,
c) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması,
d) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi,
Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.
(4) İşlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen;
a) Etkin pişmanlık,
b) Şahsî cezasızlık sebebinin varlığı,
c) Karşılıklı hakaret,
d) İşlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı,
Dolayısıyla, faile ceza verilmemesi hallerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına ilişkin hükümler 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinde düzenlenmiştir.
Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; belirli şartların varlığı hâlinde mahkemece verilebilen karar türüdür.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. Maddesi
Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması
Madde 231 – (1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.
(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.
(3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.
(4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.
(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl70 veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(9) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.
(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
(12) (Değişik: 28/3/2023-7445/21 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir.
(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.
Dava Şartı Arabuluculuk, bazı hukukî uyuşmazlık türlerinde mahkemeye dava açmadan önce uygulanması zorunlu olan arabuluculuk türüdür (6325 sayılı Kanun, m. 18/A).
7036 sayılı Kanunun 3. maddesine göre 01.01.2018 tarihinden sonra bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebine ilişkin davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.
06.12.2018 tarihli 7155 sayılı Kanunun 20. maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalar ile 7251 sayılı Kanunun 59. maddesi ile yapılan değişiklik çerçevesinde bulunan tüketici uyuşmazlıkları için dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Madde 18/A
MADDE 18/A- (Ek:6/12/2018-7155/23 md.)
(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
(3) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir.
(4) Başvuru, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
(5) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir.
(6) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.
(7) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.
(8) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde yetkili büroyu kesin
olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve dokuzuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, beşinci fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir.
(9) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
(10) Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.
(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez.
Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret,
Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.
(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.
(14) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
(15) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
(16) Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez.
(17) Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.
(18) Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.
(19) İlgili kanunlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kabul edilen özel hükümler saklıdır.
(20) Bu bölümde hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır.
İŞ MAHKEMELERİ KANUNU 3. MADDE
Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 3- (1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
(3) İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(4) Arabuluculuk Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir.
(5) Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
(6) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir.
(7) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.
(8) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.
(9) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve onuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, altıncı fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir.
(10) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
(11) Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.
(12) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(13) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.
(14) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.
(15) Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.
(16) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
(17) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
(18) Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir.
(19) Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.
(20) 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda düzenlenen gazeteci ile 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununda düzenlenen gemiadamı, bu madde kapsamında işçi sayılır.
(21) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır.
(22) Arabuluculuğa başvuru usulü, arabulucunun görevlendirilmesi ve arabuluculuk görüşmelerine ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.
06.12.2018 tarihli 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi
MADDE 20-21- (13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ilgili olup yerine işlenmiştir.)
TÜRK TİCARET KANUNU
3. Dava şartı olarak arabuluculuk(1)
MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN
7251 sayılı Kanunun 59. maddesi
MADDE 59 – 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna 73 üncü maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.
“Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 73/A –(1) Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Şu kadar ki, aşağıda belirtilen hususlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz:
a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar
b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar
c) 73 üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar
ç) 74 üncü maddede belirtilen davalar
d) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar
(2) 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin onbirinci fıkrası tüketici aleyhine uygulanmaz.
(3) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları hâlinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücreti, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Ancak belirtilen hâllerde arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin Birinci Kısmına göre iki saatlik ücret tutarını geçemez.
(4) Arabuluculuk faaliyeti sonunda açılan davanın tüketici lehine sonuçlanması hâlinde arabuluculuk ücreti, 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak bütçeye gelir kaydedilir.”
MADDE 60 – 6502 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 2 – (1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz.”
Mahkeme tarafından, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi için varlığı veya yokluğu gerekli olan şartlara dava şartı denilmektedir. Dava şartlarından birinin bulunmadığının tespit edilmesi durumunda davanın esası hakkında inceleme yapılmayarak mahkemece davaya ret kararı verilmesidir.
Dava şartları 6100 sayılı Kanunun 114 ve 115. maddelerinde genel olarak düzenlenmiş; diğer kanunlarda belirtilen durumlar ise özel şart olarak kabul edilmiştir.
Dava şartları
MADDE 114- (1) Dava şartları şunlardır:
a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.
b) Yargı yolunun caiz olması.
c) Mahkemenin görevli olması.
ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.
d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.
e) Dava takip yetkisine sahip olunması.
f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması.
g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.
ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.
h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.
ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması.
i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması.
(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.
Dava şartlarının incelenmesi
MADDE 115- (1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartlarının noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı şart yokluğu sebebiyle usulden reddeder.
(3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.
Özel Dava Şartları
HMK’da belirtilen genel dava şartlarının dışında diğer kanunlarda yazılı dava şartları özel dava şartı olarak tanımlanmaktadır.
Son yıllarda uygulamada karşımıza çıkan en yaygın dava şartı arabuluculuk sürecinin tamamlanmış olmasıdır. Arabuluculuğa tabi davalarda bu şartın yerine getirilmesi zorunluluktur. Arabuluculuğa tabi işlerde “anlaşamama tutanağı” ibraz edilmeyen dosyalar dava şartının yokluğundan reddedilmektedir.
Terk sebebine dayalı olarak açılacak boşanma davalarında evi terk eden eşe ihtar gönderilmiş olması özel dava şartlarına verilebilecek örneklerdendir.
Özel dava şartı bulunan bazı davalarda teminat gösterilmesi, bazı davalarda ise ihbar ve ihtar etme zorunluluğu bulunmaktadır
Mahkemelerin esas hakkında bir inceleme yapmadığı ancak hâkim kararı gerektiren işlemlerle ilgili karar verdikleri dosyalara verilen isimdir. Değişik iş dosyalarında genellikle duruşma yapılmaz ve dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmektedir. Bu tür dosyaların çoğunluğu hukuk mahkemelerinde bulunmakta, ceza mahkemelerinde değişik iş dosyası sayısı oran olarak düşük kalmaktadır. Aile Mahkemeleri tarafından verilen değişik iş dosyası kararları sayıca çoğunluk arz etmektedir.
Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar, Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde verilen karardır.
Halk dilinde yerleşik olan “Takipsizlik” kavramı mülga CMUK’ta yer alan eski bir ifadedir ve yaygın olarak “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar(KYOK)” anlamında kullanılmaktadır.
Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karara ilişkin hükümler 5271 sayılı Kanunun 172. maddesinde düzenlenmiştir.
5271 Sayılı Kanunun 172. Maddesi
(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.
(2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/10 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/9 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.
(3) (Ek: 11/4/2013-6459/19 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır.
Cumhuriyet savcısının kararına itiraz
Madde 173 – (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.
(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.
(3) (Değişik: 18/6/2014-6545/71 md.) Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.
(4) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/26 md.) Sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.
(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.
(6) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/11 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/10 md.) İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır.
CMK M. 172 Gerekçesi
1412 sayılı Kanunun l64 üncü maddesinde, yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi hâlinde, takipsizlik kararı verilmesine dair hüküm yer almaktadır. Tasarı ilk olarak bu işlemi belirlemek üzere “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” terimini getirmiştir. Soruşturma evresinden kovuşturmaya geçip geçmeme söz konusu olduğundan bu terim değişikliği uygun görülmüştür. Madde ayrıca kamu davasının açılması için şüpheyi haklı kılacak yeterlikte ve kuvvette delil, iz, eser ve emarenin elde edilmemesi ölçütünü kullanmaktadır. Yeterli kuvvette makul şüphe bulunduğu anlaşılacak olursa, kovuşturma evresine geçilecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tâbir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir. Bazı usul kanunlarında mahkemelerin beraat kararlarının temyize tâbi tutulmadığı görülüyor.
Bu yeni düzenleme neticesinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verdikten sonra yeni delil, iz, eser ve emare bulunmadıkça artık Adalet Bakanı da Cumhuriyet savcısından kamu davası açmasını isteyemeyecektir. Maddenin son fıkrasında yeni delil, iz, eser ve emarenin ne olduğu tanımlanarak uygulama açısından açıklık getirilmiştir.
Tazyik Hapsi, kişinin kanundan kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmesi için bir işi yapmaya ve/veya yapmamaya veya bir şeyi vermeye mecbur bırakarak onu zorlamak maksadıyla uygulanan yaptırımdır.
Tazyik Hapsi, bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uygulanmaktadır. Disiplin Hapsi ve İdare Hukuk alanındaki Disiplin Cezaları ile karıştırılmamalıdır. Disiplin hapsi bir yükümlülüğün yerine getirilmesini zorlamak için değil, kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan bir fiilin işlenmesi dolayısıyla verilmektedir. Kural olarak o işin yapılması, ifa edilmesi disiplin hapsini sona erdirmez. Oysaki, Tazyik hapsi, yükümlülüğün yerine getirilmesi yahut şikâyetten vazgeçme ile çoğunlukla sona ermektedir. Örneğin, İcra Hukukunda, tazyik hapsinin tatbikine başlandıktan sonra kararın gereği yerine getirilirse, borçlu derhal tahliye edilir.
Çocuk teslimi emrine muhalefetin cezası, borçlunun ödeme şartını ihlal etmesi halinde verilen cezalar (Taahhüdü İhlal), 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun ile öngörülen cezalar ve nafaka borcunun ödenmemesi halinde verilen cezalar bu hapis türüne verilebilecek örneklerdendir.
“Nafakaya ilişkin kararlara uymayanların cezası: Madde 344 – (Değişik: 31/5/2005-5358/15 md.)
Nafakaya ilişkin kararların gereğini yerine getirmeyen borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra kararın gereği yerine getirilirse, borçlu tahliye edilir.
Borçlunun, nafakanın kaldırılması veya azaltılması talebiyle dava açmış olması halinde, ileri sürdüğü sebepler göz önünde bulundurularak, tazyik hapsinin uygulanması bu davanın sonuna bırakılabilir.”
Tüzel kişilerin sorumluluğu bulunan hallerde tazyik hapsi tüzel kişiliğin yetkilisi için geçerlidir.
Tazyik hapsine tabi tutulanların cezaları genellikle açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilmektedir.
Kısmî bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapis türüdür. Tazyik Hapsi ve İdare Hukuku alanındaki Disiplin Cezaları ile karıştırılmamalıdır.
Düşme Kararı, Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde verilen karardır. (5271 sayılı Kanun, m. 223/8)
Genel af, zamanaşımı, sanığın ölümü, şikayete tabi suçlarda şikâyetten vazgeçme ve uzlaşma, davanın düşme sebebidir. Sadece adli para cezası yaptırımı öngören veya hapis cezasının üst sınırı 6 ayı geçmeyen suçlarda da önödeme yapılması halinde düşme kararı verilir.
Hukuk davalarında ve icra dairelerinde takipsiz bırakılan davalar ve dosyalar hakkında ise “açılmamış sayılma” kararı verilir yahut dosya işlemden kaldırılır. Hukuk davalarında, taraflar duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. İcra dosyalarında ise 1 yıl işlem yapılmayan dosyalar yenileninceye kadar işlemden kaldırılır.
İdare ve Vergi Mahkemelerinde devam eden davalarda da belirli sürelere ve usul kurallarına uyulmaması halinde dosyaların işlemden kaldırılmasına ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilebilir.
Türk Ceza Kanunu – Madde 223
(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü‘nün “Düşme kararı” başlıklı 80. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Bölümler ya da Komisyonlarca yargılamanın her aşamasında aşağıdaki hâllerde düşme kararı verilebilir:
a) Başvurucunun davadan açıkça feragat etmesi.
b) Başvurucunun davasını takipsiz bıraktığının anlaşılması.
ç) İhlalin ve sonuçlarının ortadan kalkmış olması.
ç) Bölümler ya da Komisyonlarca saptanan herhangi bir başka gerekçeden ötürü, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi.
(2) Bölümler ya da Komisyonlar; yukarıdaki fıkrada belirtilen nitelikteki bir başvuruyu, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ya da insan haklarına saygının gerekli kıldığı hâllerde incelemeye devam edebilir.”
İngiltere Kralı Yurtsuz John, Magna Carta sözleşmesini imzaladı ve mühürledi. Yurtsuz John 24 Aralık 1166 – 19 Ekim 1216 yıllarında yaşadı, 49 yaşında öldü. Magna Carta, Latincede ‘Büyük Sözleşme, Büyük Ferman’ anlamına gelmekte ve Orta Çağ’ın en önemli hukuki belgesidir. Anlaşma, feodallerin kral karşısındaki haklarını garanti eden ve Hukukun üstünlüğüne vurgu yapan ilk belgedir. Günümüzdeki demokrasinin temel referans belgelerinden addedilmektedir.
1899 Belçika’da Askerî Ceza Muhakeme Usûl Kanunu kabul edildi
1902
Lon Luvois Fuller, 15 Haziran 1902’de Amerika Birleşik Devletlerinin, Teksas eyaletine bağlı Hereford kentinde doğdu. Hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir ilişki olduğunu savunan Amerikalı hukuk felsefecisi Fuller, 8 Nisan 1978 tarihinde ve 75 yaşında Federal Almanya’nın Bavyera eyaletine bağlı Münih kentinde öldü. Fuller’in 8 İlkesi hukuk tarihinde önemli bir dönüm noktası oldu.
Nezihe Muhiddin’in öncülüğünde Darülfünun Konferans Salonu’nda gerçekleşen toplantı sonucu Kadınlar Halk Fırkasının kurulması kararlaştırıldı. Fırka, yeni Türkiye’deki ilk siyasal parti girişimidir. Fakat parti kuruluşu için izin verilmediğinden, Türk Kadınlar Birliği adında bir derneğe dönüşmüştür.
“Türk Kanunu Medenisinin 88 inci maddesini tadil eden kanun” mecliste kabul edildi. Medeni Kanun‘daki evlenme yaşı; kadınlar için 15, erkekler için 17 olarak düzenlendi. Yasa değişikliğine göre “Erkek on yedi, kadın on beş yaşını ikmal etmedikçe evlenemez. Şu kadar ki hâkim, fevkalâde hallerde ve pek mühim bir sebebe mebni on beş yaşını ikmal etmiş olan bir erkeğin veya on dört yaşını bitirmiş olan bir kadının evlenmesine müsaade edebilir. Karardan Önce ana, baba veya vasinin dinlenmesi şarttır.” 743 Sayılı Kanun, 2002 tarihli Türk Medeni Kanunu ile yürürlükten kalktı.
Diktatörlükten kurtulan İspanya’da 41 yıl sonra ilk kez serbest seçimler yapıldı. Günümüzdeki İspanya Anayasası, 31 Ekim 1978 tarihinde yapılan Kongre ve Senato Genel Kurul toplantılarında Parlamento (Cortes Generales) tarafından kabul edildi.
1981
Mehmet Ali Ağca’yı hapisten kaçıran Bünyamin Yılmaz, 18 yıl hapse mahkûm oldu. Ağca, daha sonra Papa’ya suikast düzenlemişti.
1981
Türk siyasetçi ve hukukçu, Cihat Bilgehan yaşama veda etti. Bilgehan 1923 yılında Kırıkkale’de doğmuştu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘nden mezun olduktan sonra hakimlik ve avukatlık yaptı. Adalet Partisi kurucusu olarak görev aldı. Uzun süre Balıkesir milletvekilliği yaptı. Millî Eğitim, Millî Savunma (vekil) ve Maliye Bakanlığı görevlerinde bulundu.
1994
İsrail ve Vatikan tam diplomatik ilişki anlaşmasına vardı.
1994
İş adamı Vehbi Koç’a İsviçre’de, Birleşmiş Milletler Nüfus Faaliyetleri Ödülü verildi
1998
Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü‘nün kabul edildiği (The Rome Statute of the International Criminal Court), Birleşmiş Milletler Konferansı başladı. Konferans, Roma’da toplandı ve 17 Temmuz 1998 tarihine kadar sürdü.
Türkiye Bankalar Birliği Bankacılık Etik İlkeleri, kabul edildi. Etik İlkeler, 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun Etik İlkeler başlıklı 75. maddesinde öngörülen ilkelerin tespit edilmesini temin etmek üzere Türkiye Bankalar Birliği Bankacılık Etik İlkeleri esas alınarak hazırlanmış ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun onayına sunulmuştur. Bankacılık Etik İlkeleri, kurumun 15 Haziran 2006 tarihli ve 1904 sayılı kararı ile yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
2017
Cumhuriyet Halk Partisi İstanbul Milletvekili Enis Berberoğlu’na yirmi beş yıl hapis cezası ve tutuklama kararı verilmesinin ardından CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, Ankara’dan İstanbul’a kadar sürecek olan Adalet Yürüyüşünü başlattı. Yürüyüş, Mahatma Gandi’nin Tuz Yürüyüşü’ne benzetildi.
2020
Giulio Giorello, İtalyan filozof, matematikçi ve epistemolog öldü. Giorello 1945’te doğmuştu.
Anayasa Mahkemesi’nin, 5558 sayılı “Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun avukatlık sınavını kaldıran, 1. maddesini iptal eden Esas 2007/16, Karar 2009/147 sayılı ve15.10.2009 tarihli kararı gerekçeli olarak 8.1.2010 tarih ve 27456 sayılı Resmi Gazetede yayımlandı. Bu karar, gerekçesinde mesleğimize yönelik olarak içerdiği yaklaşımlar açısından önemlidir ve yıllardır savunduklarımızın Anayasa Mahkemesi düzeyinde yanıt bulduğunu göstermesi açısından sevindiricidir. (Bu karardan sonra avukatlık sınavının nasıl düzenlenmesi gerektiği ve neden hala düzenlenmediği ise ayrı bir yazının konusudur.)
Gerekçe aynen şöyledir;
“Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.
Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için gözardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hatta zorunlu kılar. Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.
Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.
Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.
Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”
Anayasa Mahkemesi’nin bu gerekçe ile mesleğimiz için kabul ettiği ya da mesleğimizde geçerli olmasını istediği ilkeleri şöyle vurgulayabiliriz:
Avukatlık mesleği bir kamu hizmetidir, avukat, yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev alarak kamu yararına hizmet etmektedir.
“Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.”
“Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.”
“Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.”
“Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır. “
Anayasa Mahkemesinin avukatlık mesleğine yaklaşımının altını çizdikten sonra “güçlü ve bağımsız savunma mesleği neden gereklidir?” sorusunu yanıtlamak gerekir.
Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.
Güçlü ve bağımsız savunma mesleği bunun için gereklidir.
Avukatlığın iki temel niteliği:
Avukat kamu görevi yapmaktadır.
Avukatlık Yasası’nın 1. maddesinde belirtildiği gibi Avukatlık kamu hizmeti niteliğinde bir serbest meslektir. Ayrıca avukat, yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı temsil eder. Yargının kurucu unsuru olduğu için sav ve hüküm ile birlikte yargıyı kurduğu için gördüğü hizmet kamu hizmeti niteliğindedir. Ancak kendisi kamu görevlisi değildir.
Avukat bağımsızdır.
Avukatlık mesleği, yargıyı kuran bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden bir serbest meslektir. Avukat sadece müvekkiline karşı değil, devlete karşı ve hatta topluma karşı da bağımsız olmalıdır. Çünkü avukatın aynı zamanda hem hukuka hem de müvekkilin çıkarlarına hizmet edebilmesi gerçek anlamda bağımsızlığının sağlanması ile mümkün olur.
Bu özellik ve nitelikteki avukatlığın amacı nedir?
Avukat hukuki ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organlarına, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektedir. Bu nedenle avukat üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilin buyruğu altında ne de yalnız onun çıkarları ve yararları peşindedir.
İşlevi, niteliği ve özellikleri bu şekilde özetlenebilecek avukatlık mesleğinin etik kuralları yasa ve yönetmelikler içinde düzenlendiği gibi ulusal ve evrensel mevzuat ile de belirlenmiştir.
MESLEK KURALLARI
Avukatlık Kanununun 34 üncü maddesi avukatların Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü olduklarını düzenlemiştir. Kanun, belirleme görevini 117/7 maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu’na verirken belirlenen kurallara uyulmasının zorunlu olduğu hükmünü de getirmiştir. Türkiye Barolar Birliğinin 8.9.1971 tarihinde toplanan Genel Kurulu da halen yürürlükte olan Meslek Kurallarını belirlemiştir.
Avukatlık Kanununun 134 üncü maddesi; avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında disiplin cezası uygulanacağını düzenlemiştir.
Ulusal ve uluslararası düzenlemelere uyarak görevini yerine getirmesi gereken avukatın davranışlarını belirleyen ve yönlendiren sorumluluklarından bazılarını başlıklar altında değerlendirebiliriz.
Kendine Karşı Sorumluluğu
Avukat öncelikle kendine karşı sorumludur, bu sorumluluğun temel dayanakları aldığı hukuk eğitimi sonunda edindiği vicdani değerler ve de mesleğe başlarken ettiği yemin, içtiği andıdır. Avukatlık Yasası 9 uncu maddesi bu andı; “Hukuka, ahlaka, mesleğin onuruna ve kurallarına uygun davranacağıma namusum ve vicdanım üzerine and içerim.” şeklinde düzenlemiştir. İçtiği bu and, yasa ve meslek kuralları ile birlikte avukatın bütün yaşamını düzenlemesinde en önemli yol gösterici olmalıdır. (Mesleğe başlarken edilen yeminin önemini belirtirken ülkemizde yargıç ve savcılarımızın yemin etmeden göreve başladıklarını belirtmeliyim.) Örneğin avukat özel hayatında kendini tüm bu kuralların baskısı altında hissetmelidir. Özel hayatın gizliliği ve de dokunulmazlığı esastır ancak avukatın “bu benim özel hayatımdır” diyerek yakışıksız davranışlar içinde olamaz, özel hayatında da mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Avukat giyim kuşamını da bu baskı altında düzenlemek zorundadır. Adliye ve bürosu dışında da düzenli giyinmek, düzgün davranmak zorundadır. Adliyeye gidince giyilen cübbe, altındaki pejmürdeliği örtmez, pejmürdelik cübbeye saygısızlıktır.
Başkalarından bekleyebileceğimiz saygının kendimize duyduğumuz saygıdan fazla olamayacağı gerçeği karşısında, mesleğimize ne kadar çok saygılı davranırsak toplumdan o kadar saygı göreceğimizi unutuyoruz.
Belki de çok az bedel ödeyerek, sadece herhangi bir hukuk fakültesini bitirerek kolayca elde ettiğimiz için mesleğimizin değerini bilmiyoruz.
Cübbemizin yakasının temizliğinden, kıyafetimize, büromuzun düzeninden tüm ilişki ve davranışlarımıza kadar gösterdiklerimiz bu değeri bilmediğimizi gösteriyor. Adliye çalışanları ile meslektaşlarımızla, müvekkillerimizle ve karşı tarafla ilişkilerimizin ortalaması da hep bu genellemeyi doğruluyor. Bunun bir başka kanıtı da uğradığımız saldırılardır. Her yıl çok sayıda meslektaşımız saldırıya uğruyor ve bu saldırılar ölümle sonuçlanabiliyor. Bunları gerçekleştirenler ise genelde ya müvekkillerimiz ya da üstlendiğimiz işin karşı tarafı. Yani kendi müvekkillerimiz de onların hasımları da bizleri kolayca saldırılabilecek konumda görüp saygı duymuyorlar.
Topluma/Adalete Karşı Sorumluluğu
Avukat aldığı hukuk eğitimi ile edindiği birikimini toplumda hukuk bilincinin gelişmesine, adalete ve yargıya olan güvenin korunmasına katkı yapacak şekilde kullanmalıdır. Güveni sağlayacak olan kurum içindeki bireylerin güven verici davranışlarıdır.
Avukatlık ve genel olarak hukukçuluk topluma siyasal ve sosyal alanlarda hizmete en uygun meslektir. Avukatın sorumluluğunu yerine getirebilmek, sosyal ve siyasal gelişmelere katkıda bulunabilmek, öncülük edebilmek için düşüncesine uygun sivil toplum örgütlerinde ve siyasi partilerde görev alması gereklidir.
Müvekkiline Karşı Sorumluluğu
En temel sorumluluk dürüst olma sorumluluğudur. Avukat, üzerine aldığı işin öngörebildiği hukuki sonucunu müvekkiline açıklamak ancak bunun bir teminat olmadığını da belirtmek zorundadır. Avukat haklıyı haksız, haksızı da haklı yapma gayretinde olamaz, avukat gerçeğin ortaya çıkmasını ve herkesin hakkına almasını sağlamada yardımcı olma durumundadır.
Avukat, yüklendiği iş ile birlikte öğrendiği sırları saklama sorumluluğundadır.
Avukat, müvekkiline hukuki yardımda bulunmak için işi üstlenmiştir, müvekkilin yerine geçmemiş onunla özdeşleşmemiştir. Bu ölçünün kaçırılmaması gerekir.
Yargı Organlarına Karşı Sorumluluğu
Avukat, görevi kapsamında temasta bulunduğu tüm kişilere; yargıç, savcı, adliye personeli, noter ve diğer tüm ilgililere görevinin ölçü ve gereklerine uygun davranmak zorundadır.
Meslektaşa Karşı Sorumluluğu
Avukat, meslektaşları ile dayanışma anlayışı içinde hareket etme durumundadır. Adalet ve eşitlik ilkelerinden ayrılmadan mesleki birlikteliği ve mesleğin onurunu koruyacak davranışlar gösterilmelidir. Takip ettikleri davada hasım durumunda olan avukatların bu hasımlıklarını duruşma salonu dışına çıkınca mesleki hısımlığa dönüştürmeleri gerekir. Yukarıda belirttiğimiz gibi avukat iş sahibi ile özdeşleşmemiştir sadece vekil olarak işi takip etmektedir.
Meslek Örgütüne Karşı Sorumluluğu
Avukat meslek örgütüne yani barosuna ve barolar birliğine karşı üyeliğinden kaynaklanan görev ve sorumluluklarını yerine getirmek zorundadır. Ancak bu yerine getirme uzaktan bakmakla sadece genel kurul toplantılarına katılıp imza atıp oy kullanmakla sağlanamaz. Çalışmalara katılmak, kurullarda görev almak gereklidir. Avukat sayısının önlenemeyen olağanüstü artışı karşısında har avukata büyük sorumluluk düşmektedir.
Sonuç Yerine
Henüz demokrasimizi kurumlaştıramadık, eksiklerimizi gideremedik. Erkler ayrımını yerleştirip, içselleştiremedik. Gerçek demokrasiye ulaşamayınca “hukuk devleti” de olamadık. Hukuk devletini oluşturamayınca yargımız bağımsız ve tarafsız olamadı ve böyle bir yargı organı içinde savunmamız da bağımsız değil.
İşte bu olumsuz tablo içinde etik kurallar ne kadar benimsenebilir?
Temel sorunumuz demokrasiyi içselleştirebilmektir.
İçselleştirilmiş ve kurumlaştırılmış bir demokrasi belirttiğimiz zincir içinde yargı etiğini de oluşturacaktır. 27 Mayıs 2016
Türk Tabipler Birliği Hekimlerin Toplumsal Sorumlulukları Bildirgesi, 4-5 Nisan 2008 tarihlerinde Ankara’da düzenlenen “Türk Tabipleri Birliği Etik Bildirgeler Çalıştayında kabul edilmiştir. Bildirge, 20 Haziran 2009 tarihinde Ankara’da düzenlenen “Türk Tabipleri Birliği II. Etik Bildirgeler Çalıştayı”nda güncellenmiştir.
Türk Tabipler Birliği Hekimlerin Toplumsal Sorumlulukları Bildirgesi
Bireylerin ve toplumların sağlık düzeyi, sadece sunulan sağlık hizmetleri ile değil, toplumsal sınıf, eğitim, genetik, beslenme, barınma, çalışma ve çevre koşulları gibi pek çok etken tarafından belirlenmektedir.
Dolayısıyla sağlık hakkının gereklerinin yerine getirilmesi, sadece kişinin gereksindiği sağlık hizmetini almasına değil, sağlığı etkileyen diğer belirleyenlerin de uygun koşullarda olmasına bağlıdır.
Türk Tabipleri Birliği her bireyin sağlık hakkına sahip olduğunu kabul eder ve bu hakkın hekimler için aşağıdaki toplumsal sorumlulukları doğurduğunu bildirir:
Toplumsal kaynakları akılcı kullanmak
Sağlık hakkının gereklerinden biri, toplumsal kaynakların akılcı kullanılmasıdır; eldeki kaynaklar ancak bu ilkeyi dikkate alarak en adil biçimde dağıtılabilecek, gereksinime göre en geniş çapta ve yüksek nitelikte hizmet sunulabilecektir. Aynı yaklaşımla, hekimin bireysel olarak, hizmet sunumunda kullanılan araçları doğru endikasyonda, biçimde ve miktarda kullanmaktan, reçete yazarken akılcı ilaç seçim ölçütlerini dikkate almaya uzanan sorumlulukları da bulunmaktadır. Ayrıca hekimler kaynakları kullanırken, genel halk sağlığı kavramı içinde, en sık görülen, en çok öldüren, en çok işgücü kaybına neden olan durumlara öncelik verme gereksinimini gözetmelidir.
Sağlık sorunlarına bütüncül yaklaşmak
Sağlık hizmetleri koruyucu, geliştirici, tedavi edici ve esenlendirici boyutları dikkate alınarak bir bütün olarak planlanmalı ve sunulmalıdır. Sunulan hizmetin etkinliğini en yüksek düzeye çıkarmak ancak bütüncül yaklaşımla olanaklıdır.
Politika belirleyenleri uyarmak
Kaynakların adil dağıtımı temel olarak politika belirleyenlerin sorumluluğundadır. Hekimlerin mesleki yetkinlikleri sağlık hizmeti sunmak üzerinedir; sağlığın diğer belirleyenlerine ilişkin yetki ve donanımları sınırlıdır. Ancak sağlık hakkının gereği olarak hekimin, birey ve toplum sağlığını olumsuz etkileyen toplumsal eşitsizlikler, insan hakları ihlalleri, insana yönelik her türlü şiddet ve savaş, çevre sağlığı sorunları, sağlıksız barınma koşulları olumsuz çalışma koşulları ve işsizlik, düşük öğrenim düzeyi, sağlığa ayrılan bütçe, zararlı gıda maddeleri ve tütün ürünlerinin satışı gibi her türlü belirleyen hakkında politika belirleyenleri uyarmak, kamuoyunu bilgilendirmek ve koşulların iyileştirilmesini sağlamaya yönelik çabalarda bulunma sorumlulukları da vardır.
Kamuoyunda farkındalık yaratmak:
Uygulanan politikalar bireylerin gereksindikleri sağlık hizmetine erişimlerini kısıtlıyor ya da engelliyor olabilir. Bu koşullarda, politika belirleme yetkisi ve uygulama gücü olanları uyarmak ve kamuoyunda farkındalık yaratmak hekimlerin toplumsal sorumlulukları arasındadır. Hekim bu amaçla meslek örgütü ve diğer örgütlerle birlikte hareket eder.
Aydın olarak demokratikleşme sürecine katılmak
Hekim yalnızca sağlık hizmeti veren kişi değil, aynı zamanda toplumun demokratikleşmesi doğrultusunda aydın sorumlulukları olan bireydir. Dolayısıyla toplumu anlama ve toplumsal değişime yön verme doğrultusunda sorumluluğu bulunmaktadır.
Olağandışı durumlarda sağlık hizmeti sunmak
Hekim olağandışı durumlarda sağlık hizmetlerinin örgütlenmesi ve sunumu konularında eğitim almalı, olağandışı durum öncesi, sırası ve sonrasında yürütülen çalışmalara katılmalıdır.
Meslek örgütlerinin çalışmalarına katılmak
Toplumsal sorumluluğunu yerine getirmek için hekim, meslek örgütlerinin etkinliklerine katılır.
Türk Tabipleri Birliği, hekimin yukarıda belirtilen toplumsal sorumluluklarına sahip çıkması için, içeriği toplumun sağlık gereksinimlerine göre belirlenen, halk sağlığı, tıp etiği ve sosyal bilimler alanlarına daha
yoğun ve öncelikli yer veren bir tıp eğitiminin gerekliliğini önemle vurgular.
YARGI ETİĞİ Mİ O DA NE ? / İbrahim Fikri Talman- (E)Yargıç
“Yargı Etiği İlkelerini Nasıl Yaşama Geçirebiliriz?” sorunu, daha doğrusu sorunsalı bana hayli zorlayıcı geldi. Nasıl olmasın ki, yaklaşık 45 yılını yargıya vermiş biri olarak, çalıştığım süre boyunca yargı etiğinin, bırakın gerektiği gibi uygulanmasını, asgari düzeyde bile bunun gerçekleştiğini hatırlamıyorum.
Kendimi hariç tutmaksızın söylemem gerekirse, mesleğe başladığım 1981 yılında yargı etiğini bir kavram olarak bile duymadığım gibi, görevdeki diğer meslektaşlar da bu konuda bir şeyler biliyor değildi. Çünkü, hiç kimsenin sözünü etmediği bir konuydu. Belki avukat meslektaşlarımızdan ve üniversite öğretim üyelerinden bilenler vardı ama onlar da bunu yansıtıyor ya da aktarıyor değildiler.
Yanlış hatırlıyor olabilirim, ama ben 4 yıl eğitim gördüğüm İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde herhangi bir derste yargı etiğinden söz edildiğini de hatırlamıyorum. Olasılıkla hukuk fakültelerinin ilgi alanında ve ders düzeninde yoktu. Şimdilerde herhalde hukuk fakültelerinde ders veya kavram olarak okutulmakta ve öğrencilere aktarılıyor olmaktadır sanırım. O zamanlar Adalet Bakanlığı ile Hakimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu’nun gündeminde bu konu yer almadığından, herhangi bir meslek içi eğitim de almadık. Meslek içinde iken, elbette yargıç ve savcıların, hatta avukatların meslek veya özel yaşamlarıyla ilgili davranış kalıpları konusunda bir şeyler öğrenmiş ve uygulamakta idik. Ama, tüm bunların yargı etiği olduğunu söylemek bana anlamsız geliyor. Çünkü, yargı etiğinin ne olduğunu ve ne olmadığını artık bilecek durumdayız.
Yargı etiği kavramı ile ilk karşılaşmam, 2000 yılının ortalarında atandığım İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinde görev yaparken gerçekleşti. Ayrıntılarını hatırlamadığım bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararında yargı etiğine vurgu yapılıyordu. O dönemde, AİHM’in kararlarındaki farklı ve bizimkilere göre oldukça yüksek standartlar çok dikkatimi çekmişti. Sonrasında da sürekli izlediğim AİHM kararlarını dikkate almaya başladım ve biraz da araştırarak yargı etiği kavramına önem ve kendime de çeki düzen verdim(!!).
Ne var ki, gerek yargıç ve savcılar ve gerekse avukat meslektaşların bu konularda yeterince bilgili olmadıklarını ve bu kavrama gereken önemi vermediklerini net şekilde hatırlıyorum. Bu arada, kimi akademisyenler ve hukukçuların konuya dair kitaplar yazıp yayınladıklarını öğrendiğimde bunları alıp bilgi ve görgümü geliştirdim. Sanırım ondan sonra kendimi mesleğe daha yaraşır buldum ve öyle çalıştım.
Meslek yaşamım çerçevesinde yargı etiği hakkında yaşadıklarım bunlardan ibaret ise de, edindiğim bilgi ve beceri sonrasında yargı etiğine ilişkin dikkatimi çeken çok sayıda olay yaşadığımı söyleyebilirim. Ne yazık ki, bunların çoğu, belki de tamamı olumsuz örnekler. Bir defasında, kendisine, Savcılar İçin Budapeşte İlkelerinden söz ettiğim bir Savcı arkadaşım, ”hiç duymadığını” söylemişti. Açıklayıp araştırmasını belirttim, ama yaptığını sanmıyorum ve belki de hiç öğrenmeden emekli olmuş olabilir. Başka bir kez, duruşmada sanığa “esip gürleyen” bir ağır ceza mahkemesi başkanını da, kullandığı sözcüklere dikkat etmesi şeklinde uyararak yargı etiğinden bahsettiğimde, “bırak bu Avrupa Birliği laflarını” cevabını almıştım.
Avukat meslektaşların da kimi zaman etik dışı konuşma ve tavırlarına tanık olmuşluğum oldu. Zaman zaman yargıç,savcı ve avukatların nezaket sınırlarını çok aşan tavır ve yaklaşımlarını da gördüm ve üzüldüm. Ne yazık ki, Türk Hukuk sisteminde konu gereğince incelenmiş, öğrenilmiş ve meslek mensuplarınca benimsenmiş değildir. Eskiye göre olumlu gelişmeler olsa bile henüz istenen seviyede olmaktan oldukça uzaktır.
Giriş bölümünde ‘yargı etiği sorunsalı’ndan söz ettim. Zira, kavram sorun olmaktan ziyade farklı ve sayısal olarak birden epeyce fazla sorun içeriyor. Bunun bir nedeni, bu konuda çok değişik kurum ve kuruluşların yaptığı düzenlemeler ise, bir diğeri de, konunun sadece yargıç, savcı ve avukatlar ile sınırlı olmayıp ceza infaz kurumu personeli, noterler ve özellikle kolluk gücü mensupları ile ilgili kurallar içeren metinlerin bulunması. Hatta, kamuda çalışan görevliler, yani memurlar için bile etik kuralların varlığı söz konusu. Kuşkusuz, tüm bu saydığım görevliler için etik kuralların gereğince uygulandığı ve işletildiğini söylemek olası değil.
Ülkemiz koşullarında etik ilkelerin, ilgilileri tarafından yeterli derecede öğrenildiğini, benimsendiğini ve düzenli şekilde uygulandığını söyleme olanağı bulunmamaktadır. Bunda bir etkenin, söz konusu görevlilerin gerektiği kadar denetlenmemeleri olduğu gibi, toplumsal tepkinin yeterli olmaması da dikkate alınmalıdır. İnsanların gerek yargılama ve gerekse diğer kamusal iş ve işlemlerinde etik kuralların varlığından ve bunların dikkate alınmaları gereğinden habersiz olmaları ayrı bir unsur olarak ortada durmaktadır. Yani, gerek yargısal etik olarak ve gerekse diğer kamu görevlilerini ilgilendiren etik ilkeler bakımından, hem görevlilerin hem de yurttaşların konuya hassasiyetle yaklaşmaları bir zorunluluktur. Ancak, bunun pek çok olay bazında gerçekleştiğini söylemek olası değildir. Öte yandan, konu ile alakalı kamu kurumlarında konuya yeterli önem verildiğini söylemek de mümkün değildir.
Özellikle yargısal etik ile ilgili olarak, Adalet Bakanlığı, Hakimler ve Savcılar Kurulu ve Yargıtay’ın düzenlemeler geliştirmeleri olumlu bir yaklaşım olmasına rağmen, bu kurumların konuya daha çok sınırlamalar açısından yaklaşmaları, özellikle meslek mensuplarının ifade özgürlükleri yönünden sağlıklı değerlendirmelerden uzak düşmeleri ve AİHM kararlarını dikkate almamaları, değişik bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır.
Başka bir sorunlu alan ise, kamusal güç kullanan kolluk görevlilerinin zor ve silah kullanmalarına dair temel ilkelere ilişkin olarak yaşanan aykırılıklardır. 1990 yılında Küba’nın başkenti Havana’da gerçekleştirilen Birleşmiş Milletler Konferansında kabul edilen kolluğun zora dayalı müdahalesi ve silah kullanmasına dair ilkelerin ülkemiz özelinde yaşama geçirildiğini söylemek olanağı bulunmamaktadır. Kabul edilen İlkeler’in, gerek hükümetlere ve gerekse görevlilere önemli yükümlülükler getirdiği, özellikle zor kullanma ve silah kullanma durumlarında sınırlayıcı hükümler konularak bunların ağır koşullara bağlandığı açık olmasına rağmen, ülkemizde kolluk gücünün bu kurallara uyduğunu söylemenin olanağı yoktur.
Özellikle toplumsal olaylarda polis ve jandarmanın, koşullarının bulunup bulunmadığına bakmaksızın kolayca zor kullanma yoluna gittiği, aynı şekilde koşulları bulunmadığı halde ve çoğunlukla bu ilkelere aykırı olarak kestirme şekilde silah kullanmayı tercih ettiği ve mağduriyetlere yol açtığı sık rastlanan olgulardır. Ayrıca, tipik bir olay türü olarak, Anayasa ile güvence altına alınmış toplanma ve gösteri yapma hakkının kolluk tarafından, yasal olmayan şekilde engellenmesi de hatırlanmalıdır. Çok sık rastlanan bu olay türü ile ilgili olarak, “cumartesi anneleri” adlı grubun gerçekleştirdiği eylemin polis tarafından önlenmesi üzerine Anayasa Mahkemesi’nin verdiği hak ihlali kararına rağmen, kolluğun hala bu yasaya aykırı tutumunu sürdürerek engellemeye devam etmesi ayrı bir etiğe aykırılıktır. Yani, ülkede kolluk gücünün etik ile bağdaşmayan çok ve çeşitli davranışlarının hiç bir makam ya da kuruluş tarafından sona erdirilmesi şeklinde bir yaklaşım görülmemektedir.
Diğer taraftan, kamu makamlarının uymaları gereken etik ilkelerin varlığı bir gerçek ise de, bu alanda da oldukça sorunlu bir durumda olduğumuz söylenebilir. Pek çok örnek olay arasından hatırladığım bir tanesi oldukça dikkat çekiciydi. Hükümette görevli bir Bakan, sahip olduğu şirket vasıtası ile, Covid döneminde kendi Bakanlığı’na dezenfektan satmıştı! Üstelik doğru ise, piyasa fiyatının oldukça üstünden satış yapılmış ve satış konusu malzemenin kalitesiz veya bozuk olduğu da dedikodu konusu olmuştu. Bu olayın etik açıdan bir değerlendirmeye tabi tutulmasının bir anlamı veya yararı olmayacaktı. Çünkü söz konusu Bakan hiçbir yaptırım ile karşılaşmayacak, sadece görevinden ayrılacaktı, kamu kurumu dolandırıcılığı suçlaması ile yargılanması gerekirken! Kısacası, kamu makamlarının, kamuda görev yapanlarla ilgili olarak etik konusunda bir şeyler düşündükleri ya da yaptıkları yolunda olumlu bir sonuca varmak olası değildir.
Yargı Etiği denilince dünya üzerinde en önemli sayılması gereken belge, Bangalore Yargı Etiği İlkeleri’dir. Birleşmiş Milletler çerçevesinde hazırlanarak 2001 yılında Hindistan’ın Bangalore kentinde kabul edilen metin, doğrudan yargılama makamı olarak hakimleri hedef almıştır. Hakimlerin yargı görevini yerine getirirken uymaları gereken kurallar ile birlikte, kamu makamlarının dikkate alması gereken hususları da kapsayan metinde belirtilen ilkeleri kısaca anımsarken, hukukçuların bildiklerini varsayarak ayrıntılarına girme gereği olmadığını düşünüyorum.
Bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, mesleğe yaraşırlık, eşitlik, ehliyet ve özen olmak üzere toplam 6 ilkeden ibaret metnin tüm dünyadaki yargıçlar için uygulanması amaçlanmıştır. Ülke özelinde durumun sorgulamasını yaparsak, olumlu sonuçlara ulaşma olanağı bulunmadığını görürüz. Bu, hem görev yapan yargıçlar bakımından, hem de bu ilkeleri güvence altına alması gereken siyasi iktidarlar bakımından böyledir.
Bangalore’un ilk ve belki de en önemli ilkesi “bağımsızlık” bakımından bir değerlendirme yapılırsa, her şeyden önce, Anayasa ve ilgili yasalarda vurgulanmasına rağmen Türkiye’de yargı bağımsızlığı alanında büyük sorunlar olduğu kolaylıkla görülür. Siyasi iktidarların sürekli ve yıllardır süren açık ve örtülü müdahaleleri, yargı bağımsızlığını yok düzeyine indirgemiştir. Son 21 yılın iktidarının bu konudaki günahı oldukça büyüktür. Devam eden davalara açıktan veya perde arkasından yapılan müdahaleler, beğenilmeyen kararları veren mahkeme başkanları ya da hakimlerin yetkilerinin ya da görev yerlerinin istek dışında değiştirilmesi, hatta sürgün niteliğinde kararlar verilmesi olağan uygulamalar haline dönüşmüştür.
Tarafsızlığı kalmamış ve partili Cumhurbaşkanı tarafından davalarla ilgili olarak yapılan açıklamalar sonrası, mahkemeler ve hakimler tarafından verilen kararların beklentilere uygun olarak değiştirilmesi, açıkça yargıya müdahale niteliğindeki beyan ve açıklamalar sonrası, etki altında kalan mahkemeler ve hakimlerin beklenen doğrultuda karar oluşturmaları, yargı bağımsızlığı kavramını yok etmiş durumdadır. Osman Kavala’nın yargılandığı Gezi Davası ile Selahattin Demirtaş’ın yargılandığı terör örgütü üyeliği ve Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme davasında gerçekleşen ve hukuki olmaktan çok uzak gelişmeler, bunun tipik örnekleridir. Gerçekten de, AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nin verdiği hak ihlalleri kararlarına rağmen, ilgili mahkemeler uyulması zorunlu bu kararlara uymadıkları gibi, partili Cumhurbaşkanı’nın beyan ve istekleri doğrultusunda karar oluşturmuşlardır ve halen bu durum sürüp gitmektedir.
Buradaki sorunun önemli bir tarafı ilgili hakimlere aittir. Bangalore Yargı Etiği İlkeleri’nin ilk maddesindeki bağımsızlık kavramında, açıkça “Hakim,hangi makamdan veya hangi nedenle gelirse gelsin, doğrudan veya dolaylı her türlü dış etki, teşvik, baskı,tehdit veya müdahaleden uzak şekilde, kendi vicdani kanaatine uygun olarak hukuka ve somut gerçeklere ilişkin kendi değerlendirmesine dayanarak , yargı görevini bağımsız olarak yerine getirir” kuralı bulunmakta ise de, özellikle siyasi iktidarın istek ve müdahalesinin söz konusu olduğu soruşturma ve davalarda bunun gerçekleşmediği çok açık şekilde görülmektedir.
Bu noktada, hakim ve savcıların atama, nakil, terfi ve disiplin işlemlerinde görevli ve yetkili olan Hakimler ve Savcılar Kurulu’nu da anımsamak gerekmektedir. Zira, nerede ise tüm üyeleri Cumhurbaşkanı ve partisi tarafından belirlenen bu kurulun bağımsızlığı zaten söz konusu olmadığı gibi, tümü ile hükümetin yörüngesine girmiş bir görüntü vermektedir. Bu doğrultuda düşünen ve davranan yargıç ve savcılar ile, yargı bağımsızlığından söz etmek olanaksız ve anlamsızdır. Kısacası, bağımsızlık ilkesi, ülkemiz özelinde sadece kağıt üzerinde kalmaktadır.
Bangalore’un ikinci ve yine önemli ilkesi “Tarafsızlık” kavramına gelindiğinde de ciddi sorunlar bulunduğu görülmektedir. Hakimin yargı görevini iltimas, yanlılık veya önyargı olmaksızın yerine getirmesi anlamında tarafsızlık ilkesi, ayrıca, mahkemede ve mahkeme dışında yargı ve hakim tarafsızlığı açısından kamunun, hukukçuların ve dava taraflarının güvenini koruyacak ve arttıracak şekilde davranması anlamını içermektedir. Ne yazık ki, bu ilke de siyasi müdahaleler, hakimlerin bu müdahalelere direnmede gösterdikleri yetersizlik nedeniyle uygulanır olmaktan çıkmış durumdadır.
AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlarına uymayı reddeden ve bu tutumunda ısrar eden mahkemeler ve hakimlerin tarafsızlığı sorgulanır olacaktır. Zira, tamamen siyasi iktidarın istek ve yönlendirmesi doğrultusunda davranmaktadırlar. Sosyal medya hesabında Cumhurbaşkanının resmini paylaşarak “Osmanlıyı kurmaya devam” şeklinde ifadelerle paylaşım yapan bir hakim, herhangi bir yaptırım ile karşılaşmadığı gibi, üst düzey bir göreve atanarak terfi ettirilmiştir. Yine, bir adliyede Başsavcı ile Adalet Komisyonu Başkanı olan bir Hakim, yabancı bir şirketin davası ile ilgili olarak, Cumhurbaşkanının avukatının aracılığında, davanın tarafı olan bir avukat ile Başkanın odasında görüşmeler yapabiliyor ve hiçbir yaptırım ile karşılaşmayabiliyorlar. Hem de olayın kamuoyuna yansımasına rağmen. Benzer çok sayıda örnek verilebilir, ama asıl olarak hakimlerin tarafsızlık ilkesine gereken önem ve değeri vermedikleri gerçeği ile karşı karşıya olduğumuzu söylemek zorundayız.
Dürüstlük, mesleğe yaraşırlık, eşitlik, ehliyet ve özen ilkelerin tartışmasına girmeyi çok gerekli görmüyorum. Çünkü bu ilkelerin uygulanmasında da ciddi sorunlar olduğunu söylemek zorundayım. Bangalore’un uygulanmasını zamanın Hakimler ve Savcılar Kurulu genelge ile tavsiye etmiş ve uygulamanın izleneceğini belirtmişti. 2019 yılında Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından hazırlatılıp kamuoyuna açıklanan Türk Yargı Etiği Bildirgesi, Bangalore esas alınarak hakim ve savcıların uymaları gereken kuralları içeriyordu. Ancak, aynı yıl kendisi tarafından çıkarılan kararname ile, çoğunluğu hakim-savcılardan oluşan Kurul, sürgün niteliği ağır basan atamalar yaparak bizzat bu ilkelere aykırı davranmıştır!
Kısacası, yargı etiği ve çeşitli metinler aracılığı ile oluşturulan evrensel ilkeler bu ülkede kimsenin umurunda olmamıştır. Kuşkusuz bunda en büyük sorumluluk siyasi iktidarındır. Sonrasında Hakimler ve Savcılar Kurulu ve nihayet hakim ve savcılara sorumluluk payı verilmesi zorunludur. Bir sorumluluk payı da topluma verilmelidir. Çünkü, toplum hukuk ve adalet isteminde ve beklentisinde olmalı, gerektiğinde sokaklara çıkarak tepki vermeli, istek ve beklentilerini yüksek sesle dile getirmeli, siyasi partileri zorlayarak sistemin denetimini sağlamalı, demokratik hak ve özgürlüklere sahip çıkmalıdır. Beğenmediğimiz İsrail’de halk, 6 aydan beri sokağa çıkarak, hukuk ile ilgili düzenlemeyi protesto etmekte, siyasi iktidar ve kurumlara tepki göstermekte ve haklarına sahip çıkmaktadır. Anti demokratik uygulamalara gitmek isteyen iktidarlara halkın demokratik yollardan tepki göstermesi ve direnme hakkını kullanması kaçınılmazdır.
Ülkenin hukuk düzeninin hukuk devleti kavramına yakışacak bir düzeye ulaşması, toplumun adalet isteğine karşılık verilmesi ve özellikle yargı bağımsızlığının sağlanması anlamında daha gidilecek uzun bir yol bulunmaktadır. Şimdilik, devlet ile özdeşleşmiş durumdaki hükümetin tavrı “Yargı Etiği mi, O Da Ne” düzeyindedir. Ancak, bağımsız yargı ve adalet herkesin, hatta siyasi iktidarların da gereksinmesidir. Bunun sağlanmasının yollarından belki de birincisi yargı etiğinin yaşama geçirilmesidir. O günlerin ülkemizde egemen olduğunu görmek dileğiyle.
E. Yargıç İbrahim Fikri Talman Hakkında
Talman, 1956 yılında Balıkesir’in Ayvalık ilçesinde doğdu. İstanbul Şişli Lisesini bitirdi ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandı. Fakülteden mezun olduktan sonra avukatlık stajını tamamladı. 1981 yılında Hakim Adayı olarak yargıçlık mesleğine başladı. Sırasıyla, Mardin Ömerli, Çorum Kargı, Çanakkale Yenice, İstanbul Şile, Kırklareli Lüleburgaz, Sivas merkez, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi(DGM), İstanbul Kartal ve İstanbul Anadolu Adliyelerinde görev yaptı. Emekliliğine 6 ay kala Hakimler ve Savcılar Kurulu kararı ile ve isteği dışında Van Hakimliğine atandı. Görev süresini tamamladıktan sonra 2021 yılı başında emekli oldu. Yarsav ve Yargıçlar Sendikası‘nın kurucuları arasında yer aldı. Her iki yargı örgütünde yönetim kurullarında görev üstlendi. Yeni Ülke Dergisi ve Hukuk Defterleri Dergisi Danışma Kurulu Üyeliği yapan Talman, evlidir, 2 kızı, 1 torunu ve 1 kedisi bulunmaktadır.
Yargı Etiği: Adı Var, Kendisi Yok (mu?) / Av. Çağla ÜREDEN
Her demokrasinin benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesi hukuk devletinin vazgeçilemez temel koşulu, en önemli gereklerinden ve kurucu öğelerinden biridir. Kuvvetler ayrılığı ile devletin gücü, hiçbiri birbirinden üstün olmayan, tamamen farklı olmalarına rağmen eşit oldukları kabul edilen yasama, yürütme ve yargı organlarına dağıtılır. Böylece hem kısıtlanan devlet gücünün tek bir elde toplanıp kötüye kullanılması önlenir hem de bu organlar birbirini denetleyerek dengeler. Ancak geçmişten günümüze dünya siyasi tarihini incelediğimizde anlaşılmaktadır ki, en fazla keyfi ve kötüye kullanılan güç sübjektif olması sebebiyle hep yürütme olmuştur. İşte bu noktada gerek insanın temel hak ve özgürlüklerinin devlet karşısında korunması bakımından gerek adaletin sağlanarak toplumun yargıya güven duyması bakımından yargının tarafsız ve bağımsız olması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
Tarafsız olmanın ön koşulu ise bağımsız olmaktır. Dolayısıyla adaletin bekçisi ve güvencesi olarak nitelendirilen yargıdan, görevini yerine getirirken etik kurallara uyması özellikle beklenmektedir. Burada yargı etiği kavramı karşımıza çıkmaktadır. Peki, bu yargı etiği nedir?
Etik kurallar ve hukuk kuralları arasında sıkı bir ilişki vardır. Bu kuralların bazen birbiri ile çelişmesi de söz konusu olabilir. Etik kuralların iyi ve doğru olarak nitelendirdiği bazı davranışlar hukuken yaptırımlara bağlanmış olabilmektedir. Örneğin halkın can güvenliğini sağlamak amacıyla boğulma olaylarının önüne geçebilmek için denize girilmesi yasak yerlerde denize girenlere para cezası kesiliyor olsun; ancak söz konusu yasak yerde denizde boğulan bir çocuk olduğunu görüyorsunuz, o an hukuken kesilecek para cezasını düşünmez, etik kurallar gereği iyi olanı yapma arzunuz ağır basar ve denize girip çocuğu kurtarmaya çalışırsınız. Yine de adalet, eşitlik, özgürlük, tarafsızlık gibi kavramların hem etik hem hukuk için temel teşkil etmesi bakımından aralarında önemli bir bağ bulunduğu da açıktır. Öyle ki İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden Bangalore Yargı Etiği İlkeleri’ne kadar pek çok uluslararası metinde bağımsızlık kavramının yargı etiğinin temelini oluşturduğundan bahsedilmektedir.
Ülkemizin ise AB’ye üyelik ve uyum sürecinde, yargının bağımsız olmadığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması sonucunda, yargı etiğine ilişkin yapılan çalışmalar hız kazanmış ve sonuç olarak 2017 yılında Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri ile 2019 yılında ise Türk Yargı Etiği Bildirgesi kabul edilmiştir. Bunlar yargı etiğinin neredeyse tüm dünyada bir nevi Anayasası olarak görülen Bangalore Yargı Etiği İlkeleri’yle oldukça benzeşmektedir. Bu ilkeler özetle şunlardır: “Bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, mesleğe yaraşırlık, eşitlik, ehliyet ve özen.”
Ülkemizde yargı etiğinden bahsedebilmek için öncelikle uzun yıllardır siyasi bir araç olarak kullanılan yargının, yasama ve yürütmeden tamamen bağımsız olması gerekmektedir. Zira yasamanın yargı reformu adı altında yargının yapısını ve işleyişini sürekli olarak değiştirebiliyor olması yargıya orantısız bir müdahaledir. Bu nedenle ihtiyaç olsun olmasın yasamanın sürekli değiştirdiği yasalar, hakimlerin vermiş oldukları kararlarda bir istikrar sağlayamamasına, çelişkili ve hatalı kararlar vermelerine sebep olmaktadır. Nitekim bu durum toplumun yargıya olan güvenini ciddi anlamda sarsmaktadır. Yasamanın yapboz gibi sürekli kanunlarla oynamasına engel olmak ancak yasama, yürütme ve yargı erklerinin birbirini kontrol edip dengelemesiyle mümkün olacaktır.
Diğer taraftan Adalet Bakanının Hakimler ve Savcılar Kurulunun başkanı olması, Yargıtay ve Danıştay‘a üye seçmek gibi önemli konularda oy sahibi olması ve dahası hakim ve savcı maaşlarının Adalet Bakanlığı bütçesinden verilmesi kuvvetler ayrılığı ilkesiyle örtüşmemektedir. Bu durum hakim ve savcıların bağımsızlığını ve tarafsızlığını ciddi anlamda tehlikeye atmaktadır. Adalet Bakanı kurulun başkanı olmamalıdır; kurul başkanının diğer üyeler gibi TBMM tarafından seçilmesi uygun olacaktır. Ancak yine de hiçbir surette Adalet Bakanının kurulda başkan olarak görev almasından vazgeçilemiyor ise her ne kadar kurulda başkan olarak görev alsa bile Adalet Bakanının oy hakkı olmamalıdır.
Hakim ve savcı maaşları Bakanlık bütçesinden ödenmemelidir; üyelerinin çoğunluğunun TBMM tarafından seçilmesi sebebiyle HSK tarafından ödenmesi düşünülebilir. Hakim ve savcılara ivedilikle mali ve idari bağımsızlık sağlanmalı ve böylece hiçbir kuruma ve kişiye karşı minnet duygusu hissetmemelidirler. Olması gereken terfi, tayin ve maaşa yapılan zam gibi konular bir lütufmuşçasına kendilerine sunulmamalıdır.
Meslekten çıkarma haricindeki HSK kararlarının tümüne karşı yargı yolu kapalıdır. Hakim ve savcıların bile hakkını arayamadığı bu sisteme halkın güvenmesini beklemek haliyle anlamsızdır. Bu nedenle HSK kararlarının tamamına karşı yargı yolunun açılması gerekir.
Ayrıca hakim ve savcıların yazılı sınavı geçtikten sonra mesleğe kabul için yapılan mülakat ya kaldırılmalı ya da şüpheye yer vermeyecek şekilde şeffaf olarak yapılmalıdır.
Hakimler hiçbir baskı altında kalmadan karar verebilmeli; kararlarının temyiz mahkemesince bozulması halinde bile sırf terfi, tayin gibi şahsi meselelerini dikkate almadan gerektiğinde kararlarında direnebilmelidirler. Baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimali de hakimlerin bağımsızlığını zedeler. Malum ülkemizde kamuoyunu ilgilendiren kimi davalarda hakimlerin çeşitli endişelerle tarafsız karar veremedikleri algısı yaygınlaşmıştır. Bir hakim her koşulda her zaman insan hak ve hürriyetini, özgürlüklerini ve yaşam hakkını savunmalı ve korumalıdır.
Ayrıca hakimlerin tarafsız ve eşit davranabilmesi için her şeyden önce kendilerine hakim olmaları şarttır. Zira daha kendine hakim olamayan hakim, hakim olamaz. Bunun için kendilerini herhangi bir kuruma veya topluluğa ait hissetmemeleri ve o kurum veya topluluğa bağlı kişilerden her kim olursa olsun etkilenmemeleri gerekir. Elbette hakimler yaşadıkları toplumdan tamamen soyut yaşayamaz, zira kendilerini soyutlamaları fayda sağlamayacağı gibi zararlı olur; çünkü yaşadığı toplumu gözlemlemeyen ve bilmeyen bir hakimin vereceği karar ne kadar doğru olabilir? Ancak burada dikkat edilecek husus, hakimlerin karar verirken yaşadıkları çevrenin, meslektaşlarının, basının kendilerine müdahale etmesine ve etkilemesine izin vermemesi gerektiğidir.
Hakimlerin önyargılı olması ise başka bir sorundur; çünkü önyargı tarafsızlıklarına ciddi anlamda gölge düşürmektedir. Ne yazık ki kimi hakimler suç unsurlarının oluşup oluşmadığına ve suçu işleyip işlemediğine bakmaksızın sırf sabıkası olduğu için sabıkalı olanlara karşı bir önyargı geliştirmiştir. Bu önyargı yüzünden kimi sanıklar suçsuz oldukları halde cezaya çarptırılabiliyor ve yaptırımlarla karşılaşabiliyor. Yine önyargının sebep olduğu bir başka durum ise, özellikle iş ve tüketici davalarında görülmektedir. Şöyle ki, çoğu hakim, mevcut dosyaya ve sunulan delillere göre, işçi ve tüketicinin haksız olduğu açıkça anlaşıldığı halde bile, haklı veya haksız olduğuna bakmaksızın, işçi ve tüketici lehine bir tutum sergileyerek sürekli onlar lehine karar vermektedir. Einstein’in dediği gibi “önyargıları parçalamak atomu parçalamaktan daha zordur”; ancak imkansız da değildir.
Yargı etiği ilkeleri sadece kağıt üstünde kalmamalı, bu ilkelerin uygulanması ve bu ilkelere uyulması için teşvik edici çalışmalar ve denetlemeler yapılmalıdır. Hukukumuzda yargı etiğinin tam anlamıyla uygulanabilmesi için öncelikle yasama ve yürütmenin yargının üzerinden elini çekmesi şarttır.
Hakimler kişisel çıkarlarını düşünmeden ve hiç kimsenin hakimi olmadan sadece kendilerine hakim olup kanunu her şeyin üstünde tutarak kanuna uygun bir şekilde vicdani kanaatlerini oluşturmalı ve bu sorumluluklarının bilincinde olmalıdır.
Çağla Üreden Hakkında
Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk bölümünden 2009 yılında ve Okan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ekonomi Hukuku programında yüksek lisans yaparak 2014 yılında mezun olan Çağla Üreden, 2009 yılında avukatlık stajına başlamış, 2010 yılında İstanbul Barosuna 39953 sicil numarasıyla kaydedilerek avukatlık ruhsatını almıştır. 11 yıldır gayrimenkul sektöründe faaliyet gösteren özel bir şirkette avukat olarak çalışmaya devam etmektedir. İstanbul Barosu HFSK(Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Komisyonu) üyesidir.
Arkadaşlar, ben sevgili memleketimizin hemen bütün aksamını gezdim, gördüm. Bütün vatandaşlarımızın büyük kitleleriyle yakından temas ettim. Bütün bu candan temasların bende bıraktığı silinmez hatıratı hürmetle yad ve tezkar ederken, beyan etmeliyim ki bu havalide, Çankırı ve Kastamonu havalisinde ilk defa olarak seyahat ediyorum. Samimi arkadaşlar bu havaliyi yakından görmek benim için mukaddes bir emel halinde idi. Bu emel şüphesiz memleket ve millet vezaifini vukuflu ifa noktainazarından aynı zamanda bir vazife idi. Onun için vilayet namına Ankara’ya gelen heyeti muhteremenin vuku bulan davetine memnuniyetli ve derhal icabet ettim. Bu noktada güzel ve yüksek bir tecelliyi ifade etmek, benim için çok medarı iftihar olacaktır. Benim şu veya bu sebeple tehir ettiğim mühim vazifeyi millet bana ihtar etmiş ve yaptırmıştır. Bunu milletin ruhu müşterekindeki ulviyeti irşadına parlak bir misal olarak zikretmeliyim.
Efendiler; Bu hitap münasebetiyle ufak bir noktayı tekrar edeyim. “Efendiler” dediğim zaman başka bir yerde olduğu gibi burada da bunun medlulü hanımefendiler ve beyefendiler. Efendiler, bu seyahatim ne isabet oldu, vasi ormanlarıyla, müteaddit ve mütenevvi madenleriyle Türkiye Cumhuriyetinin en mühim servet menbalarını ihtiva eden bu mıntıkayı yakından görmek benim için ne kadar istifadeli oldu. Fakat çok yüksek seda ile ifade etmeliyim ki, bundan daha çok daha kıymetli istifade bahş olan bu mıntıka halkına yakından temas etmek oldu. Bütün meşhudatım her noktainazardan beni çok bahtiyar etmiştir. Çankırı’dan Kastamonu’ya, Ankara’dan İnebolu’ya kadar bütün bu üçyüzelli kilometrelik güzergahta, bugün burada samimi huzurlarıyle şerefyap olduğum muhterem İnebolulularda gördüğüm tenevvür, yüksek zihniyet ve inkişaf derecesi cidden iftihara şayestedir. Cidden ehemmiyetle zikre şayandır.
Güzel kalpli kardeşler; bu bariz hakikatın aksini iddia edenlerin de, mevcudiyetini düşündükçe mütellim oluyorum. Bu gibiler millete kendi gafletlerini umumi zannetmek gafleti amikasındadırlar. Kendi dar zihniyetlerini vahidi kıyası tutarak milleti her türlü yüksek teceddütten mahrum etmeğe kalkışıyorlar. Milletin medeniyet ve insanlık yolundaki uzun hatvelerini durdurmak için adeta çırpınıyorlar. Fakat o gibiler niçin düşünmüyorlar ki , buna artık imkan kalmamıştır.
Ey memleketini seven ve memleketi, milleti için hayatını fedadan çekinmemiş bulunan kıymetli vatandaşlar; hep beraber bütün cihana sarih ifade edelim ki, bunca inkılabın şuurlu kahramanı olan bu millet, medeniyet güneşinin bütün hararetini almıştır, masetmiştir. Şüphe etmeğe mahal var mıdır ki, bu hararetin füyuzatı elbette emrivaki halinde mütecelli olacak, fışkıracaktır. Muhterem arkadaşlar, gerçi çok kısa bir zamanda seri ve kesif denilecek kadar siyasi, idari, içtimai inkılaplar yaptık. Yaptıklarımızın sü’rat ve kesafetinden ancak memnuniyetle ve bahtiyarlıkla bahsolunabilir. Çünkü bu böyle olmasaydı, kurtuluş ihtimali tehlikeye düşebilirdi. Emniyet etmek muvafıktır ki ve böyle yapmak zarureti olduğu içindir ki, böyle yaptık. Artık bugün her şeyi anladığına kani olduğum muhterem vatandaşlar size sual tarzında bazı hitaplarda bulunacağım. Hakimiyetine sahip olan bu milletin başında bir dakika bile olsun bir sultanı bırakmak caiz olabilir miydi? Bunu sizden soruyorum (asla, katiyen.sesleri).
Benim sevgili kardeşlerim; Fikir ve idrak sahibi olduğunu büyük hadisat ile isbat etmiş olan bu millet, Allah’ın gölgesi, peygamberin vekili olduğunu iddia küstahlığında bulunan halife unvanındaki gafillere, cahillere, riyakarlara vatanında, vicdanında yer verebilir miydi? Bunu sizden soruyorum (Haşa, katiyen sesleri).
Ey büyük millet, cihan aileyi medeniyetinde mevkii ihtiram sahibi olmağa layık Türk Milleti, evlatlarına vereceği hırsı, vereceği terbiyeyi mektep ve medrese namında birbirinden büsbütün başka iyi nevi müesseseye takdim etmeğe hala katlanabilir miydi? Terbiye ve tedrisatını tevhid etmedikçe aynı fikirde, aynı zihniyette fertlerden mürekkep bir millet yapmaya imkan aramak abesle iştigal olmaz mıydı?
Efendiler, Türkiye Cumhuriyetini tesis eden Türk halkı medenidir. Tarihinde medenidir, hakikatta medenidir. Fakat ben sizin öz kardeşiniz, arkadaşınız, babanız gibi haber vermeye mecburum ki, medeniyim diyen Türkiye Cumhuriyeti halkı; fikriyle zihniyle medeni olduğunu isbat ve izhar etmek mecburiyetindedir. Medeniyim diyen Türkiye Cumhuriyeti halkı aile hayatiyle, yaşayış tarzıyle medeni olduğunu göstermek mecburiyetindedir. Velhasıl medeniyim diyen Türkiye’nin, hakikaten medeni olan halkı baştan aşağıya vaz’ı haricisiyle dahi medeni ve mütekamil insanlar olduğunu fiilen göstermeğe mecburdur. Bu son sözlerimi vazih ifade etmeliyim ki, bütün memleket ve cihan ne demek istediğimi suhuletle anlasın. Bu izahımı heyeti aliyenize, heyeti umumiyeye bir sual tevcihiyle yapmak istiyorum.
– Bizim kıyafetimiz milli midir? (Hayır, hayır sadaları)
– Bizim kıyafetimiz medeni ve beynelmilel midir? (Hayır, hayır sadaları)
Size iştirak ediyorum. Hayır, hayır, hayır. Tabirimi maruz görünüz. Altı kaval üstü şişhane diye ifade olunabilecek bir kıyafet ne millidir ve ne de beynelmileldir. O halde kıyafetsiz bir millet? Bu olur mu arkadaşlar? Böyle tavsif olunmağa razı mısınız arkadaşlar? (Hayır, hayır.katiyen.sesleri).
Çok kıymetli bir cevheri çamurla sıvıyarak enzori aleme göstermekte mana var mıdır? Ve bu çamurun içinde cevher gizlidir. Fakat anlamıyorsunuz demek münasip midir? Cevheri gösterebilmek için çamuru atmak elzemdir ve tabiidir. Cevherin muhafazası için bir mahfaza yapmak lazımsa onu altından veya platinden yapmak icap etmez mi? Bu kadar açık bir hakikat karşısında tereddüt caiz midir? Bizi tereddüde sevk edenler varsa onların humku belahatine hükmetmekle hala mı tereddüt edeceğiz? Arkadaşlar Turan kıyafetini araştırıp ihya eylemeğe mahal yoktur. Medeni ve beynelmilel kıyafet bizim için çok cevherli, milletimiz için layık bir kıyafettir. Onu iktisa edeceğiz. Ayakta iskarpin veya fotin, bacakta pantolon, yelek, gömlek, kravat, yakalık, caket ve bittabi bunların mütemmimi olmak üzere başta siperi şemsli serpuş. Bunu çok açık söylemek isterim:
– Bu Serpuşun İsmine Şapka Denir.
Redingot gibi, bonjur gibi, smokin gibi, frak gibi.… İşte şapkamız. Buna caiz değil diyenler vardır. Onlara diyeyim ki, çok gafilsiniz ve çok cahilsiniz. Ve onlara sormak isterim:
Yunan serpuşu olan fesi giymek caiz olur da, şapkayı giymek neden olmaz ve yine onlara, bütün millete hatırlatmak isterim ki, Bizans papazlarının ve Yahudi hahamlarının kisvei mahsusası olan cübbeyi ne vakit, ne için ve nasıl giydiler? Bu noktainazara ait beyanatımı bitirmezden evvel birkaç kelime daha söylemek isterim.
Efendiler, içtimai hayatın mebdei, ukdesi aile hayatıdır. Aile, izaha hacet yoktur ki, kadın ve erkekten mürekkeptir. Kadınlarımız hakkında, erkekler hakkında söz söylediğim kadar fazla izahatta bulunmayacağım. Fakat bu mevcudiyeti ulviyeyi bilhassa huzurlarında müsamaha ile geçemem. Müsaade buyurulursa bir iki kelime söyleyeceğim ve siz ne söylemek istediğimi suhuletle anlayacaksınız. Esnayı seyahatimde köylerde değil, bilhassa kasaba ve şehirlerde kadın arkadaşlarımızın yüzlerini ve gözlerini çok kesif ve itina ile kapamakta olduklarını gördüm. Bilhassa bu sıcak mevsimde bu tarz kendileri için mutlaka mucibi azab ve ızdırap olduğunu tahmin ediyorum. Erkek arkadaşlar bu biraz bizim hodbinliğimizin eseridir. Çok afif ve çok dikkatli olduğumuzun müdrik ve mütefekkir insanlardır. Onlara mukaddesatı ahlakiyeyi kuvvetle telkin etmek için, milli ahlakımızı anlatmak ve onların dimağını nur ile, nezahetle teçhis etmek esası üzerinde bulunduktan sonra fazla hodbinliğe lüzum kalmaz. Onlar yüzlerini cihana göstersinler
. Ve gözleriyle cihanı dikkatle görebilsinler. Bunda korkulacak bir şey yoktur.
Arkadaşlar, sureti mahsusada telaffuz ediyorum. Korkmayınız, bu gidiş zaruridir. Bu zaruret bizi yüksek ve mühim bir neticeye isal ediyor. İsterseniz bildireyim ki bu kadar yüksek ve mühim bir neticeye vusul için lazım gelirse, bazı kurbanlar da verelim. Bunun ehemmiyeti yoktur. Mühim olarak şunu ihtar ederim ki, bu halin muhafazasında taannüt ve taassup, hepimizi her an kurbanlık koyun olmak istidadından kurtaramaz.
Hanım ve Bey arkadaşlarım; size malumunuz olan bir hakikati kısa bir cümle ile tekrar arzedeceğim; beni mazur görünüz. Medeniyetin coşkun seli karşısında mukavemet beyhudedir. O gafil ve itaatsizler hakkında çok biamandır. Dağları delen, semalarda pervaz eden, göze görünmeyen serattan yıldırlara kadar her şeyi gören, tenvir eden, tetkik eden medeniyetin muvacehei kudret ve ulviyetinde kurunu vustai zihniyetlerle, iptidai hurafelerle yürümeğe çalışan milletler mahvolmağa veya hiç olmazsa esir ve zelil olmağa mahkumdurlar. Halbuki Türkiye Cumhuriyeti halkı mütemeddin ve mütekamil bir millet olarak ilelebet yaşamağa karar vermiş, esaret zincirlerini ise tarihte namesbuk kahramanlıklarla parça parça etmiştir.
Prof. Dr. Rona Aybay, 1935 yılında İstanbul’da doğdu. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni 1959 yılında bitirdikten sonra aynı fakültede doktorasını tamamladı.
Avukat Barış Aybay’ın babası ve Aydın Aybay’ın kardeşidir.
Aybay, 1964 yılında New York Columbia Üniversitesi’nde Mukayeseli Hukuk alanında master derecesini tamamladıktan sonra 1973 yılında doçent, 1980 yılında ise Milletler Özel Hukuku Profesörü oldu.
Rona Aybay 55. yıl Armağanı – Legal Yayınevi
Akademik ve İdari Kariyeri
Akademik kariyerinde; Ortadoğu Teknik Üniversitesi Kamu Yönetimi bölümü başkanlığı, ODTÜ İdari İlimler Fakültesi Dekanlığı ve Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi (SBF) dekan yardımcılığı görevlerini yürüttü.
12 Eylül İhtilalinden sonra sonra YÖK’ün 1402 sayılı yasaya dayandırdığı bir kararla üniversiteden uzaklaştırıldı ancak 7 yıl süren hukuk mücadelesi sonucunda Danıştay kararıyla üniversitedeki görevine döndü.
Rona Aybay” “İnsan Hakları Ülküsü Gerçekleştikçe Adalete Yaklaşılır”
Avrupa Konseyi Irkçılık ve Hoşgörüsüzlükle Savaşım Komisyonu ile Bosna-Hersek’teki insan hakları ihlallerini incelemekle görevli AGİT komisyonu üyeliklerinde bulundu.
Bosna-Hersek İnsan Hakları Mahkemesinin kurulduğu 1996 yılından mahkemenin kapandığı 2003 yılına kadar Avrupa Konseyi tarafından seçilmiş uluslararası yargıç statüsü ile görev yaptı.
2006-2011 yılları arasında Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Başkanlığını yürüttü.
Rona Aybay – Yakın Doğu Üniversitesi İletişim Fakültesi – Medya Özgürlüğü Konferansı
Aybay, Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve KKTC Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Öğretim Üyesi olarak görev yaptı. Milletlerarası Özel Hukuk ve İnsan Hakları Hukuku alanlarında lisans, yüksek lisans ve doktora öğrencilerine dersler verdi.
Çok sayıda kitap, makale ve bildiri yayınladı; yüzlerce konferans verdi.
Server Tanilli ile Birlikte Türk Hukuk Bibliyografyasını hazırladı.
Türkiye Hukuk Fakülteleri ve İnternet Siteleri listesi, fiili kuruluş tarihine ve öğrenci alım yılına göre sıralanmış, fakültelerin resmi web siteleri listeye eklenmiştir.
Vakıf ve Devlet Üniversitesi Hukuk Fakültesi ayrımı yapılmamıştır. Listeye ÖSYM puanı ile öğrenci alan Kıbrıs Üniversiteleri Hukuk Fakülteleri de eklenmiştir.
Resmi web sitelerinde somut veri bulunmayan fakültelerin kuruluş yılları ve öğrenci alım tarihleri açık kaynaklardan ve YÖK bilgi sisteminden edinilmiştir. Kimi fakültelerin kuruluş yılı ile öğrenci almaya başladığı tarihler faklıdır.
Listenin ilk sıralarında bulunan İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi kuruluş yılından önce de hukuk eğitimi veren bir okuldur. Osmanlı ve Bizans dönemlerinde İstanbul Hukuk Okulu adıyla hukuk eğitimi verildiği çeşitli kaynaklarda mevcuttur.
Bazı fakülteler kapatılmış, bazı fakülteler fiilen eğitime başlayamamıştır. Fakültelerin bazılarının isimleri değişmiş, bazıları da kapatılarak devlet üniversitelerine devredilmiştir. Bazı fakültelerin web siteleri yetersiz ve içerik bakımından objektif bilgi içermemektedir.
Yıllara göre meydana gelen değişimler güncellenecektir.
Hilmi Şeker ile Hukukta Gerekçe ve Süreç Adaleti Röportajı, Hukuk Ansiklopedisi Editörü İbrahim Aycan ve KRT Kültür Televizyonu Aslı Astarı Programı Moderatörü İskender Özturanlı ile birlikte 10 Mayıs 2018 tarihinde Kadıköy’de gerçekleştirilmiştir. Hareketli ve enerjik söyleşiyi Hukuk Ansiklopedisi okurları bir solukta okuyacaklardır.
Hilmi Şeker: Her Kararın Mutlaka Toplumla İbralaşması Lazım
Hilmi Şeker ile Hukukta Gerekçe ve Süreç Adaleti Röportajı
İbrahim Aycan: Saygıdeğer üstadım. Hukuk Ansiklopedisi olarak sizden talep etmiş olduğumuz röportajı kabul ettiğiniz için öncelikle çok teşekkür ediyorum. Sizin gibi fikir işçilerini toplumun daha iyi anlaması ve eserlerini tanıması en büyük amacımız. KRT televizyonu Aslı Astarı programı Moderatörü Sayın İskender Özturanlı da bize eşlik edecek. Ona da yoğun mesaisi içinde bize katıldığı için teşekkür ediyorum. Kendisi felsefe kökenlidir. Ayrıca babası ve amcası Türkiye’nin bilinen hukukçularındandır. Röportajımızda sizi biraz sıkıştıracağız. Ama öncelikle sizi okuyucularımız adına tanımak isteriz.
Sizden öğrenmek istediğim bir konu daha var. Şimdi; herkes durup dururken kitap yazmaz, hele hele hiç kimse spesifik bir konuda kafa patlatarak sizin kitaplarınız gibi büyük hacimli kitaplar yazmaz. Bu eserlerin bir backgroundu olduğunu düşünüyorum. Yargıçlık yaparken, durup dururken Hukukta Gerekçe ya da Süreç Adaleti isimli bir kitap yazayım diye ortaya çıkmadınız. Sizin, çocukluğunuz nasıl geçti? Gençliğiniz nasıldı? Lise yıllarında ne yaptınız? Felsefeye meraklı mıydınız? Düşünen bir insan mıydınız? Neler okudunuz? Bu backgroundu biraz almak istiyorum. Hukuk Ansiklopedisinin okurları da bunu merak edecektir.
İskender Özturanlı: Ben de Hukuk Ansiklopedisine teşekkür ediyorum. Yayınlarını merakla izliyorum. Kültür hayatına önemli katkıları olacağını düşünüyorum. Hilmi bey üstadımızla yapacağımız bu sohbete davet ettiğiniz için teşekkür ederim.
Hilmi Şeker: Arkadaş, bize bugüne kadar retoriği okutmamışlar!
Hilmi Şeker: İbrahim bey, ülkenin muhtelif yerlerdeki temel eğitim yatılı bölge okullarında okudum. Bu okullara yönelik eleştiriler bir yana buradaki eğitim, bizi hayata hazırladı, yaşama mukavemet yeti ve yeteneğimizi artırdı. Disipline olmanın yanında bir dönüşüm de yaşadık. Orada kendi kendiniz idare edecek, ihtiyaçlarınızı karşılayacak, olası krizleri çözebilecek bir mantalite üzerine hayatımız inşa edildi. Devlet yatılıda, saat kaçta yatacağımızı, kaçta kalkacağımızı öğretti. İş disiplinim büyük ölçüde buradaki eğitimle şekillendi.
Aycan: Bende devlet parasız yatılı okudum. Sanırım İskender bey de İzmir Özel Türk Kolejinde yatılı okudu.
Hummalı Okumalara 40’lı Yaşlarımda Başladım
Hilmi Şeker: Bu üretim ve bu çabamın altında uzun süren bu yaşam ve disiplin anlayışının izleri var. Yani, bu kitabı bana yazdıran daha çok merak ve sabır ikilisidir. Aldığımız eğitim bize, sebat etmeyi de öğretti, disiplin ve sebat bu eğitimin bir parçasıydı. Bu eserlerin inşasında ve kökeninde zikrini ettiğim bu yaşamın büyük payı vardır. Evet, bir de okuma meselesi vardı. Okuma meselesine gelelim; çok geç kaldım, bizim okumalarımız çok geçtir; 40’lı yaşlarda yaptığım yoğun okumalarla bu iki kitabı ve makalelerimi üretmeye başladım. Çoğu insan bu eserlerin erken yaştaki okumaların ürünü olduğunu ifade ederler. Hayır, ben yargıçlıkta dördüncü görev yerimde yoğun okumalara başladım ve halen o okumalar hız kesmeden devam ediyor.
Aycan: Bu ilginç bir şey. Aslında hayatınızın her döneminde okudunuz. Ama siz yoğun bir okumadan bahsediyorsunuz sanırım?
Özturanlı: Evet, bence de yoğun ve hummalı okumalardan bahsediyor…
Hilmi Şeker: Yoğun hukuk dışı okumalar, farklı disiplinlere dair okumalar ve onlardan aldığım desteklerle, yazılarımı ürettim makale ve kitapları yazdım. Salt hukuk bilgisi ile bu mümkün değil. Ve asıl bu kitapları vücuda getiren tarih, felsefe, sosyoloji ağırlıklı eserlerdir, onlara ziyadesiyle borçluyum. Okumalar ilerledikten sonra kendimi yeniden tanımlama fırsatı buldum.
Şu oldu, biz kimiz, kime neye ve niçin hizmet ediyoruz? İstanbul’a gelmeden evvel yazmış olduğum bir makale, İstanbul Barosu dergisinde yayınlanması beni motive etti, sonrasında arta kalan zamanımızı bu makaleyi derinleştirerek geliştirerek bir kitaba dönüştürebilir miyiz? Diye düşünmeye başladım. Gerekçe’ yi 2004 yılında yazmaya karar verdim ve yavaş yavaş hem icrada derinleşmeye, genleşmeye, hem de yazarlığa başladım. Bizim serüvenimiz böyle başladı. Hukukta Gerekçe çıktığında 2010 yılı idi.
Özturanlı: Ayrı bir üslubunuz var, kendine özgü bir üslup ve dil var kitaplarda. Bunu da sanırım başka disiplinlere borçlusunuz?
Hilmi Şeker: Kesinlikle! Bu okumalar beni hem özerkleştirdi hem de bir tarz yakalamama vesile oldu. On tane yazıyı yan yana koyarsanız benim yazılarımı hemen tanırsınız. Bunu ayırır ve evet bunu o yazmış dersiniz.
Hilmi Şeker’in Yazın Tarzı
Özturanlı: Herkesin kuramayacağı ve hiçbir yazarda olmayan ayrı bir üslup bu!
Aycan: Sistematiği de farklı…Şimdi normalde hukuk kitapları yazılırken klasik bir sistematik vardır; yukarıdan aşağı başlayan bir sistem vardır, temel kavram ve kurallardan başlayan ve özelikle de kanun maddeleri üzerinden bir sistematik izlenir. Siz de pekâlâ kanun maddelerinin sırasına göre ilerleyebileceğiniz bir usul kitabı yazdınız ama sizden böyle bir sıralama ve dizin görmedik. Bambaşka bir sistematiğiniz olduğu görülüyor.
Hilmi Şeker: Ben yazmış olduğum her iki kitapta da bahsetmiş olduğunuz sistematiğe itiraz ettim. Kendi sistematiğimi kurdum, var olan sistematik dışında, o sistematiği izlemek yerine kendi indekslerimi yarattım. Başkasını taklit etmedim, faklı bir dil, farklı bir kaynak kullandım.
Aycan: Çünkü, kitaplarınızdaki farklı farklı paragrafları okuyunca sanki önceki okuduğumuz paragrafların tekrarı gibi duran ama hiç de tekrar içermeyen, tamamen başka bir konudan bahseden metinleriniz var…
Hilmi Şeker: Bir yapı bozumculuk yaptım evet! Edebiyat eleştirmeni, editör bir dostum bunu tespit etti.
Özturanlı: Deconstruction! Vallahi bravo!
Şeker: Hukukta Gerekçe’yi sınır ötesinde dünyanın en büyük kütüphanesinde 40 milyon kitabın arasında görmek beni mutlu etti.
Aycan: Aynı temayı birçok başlıkta istikrarlı biçimde kitabın sonuna kadar sürdürüyor yazar! Bu inanılmaz bir efor, dikkat ve zihin temizliği de gerektiriyor.
Hilmi Şeker: O zaman şunu da söyleyelim; aslında yazmak gibi bir idealim de vardı, yargıçlık yaparken bir yandan da bu iki kitapla topluma olan borcumu ödemeyi de düşündüm. Hem de kalıcı eserler bıraktığımı umuyorum.
Aycan: Yargıçlık yaparken sürekli yazıyorsunuz ya… Oradaki yazma ile buradaki yazma arasında bir bağ var mı?
Hilmi Şeker: Tabi ki! Bakınız İbrahim bey, bu diliniz sizin kararlarınıza da yansıyor. Okuduklarınız beslendiklerinizin bileşkesidir. Dil bundan muaf değildir. Çoğalan ve biriken sözcükler, jargonlaşarak kararı etkisine alabiliyor. Kararlarınız anlaşılmıyor diyenler oluyor.
Özturanlı: Avukatlardan mı geliyor bu tepki?
Hilmi Şeker: Evet avukatlardan, arkadaşlarımdan ve meslektaşlarımdan geliyor… Daha önce konuştuğumuz aynı konuya dönmüş oluyoruz böylece… Bu dil benim… Damıtılmış cümleler, meselenin özünü anlatıyor. Mesela makale yazarken editörler de çok sıkıştırır, der ki efendim düşüncenizi şu kadar sayıda karakterle ifade ediniz. İşte bizi dar bir alanda çok yoğun bir düşünce üretmeye zorladı bu! Bir paragrafı bir cümleyle dile getirmek, sizi adeta aforizma yapmaya icbar ediyor.
Özturanlı: İşte tam bu yüzden ben gazetelerde köşe yazısı yazmıyorum. Mümkünse eklerde ve diğer sayfalarda yazıyorum. Hap gibi yazılar yazmak istemiyorum. Ama toplumumuz hap gibi şeyleri çok istiyor. Hem yağmurun altında yürüyelim hem ıslanmayalım hem de şemsiye taşımayalım… Böyle bir şey yok!
Hilmi Şeker: Yazı dili, jargon ve tarz değişikliği, tutucu okuyucuyu defans yapmaya zorluyor. Bunlar, hukuka erişim önünde engele dönüşebilir. Hukukçuların bu mazerete sığınma haklarının olmadığı kanaatindeyim. Dilden şikayet edenler sıralamasında hukukçular en sonda yer almalı. Diyorum ki, sizi görece düşündürecek bir kitap yazdım arkadaş! Ben bir standart koydum, asgari standart, sen onun üstüne çık! Ben kendimce bir yol açtım, sen o yoldan daha ileri git!
Aycan: Şimdi ben, sizin yazdığınız 3 kitabınızı sizin 3 çocuğunuz gibi görüyorum. Ön İnceleme kitabı hakkında detaylı inceleme yapmadım ancak onu da yapacağım. Şimdi bu 3 kitabı, hani anne-baba çocuklarını tarif eder ya, öyle tanımlamanızı istiyorum.
Hilmi Şeker: İbrahim bey, yani şöyle söyleyeyim; yani doğrusu böyle hiç düşünmedim.
Aycan: Ama öyle. Sizin yarattığınız eserler bunlar.
Hukukta Gerekçe Oxford’da
Hilmi Şeker: Bu kitaplara çok değer veriyorum. Yani belki de hayatta yaptığım en iyi işlerden biri olarak tanımlayabilirim. Yani, biz kalıcı değiliz ama bunlar kalıcı. Mesela kitaplardan bir tanesi ABD Kongre Kütüphanesi’yle, Oxford Kütüphanesi’nin üyesi. Türkiye’de bir hukuk ödülü aldı. Gerekçeyi sınır ötesinde dünyanın en büyük kütüphanesinde 40 milyon kitabın arasında görmek beni mutlu etti. Dünyayı yönetme iddiası olanlar, nerede ne yazılıp ne çizildiğini takip ediyor demek ki.
Aycan: Hangi ödüldü bu?
Hilmi Şeker: Sulhi Dönmezer ödülünü aldı. Mesela, birçok hukukçu tarafından, akademisyen tarafından hatta bir edebiyatçı tarafından eleştirildi. Olumlu eleştiri. Ben bundan çok mutlu oldum. Gerekçe konusunda bu kitapta yapılabileceklerin en azını yaptım. Bir başkası gelecek, meseleyi bir yerinden tutup geliştirecek. Bizim ömrümüz kısıtlı. Ama bunlar belki dünya yaşadığı süreci, bir kesintiye uğramadığı sürece kalıcı olacaklar. Biz gidiciyiz bunlar kalıcı. Bu yüzden çok önemli. Ben bu kitaplar üzerinden hadi biraz varoluşçuluk yapayım; biz iz bıraktığımı düşünüyorum.
On üç yılda iki kitap yazarak, hukukun demokratikleşmesi için kendimce bir çaba ve fedakarlık yaptığımı, topluma borcumu görece ödediğimi düşünüyorum.
Aycan: Ama büyük fedakârlık yapıyorsunuz. Mesainizden, zamanınızdan, özel hayatınızdan fedakarlık yaparak yazıyorsunuz.
Hilmi Şeker: Bu kitapları yazarak da bir başka görev yaptığımı düşünüyorum. Kitaplarla hukuk eğitimine katkı, pratiğine omuz veriyorum. Gerekçe gibi kriz yaratan bir sorunun çözümüne katkı vermeye çalışıyorum. Yurttaşın özgürlüğü, malvarlığı ve yaşamına hükmeden bir yargı toplumla gerekçe üzerinden ibralaşmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük azaltılamaz ortadan kaldırılamaz.
Deontolojik bir muhakemenin asgari standardı üzerine kafa yoruyorum. Her şeyin sonuçtan ibaret olmadığını, hükmün adaleti kucaklaması için izlemesi gereken yol ve yordamı, metodolojinin önemine odaklanıyorum. Etik bir yargılama nasıl yapılmalı meselesi tüm ağırlığıyla orta yerde yanıtını arıyor. Bu iki çalışmanın derdi özetle bu anlatılanlar. Her iki kitabın temeli, meslek içi eğitim çalışmaları sonrası atıldı. Kamunun finanse ettiği bu eğitimleri sömürmek yerine onları fırsata çevirdim. Hep öyle düşündüm. Bu açıdan biraz rahatım.
Aycan: Hangisini daha çok seviyorsunuz?
Hilmi Şeker: Ben ikisini de çok seviyorum. Gerçekten. Hatta, ikisini birbirinin devamı gibi görüyorum. Yani, Hukukta Gerekçe’yi yazmasam Süreç Adaleti eksik kalırdı, Süreç Adaletini yazmasam Hukukta Gerekçe eksik kalırdı.
Aycan: Peki, Ön İnceleme Kitabınız?
Hilmi Şeker: Ön İnceleme aslında ikinci kitabın önsözü gibi oldu.
Hilmi Şeker, okuyucudan, kantiteye, niceliğe, dile ve kitabın hacmine ilk adımda bakmaması ve eleştirileri erteleyerek, çalışmanın özüne, söylemine ve amacına odaklanmasını istemiş, özün üsluba yönelik eleştirilerin gölgesinde bırakılmamasını talep etmiştir. “Kitabın hacmine yönelik eleştirilerin, okuma ile arası olmayan bir toplumda kitabın okunması önüne dikilen bir başka bariyer ve caydırıcı etki olma olmaması” ve eleştirilerin bir ön yargıya dönüşmemesi yazarın en önemli arzusudur.
Aycan: Onu biraz zayıf mı buluyorsunuz?
Hilmi Şeker: Yok, hayır, zayıf bulmuyorum. İkinci kitap aslında ön inceleme üzerine yükselmiştir. Onun için Ön İncelemeyi ikinci kitabın öncülü olarak kabul ediyorum. Üç kitap yazdım demiyorum.
Aycan: Evet evet, ikinci kitap 3. Kitabın önsözü gibi duruyor değil mi?
Hilmi Şeker: Tabi. Evet. Ön İncelemeyi çok dar bir zamanda yazdım. Yani abartmıyorum, 40 günde falan yazıldı. Kitabın 3 ay falan da basımı, dizgisi, düzeltilmesi ve editöryal süreci oldu. Çok kısa zamanda yazılmış bir kitaptır. Ama, onun yarım bıraktığını süreç adaleti tamamladı. Onun için, benim iki kitabım var diyorum ve bu iki kitap da birbirini tamamlıyor.
Süreç Adaleti ve Hukukta Gerekçe
Aycan: Gerekçe deyince, hukuk dünyasında ismi yerleşti, Hukukta Gerekçe denilince sizin isminizle özdeşleşti.
Hilmi Şeker: Süreç Adaleti oldukça yeni. Henüz bilinmiyor. Bir müddet sonra anlaşılacağını düşünüyorum.
Aycan: Yepyeni bir perspektif daha açtınız!
Hilmi Şeker: Süreç Adaleti de şunu temin ediyor; metodolojik bir yargılama üzerine kafa yoruyor. Ona özel bir adalet değeri biçiyor. Sonuçla ilgilenmiyor, sonuç iyi veya kötü olsun mükemmel olsa bile hükme gelinceye kadar eğer etik ilkeleri çiğnemişseniz, yurttaşı dinlememişseniz, sizin bu bahsettiğiniz defolar, yakındığınız hak ihlallerini ve hatalarını yapmışsanız, bence o tekamül etmiş sonucun pek bir anamı yoktur. Süreç Adaleti, burada bunun üzerine kafa yoruyor. Bir yargılama nasıl yapılır? Nasıl sonuçlanır? Bütün enerjisini buna harcıyor. İçine gerekçeyi alacak şekilde buna kafa yoruyor.
Aycan: Yani Süreç Adaleti, içine gerekçeyi de alarak ve onunla bağını da kurarak mı yapıyor bu kafa yorma işini? Ve kafa yorma işine siz ne zaman başladınız? Kafa yorduğunuza değdi mi? Bağlı olduğunuz kurum sizi onore etti mi?
Hilmi Şeker: Ben şunu düşünüyorum hep. Ben 3 tane kitap yazmış bir yargıcım. Yargıçlığımı da hep açık yaptım. Fikirlerimi ve düşüncelerimi de hep açıkça söyledim. Etik kaygılarımı hep korudum. Bunun maliyeti bana yüksek oldu. Özel hayatı bunun kefaretini çok ödedi. Çok şeyi yaşayamadım mesela. Çünkü yargıçlık biraz da böyle bir şey. Göz önündesiniz, özel hayatınızdaki bir kırılma çok hızlı bir şekilde kamusal hayatınızı etkisine alabilir. Buna çok dikkat ettim. Hep şunu söyledim; biz çalışıyoruz ve adaletin tecellisi için elimizden geldiği kadar efor sarf ediyoruz. Sadece yargılamıyoruz, yazıyoruz da. Düşün… İstanbul’a ideallerle gelmişsin, belki bu kitap olmayacaktı, ikinci kitap olmayacaktı, yayınlar olmayacaktı, biz olmayacaktık… Şuna ben inandım. Mesela, şimdi bürokrasi artık sizi bir noktadan sonra tanıyor. Siz kimsiniz, misyonunuz nedir, özel hayatınız nasıldır?
Kamusal alan aynı zamanda pornografik bir alandır. Herkese hayatınızı açıyorsunuz, açıksınız yani, izliyor sizi günlük olarak, kararlarınız üzerinden, eylemleriniz üzerinden, işleriniz üzerinden, açık alandasınız aynı zamanda unutmayın. Ha… Eğer bir sapma yoksa… Bir sapma yoksa, bana göre çok önemli bir kırılma da yaşamazsınız, en fazla şunu diyebilirler; “bu yaşam tarzınız, işte bu hukuka bakış açınızla ben uzlaşamam, uyuşamam, siz bir yerde kalınız, lokal bir alanda kalınız, yani diyelim ki bir icra hâkimi olarak kalınız. Ama bilgiye ihtiyacımız var, siz artık önemli bir noktadan sonra sizi başka bir alanda değerlendirelim. Başka bir alanda katkınız olabilir, bu da onların bileceği bir iş.
Önemli olan yargıç olarak kalabilmeniz. Göreviniz her daim yargıçlığın gölgesinde kalmalı. İlki ikincisini, gölgede bırakmaya başladığında, toplum, hukuk ve demokrasi için risk oluşmaya başlamış demektir. Yargıçlık kavramına ilave edilen her unvan yapaydır.
Hilmi Şeker: “Bu kitap için harcanan günlerin, memleketin gerekçe ile bir nebze olsun tanışmasına değdiğini düşünüyorum. O günden bugüne, gerekçeye olan ilgimizin azalmasına, yaşananlar izin vermedi. Soluklanmaya, kötü, yanlış ve üzücü örnekler bir türlü izin vermedi. Algıda seçicilik, içinde gerekçe geçen her şeye dikkat kesilmesine neden olurken, gerekçenin birçok kurumla olan ilişkisi ve bu ilişkinin kötü gittiğinde yaratacaklarının boyutları bizi her fırsatta yorum yapmaya, yazmaya ve anlatmaya mecbur etti.”
Hukukta Gerekçe’ye Gelen Eleştiriler
Aycan: Toplum başarıyı ödüllendirmiyor. Hatta cezalandırmak istiyor. İyi bir şeyi görmezden gelmek istiyor, örneğin gerekçelendirmeyi sevmiyor, mahkemeler de sevmiyor, hukukçular da sevmiyor, işim bir an önce hallolsun da nasıl hallolursa hallolsun derdinde oluyor. İş tüketelim, duruşmaları 30 saniyede bitirelim, gerekçeli yazmaya gerek yok, işte “yasaya ve usule uygun bu karar uygundur, iyi günler” şeklinde davranmak istiyor. Şimdi bu davranış modeline sahip insanlar dolayısıyla sizi tukaka yapmak için ne yapacak koskoca eseri yok etmek için “işte bu da böyle bir adammış, yazdıklarını boş verin” diyebilirler.
Bana göre şöyle bir durum var; izliyoruz, ortak çevrede gözlem de yapabiliyoruz, yazanları çizenleri yorum yapanları izliyoruz, az çok belli duyarlılıkları olan insanlar esere ve görüşlerinize yakın duruyorlar, o da nedir işte; çevreye, doğaya, hayvan haklarına, insana, insan haklarına, tarihe, bilgiye, geçmişe, değerlere, teamüllere saygılı insanlar buna daha yakın duruyorlar, diğerleri, yani hukuku ticarileştirmiş olanlar, tüketim kültürüne akıp gitmiş ve belli değerlerden uzak insanlar esere ve size daha uzak duruyorlar, öyle değil mi?
Hilmi Şeker: Hiç bu açıdan değerlendirmedim. Bunu değerlendirebiliriz. Bunu değerlendirelim. Bu röportajın bir faydası da bu oldu. Çünkü, toplum biraz önyargıları da seviyor. Bir insanı tanımadan, sığ bir bilgi üzerinden onu tanımlamak, onu anlamak istiyor.
Aycan: Sizin eserinizi okuyup sizi tanıyanlar sizin hakkınızdaki yada eseriniz hakkındaki ön yargıları önemsemeyecekler zaten, diğerleri öyle değerlendirmeyecek, zaten sizin eserinize de bir değer atfetmiyor, çünkü herkesin kafasındaki değer başka… Kimi para kazanmak istiyor, kimi kariyerist davranmak istiyor, kimi makam kazanmak istiyor, makam da günümüzde para ile yakın ilişki içinde olduğu için ikisini birlikte düşünüyor, eğer bir makama gelirse onu bir şekilde paraya dönüştürebileceğini düşünüyor, tahmin ediyor, dolaylı ya da doğrudan bir şekilde. Tamamen ticari düşünenler gerekçe ile ilgilenmezler, ilgilenmiyorlar zaten…
Hilmi Şeker: Tabii İbrahim bey, bu Hukukta Gerekçe kitabını hazırlarken çalışma zamana yayılıyor, yani, kontrollü bir şekilde sizi başka yerlere götürüyor. Yazı stabil değil, araştırma durağan değil, sürekli geziniyorsunuz, orada mesela bir zaman geldi, özellikle bu temellendirme kültürü var mı? Yani bir temellendirme kültürümüz var mı?
Bakıyorsunuz, mesela kitabın girişinde de yazdık, yani gerekçe toplum için önce bir ihtiyaç olduğu fark edilecek, yani birisi birisine randevu veriyor, saatinde gelmiyor, izah da etmiyor, sapmayı da söylemiyor, geç kalacağını da söylemiyor. Bir film birinci oluyor biz onun gerekçelerini öğrenemiyoruz. Makul gerekçelerini… Peki sözde gerekçelerini öğrenebiliyor muyuz? Bunu çoğaltabiliriz. Mesela bir gazete haberi var, ard alanı yok. Temellendirilmiyor. Bir yorum yazılmış ama temellendirilmemiş.
Demek ki bu, temellendirmeden imtina etme ya da temellendirme yükümlülüğünü azaltma ya da hiç temellendirmeden imtina bir kültür halini almış. Şimdi, yargıyı bundan özerk kılmak, yargıyı bundan bağımsız düşünmek, bundan bağımsız tutmak mümkün değil. Yargı da en nihayet bu toplumun vücuda getirdiği bir yapı.
Kitaplarımız kazı yapmayı yeğledi, bilgiyi servis bir başka uzmanlık sahası. Kitaplarımızı motive eden etik ve adil bir muhakemenin mazisi ve atisi oldu. Zamana direnmek, ilkelerle öncü ve öncüllere sadakatle olasıdır.
Hilmi Şeker: İbrahim bey, sohbetimiz böyle güzel geçiyor. Sağ ol, ilgilendin bu meseleyle.
Aycan: Ben başından beri inandım buna, inandığım ve görev olarak gördüğüm için destek oldum. Konuşurken de kitap gibi konuşuyorsunuz. Makamınıza geldiğimde de kitap gibi konuşmanız dikkatimi çekmişti. Zaten insan bu kadar kitabı yazdıktan sonra yazdıklarını içselleştiriyor, her cümlesi sizin eseriniz ve belleğiniz haline geliyor, yazdığınız şeyler sizinle bütünleşiyor.
Dilin Zenginliği
Hilmi Şeker: Geliştiriyor İbrahim Bey, Bir, dilimi zenginleştiriyor… İki…
Aycan: Bazı kelimeleri ben de bilmiyorum ve kitaplarınızda hayatımda ilk defa duyduğum kelimelere rastlıyorum.
Hilmi Şeker: Şöyle söyleyeyim İbrahim bey, kitabın sıfır noktası ile bitmesi arasında önemli biz zaman kesiti var. Kitabın ilk cümlesi ile son cümlesi arasında farklar var. Yani araya zaman ve kaynaklar girdikçe ben nicel ve nitel açıdan, dil açısından bir gelişim kaydettim. Bu benim aslında sayılırsa bir yazar ve bir yargıç olarak gelişim sürecimin de tarihidir kitap. Okuduklarımın da bileşkesi oldum.
Aycan: Peki, kafama takılan sorular var; kitaplarınızda bazı kelimeler var, bazı cümleler var; bazı okuyucu diyor ki, şimdi bir cümle yazıyor, bu cümleyi sanki özene bezene inşa ediyor uğraşarak… Yazdığınız cümleleri içinizden geldiği gibi akışına ve gelişine göre mi yazıyorsunuz, yoksa cümleyi, cümleleri, paragrafları, kocaman kocaman bazı paragraflar ve cümleler var, içi böyle hukuk kavramlarının dışında efendim mimari ile sosyoloji ile felsefe ile psikoloji ile iç içe daha başka literatürlerin kavramlarını yerleştirerek araya bir bakıyorsunuz bambaşka bir cümle çıkmış ortaya. Bir hukukçunun kullanmayacağı, hayatta belki kuramayacağı cümleleri kuruyorsunuz. Ya da başka hiç kimsenin bir araya getirmediği 2 kelimeyi 3 kelimeyi yan yana getiriyorsunuz, tarihte bu kelimeler ilk defa yan yana gelmiştir belki, bunu nasıl başarıyorsunuz?
Hilmi Şeker: Şöyle söyleyelim, bu zamanın size kazandırdıkları, yani sizin rezerviniz. Bu rezerviniz bir kitap yazmak için tek başına yeterli değil. Bir başkasının rezervine de müracaat ediyorsunuz yazarken. Ama sadece onlara müracaat etmiyorsunuz, aynı zamanda yazıyorsunuz. Onlar birbirini besliyor, zamanın desteğini alıyor, kaynakların desteğini alıyor, hem yazarlık yapıyorsunuz hem başkasını naklediyorsunuz. Yazdığınız şey bunların bileşkesi haline geliyor. Mesela öyle bir an geliyor ki artık cümleler böyle akıp gidiyor. Sıkıntı çekmiyorsunuz, çünkü 100 kelime ile başladığınız kitapta zaman içinde 6000 kelime ile yolunuza devam ediyorsunuz. Sözgelimi 100 kelimelik bir sermaye ile yola çıkıp 6.000 kelimeye ulaşmak, yazmaya başladığınız manasına da geliyor.
Aycan: Sabır işi evet. Şimdi… Dil ağır, dil gerçekten ağır, dilin ağır olduğunu siz de söylüyorsunuz, açık açık söylüyorsunuz, ama sonuçta bu bir roman değil.
Hilmi Şeker: Bu kaçınılmaz.
Aycan: Okuyucuya da çağrı yapıyorsunuz, “ön yargılı davranma, gel içine bak, ne diyor yazar, öğren, ondan sonra kitabı eleştiriye tabi tut, peşin bir yargıda bulunma, peşinen reddetme” diyorsunuz. Şimdi sorum şu….
Hilmi Şeker: Özellikle ağırlaştırılmış bir dil değil!
Aycan: Evet, ben sormadan sorunun cevabını net bir şekilde verdiniz.
Hilmi Şeker: Özellikle üzerinde çalışmış ve anlaşılmaz kılınmış değil.
Aycan: Çok güzel ifade ettiniz
Hilmi Şeker: Yazarın özellikle böyle bir çabası yok. Yazarın böyle bir stratejisi yok, anlaşılmaz olayım diye; ama yazarın şöyle bir çabası var, yani bir hukukçu zaten sadece hukukçu değildir, sadece hukuk kitaplarından beslenmez. Başka literatürlerden beslenmemesi en büyük hata olur. Mesela, son kitabımda, mimarlık tarihi kitabını okurken, orada kanıtlar üzerine söylenmiş bir sözün aslında tam da hukuka uyarlanması gerektiği yönünde bir kanıya vardım ve o güzel cümleleri kaçırmadım, hukuk okuyucusu hukukun ne kadar canlı olduğunu, diğer disiplinlerden ne kadar çok kavram ithal edebileceğini, düşünce ithal edebileceğini aslında ipuçlarını veriyorum.
Ne yapıyorum, gidiyorum antropoloji okuyorum, gidiyorum mesela tarih okuyorum, başka alanlarda okuyorum. Şimdi, sırf hukuk bilgisi seni beslemez, diğer disiplinlerle çok canlı ve iyi ilişkiler geliştirmiş hukuk yazarlığı yapıyorum.
Hukukçu, bilimi besleyen diğer disiplinlerle iyi ilişkiler geliştirmek, bunlarla doğru yer ve zamanda münasebet kurmakla mükelleftir. Yozlaşmanın sıfır noktası, başını kuma gömen bir hukuk, dil, öğrenme ve anlamlandırma anlayışıdır. Kibir, içe kapanmanın başat nedenidir. İçine kapanan bir dil adalet üretemez, dünyayı yorumlayamaz. Kendini tüketmekten öte bir rol ve işlev üstlenemez.
Yazar Hilmi Şeker, yeni kitabı Süreç Adaleti’ni bizim için de imzaladı
Aycan: O yüzden literatür, başka bilim dalları ile de zenginleşmiş oluyor.
Hilmi Şeker: Tabii… Bir akademisyen demişti ki, siz tıptan kavramlar ithal ettiniz, mesela fobi gibi, hükmün yaşadığı stres gibi, o da hoş karşılandı.
Diplomatik Dil
Aycan: Evet, bazen böyle kavramlar var, bir insan elli yıl düşünse hükmün yaşadığı stres gibi bir jargonu oluşturamaz, bu kelimeleri bir araya getiremez, getirmez de, zaten bu saçma bir şey olur diye düşünür. Bir de şunu görüyorum, diplomatik bir dil kullanıyorsunuz farkına varmadan, kırıcı olmamak adına, belki de bu bir sevgi işareti olabilir, doğrudan şahısları eleştirmek yerine soyut kavram kullanarak insanları kırmamaya gayret ettiğinizi görüyorum. Mesela hüküm diyorsunuz, yargıç demiyorsunuz, başka birisi konuşsa der ki bu yargıçlar ne biçim insanlar sağlam bir gerekçe bile yazmıyorlar der, siz diyorsunuz ki hüküm neden titiz davranmıyor?
Hilmi Şeker: Evet, siz de yakalamışsınız, ben böyle konuşuyorum, bu şekilde ifade ediyorum, bu şekilde anlatmayı tercih ediyorum, kavramlara takılmak burada ömür tüketmek, çağcıl hukukların işi değildir.
Aycan: Meslektaşlarınıza karşı bir hassasiyet diyebilir miyiz buna aynı zamanda, çünkü sizin gerekçedeki esas muhatabınız ve kendileri için yazılan kişiler yargıçlar, savcılar bile değil.
Hilmi Şeker: Burada iki yöntem vardır, ya bir şeyi özgülendiğiniz hedef kitleye anlatırsınız onlarla doğrudan isimleri üzerinden iletişime geçersiniz. Ya da siz ne yaparsınız, bunların yerine başka kavramlar koyar ve kullanırsınız, çünkü eğer siz hedefinize doğrudan doğruya yer zaman kişi belirterek konuşmaya başlarsanız bir risk alırsınız. Reddedilme ihtimaliniz güçlenir ve siz bir yazıyı okutamazsınız. Bir fikri daha sıfır noktasında olumsuz hale getirirsiniz.
Yazının öznel kapsam ve sınırlarını bir yazı iyi hesaplamalı. Sürtünme katsayısını düşürmek, derinleşerek yaygınlaşmanın ilk koşuludur. Herkes en başarılı olduğu, bildiği şeyi yapmalı.
Aycan: Popüler olan şeyler böyle ama.. Popüler olan ve çok satan, çok dikkate alınan yazılar ve kitaplar böyle aslında. Şahısları, özneleri, olayları doğrudan muhatap alan eserler.
Hilmi Şeker: Bakın, belki de ben aslında bu iki kitap özelinde kalıcı olmayı hedefliyorum.
Aycan: Daha etkili ve kalıcı olur muydu acaba. Mesela, bir kurumun adını hiç zikretmiyorsunuz, bir kurumdan bahsetseydiniz, doğrudan o kurumun hatalarını zikretseydiniz, acaba kitap daha etkili olur muydu?
Hilmi Şeker: Bence olmazdı. Onlar önyargılı davranma belki de sataşma, kara çalma yahut kitabı reddetme olanağı verirdim. Benim derdim, öznelerle ilgili değil, benim derdim nesnelerle, defolarla ilgili. Hukuk nerede kırılmaya uğruyor, hayal kırıklıkları nerede başlıyor, devam ediyor? Dram ve trajedileri yaratan kusurları açığa çıkarmak, bunlarla mücadele etmek, bir daha oluşmaması için çaba sarf etmek, benim derdim o.
Aycan: Evet, defo kavramını da çok kullanıyorsunuz.
Hilmi Şeker: Tabii. Evet, nerede kırılmaya uğruyor, nerede işlemez hale geliyor, hukukun kendisi aslında insanın karşılaştığı dramı, trajediyi sağaltmaktır, başka bir şey değil. Bilimin bir kolu olarak, aslında estetik ve pratiği, teorinin üzerinden çalıştığı bir alandayım. Hukuk böyle bir alan, hem estetik, hem teorik hem pratik, bunlar bilime kaynak taşıyan kılcallardır. Şanslıdır hukuk o açıdan. Bu üçünün de hedefi, bu trajedi ve dramla mücadele etmek yolunda insanın olanaklarını artırmaktır. Sizin hedefiniz bu ise, o zaman incitmeden bu işi yapmalısınız. Siz ne yapmak istiyorsunuz? Yani siz boğuşmak mı istiyorsunuz? Yani özneler üzerinden yeni mücadele alanları açıp hedeften uzaklaşmak mı istiyorsunuz? Yani defolarla mücadeleyi azaltmak, sığlaştırmak mı, yoksa öbür türlüsü mü?
Aycan: Enerji kaybı da olur diyorsunuz?
Hilmi Şeker: Tabii…Yayılırsınız özneler üzerinden, aslında ne yaparsınız, asıl hedefinize hem geç varırsınız, varamama ihtimaliniz de yükselir. Ben özellikle sosyal ilişkilerde de sosyal medyada da bunu tercih ediyorum.
Aycan: Evet, esas demek istediğim belki de şuydu; kitabın dikkate alınma oranını düşürüyor mu bu acaba bu tarz soyut kalmak?
Hilmi Şeker: Bence ciddi okuyucular açısından düşürmüyor.
Aycan: Etkisini kırıyor mu?
Hilmi Şeker: Bence kitaptan anlayan insanlar için bu geçerli değil. Belki bazı yazarların öyle derdi olabilir, oda pazarlama işi zaten, benim uzmanlık alanımın dışında.
Aycan: Biraz örseleyici dil, böyle okuyucuyu sarsıcı, yada kitabın esas muhataplarını rahatsız edici, vicdanen huzursuz edici bil dil hiç yok.
Hilmi Şeker: Yok, ben sürtünme katsayısı ile savaşmak istemiyorum. Ben, kişilerle kurumlarla sürtüşmek yerine okunmak, dikkate alınmak ve değerlendirilmek istiyorum. Sürtüşmenin diyalog ve diyalektiğe faydası yok.
Arkadaş, bize bugüne kadar retoriği okutmamışlar!
Aycan: Bütün bu konuşmalardan sonra dönüp dolaşıp Süreç Adaleti’ nin ve Hukukta Gerekçe’ nin önem verdiği noktalara geldik. Hilmi bey, sizce kitapları sadece hukukçular mı okumalı yoksa ekonomistler, edebiyatçılar ve diğer meslek mensupları da okumalılar mı?
Hilmi Şeker: Bence kitaplarımı, herkes okumalı demeyeceğim ama herkes okuyabilir.
Özturanlı: Dili de bence çok yalın… Herkes anlar bence. Buna dikkat edilmiş. Eskiden kullanılan ağdalı hukuk dili yok, onu aşmış Hilmi bey, daha ileri bir dil var.
Aycan: Herkes anlar mı?
Hilmi Şeker: Bence anlar. Okuyan anlar Kitaba en önemli eleştiriler bu noktadan geliyor, ikinci kitabın önsözünde bu konuda bir savunma yapmak zorunda kaldık. Bakınız, usulün kendisi retoriktir. Yani, retoriğin ne olduğunu sıklıkla soruyorlar oysa ben bunu özellikle tercih ettim. Platon’u okudum, ardıllarını da okurken bu kavramla buluştum, Helen’e kadar gittim, gördüm ki bizim usul derslerinin en büyük zaafı şu olmuş.
Arkadaş, bize bugüne kadar retoriği okutmamışlar! Bir hukuk öğrencisinin, usul dersi alan, ceza usul hukuk dersi alan bir öğrencinin ilk yapması gereken şey, bu kitabı yanı başından ayırmamak, onu her fırsatta okumaktır. Ama önce hocanın bunu fark etmesi gerekirdi. Yardımcı kitaplardan soyut bir öğrenme yavan kalıyor. Bunun sıkıntılarını yaşadık yaşıyoruz.
Bazı akademisyenlere buradan teşekkür ediyorum. Bu farkındalığı yaratacak bir çabaları var. Kitapçılara gittiğimde onların ne önerdiğini özellikle soruyorum ve önerdikleri eserleri edinmeye çalışıyorum.
Hilmi Şeker
Özturanlı: Hoca, bir kitap için araç olmalı, yardımcı olmalı, rehber olmalı öğrenciye!
Hilmi Şeker: Tabi ki! Helen Felsefesi bunu tartışmış. Efendim, usulün babası burada!
Özturanlı: Sonra Roma da var…
Hilmi Şeker: Sonra Latin de bunu tartışmış. Müthiş tartışmalar var. Bakınız, Mezopotamya üzerinden, Mısır Uygarlığı üzerinden, efendim Suriye üzerinden, bakınız hep doğudan batıya doğru taşınmıştır. Doğudan geliyor… Biz bunları okudukça bir anlam da yükledik. Şimdi oraya geleyim, dersler bize bunu öğretmemiş, bize bunları okutmamış.
Bakınız ben bu kitaba başlarken kullandığım kelime sayısını bitirdiğimde çok artırmıştım. Bu düşünme yetisinin ivme kazanması demektir. Arada zamanı ve kaynakları da arkasına alarak, rezervleri de arkasına alarak yeni bir dil inşa ettim.
Şimdi bu dil gelişmek zorunda! İlk yazılanlarla son yazılan makalelerimi yan yana koysanız metinlerin iki farklı yazar tarafından yazıldığını iddia edersiniz.
Özturanlı: Şimdi bu dili çoğaltarak başkaları da yazmak zorundalar.
Aycan: Yazdılar, yazdılar. Hukukta Gerekçe’nin ilk baskısından sonra aynı konulu 3-4 tane daha yeni kitap çıktı.
Özturanlı: Hilmi Bey’in kitabına atıf var mı? Hah ha ha!
Aycan: Atıf yok, yok atıf!
Özturanlı: Umarım ki intihal yoluyla haksızlığa maruz kalmamışsınızdır!
Hilmi Şeker: Kitaba atıf yapan doktora tezleri oldu. Ancak, halen görmezden gelenler oluyor Olumlu eleştiriler aldım. İkinci baskıda akademik disiplin için özel bir çaba içinde oldum. Dil üzerinden gelen eleştiriler bitmek bilmiyor. Misal 3000 kelime ile yazan bir insana şunu söylüyorsunuz; “efendim biz sizi anlamıyoruz, bize 100 kelime ile anlayacağımız kitap yaz. Bu mümkün değil!
Özturanlı: Aslında size diyor ki bir takım okuyucu, yazı dilinden çık, şurada kafeteryada oturup konuşuyormuşuz gibi anlat… Yazı dili yapma diyor!
Hilmi Şeker: Evet aynen öyle. Hukuk dikey bir dil kullanır. Kendine göre bir yaşamı, tarzı ve dili vardır. Onu dil üzerinden hapsedemezsiniz.
Aycan: Şunu mu söylüyorsunuz; en azından hukukçuların ya da akademiye yakın kişilerin bu kitabı şikâyet etmeden anlamalarını bekliyorsunuz?
Hilmi Şeker: Yani beklentimiz bu!
Aycan: Kitabı anlayacaklarını ve jargona alışacaklarını düşünüyorsunuz?
Hilmi Şeker: Bir programda görev alan akademisyen bir moderatör bana, kullanmış olduğum dil ve jargonla ilgili, ben sunumumu yaptıktan sonra meseleyi kapatırken, başka disiplinlerin dilinden istifade etmemi, şakayla karışık olumlu karşılamıştı.
Şimdi ben diyorum ki, kürsünün yaşadığı kriz, hükmün yaşadığı stres, hükmün yaşadığı sendrom, işte sık kullanmış olduğum defo gibi kavramlar başka disiplinlerden ithal edilmiş kavramlardır. Ben o toplantıda kürsüden indikten sonra, yanıma gelerek, konuşmamı çok entelektüel bulduğunu söyleyen de oldu. Aslında yakıştıramamıştı, entelektüel kavramını küçümseme ve basitleştirme olarak kullanmıştı. Jest ve mimiklerden öyle anladım. Oysaki ben araziden getirmiş olduğum bilgileri başka bir dille servis yapıyordum.
Özturanlı: Arazinin kendisini yazsanız büyük hukukçu olmayacaksınız ki, o zaman vakaya odaklanmış basit bir hukukçu olacaksınız. Ama öyle istiyorlar değil mi?
Hilmi Şeker: Aynen öyle, kahvehane diliyle yazılmış bir eser bekliyor, kararlarımızı da böyle yazmamızı bekliyor.
Aycan: Yaygın bir beklenti var; olaydan, kişilerden, güncelden bahsedilmesi ve güncelin odak noktasına oturmasını talep ediyor kitleler. Piyasa bunu istiyor.
Özturanlı: Siyaset de öyle, iş dünyası da öyle, ekonomi dünyası da öyle…
Aycan: Hilmi bey, sanki bir derviş gibi, teknik bir insan gibi, bir mimar gibi mühendis gibi yazıyorsunuz, sanki bir mimar plandan projeden bahsediyor, hiç sinirlenmeden, kızmadan, sakin sakin anlatıyorsunuz. Biraz sanki bu kadar steril kalmak kitabı tarafsızlaştırıyor mu, ya da kitabı bir boşluğa düşürüyor mu?
Hilmi Şeker : Hayır.
Aycan: Kitaplarınız bence her okuyucunun elinin altında olması gerekir. Önsöz yanında bir de sonsöz vardı ancak yayın aşamasında bir kaza sonucunda sonsözün kitaba eklenmesinin mümkün olmadığını duydum.
Hilmi Şeker: Evet, onu sonraki baskılarda telafi edeceğiz.
Felsefenin İlk Sorusu: Neden?
Aycan: Kitabın derinliği karşısında soracak o kadar çok soru var ki, sorular arkası arkasına sıralanıyor, hatta bazı soruları kaçırıyorum. Örneğin kitapta Neden? Sorusuna cevap verdiniz mi? Bu çok önemli bir soru. Bu soru çok basit ve zor bir soru aslında. Neden? Gerçekten neden? Ben, günü birlik olaylarda bile pat diye neden sorusunu ortaya atmaya çalışıyorum. Durup dururken neden diyorum, yani bu felsefenin de en eski sorusu değil mi zaten?
Hilmi Şeker: Tabii!
Aycan: Neden sorusu karşısında çoğu kişi suskun kalıyor. Diyecek söz bulamıyor, çünkü neden sorusunu açıklamak zorunda. Açıklamayı yapmak istemiyor çoğu kişi.
Hilmi Şeker: Demek ki bu sorunun cevabının verilmesi bir ihtiyaç. Belki aydınlanmanın vücuda getirdiği bir şeydir. Daha ötesi de var… Anlatabiliyor muyum? Bu soruları soracak insana ihtiyaç var.
Aycan: Yalnız, Çok iyi bir yeri yakaladık, ben bunu hiç düşünmemiştim, bilmiyorum siz bu konu üzerinde düşündünüz mü? Hukukta Gerekçe konferansında da birçok soru soruldu. Bu kadar basit bir sorunun cevabı aslında gerekçe. Aslında çok basit, bir şey yazdınız, neden sorusunun cevabını yazdınız! Hukukta gerekçe, neden sorusunun cevabı aslında?
Hilmi Şeker: Tabi… Neden, niçin, nasıl? Eğer buna yanıt verirseniz, düşünceye dönüştürürsünüz. Bakın bir teze dönüştürürsünüz, yani hüküm de bir tezdir nihayetinde, öznel tezlerin vücuda getirdiği nesnel bir tez. Neden niçinlerin tartışmasıyla ortaklaşa vücuda getirdiği bir tez. Değil mi? Şimdi bunun kendisini temellendirmesi lazım. Temellendirmediği sürece kanı olarak kalır. Ne olur bir inanç olur. İnancı düşünceden ayıran nedir? Temellendirilip temellendirilmemesidir.
Daha sonra başka sorular geliyor. Efendim mesela, nasıl bir temellendirme. Onun da ölçütleri var. Felsefi alanda ayrı, yargı alanında ayrı. Her alan kendine göre bir takım ölçütler buluyor, yaslanacağı kriterler oluşturuyor ve onların üzerinden bir temellendirme yapıyor. Hem nitelik açısından hem debi açısından. Yargının da temellendirme açısından kriterleri var. O kriterleri geliştiriyor sürekli.
Nihai hedef şu: toplumu inandırmak ve yargılananları ikna etmek. Temellendirmenin belki de öznel ve nesnel iki tane hedefi var: nihai hedefi: bu iki özneyi inandırmak ya da ikna etmek. Tabi gerekçenin geliştirdiği özellikler bundan ibaret değil. Toplumun yargıyı denetlemesi, demokratik denetim, kanun yolu ve savunma hakkının etkin kullanımı ve rasyonel bir hüküm inşa ihtiyacı onu motive eden diğer özellikler olarak sayılabilir.
Gerekçeyi besleyen ve ihtiyaca dönüştüren sebeplerin ne zaman nerede duracağını kestirmek zordur. Yargıç meşru makul ve doyurucu gerekçeler bulamıyor ve tedarik edemiyorsa yargılama sendroma girmiş demektir.
Aycan: Neden sorusunun cevabı mutlaka temellendirilmeli. Neden? Neden yargıç böyle karar verdi? Hiç kimse sormuyor, neden bu şekilde bir hüküm kuruldu. Sadece isyan ediyoruz, bu böyle olmaz diyoruz, yargıca neden böyle sorusu az soruluyor. Hukukçular da soru sormayı bilmiyor mu acaba?
Hilmi Şeker: Yani şunu söyleyeyim, iyi yargıçlarımız var. Toplumla ibralaşma çabası içinde olan ve buna değer veren. Bunun çok örnekleri var. Bir o kadar da toplum kamu ve bireyle hesaplaşamayan ibralaşmayan yargı kararları var. Ama şunu söyleyeyim, geleneksel yargı anlayışı, gerekçenin geliştirdiği özelliklerden, gerekçenin misyon ve geçmişinden verdiği mücadeleden bihaber. Bunun bir çok sebebi var. Yani, alışkanlıklarımız var, tutuculuğumuz var, belki içtihatların yardımı olmaması, biraz gelişmemesi, nedenlerinden bir tanesi de budur. İçtihatların yargı kararlarının gerekçe ile ilgili ödevlerini disipline eden bir standart servis ettiği söylenemez. Yani, çok otoriter bir duruşma salonundan gerekçenin özellik geliştirmesi mümkün değil, bunu anlatmaya çalışıyorum.
Hem bir dava dilekçesinin kendini temellendirmesi hem bir ara kararın hem de bir hükmün kendini temellendirmesi gerekir. Bakın bunların hepsinin kaderi aynı. Yani, atmosfer gerekçenin kendini temellendirmesine müsait olması lazım. Siz ceberut bir yargılama anlayışından geliyorsanız gerekçenin filizlenmesi mümkün değildi. Bu bir seraptır. Ama demokratik bir yargı kültüründen geliyorsanız veya yargı sisteminizi çoğulculuk üzerine inşa etmişseniz gelişirsiniz. Böyle bir muhakeme anlayışı, yurttaşa davasının akıbetini hazırlayan sebepleri izahta güçlük çekmez, Bunu ödeve evirir. Gerekçe ve temellendirme inanılmaz bir şekilde önünü açmış sayılırsınız.
Gerekçe bir yeri terk ederse, yargı sorun çözmez, sorunun adli bir uzantısı haline gelir. Şimdi buna bağlı olarak sorular gelir, gerekçeyi ve temellendirmeyi motive eden sorular art arda gelir. Yargıç soluk alamaz.
Aycan: Hukukun yerleşik bir dili var, klasik kavramları var, buna hukukçular alışmış durumda ve bu kavramların temel olarak doğru olduğu düşünülüyor, yerleşik hal almış, norma haline gelmiş, değişmez, değiştirilemez, değişirse öksüz kalırız, kriz çıkar ve boşa düşeriz anlayışına bağlı olarak üst norm olarak tutulan temel kavramlar var, oysaki gerekçe bunlardan daha bağımsız bir şey, illa o dile hapsolacak diye bir kural yok, o dil şart değil, yada başka bir dille de gerekçe sunulabilir, başka bir dille de bir karar çıkmışsa, o karar her neyse onunda gerekçesinin yazılması lazım değil mi?
İyi yada kötü, hükmü oluşturduk evet, arkasından bir gerekçe yazacağız, yukarıdaki norm ile ilgilenmiyoruz, ne dediysen dedin, istersen saçma sapan bir hüküm kurmuş ol, ama bana gerekçe yaz diyoruz, neden bunu yaptığını yada neden yazdığını söyle. Dolayısıyla, hukukun yukarıdan, otoriter bir dille oluşmuş kavramları var. Bir de daha çok evrensel metinleri düşünelim, emredici bazı kurallar var, bir de o normlara uygun olarak karar verildiğini düşünelim. Gerekçe bunlardan bağımsız olmalı değil mi? Anlatabildim mi bilmiyorum. Biraz dolambaçlı oldu ama…
Hilmi Şeker: Efendim, Yargıyı bir çok yerde durarak tanımlamak, bir çok perspektiften rol ve işlevini belirlemek, üzerinde saatlerce konuşmak mümkündür. Bunlar bir yana yargının devletten, iktidardan bağımsız olarak yapılanması, hatta kendisinden korunması gerektiği konusunda bir konsensüsün olduğu izahtan varestedir.
Nesnellik kavramı, mahkemelerin devlet, iktidar, kamu, toplum ve bireylerle ilişkisini disipline etmeye ve yönetmeye, sevke özgülenmiştir. Herkes bilir bunu. Bu kavram ve gereklerine sadakat eden bir muhakeme ve öznelere ihtiyacın sonu yoktur.
Nesnelliğin geliştirdiği enfes özellikler vardır, günümüz yargısı soluksuz bu gelişmelerden gözünü ayırmamalı, toplumla ilişkisizliği nesnellik olarak tanımlamaktan da vazgeçilmelidir.
Aycan: Hah, tam da şunu demek istiyordum, hukukun emrinde olması gereken otoritenin tazyikiyle hüküm veriyorsan bile bize bunun gerekçesini söylemen gerekmez mi? Otorite böyle istiyor böyle yaptım, de. Yada, insan hakları böyle emrediyor, böyle yaptım de. Çevre, doğa bunu istiyor ben bunu yaptım. Bunlardan bağımsız ve özerk değil mi gerekçe? İlla demokratik normlara göre verilen hükümlerin değil, insan haklarına uygun ya da aykırı tüm kararların gerekçeli olması gerekmez mi? Çok özür dilerim böldüğüm için.
Hilmi Şeker: Az önceki yere geliyoruz. Yargı sisteminizi gücün uzantısı tahkim edeni olarak dizayn edebileceğiniz gibi, devlet ve toplum arasındaki krizi aşmaya odaklanan üçüncü göz yahut gücü denetleyen demokratik misyon olarak yargı tasarlayabilirsiniz.
İkinci modelde, yargı olası bir gerilimi gücü kontrol ederek aşar. Yurttaşı ve toplumu güvenceye alır. Hak ve özgürlüklere kol kanat gerer. Devleti, özgürlük ve haklara saygılı olacak şekilde disipline eder. Güvenlik ihtiyacını da dengeleri gözeterek gidermeye çalışır. Bunun gerekçeye yansıması olacak elbet. Bu tercihler gerekçeyi tetikleyen belirleyici etkenlerdir.
Yani, siz yargınızı nasıl inşa ederseniz, gerekçeyi de yani gerekçe ile ilgili olarak da beklentileriniz değişir. Gerekçe buna göre pozisyon alır. Aslında bu sorunun içinde şu da mı vardı; sanki şöyle bir soru da mı sordunuz bana; bu kavramlarla oynanabilir mi? Bu hukuki kavramlar değişmez midir? Sanki öyle bir şey mi sordunuz?
Aycan: Şöyle de denebilir mi; değişmez gibi duran kavramlar aslında yukarıda bir otorite gibi duruyor, yargıç da bunun cenderesinde hareket ediyor?
Hilmi Şeker: Şimdi eğer tutucu davranırsanız, biliyorsunuz, içtihatlar yargıyı kontrol edebiliyor, hem ideolojik açıdan hem politik açıdan bir kontrol aparatıdır, bir kontrol aracı ve aygıtıdır, siz yargıçları yani bir yargıç kararını, hükmünü siz ne yapabilirsiniz, sitemin vücuda getirdiği içtihatlar ve araçlar aracılığıyla kontrol edebilirsiniz, bu tercihtir sizin için.
Yargıcın bunlarla mücadele imkanı vardır, zayıf da olsa. İçtihatlarla mücadele edebilir, özgürlük eksenli bir yetki kullanarak bu yönde bir yargıçlık anlayışı geliştirebilir. Yani, toplumsal beklentilerin umarların misyon edinip ve burada durarak bu içtihatlarla mücadele edebilir. Bu mücadele başarılı olur yada olmaz, onu bilemeyiz ama, çünkü; nihayetinde bu bir yargıç, tek bir kişi veya birkaç yargıç, fakat sistem de bu görüşler üzerinden dönüşüyor ve inşa oluyor.
Yargıcın görevi de bana göre, bir başka olasılığın peşinden koşmaktır. Yargıç nerede durmalı, yani nerede durarak yargıçlık yapmalı diye bunu irdelemek lazım. Yargıç yorumla ayakta kalır ve günlük işidir yorum. Aşkınlaşan bir yorum, hukuku yozlaştırabilir.
Toplum birey ve kamuya yaşamı dar edebilir. Yorumlar, yasayı hukuka dönüştürecek bir misyon yüklenmeli. Hükmün hedefi, deontolojik bir muhakemeyle gerçeğe ve olabiliyorsa ötesine ulaşmak olmalı. Gerekçe bu süreçlerin kontrol edilmesine yarayan veya burayı aydınlatan bir projektördür.
Aycan: Tam bu bağlamda iki soru var; yargıç devletin en güçlü adamı mıdır? Adam kelimesini tırnak içinde kullanmış olayım.
Hilmi Şeker: Bu sorunun cevabı yargıcın tercihine ve bakış açısına göre değişir. Yargıç kendisini öyle tanımlıyorsa devletin uzantısı haline dönüşür. Sistemi besler. Tahkim ederek kurumsallaştırır.
Aycan: Devletin uzantısı olmayı devletin bir organında çalışmak olarak soruyorum, hükümetin demiyorum devletin diyorum.
Hilmi Şeker: İsterse memurlaşabilir evet.
Aycan: Evet, memur mudur sorusu da soracaktım. Yargıç devletin memuru mudur?
Hilmi Şeker: Değildir! Doğası gereği değildir.
Aycan: Yargıç memur değilse, benim bildiğim şu; yargıç devleti de yargılayan kişidir. Halbuki, devlet bile yargılayabilen bir insandan bahsediyoruz, bu kişi çok güçlü olması lazım, devleti bile zapturapt altına alabilen bir kişiden bahsediyoruz. Çünkü kanunlar var ve devlet diyor ki sen kanunlara uymak ve onlara göre karar vermek zorundasın. Dolayısıyla yargıçlar bu gücün farkında mı, bu gücü kullanıyorlar mı, kullanmak zorundalar mı? Yasanın emri bu mu?
Hilmi Şeker: Aslında bu yargıcın eğitimi ile doğrudan ilgilidir. Yani, iki yolunuz var, bir; eğer sistem sizi devletin uzantısı bir yargıç olarak biçimlendiriyorsa sizin bunu fark etmeniz bir ihtimal, siz eğer yargıçlığın tarihsel kökenleri üzerine biraz düşünmemişseniz, bu eğitimin dışında beslenmemişseniz, bir sapmanız olmamışsa bu anlamda, dolayısıyla kendinizi yeniden tanımlamanız mümkün olmayacaktır. Fark edemeyeceksiniz.
Ama siz eğer bu alemin ve anlayışın dışına çıkmışsanız, dışarıdan bu halin neye hizmet ettiğini, sizi nerede tuttuğunu değerlendirme imkanı bulabilirsiniz. Bu aynı zamanda değişimin başladığı manasına gelir. Bilinç kendinize dışarıdan bakmanızı öğretir.
Hak ve özgürlüğü misyon edinmiş bir yargıç anlayışı mı yoksa gücü arkasına almış bir yargıç anlayışı mı? İkisi arasında dağlar kadar fark vardır. Devlet ile özgürlükler arasındaki krizi sevk ve idare biçimi bu farklılıktan beslenir.
Aycan: Bu söylediğinize istinaden şunu soracağım; mevzuat diyor ki, yargıçlar bağımsızdır, tarafsızdır; diyor ki, yargıçlar devleti denetlemeli; anayasa diyor ki, devletin her türlü tasarrufu yargı denetimine tabidir, yargıcın denetimi altındadır, devletin kabul ettiği bütün sözleşmelerde, HSK’nın sitesine girelim, TBMM’nin sitesine girelim, adalet bakanlığın sitesine girelim, hepsinde tek tek yargıçların uyacağı kurallar yazıyor, yargıç kanunlara göre davranmalıdır, yargıç gerekçeli karar yazmalıdır, teker teker hepsi sıralanıyor, yazılı olarak orada duruyorlar. Pekala, yargıç bunları neden dikkate almaz?
Toplumdan kopuk bir yargıçlık olmaz.
Hilmi Şeker: Bir örnek üzerinden gidelim, mesela yansızlık, nesnel yansızlık hukuk fakültelerinde öğretilir fakat çok sığ bir nesnellik tanımı yapılır. Bu tanımın negatif şöyle bir etkisi vardır, nesnelliği bir ilişkisizlik olarak tanımlar. Nesnelliğe yüklenen anlamı abartarak, ferdi olduğu toplumla arasına bariyer inşa eder. Kendisine yabancılaşır. Toplumla ilişkinizi sıfırlarsınız.
Toplumdan kopuk bir yargıçlık olmaz. Eğer siz toplumdan kopuyorsanız aynı zamanda devlete daha çok yaklaşırsınız ve devleti yargı üzerinden kontrol etmeniz giderek güçleşir. Anlatabiliyor muyum? Siz belki bir noktadan sonra memurlaşırsınız. Demek ki bir tarafta toplum, bir tarafta da güç var. Yargıçlık eğer bir tercih yapacaksa, hak ve özgürlüklerden yana bir pozisyon almalıdır. Eğer siz bunu ayırt edemiyorsanız, yani bunun ayırdında değilseniz pratiğiniz de farklı gelişecektir.
Bir yanda teorik bilgiler, ve onu takmayan bir yargıç, bir yanda da kendini yeniden tanımlamış, korunması gereken ögeleri ve yeri yeniden tayin etmiş bir yargıç; ikisinin arasındaki fark da kararlar üzerinden kendini gösterecektir. Birisi özgürlükleri kısıtlayacak, sığ ve etik olmayan yorumlarla hak ve özgürlüklerin önünü kesecek, onları çileye yatıracak öteki de etik yorumlarla bu krizi aşmaya çalışacaktır. Bunların demokrasi ile de ilişkisi vardır. İkincisi hukuku, demokrasinin güvencesine dönüştürerek çoğulcu bir toplumu yargıyla inşa ederken diğeri, demokrasiyi paçasından yakalayarak yaşamı çekilmez kılacaktır.
Aycan: Şimdi, söylediklerinizi anlıyorum, lakin ikna olamıyorum. Şimdi bu kadar büyük çelişki kabul edilemez. Bazı devletler vardır, örneğin Çin, örneğin İran, fikri sınai hakları tanımıyorum diyor, ben bunlara ilişkin temel hakları ve uluslararası değerleri takmıyorum diyor, istediğim fikri, kitabı, projeyi taklit ederim, benim öyle bir mevzuatım yok diyor, işte batılı firmalar gidiyorlar orada taklitle mücadele edemiyorlar, orada araba da taklit ediliyor, bilgisayar da yapıyor, inovasyon hırsızlığı da yapıyor, bu devlet yapısı tırnak içinde söylüyorum “dürüst davranıyor”, diyor ki ben tanımıyorum.
Ama bizim kanunlar orada duruyor, sırayla okuyalım teker teker, her şeyi en ince detayına kadar yazmış, çok da uzun zaman önce değil birçoğunu daha yeni yazmış, bütün parlamento onaylamış hep beraber, iç hukukun otomatikman bir parçası haline gelen uluslararası anlaşmaların çoğu da zaten parlamentoda ihtilafsız şekilde onaylanıyor.
Bizim anayasamızda da yazıyor, uluslararası sözleşmeler iç hukukun ve mevzuatın bir parçasıdır, kanun gibidir, hatta Anayasaya göre kanunların da üzerindedir, olası çelişki de çelişkiyi lehine çözecek bir güce sahiptir. Şimdi, uyum olmayacaksa neden yazıyor, yazdıysa neden uygulamıyor?
Parlamento onayladıysa ve uygula dediyse ki; parlamento yargıçlara ver yargı kurumuna bunları uygulama ödevi veriyor, yargıçlar bunu uygulamaktan neden imtina ediyorlar? Uluslararası içtihada vurgu yapan ya da doğrudan uluslararası içtihada atıf yapan onu önemseyen çok az sayıda hüküm var, doğrudan atıf yapan, şu hüküm, şu sözleşme şeklinde hüküm kuran çok az sayıda mahkeme kararı var.
Hilmi Şeker: Bakın, bakın ben sorunuzu iyi anladım. Bu durum eğitimle ve yargıç etiği ile ilgilidir. Yargıç etiği çok önemlidir. Akademi sizi biçimlendiriyor.
Aycan: Adalet Akademisi mi?
Hilmi Şeker: Tabii. Devletin uzantısı olarak oradan yargıç yetişiyor. Yargıçlar orada her türlü eğitimi alıyorlar. Sorunuzun cevabı buradaki paradigma ile ilgilidir. Burada sizi sınır ötesi insan hakları metinlerinden istifa edin, etmelisiniz demelidir. Yargıç eğitiminde bunun önünü açmalısınız.
Aycan: Araya giriyorum kusura bakmayın, uluslararası kavramını kullanmıyorsunuz, sınır ötesi diyorsunuz. Çok dikkatimi çekti.
Hilmi Şeker: Evet, bir eğitim bunu dert etmiyorsa ve yargıca siz devletin uzantısısınız diyorsa, yurttaşla devlet arasında bir kriz meydana geldiğinde, devletle hak ve özgürlükler arasında bir buhran meydana geldiğinde tercihinizi devletten yana kullanın diyorsa bir eğitim, yargıç da en nihayetinde bu eğitimin bir uzantısıdır, gelecekteki pratiği de bu eğitim belirleyecektir, şekillendirecektir. Çünkü, bakın, hizmet içi etiğimler kursalar aslında teorik olarak buna hizmet ediyor, fakat bir yerde bir kırılma yaşanıyor pratikte, bu da zannedersem bu eğitimin bir bölümünden kaynaklanıyor.
Zannedersem mesele şuradan kaynaklanıyor; hak ve özgürlükler konusu olursa devleti tercih edin, yani güvenlik kavramı mı özgürlük kavramı mı? Bunun yargıya yansımaları olacak haliyle. Anlatabiliyor muyum? Bunun bir izdüşümü olacak. Siz hak ve özgürlüklerin gelişimini devletin bekası ile ilişkilendirirseniz ve bunu öne çekerseniz, başat hale getirirseniz bir yargıç eğitiminde, siz aslında usulü de ileriye dönük olarak biçimlendiriyorsunuz. Yani burada aslında yasalardan tamamen bağımsız, metinlerden tamamen bağımsız bir… ne diyebiliriz buna…
Aycan: Kötü uygulama mı desek…
Hilmi Şeker: Hayır, bir örtülü metin diyelim, bir örtülü akıl, evet bir akıl var, bütün bunların üzerinde bir akıl var, yani güvenliği esas alan, gerektiğinde özgürlükleri güvenlik için feda edecek bir akıl. Oysa güvenlikle özgürlük çelişkisinin doğru bir eksen de yargı tarafından yönetilmesi, çelişkinin özgürlükleri ve hakları tehdit eden bir neden olmaktan çıkarılması gerekir.
Olası bir ikilemde etik devreye girerek yargıca yön vermelidir. Etiğin işi ve işlevi budur. Yasayı, ahlakla kontrol etmek.
Aycan: Özgürlük eğitimini de kendisi veriyor ama…Ona rağmen mi?
Hilmi Şeker: Evet, ona rağmen! Bir eğitim şunu söyleyebilir, efendim güvenlikle özgürlükler karşı karşıya geldiğinde tercihinizi güvenlikten yana yapın, o zaman ne demiş oluyoruz? Örneğin; bir devlet malı haczedilebilir mi haczedilemez mi? Orada yargıcı ne yapıyorsunuz, bu paradigma üzerinden bir yargıcı hüküm vermeye icbar ediyorsunuz, bu çerçeveyi kendiniz çiziyorsunuz. Bunun icra alanındaki yansımalarından birisi budur, diğer alanlarda mesela kamulaştırmada farklıdır.
Bu nedenle, bu işte mücadelede etik ilkeler önde olması gerekir, normlar açısından dünya bunları nasıl başarmış, onları referans alarak ilerleyebilirsiniz, onları model alabilirsiniz, bunların dışında başka bir şeyi model alırsınız, bunların mutlaka bir yansıması olacaktır.
Mesela bizi yakın zamanda, kamunun finanse ettiği hizmet içi eğitime aldılar, dediler ki sizi adil yargılanma hakkı konusunda hizmet içi eğitime alacağız, ben bunu ciddiye aldım, alanımı da belirledim, gittim orada çalıştım faal olarak. Sonra geldim, orada öğrendiğim bilgileri dinlemekle yetinmedim, orada tuttuğum notlarımı sıraya koydum ve değerlendirdim. Bir başka yargıç bunu yapmayabilir.
Peki bizi denetleyenlerin bunda payı var mıdır? İçtihatların… Vardır tabii… İçtihat kendisine sınır ötesi metinleri almalı, kadim metinleri almalı, evrensel kuralları almalı, hak ve özgürlüklerle ilgili ve onların önünü açan müktesebatı almalı. Değil mi ama? Bir yaklaşıma sahip olmalı. Onu yapmıyor işte! Tutucu, paternal içtihat üretiyor. İçtihatın bu derece önemsendiği bir başka yer var mıdır? Bilmiyorum. Birleşik Krallık ve Amerika’yı kıskandıracak bir içtihat tutkusu, içtihatları daha çok çalışma ve üretmeye zorluyor.
Ben mevcut çalışmayı yeterli bulmuyorum. İstinaf sistemi, mazeretleri bir müddet sonra askıya alacak. Gerçeklik yargısına ilgi yerini klasik ödevi ifaya bırakacağı konusunda beklentim fazla..
Aycan: Bağlantılı gitmek için soruyorum; bundan yaklaşık 8-10 yıl önce zamanın başbakanı idi sanırım, demişti ki AB reformları çerçevesinde biz reform yapıyoruz, getiriyoruz, işte Kopenhang kriterlerini getiriyoruz, yada insan hakları belgelerini getirip çatır çatır yasalaştırıyoruz, ama bürokrasiden, daha doğrusu yargı bürokrasisinden direnç var, insan haklarını içselleştirerek uygulamıyorlar. Özet olarak bunu söylüyordu. Parlamentonun da temsilcisi olan bu kişinin dedikleri çok dikkat çekiciydi, o dönemde öyleydi, o zamanki siyasal süreç bunun dikkate alınmasını ve yerleşik kültürün değişmesini savunuyor idi. Yada savunuyor gibi görünüyordu bilemiyorum.
Hilmi Şeker: Bir yerde bir kırılma oluyor. Mesela, içtihatlar bu dönüşüme izin veriyor mu? Vermiyor! Siz, içinde insan hakları kavramı bulunan bu karar ne kadar kabul görüyor, hak ve özgürlükler acaba içtihatlar üzerinden ne kadar kabul görür? Bunun bir tartışılması lazım.
Yani yargı, aşama aşama, tutucu içtihatlar üzerinden de bir örtülü engelleme yapabiliyor… Bu konunun akademik çalışmalar tarafından büyüteç altına alınması gerekir.
Aycan: Bir de şunu belirtmek istiyorum, uygulamada gördüm sanki; bazı kararların otoriter bir zihniyetle hareket edip bu bakış açılarını uzun uzun gerekçelendirdikleri oluyor. Mesela bazı savcılık kararları, iddianameler, takipsizlik kararları, takipsizliğin kaldırılması kararları gibi yerlerde de gördüm…. İnsan haklarına dayalı içtihatlardan işine yarayan kısmını alıyor, bütüncül olarak başka bir anlama gelecek karardan o pozisyona uygun olacak kısmını alıyor, bütününü gizliyor, sadece işine yarayacak kısmını oradan cımbızlıyor ve onu yerleştiriyor kararın içerisine. Bu da bir gerekçe midir?
Hilmi Şeker: Evet, bu bir gerekçedir ama defolu gerekçedir. Yani, sözde gerekçe olur. Şeklen gerekçedir ama en azından diyelim ki pozitif metinleri lehe tüketmemiştir, hep aleyhe kullanmıştır, dayanağı bakımından en azından şunu diyebiliriz, demokratik bir gerekçe değildir. Tezlerden birini dışlamıştır, ya da birkaçını dışlamıştır. Bunu da gerekçe üzerinden ustalıkla yapmıştır. Manipülasyon yapmıştır aslında. Anlatabiliyor muyum? Bu bir gerekçe defosudur. Kabul edilebilir bir gerekçe değildir.
Aycan: Okuduğumuz zaman özgürlük aleyhine bir bakış açısı ile silsile halinde, gayet mantıklı, çok mantıklı bir şekilde yazılıyor.
Hilmi Şeker: Habis gerekçe kendisini kılıflama becerisine sahip ve bunu sürdürülebilir kılan özellikler geliştirebiliyorlar. Saikleri örtebilir. Aslında insan hak ve özgürlüklerine hizmet etmezsiniz ama hizmet eder gibi görünebilirsiniz. Bu yeti ve yeteneğe sahip ve hukuku manipüle eden gerekçeler yok değil.
Aycan: Bir husus var; şimdi her ne kadar beğenmesek de şuna atfen söylüyorum son dönemdeki gerekçesiz kararlara, toplumu takip edemeyen içtihatlara ve özellikle de isim vermeden Yargıtay’a çok sert eleştirileriniz var, diyorsunuz ki, kendisini tüketti bitirdi.
Hilmi Şeker: Bunu makalelerde de yazdım.
Aycan: Biraz geriye gittiğimizde, 50’lerde 60’larda 70’lerde Yargıtay’ın çok nitelikli ve gerekçeleri detaylı ve mantıklı güzel kararları var. Onları artık biz göremiyoruz, daha az görmeye başladık. Sizde aynı kanaatte misiniz, bakıyoruz kitap gibi yazılmış kararlar yazılmış, bilimsel yayınlara atıflar yapan, en azından 3-5 bilimsel içtihattan alıntı yapan paragrafları olan, daha önceki birçok kararı izleyen kararlar yazılmış, son zamanlarda azaldı mı bu?
Hilmi Şeker: Azaldı, bizim sistemimiz kuramsal ve teorik açıdan kendini içtihatlara yaslamamış. İçtihatlar sadece bir kaynak olarak düşünülüyor. Hukuki güvenlik ilkesini temine matuf kaynaklar. Başka amaçla ve başka misyonları da var ama genellikle hukuki güvenlik ilkesine çok fazlaca hizmet ediyorlar, içtihatlar, yani belki de Anglosakson hukuk sistemini, yani içtihattan beslenen o sistemi imrendirecek kadar bir içtihat tutuculuğu var, neredeyse iç cebine bir içtihat alan avukat davayı o içtihatla bitirebiliyor, kazanabiliyor veya kaybedebiliyor. Yine yargıç, yanına aldığı bir içtihatla, muhakeme veya bir hükmün kaderini değiştirebiliyor.
Aycan: İçtihattan kastınız, buradaki içtihattan kastınız, yüksek yargının vermiş olduğu herhangi bir karar mı? Yoksa gerçek bir içtihat mı?
Hilmi Şeker: Evet herhangi bir yargı kararından bahsediyoruz.
Aycan: Adı içtihat yani, özünde bir içtihat değil mi?
Hilmi Şeker: Ben pratikten hareketle örnek vereyim, üçüncü derece mahkemesinden verilen bir yargı kararı. İçtihadın içtihat olabilmesi için birçok ölçüt üstünden test edilmiş olması lazım. Birçok kriterleri aşması lazım.
Bakın emsal olabilmesi için, bir uyuşmazlığın yazgısını, kaderini tayin edebilmesi için daha fazlasına ihtiyaç var. Bu anlamda sistem içtihatlardan beslenmeyi seviyor. Bu biraz da gerekçe üretmenin, temellendirme defolarının da bir zaafı. Çünkü içtihat sizin düşünce üretmenizi engelliyor, düşüncesini bir başka kurum veya aklıyla sınırlıyor. Bu donmanın sıfır noktasıdır. Bu aşamadan sonra eğer fetişizm başlarsa gerekçenin özellik geliştirmesi ve kendisini yarına taşıması mümkün olmaz.
Peki, hiç mi içtihatlara bakmayalım? Bakalım ama içtihatların referans alınabilmesi için imrenilecek vaziyette olması lazım, öykünecek nitelikte ve debide olması lazım. Şimdi bakın, bu çok önemli bir şey…
Hilmi Şeker ve İskender Özturanlı röportaj sırasında hararetli tartışmalar da yaptılar
Aycan: Ben bunu çok önemsiyorum, içtihat deyince hemen klasik içtihat anlaşılıyor, benim kastettiğim derinlemesine yazılan içtihatlar. Önüne gelen konuyu etraflıca ve teorik açıdan ikna edici biçimde yazan içtihatlardan bahsediyoruz.
Hilmi Şeker: Şimdi bakınız, üçüncü derece mahkemesinin veya ikinci derece mahkemesinin vermiş olduğu kararların emsal olabilmesi için bazı koşulları yerine getirmesi gerekir. İkincisi, bunlar gerekçenin önünde, gerekçenin gelişmesi önünde bir engel değil, tam tersi taşıdıkları ile verdikleri ile aslında kolaylaştırıcı olmaları gerekiyor. Onun için ben, daha iyi olmaları için bir miktar saldırıyorum içtihatlara. Belli bir aşamadan sonda içtihatlarla ilişkimi kestim. Çünkü benim bir yargıç olarak düşünce üretmemin, yani mesleğimi geliştirmemin önünde ciddi bir engele dönüştü.
Alıyorsunuz oradan bir içtihat, ona yaslanıyorsunuz ve yükümlülüğünüzü yerine getirmiş sayılıyorsunuz. Günün gelişmiş uyuşmazlıklarını, dünün içtihatları ile çözemezsiniz. Bunun adı anakronizmdir. Bir yetmezliğe düşersiniz. El alemin yargısı hamle yapar, esnekliğinden ötürü, siz de ne yaparsınız, yerinizde patinaj yaparsınız.
Memleketin, esneklik yeti ve yeteneği güçlü tecrübeye ihtiyacı var. Helen ve Latinlerin üzerinde kafa yorduğu görelilik, Fizik ilmini şaha kaldırdı. Hukuk bundan azade olamaz.
Aycan: Esneklik normlara bağlı olmamak anlamında değil herhalde?
Hilmi Şeker: Değil tabii. Hukuki güvenliği elden bırakmadan, somut olay adaletine varmak gerekir. Somut olayın özellikleri ile uyumlu bir hüküm inşa etmek. Başka bir şey değil. İçtihatların adalet değeri yüksek olmalı.
Aycan: Bambaşka bir sorum olacak. Biz kanunları okuduğumuzda, her kanunun başında bir gerekçesi olduğunu görürüz. Birçok kanunda var, bazılarında kısa, bazılarında çok uzun gerekçeler var, hatta bazılarında bir kitap olacak kadar uzun uzun gerekçe var, komisyonda yazılıyor gerekçe, genel kurula sevk edilirken gerekçesi yazılıyor, tasarıyı ya da yasa önerisini sunan kişiler gerekçe yazarak meclise sunuyorlar, ama mutlaka bir gerekçesi var. Yasalar meclise geçtikten sonra önümüze bir metin geliyor, yargıç bu yasanın hükümlerini uygulayacak ve uyguluyor somut olaya. Uygularken, yargıçların kararlarında ya da gerekçelerinde, yasaların gerekçelerine yeteri kadar atıf yapılıyor mu?
Hilmi Şeker: Yok denecek kadar az.
Aycan: Yasanın amacına uygun yorum yapmak için bu gerekli bir şey değil mi?
Hilmi Şeker: Gerekli. Burada tabii, yasa yapıcının bir normu vücuda getirmek ve o normun uygulamasını emretmekle neyi temin etmek istediği ile ilgili bir sorunun yanıtını bu gerekçeyi okumadan bir hükmün amacına ulaştığını ya da gerekçenin kendini temellendirdiğini söylemek mümkün değildir. Bu çok önemli bir rezervdir, çok önemli bir kaynaktır. Yargıç bundan istifade edebilir ve etmelidir de. Yani elindeki bir ihtilafı bir krizi çözerken bunu da bir kaynak olarak elinin altında bulundurmalıdır. Bir kriz anında…
Aycan: Yasanın sadece lafzına bağlı kalınıyor, yasanın amacı neydi acaba? Onu neden gözetmiyoruz. Bu kanun neden çıkarılmış? Onu sormuyoruz
Hilmi Şeker: Tabii.
Aycan: Hızlı akan bir çağda, hızla dönüşen bir toplumda, ekonomide, hayatın hızla aktığı, teknolojinin, şehirleşmenin, göçün bu kadar yaygın olduğu bir toplumda, 20 yıl önceki, 30 yıl önceki yasa amacından sapabilir. Ya da o lafzın o zamanki anlamıyla bugünkü anlamı farklı bir yere düşebilir. Yargıcın o yasa yapılırken yazılan gerekçeye müracaat etmesi gerekmez mi?
Hilmi Şeker: KKesinlikle. Yargıç zengin ve çoğul bir rezervden beslenmeli. Aslında yargıcın kaynak sorunu yoktur, bir kriz anında pozitif metinler dışındaki diğer metinlere de müracaat etmelidir. Hukukun genel prensiplerine, kadim ilkelere… Bunun önünde bir engel yok.
Çünkü yargıcın elinde bir kriz anında derhal istifade edebileceği iki tane önemli araç var. Takdir hakkı ya da kıyas yapmak. Yargıç inanılmaz iki tane araca sahip. Bu iki enfes buluş bahaneleri hükümden düşürmektedir.
Aycan: Pekâlâ! Hemen şunu sorayım: Bu yasalar, yönetmelikler ve diğer tüm mevzuat yayınlanırken gerekçeleri ile birlikte yayınlansa fena olmaz mı? Faydalı olmaz mı?
Hilmi Şeker: Bu ihtiyacı gideren kitaplar var, ama bence gerekçeleri de olmalıdır. Olmalı!
Aycan: Kanunun başında gerekçesini koysun.
Hilmi Şeker: Yargıç, hemen elinin altındaki mevzuatın hem gerekçesine çok kolay ve hızlı bir şekilde ulaşmalı. Şimdi günümüzde buna ulaşmak zor mu bilmiyorum.
Aycan: Zor. Kanunların gerekçelerini hızlı ve pratik bir şekilde bulmak çok zor.
Hilmi Şeker: Belki TBMM’nin kaynaklarına gidecek ve bir şekilde bulacak. Ama anlaşılıyor ki Adalet Bakanlığının yargıçlara bu hizmeti sunması gerekir.
Usul, Mobbing Yapmamalıdır
Aycan: Sunabilir. Çok zahmetli bir iş. Bir vatandaş bile, şimdi 7000 civarında yasa çıkmış, 7000 yasa varsa hepsini bilmek imkânsız, vatandaş ya da yargıç adalet bakanlığının sitesine ya da resmi mevzuat sitesine girdiğinde, bu kanun neden çıkmış en başına yaz, amacını yaz! Gerçi şöyle, her yasanın başında amaç başlığını taşıyan kısa bir bölüm oluyor, küçük ve kısaca, ama benim kastettiğim mecliste yasa görüşülürken, yasama organının koyduğu gerekçe, herkes okusun neden çıktı bu kanun, bizde amacına uygun uygulanıyor mu yorumlanıyor mu onu test edelim. Yargıçlar da baksınlar ona göre yorum yapsınlar.
Hilmi Şeker: Evet. Bu mümkündür. Kaynağa erişimde böyle zaman israfını önleme açısından düşünülebilir. Doğrudan kaynağa erişme, yorum yaparken hızlı ulaşma bakımından düşünülebilir.
Aycan: Sizin Hukukta Gerekçe kitabınız ile bu konu bence doğrudan ilgilidir.
Hilmi Şeker: İki kitap yazdım ve yazıyorum, geliştiriyorum, ikisi de etik üzerine, usul üzerine. Bu mesele önemli bir mesele. Usulün herşeyden bağımsız bir adalet değeri vardır. Dinlenilme ilkelerini, delil prensiplerini hiçe sayan bir muhakeme adalet üretemez. Üretse bile bu sonuç meşru addedilmez.
Daha ziyade metodoloji ve usulle ilgileniyorum. Onun tek başına bir adalet değeri olduğunu düşünüyorum. Usulü etikten ayrı düşünmeyelim. Aynı soydan geliyorlar. Usulün genetik atası etiktir. Ama her şeyin bir haddi vardır.
Usul, mobbing yapmamalı, yurttaşı çekinik hale getirmemelidir. Duruşma salonundan yurttaşı tart etmemeli, adliyeden içeri almanın illa ki bir yolunu bulmalıdır.
Aycan: Usul etik kuralların damıtılmış halidir, diyorsunuz. Hukuk tarihine geçecek çok önemli bir deyiş bu!
Hilmi Şeker: Bu tabir bana özgü evet. Ben böyle tanımlar yapıyorum. Çünkü okuya okuya bu sonuca varıyorum. Etiğin bir türevidir, yani damıtılmış halidir. Bir hüküm inşa edebilirsiniz, ama yaptığınız bir usul hatası onun değerini gözden düşürür.
Aycan: Ben bazen okurken, sizden bazı cümleleri duyunca vay anasını ya diyorum, bu cümle nasıl kuruluyor diyorum, gerçekten hayran kalıyorum.
Hilmi Şeker: Çok teşekkür ediyorum. Bazen, kitaplar hakkında benim de şöyle düşündüğüm oluyor elbet, ne kadar emek vermişim, bu işe ne kadar uğraşmışım… Ama bazen…
Aycan: Kendi şahsınız ile kitapları başka bir yere koyduğunuzu biliyoruz, megalomanlık anlamında övünmek ve böbürlenmek değil tabi ki bu, bunu biz de biliyoruz okuyucu da biliyor. Bu başka bir şey.
Hukuk Yayınları Kendisini Tekrardan Vazgeçmeli
Hilmi Şeker: Değil tabi ki. Kitapla övünmek zaten bizim işimiz değil. Bu kitapta da zamana sadık kaldım. Zamana yayarak, demlenerek vücuda gelmesini bekledim. Zaman, kitabı çöpe gönderebileceği gibi daimi de kılabilir. İkincisinin olabilmesi kitabın maziyle bağını sağlam kurması, zemine iyi basmalı, ilkelerden beslenmesi ve göreliliği şiar edinmesine bağlıdır.
Bir kitap her ihtilafa çözüm üretmez. Bu hayaldir. Bir ihtilafın çözümüne olanak sağlayan asgari prensipleri servis etmenin çabası içinde olur. Tembelleştiren, yorumlamayı teşvik etmeyen, özerkleştirmeyen, felsefe yapmayan bir kitabın yarını yoktur.
Aycan: Peki. Şöyle geriye bakınca, bunu ben mi yazdım, bun ben mi yaptım şeklinde düşündüğünüz oluyor mu? Çok emek ve çaba gerektiren bir iş bu.
Hilmi Şeker: Bunu bende düşünüyorum, gerçekten emek vermişim diyorum, sabır işi, ne kadar sabır gösterdim diyorum özellikle, bazen duyardım bir kitap 15 yılda yazılmış, bir kitap 9 yılda yazılmış, bir roman 10 yılda yazılmış, evet yazılabiliyormuş, onu yaşayarak gördüm. Ama şunu söyleyebilirim, artık hukuk yayınları kendisini tekrar etmekten vazgeçmesi lazım. Bu çok önemli bir şey.
Elbette ki bize bir harf öğretenlere, bize hukuk öğretenlere saygımız ayrıdır, onlardan çok şey öğrendik. Öğrenme ne zaman biter bilmiyoruz. Ama hukuk bilgisi kendini tekrar etmekten vazgeçmelidir. Şimdi hukukun besin kaynakları arttı, çeşitlendi.
Şimdi artık yeni kaynaklarla yeni bir hukuk yazmalıyız. Beslene bozukluğunun sonuçlarını biliyoruz. Hukuk kuramına ilgi az. Pratik bu alanla bağını koparmış vaziyette. Çok değerli çalışmalar var bu alanda ama teori ve pratiği dikkatini çekmekte zorlanıyor. Enfes çeviriler var….Bunları unutmamak lazım. El üstünde tutmak gerekir…..
Hilmi Şeker ve Hukuk Ansiklopedisi Editörü İbrahim Aycan
Aycan: Pekala kaynaklara ulaşmak eskiye nazaran daha kolay olmasına rağmen hukuk yayınları neden birbirini tekrar eder hale geldi?
Hilmi Şeker: Kolaycılık bana göre. Bir endişe de şudur; güvenlik. Ama unutmayın hukukun özlenmemesi için çok ama çok çalışmalıdır. İhtiyaçlar sabit değildir. İhtilaflar çeşitlendikçe siz bu ihtilafları cepheden karşılayacak normlar bulmak zorundasınız, çözümler bulmak zorundasınız. İhtilaflar sabit değil, dram ve trajedi yoğunlaşıyor, gelişiyor ve siz defolarla eski bilgilerle yaslanarak mücadele ediyorsunuz. Olmuyor ki yani bir yere kadar götürüyorsunuz ve tıkanıyorsunuz.
Şimdi benim yazmamın birinci hedefi şu; kavramlarla oynayabilir miyim, yeni hukuk bilgisini arkama alarak, revize edilmiş hukuk bilgisi ile kavramlarla oynayabilir miyim? Yeni tanımlar yapabilir miyim? Onu da deniyorum zaman zaman. Mesela bir edebiyatçı demişti ki, sizin gerekçe kitabınızda bir yapıbozumculuk var, bir şeyi yıkmak ve yeniden tanımlamak, tekrar yıkmak ve yeniden inşa etmek, bir şeyi birkaç cümleyle anlatmak, farklı cümlelerle anlatmak, yap boz, yap boz…
Onun için benim hedeflerimden ve misyonlarımdan birisi de şudur, şimdi belki 100 sene evvel bir insan hakları sözleşmesi yoktu, diğer sözleşmeler yoktu, buna benzer ikili, beşli, çoklu anlaşmalar yoktu. Ama şimdi var. O kavramlar yokken yapılan tanımlarla, vücuda getirilen kavramlarla, üretilen çözümlerle bugünkü kavramlar, çözümler ve tanımlar farklı olacaktır.
Özturanlı: Çok doğru söylüyorsunuz, akademisyenlerin copy-paste ağırlıklı çalışmaları çok enteresan. Artık bir Adnan Güriz yoktur!
Hilmi Şeker: Yoktur, yok… Efendim bakınız, oralara da bakın, bakın doktora sınavlarına, doktora tezlerine. Her şeyin sıfır noktası.
Özturanlı: Akademi de beslemiyor hukukçuları ver yargıçları.
Aycan: Şirketler var, doktora tezi, master tezi yazan şirketler var, kamuya açık şekilde yapıyorlar üstelik.
Hilmi Şeker: Efendim, hâkimi bunlar yetiştiriyor, bitti! Akademisyenler, doktora tezleri hakimi beslemiyor.
Aycan: Kaynak zenginliğine rağmen bir sığlaşma görüyorsunuz siz, zenginleşmesine, çeşitlenmesine ve kolay ulaşılabilmesine rağmen neden bu sığlaşma? Temel metinler de çoğaldı, daha önce olmayan temel metinler konuldu ortaya ve yazıldı. Örneğin mahkumlar için asgari standart prensipler bütünü gibi daha önce olmayan yepyeni evrensel metinler oluştu. İnanılmaz hükümler ve damıtılmış bilgiler var orada.
Hilmi Şeker: İbrahim Bey, çok önemli şeyler bunlar, bakın, bu metinler referans alınarak yeniden bir infaz hukuku yazılması lazım.
Aycan: Şimdi bu metin 50-60 yıl önce yoktu. Çok uzun olmayan bir süreçte bu yazılmış olmasına rağmen hüküm kurucu, sizin gibi diplomatik ve kibar olayım biraz, hüküm kurucu bunu dikkate almıyor, oysaki buradan şaşmaması gerekiyor, onun çizgisi bu, temel prensipler bütünü belirlenmiş, bunun dışına çıkılamaz, eskiden evrensel kabul görmüş böyle bir prensipler bütünü yoktu, neredeyse bütün konularda, çevre hakkı ile ilgili, kadın hakları ile ilgili, çocuk haklarıyla, hayvan haklarıyla ilgili olarak temel çerçeveyi belirleyen etik ilkeler, her konuda etik ilkeler belirlenmiş ve kabul edilmiş, buna rağmen neden çizginin dışına neden taşıyorlar, bu çünkü çiğnenemez olması gerekmiyor mu? Her koşulda, tüm zamanlarda, hatta en olumsuz koşullar bile, hiçbir şekilde çiğnenememesi gerekmiyor mu? Yargıçların bu kuralları katı bir şekilde uygulaması gerekmiyor mu?
Yargının Misyonu: Dram ve Trajedileri Sonlandırmak
Hilmi Şeker: Şimdi bir yargıcın tekâmül etmesi ve hukuk inşa edebilmesi için önce konu ile ilgili bütün kaynakları tüketmiş olması lazım. Bütün mesele kaynağa erişmesini bilmeme, daha doğrusu kaynakları bilmeme, neyi nerede, nasıl arayacağını bilmeme…
Yetmezliğin bir sebebi de bu, kaynak tüketmeme. Kaynaklara ulaşmama, nerede bulacağını bilememe veya bu konudaki gelişmeleri izlememe. Mesela hak ve özgürlükler nasıl sınırlanır? Bu konu ile ilgili ilkeleri, ölçütleri, tecrübeleri mutlaka bilmeniz lazım. Hem de metinleri ile birlikte. Eğer siz bunu bilmiyorsanız ne yaparsınız? Tutarsınız yorumla çok rahat bir şekilde hakları kısıtlarsınız. Bir boşluğu doldururken ya da bir konuyu yorumlarken hakların canını okursunuz. Mecalsiz bırakırsınız. Bunun yaratacağı etki ve sonucu ucunun nereye varacağını detaylarıyla bilmek gerekir. Yarını tahayyül etmek gerekir.
Aycan: Ama emredici hüküm var, kesinlikle kısıtlama diyor.
Hilmi Şeker: İşte şimdi kısıtlama diyor değil mi? Ve buna rağmen çiğniyor değil mi? Yasayı çiğniyor değil mi? Buna da kılıf buluyor. Gerçeklik yargısının, özellikle gerekçe ve sebepler üzerinden bir denetime tabi tutulması ve test edilmesi gerekiyor.
Hukukun uygulanıp uygulanmadığının belirlenmesi eşsiz bu buluşla mümkündür. Yargıcı hukukun içinde tutmanın başka bir aracı yok. Peki eğer bu da pozisyonunu buna göre alıyorsa, mücadele etmiyorsa yapılacak bir şey yok. Sistem tıkanıyor, yani dava nedir, siz bir şüpheyi aşacaktınız, konunun üzerinden diyelim ki bir krizi aşacaktınız, bir drama son verecektiniz, oysaki siz onu derinleştiriyorsunuz. Yani hukuk çözüm üretmekten uzaklaşıyor. O noktada Yargıç çözüm olmaktan çıkıyor, bir başka imkân bulmanız gerekiyor. Bu da ne oluyor, alternatifler, bireysel başvuru, o da çözüm değil, çoğunlukla çözülmüyor, ondan sonra sınırların ötesine gidiyorsunuz. Bazen o da size çözüm bulamıyor. Ve ne oluyor, aslında yargı bir kriz yaşıyor. Yani krizi çözmesi gereken, krizi derinleştiriyor.
Aycan: Adliyenin önünde kuyruk oluyor sonra. Adliyenin önünde herkes yarışıyor. Adliyenin önünde içeriye girmek için 1 saat sıra bekliyor. İnsanlar bekliyor adliyeye girebilmek için. Avukatlar bile 100 metre kuyruğa giriyorlar
Hilmi Şeker: Şöyle diyebilir miyiz? Adliyenin misyonu şudur: Hukukun adlileşmesini önlemek. Veya adlileşmeyle mücadele etmek. Adalet üretmek. Ne yapıyoruz? Biz dünyanın en büyük adalet saraylarını inşa ediyoruz, Avrupa’nın en büyük adalet saraylarını yapıyoruz. Bu ne anlama geliyor, biz biraz da huzursuz toplumuz demek istiyoruz değil mi?
Adliyelerin büyümesinin bir anlamı da budur. Şimdi bu adlileşmeye bir de adliye içi adlileşme katılıyor. Yani bir ihtilafı çözeyim derken ne yapıyorsunuz, usulü veya maddi hukuku yanlış tatbik etmekten veya infazı kabil olmayan kararlar üretmekten, hukuk dışı parametreler üzerinden veyahut aşkın yorumlar aracılığıyla yeni krizler yaratıyorsunuz. Yargıç eliyle vücuda getirilmiş bir kriz bu. Bir davayı çözeyim derken ondan üç tane daha uyuşmazlık çıkarıyorsunuz. Metastaz yapıyor, içine icra otoritelerini alıyor, başka otoriteler alıyor, başka mahkemeler kuracak şekilde yeni krizler oluşturuyorsunuz. Adlileşmenin aslında bu boyutu üzerinde de düşünmek lazım.
Aycan: Peki, hüküm kurucular da adliyenin önünde kuyruğa girmiş vatandaşların arasından gelen insanlar değil mi? Oradan gelen bu kişiler yine toplumdaki aynı kültürü adliyenin içine taşıyan kişiler. İşin bir de bu boyutu var.
Hilmi Şeker: Yani bunu neden söylüyorsunuz? Bu kuyruğu ne anlamda kullanıyorsunuz?
Aycan: Kuyruk bir sembol, orada bin tane araç adliyeye girmeye çalışıyor o kadar yoğun ki… Adliyedeki iş yoğunluğunu kastediyorum tabi ki! Avukatlar, vatandaşlar hep birlikte adliyeye girmeye çalışıyor. İçerideki personel dosyalarla boğuşuyor. Yani, toplum dışarıda kavga halinde ve çözümü adliyede arıyor. Adliyedekiler de sonuçta bu toplumdan çıkmış, sonuçta ete kemiğe bürünmüş gelmiş kişiler.
Hilmi Şeker: Şimdi bakın, adlileşmeyi önlemezseniz bunlara adliyelerin yetişmesi mümkün olmaz. Ne yapmak zorunda kalırsınız? Dünyanın en büyük adliyelerini yapmak zorunda kalırsınız, önüne de tabela koyarsınız, işbu bina dünyanın en büyük adliyesidir diye tabela asarsınız. Oysa ne demiştik, adliyeler saraydır, hukuk üretir. Önemli olan adliyeleri büyütmek değil, adlileşmeyi önleyecek tedbirleri almak, adlileşme vuku bulduğunda da yurttaşın yargıca erişimini kolaylaştırmak.
Adliyeleri azaltıp büyütmeyeceksiniz, sembolik adliyeler kurup yurttaşın işini adliyeye erişim itibari ile kolaylaştıracaksınız, yargıca ulaşmayı pratikleştireceksiniz, Adliyeye erişim kolaylığı intibaını uyandıracaksınız. Yurttaş bilecek yani, bir krizle karşılaştığı zaman hızlı bir şekilde adalete erişeceğine inanacak. Mesela Kıbrıs’ta bakmıştım, neredeyse her beldede adliye var. Tek hâkim. Vatandaş biliyor yani hâkim yanı başında. Uyuşmazlık sayısı az, mahkeme sayısı toplulaştırılmamış. Neredeyse her beldede bir hâkim var, bu da çok olumlu, bir kriz anında adliyeye erişebiliyorsunuz, hâkim yanı başınızda.
Aycan: Evet, ihtiyaç anında ulaşabilmesi önemli olduğu kadar hâkimin önüne iki de bir sorun ile gidilmemesi de önemli kuşkusuz.
Adlileşme Sorunu
Hilmi Şeker: Bizim adliyelere bakın, dünya neyle uğraşıyor, erişimi boyutlandırmış, adliyeleri fiziki yapısıyla erişim imkanları arasında çok yoğun ve yaygın ilişkiler ağı kurmuş. Mesela Japonlar yapıyor, adliyeye kim girecek, mahkûm girecek, yurttaş girecek, kim yaşayacak orada, onun hepsini bir araya getiriyorlar, hepsinin fikirlerini alıyorlar, onların her birinin ihtiyacını gözeterek adliye inşa ediyorlar. Mesela bizde öyle değil, diyelim ki gözleri görmeyen bir yurttaş için önlemler daha yeni yeni alınıyor.
Efendim mahkûm ile yargıç kolay bir şekilde nasıl buluşacak? Bunlar düşünülmüyor. Salonlar çok dar. Mesela açık yargılama hakkını gözetmeyip, duruşma hakkını gözetmeyip soluksuz bırakacak odacıklar inşa ediyorsunuz. Bir salon açık muhakeme, duruşma ve savunma üçlüsünü bilmek ve rolünü bellemekle ödevlidir. Bunları bilmeyen bir salon, görünen adalet ihtiyacını karşılayamaz. Toplumla kavgaya tutuşur.
Aycan: Evet bir yargılama yapılırken ekrana bağlanıyor başka yargılama yapılıyor gibi durumlar da meydana geliyor. Fiziki yetersizlik ve iş yükü baskısı yargılamanın bir özelliğini bırakmıyor, yargılama sırasındaki nezaket ve huzur ortamını da yok ediyor. Birbirine bağlı çok şey var. Öte yandan, infazda da sıkıntılar var, Avrupa ortalamasının neredeyse 2-3 katına ulaştı mahkûm sayısı, nüfusa orantıladığımızda facia. 15-20 yıl öncesine göre kıyasladığımızda da çok büyük artış söz konusu. Yaklaşık 250.000 kişilik sayı ile bundan 20 yıl önceki sayı karşılaştırıldığında 58-60 bin rakamına göre korkunç fark var. Aralarda af ve türevlerinin çıkmasına rağmen. Korkunç rakamlar. Toplum sizce bu kadar kriminal mi?
Hilmi Şeker: Kriminalleşme görelidir…
Aycan: Yoksa gerçekten toplum sürekli bir kavga halinde olduğu için yoğun suç mu üretiyor?
Hilmi Şeker: Bakın, mesela şöyle diyelim, düşünce özgürlüğünü sık boğaz eder veya büzerseniz suçluluk zirve yapar. Özgürlüğü yorumlama sığlaşır ve suçlu sayısı patlayabilir. Özgürlüğün önünü açarsınız suç olmaktan çıkar. Yahut yorum demokratikleşirse gerilim azalır. Suç bir bakıma gerilim demektir. Anlatabiliyor muyum?
Aycan: Evet, bazen insan ürküyor. Bugün 250 bin ise yarın da 400 bin olur, 500 bin olur.
Hilmi Şeker: Mümkündür.
Aycan: 12 eylülde 1.600.000 kişi göz altına alındı diyorlar, korkunç bir rakam diyoruz ama o rakamlara ulaşma potansiyeli taşıyan bir durumla da yeniden karşı karşıyayız.
Hilmi Şeker: Yapabilirsiniz, suçun tanımı ile oynayabilirsiniz. Oynarsan hükümlü ve tutuklu sayın artabilir. Hükümlü sayın artabilir. Yönetenlerin yargılanan eylemi belirleme yetkileri var. Tırnak içinde söylüyorum, böyle bir keyfiyetleri var. Sorun yalın ve basittir. Özgürlüklerin takribi, gramajıyla oynarsınız, suç ve suçlu da bundan etkilenir.
Aycan: Peki, yasalar çok da değişmemesine rağmen, temel yasalar yerinde duruyor olmasına rağmen, suç tanımının bu kadar sık değişmesini neye bağlıyorsunuz? Çok kısa sürelerde suç tanımı değişiyor, hatta bazen 2-3 yılda değiştiği oluyor.
Hilmi Şeker: Gücü elinde bulunduranın özgürlükleri kısıtlama potansiyeli yüksektir. Sınırları belirler, bunun dışında kalanları suçlu ilan eder, kalıcılaşmak için suç tanımı ile oynar veyahut muhaliflerini veya alternatiflerini suç tanımı ile oynayarak diskalifiye edebilir, demokratik alanın dışına çıkarabilir. Yani, bireyler hak ve özgürlüklerini kullanırken birdenbire kriminalize olmuş kişiler haline gelir.
Aycan: Biraz önceki adliye kuyruğu konusundan devam ederek, zaman kavramını ya da zamansızlık sarmalını sormak istiyorum. Adliyenin önünde kuyruk olunca, yargıcın önünde de çok dosya oluyor haliyle. Benim görüşüme göre bu iş yükü yoğunluğu sebebiyle gerekçeyi yazmaya zaman bırakmıyor. Hatta gerekçesiz iki satırlık kararları almak için bile vatandaşlar avukatlar sırada bekliyorlar. İki satır karar yazılacak, 1 ay 2 ay 3 ay bekleniyor. Dolayısıyla bu zaman darlığında gerekçeli karar yazmak mümkün mü?
Hilmi Şeker: Tabi ki. Mesela AİHM gerekçenin şekli ve özü ile ilgili üye devletlere bir takdir marjı bırakıyor. Bir şartla; benim diyor standartlarım ve gerekçe ile temin etmek istediklerim bunlardır. Eğer bir gerekçe benim korumaya aldığım hak ve özgürlüklere tehdit oluşturmaya başlıyorsa benim için gerekçesizlik motifidir. Altıncı maddenin ihlalidir. Adil yargılanma hakkının ihlalidir.
Mahkemeye erişim hakkının ihmali yoluyla elde edilmiş bir gerekçedir, anlatabiliyor muyum. Uzun mu yazarsınız, kısa mı yazarsınız ben ona karışmam diyor, hatta neyin gerekçe olduğuna değil de neyin gerekçesizlik olduğuna kafa yoruyor AİHM içtihatları. Mesela diyor ki devletlerin temel tercihlerini, temel tezlerini yanıtla diyor. Ve bir meşru mantık içinde, yasaya dayanarak nasıl yanıtlarsan yanıtla, bu kadar da bir takdir marjı koyuyor.
Şimdi o zaman bizim yargıçlarımızı üzerine düşen nedir? Yine HMK’nın 294. Maddesi var, 297. Maddesi, AİHS 6. maddesi, yine uluslararası özerk sözleşmeler, çok hat, geniş, hepsi gerekçe hattını korumaya alıyor, gerekçe için bir hat oluşturuyor. Hepsi sana bir alan da yaratıyor aynı zamanda. Hakları zedelemeyecek, tehdit etmeyecek, ihlal etmeyecek bir gerekçe bul. Sana iki kelam et yasaya dayalı tarafları tatmin edici, ikna edici bir gerekçe oluştur. Sana uzun sayfalarca gerekçe yaz demiyor, sana tarafları ikna edecek, toplumu inandıracak bir form öneriyor. E bu kadar zamanı yoksa yargıcın yargıçlık da yapmasın. Ya da bir başkasına bıraksın.
Aycan: Evet, zihin altındaki soruyu da yanıtladınız. Gerekçe uzun mu olmalı, uzun uzun neden böyle karar verdiğini açıklamak zorunda mı? Bunu da izah ettiniz?
Hilmi Şeker: Hayır, hayır, hayır… Temel tez nedir? Çünkü bakiye tezler zaten tutanaklarla dosyada duruyor. Tutanaklarda bir temellendirme biçimidir. Oradaki ara kararlar, bakiye tezlerdir. Mesela, AİHM diyor ki, bir yargılamada diyor, taraflar çokça soru sormuşlarsa diyor, mesela bir örnek veriyor, 700 küsur tane soru sormuş taraflar, artık özel bir gerekçe yazmaya gerek yok diyor, gerekçe ikame edilmiştir diyor. Sorulan sorular gerekçe ihtiyacını ortadan kaldırmıştır diyor. Bakın şimdi o zaman geriye ne kaldı? Temel tezler yani, ana tezlere yanıtlar, diğerleri zaten tutanakta var, merak eden gerekçe ihtiyacını oradan karşılayabilir.Aycan: Bir de şu var; bizim yargı kararları önce bir değerlendirme yapar, sonra da hüküm der ve o da kimi uzun kimi kısa, hükmü yazar, hüküm kısmının üstünde duran değerlendirme kısmındaki, deliller, delillerin değerlendirilmesi gibi hakimine göre değişen metinler var, işte oradaki tarafların tezleri, davacının iddiaları, davalının savunmaları, bilirkişi raporundaki tespitler, bunlar da gerekçeye dahil midir?
Hilmi Şeker: Standartlara göre değil. Bu gerekçe değildir. Gerekçe şudur. Deliller üzerinden gidelim, efendim delilleri nasıl tükettiniz? Tarafların size sunmuş olduğu tezi ile ilgili delilleri tükettiniz mi? Daha doğrusu, belli kriterler üzerinden elimine ettiniz mi ve tükettiniz mi? Bunun sonucunda hangi yargıya vardınız? Hangi sebeplerden ötürü? Bunu söyleyebiliyorsanız gerekçeniz yeterli bence.
Misal, borcu ödedim, belgem de budur, işte tanığım da şudur, belgeyi aldınız, tanığı da dinlediniz, tanığı niçin diskalifiye ettiniz? Niçin belge ile yetindiniz? Bunu anlattıysanız yeterli. Ve karşı tarafın sunmuş olduğu bir değil niçin bunlarla baş edemedi? Bir delili neden kabul etmediniz? Yasak delil miydi? Kabul edilemez bir delil miydi? Onları anlatırsanız yeterli.
Yurttaş 5 delilinin 3 ünün neden elimine olduğunu, 2 delilinin 1 tanesinin neden etkisiz kaldığını, son kalan 1 diğerinin neden yarayışsız olduğunu anlar, bu yeterlidir. Kanun koyucunun standardı ise bir gerekçenin formunu, asgari standardını belirlemiş, gerekçe 3 bölümden oluşur, öznel bölüm, kimi yargılamış, nerede yargılamış, hükmün kimler için bağlayıcı olduğunu ve hükmün kimler için vücuda getirildiğini anlatan bölüm. İkincisi tezler nelerdir; hangi tezler niçin yarışmış, hangi parametreler üzerinden. Üçüncüsü ise bu tezlerden birine neden üstünlük tanınmış? Sonuç, bir de ne olacak hüküm kısmı olacak. Sonuç nedir, tarafların hak ve yükümlülükleri nelerdir?
Bir gerekçeli kararın nihai hedefi de budur. Diyorlar ki gerekçe bağlayıcı değil, hükmün 4 tane etki ve sonucu vardır, bunlardan bir tanesi de gözetilirlik, bağlayıcılık yani infaz etkisi, kabiliyeti. Mesela gerekçe bağlayıcı değil derseniz, bunu dediğiniz andan itibaren yargıç gerekçeye çalışmaz. Şu şartlar tahakkuk ederse gerekçe bağlayıcı hale gelir dediğiniz anda gerekçe hak olmaktan çıkar, bu hak gelişmez. Çünkü, bağlayıcı olmayan bir şeyin üzerine yargıç neden çalışsın?
Gerekçenin gelişebilmesi için bu bakış açısının sorgulanması gerekir. Bu tartışma açılmadan veya gelişen gerekçe bilgisi ışığında yeni bir gerekçe hukuku inşa edilmeden gerekçenin kurumsallaşması mümkün olmaz.
Aycan: Peki; bilirkişi raporlarına atıf yapmak ya da dayanmak başlı başına gerekçe midir?
Hilmi Şeker: Değildir. Bakın, hükmün gerekçesi, bence bir argümanı tekrardan kaçınmalıdır. Bir argümanı tekrar etmek, bir bilirkişi raporuna atıf yapmak gerekçe değildir. Yoksa siz bilirkişiyi yargıca dönüştürürsünüz. Hükmün beynine ıstampa gibi iner. Ondan daha fazlasına ihtiyaç var. Niçin bilirkişi mütalaasını hükme dönüştürdünüz? Yargıçlık bu demektir, bunu izah edebiliyorsanız temellendirme ödevini yerine getirmiş olursunuz. Bunun eğitimini alıyorsunuz, bu kadarını da bilmek zorundasınız.
Aycan: Evet, peki…
Hilmi Şeker: Zamanın arkasına saklanıp, zamansızlığa sığınıp gerekçe yükümlülüğünüzü azaltamazsınız, ortadan kaldıramazsınız.
Aycan: Peki, imkânsızlık denebilir mi zaman yokluğuna?
Hilmi Şeker: Hayır, diyemezsiniz. Yani, siz zamanım yoktur diyemezsiniz, o zaman yargılama da yapmayın, zamanım yok yargılama yapamıyorum, zamanım yok hüküm inşa edemiyorum demek gibi bir şey olur.
Aycan: Peki, yargıç mesai saatleri ile bağlı mıdır? Mesai saatine bağımlı mı kalmalıdır? Kendisini bulunduğu konum itibari ile 24 saat çalışmakla kendini ödevli mi hissetmelidir?
Hilmi Şeker: Şimdi sistem bunun üzerine kurulmuş. Diyor ki yargıç için, siz her zaman görevlisiniz. Bakın, kuralı söyler arkasından istisnaları sıralar, gerekirse mesai saati dışında da keşif yapabilirsiniz. Şimdi yargıcın anılan adlileşmeden özerk davranması mümkün değil. Adlileşme arttıkça yargıcın fazla çalışması kaçınılmaz olur. Yargıcı fazla çalıştırırsınız. Yargıç sayısı az, işe boğarsınız. Bunun gerekçe üzerinde negatif etki ve sonuçları var, ama bütün bunlara rağmen bunun faturasını yurttaşa mı çıkaralım?
Aycan: Şimdi o zaman soru şu, daha net haliyle; bütün zaman yokluğuna rağmen, bütün iş yoğunluğuna rağmen, yargıç mesai dışında da gerekirse çalışarak gerekçesini yazıp inşa etmeli midir?
Hilmi Şeker: Bakın, ben şunu söylüyorum; yargıç robot değil! Bir denge bulalım, adlileşmenin faturasını gerekçeye çıkarmayalım. Yoksa, adlileşmeyi ileri sürerek yeni krizler ortaya çıkarırsınız. O zaman yurttaş ne yapacak? Bu sefer sizin kararınıza karşı kanun yoluna gidecek, yargıç, temellendirme görevini yapmadı, görevini ihlal etti diyecek. Bu, zaman, kaynak israfı demektir.
Aycan: Evet, biraz önceki sorudan devam edecek olursak; bilirkişi heyetlerine hukukçu bilirkişiler konuluyor ve hukukçu bilirkişi sanki diğer teknik kişilerin yazdıklarını derleyip toparlayan, onları şöyle bir gerekçelendiren, mantık zincirine sokup, raporu da yazıp hâkimin önüne koyan bir kişi gibi duruyor. Sonra, verilecek hüküm de yazılan bilirkişi raporunun üzerine inşa edildiği için, hukukçu bilirkişinin yazdığı metin yargıcın verdiği hükmün gerekçesine dönüşüyor. Aslında yargıç, bilirkişiden aldığı teknik bilgiyi hukuki bilgisi ile birlikte yorumlayarak hükme gitmesi gerekirken teknik kişilerin yanına koyduğu hukukçu bilirkişinin yazdığı metni gerekçeye dönüştürüyor. Buna ne diyorsunuz? Bunu nasıl terk edebiliriz?
Hilmi Şeker: Bizim sistemimiz belli. Yasa yapıcının iradesi net. Her yasa değişikliğinde bu iradesini sabit tutuyor. Ve yargıçlardan istediği şu; Lütfen hukuki konularda bilirkişiye gitmeyin, yasak! Bu konuda yeni bir yasa da yapıldı. Aslında bu konuda yasal bir eksikliğimizin olduğunu söylemek mümkün değil. Yargıç-Bilirkişi ilişkisini tanzim eden yeteri kadar elimizde mevzuat var. Sınırlar çizilmiş. Ama buna rağmen, yargıçlar şu veya bu şekilde hukukçu bilirkişiye müracaat ediyor. Artık, zannedersem yeni yasaya göre bu bir suç… İhmal suçu, kötüye kullanma suçu. Şimdi, bu konuda yargıçlara şunu soruyorlar, efendim neden hukukçu bulunduruyorsunuz, bu konuda yasak var?
Diyorlar ki, aslında biz hukuki mütalaa almıyoruz da dosyayı toparlaması için hukukçu bilirkişiyi görevlendiriyoruz. Teknik bilirkişilerin söylediğini bir forma sokuyoruz. Hayır efendim, yasa yapıcı şu veya bu şekilde sürecin hukuki bilirkişi ile zehirlenmesini istemiyor! Demek ki, taraflar da işin takipçisi olacak. Ve taraf vekilleri. Yargıç böyle bir şeye tevessül ettiği zaman hemen buna itiraz edecek. Bilirkişinin kimliğinin görevine yansıdığına veya ihtisasına itiraz hakkı var. Bu hakkı süresinde ve gerektiği gibi kullanacaklar ve yargıcın bu kararını geri alması için bir çaba sarf edecekler. Bu çabayı biz zabıtlarda göremiyoruz.
Yargıcın taraf iradeleri ile sınırlanması lazım. Bu yasağın dışında çıkıldığında, yargıcın hukukun dışına çıktığını taraf vekilleri vaktinde söyleyecek. Buna rağmen yargıç eğer hala hukukçu bilirkişiye şu veya bu şekilde müracaat ediyorsa, o zaman bu mütalaaların hükümde esas alınmaması ve iptal için bir çaba içine girmek gerekiyor. Ve bu çaba kanun yolunda da devam etmeli. Biz şimdi böyle bir şeye, bir defoya rastladığımızda, salt bu nedenden ötürü bir hükmü ortadan kaldırabiliyoruz. Şimdi böyle bir imkânımız var.
Aycan: İstinaf Mahkemeleri mi?
Hilmi Şeker: Evet. Yani kanun yolu. Yargıtay’da da devam etmeli. Yargıtay’ın hukukçu bilirkişiye başvurulması gerektiğini öneren kararları var. İçtihatların, hukukçu bilirkişiye müracaatı özendirmemesi bundan şiddetle kaçınması gerekir.
Her kararın mutlaka toplumla ibralaşması lazım!
Hilmi Şeker: İbrahim bey, İskender bey, sorularınıza yanıt alabiliyor musunuz?
Özturanlı: Biz yazılı kültüre önem vermeyen, yazıya değer vermeyen bir toplumuz. Biz yazılı kültürü sadece okumak bağlamında değil, inatla reddeden bir insan grubuyuz. Bunun sebepleri artık kültürel mi yoksa geçmişten gelen bir hastalık mı? Ve yazıyla ilişkimizi kurmak istemiyoruz, inatla ısrarla yazıyı reddediyoruz. Çok dramatik bir durum. Ve okumuyoruz, kitap okumayı bırakın e-mail bile okumuyoruz.
Hilmi Şeker: Evet, bir söz toplumuyuz. Yazı toplumu değiliz. Bir hafıza tutmuyoruz. Şimdi İskender Bey, Hukukta Gerekçe kitabı Kongre Kütüphanesine kadar gitmiş. Arayıp bulmuşlar. Bu işe bakan birileri var. Nasıl gittiğini bilemiyorum. Mesela Oxford Kütüphanesine gitmiş. Nasıl gitmişse gitmiş. Ama bizim ülkemizde ben bu kitabı yazmakla kalmadım, özel bir çabayla ve cebimden harcayarak belli yerlere dağıtmaya çalıştım. Kitabın gündemine ilgi yok. Yok.
Özturanlı: Kahredici ve derin bir sessizlik…Aycan: Ben bir sponsor bulup Türkiye’deki tüm yargıçlara dağıtmayı düşünmüştüm. Hepsinin masasına koysak. Okumasalar bile odalarında köşe başında durması için. En azından kitabı gördükçe gerekçenin önemi hatırlansın diye.
Hilmi Şeker: Her kararın mutlaka toplumla ibralaşması lazım! Yargıç… Toplumla standartlara uygun şekilde ibralaşmak istemiyor. Bu kadar basit. Bu yargıcın gündeminde değil. Vermiş olduğu kararların hesabını, dünya standart ve rehberlerine göre vermek istemiyor. Ne tarafları ikna etme gibi bir derdi var nede toplumu inandırmak gibi bir gayesi. İstisnalar hariç. Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurular buna tanıklık ediyor. Bizim gerekçenin hikayesi bu. Bu çalışmalarla bir farkındalık yaratmaya çalışıyoruz. Akademi metodoloji ve argümantasyon ustalarını bulmak ve yargıç adaylarını bu ustalarla buluşturmakla mükelleftir.
Aycan: Bu davranış biçimi toplumda da aynı değil mi peki?
Özturanlı: Aynı şey orada da var evet!
Aycan: Yargıç da bu toplumun içinden çıkan bir insan sonuçta.
Hilmi Şeker: Kitapta çok örnekler verdik, mesela örnekler var, yazdık oraya, geç kalmanın hesabını vermiyor. Randevu veriyor geç kalıyor, gelmeyeceğini de önceden söylemiyor, geç geldikten sonra da bunun hesabını vermiyor. Bu toplumsal iklimin vücuda getirdiği bir yargıç da toplumla ibralaşmayı gerekli görmüyor.
Mahkeme Kadıya Mülk Değil
Özturanlı: Her şeyi ben biliyorum şeklinde bir pataloji de var.
Aycan: Benim yaşadığım bir deneyim var; 09:30’daki duruşmaya 12:10’da aldı tarafları Yargıç. Bu duruşma yapılamaz, önce bu gecikmenin hesabını vermelisin dedim, “beğenmiyorsan mahkememe gelme demişti” yargıç, aynen bu ibareyi kullanmıştı. Bende, beğenmiyorum ve gelmeyeceğim dedim. Tabii yaklaşık yarım saat süren bir tartışma bu.
Hilmi Şeker: Bakın, ceberrut bir duruşma anlayışı ve kültürü ihtilaf üretir. Burada, bir trajedi ile mücadele için gidiyorsunuz ve hukuka aykırılığı gidermek için bir müracaat yapıyorsunuz, yargı sizin bu sorununuzu çözmek için çalışmak yerine sorunun bir parçasına dönüşüyor. Bitti. Sorun bu. Yani, adliye içi bir adlileşme.
Özturanlı: Dünyanın hiçbir yerinde böyle sorunlar yoktur sanırım. Savunmanın tarafında da ayrı bir patoloji var.
Hilmi Şeker: Bakın dedim ki, ceberut bir duruşma anlayışı bunları üretir. Yani eğer yargıç demokratik bir yargılama yapmıyorsa, yaptığı işi demokratik bir iklimin etkisinde değilse durduğu yer yanlıştır. Burada bütün kontrol yargıçtadır. Üstelik hesap vermeyen bir yargıç. Paternal bir yargı anlayışı.
Burası benim mülkümdür, benim istediğim şeyler olur. Bu anlayışla ancak gerekçe sayesinde vedalaşabiliriz. Almanya ‘da bazı eyaletlerde gerekçe bildirmek zorunlu değil. Talep üzerine yargıç hükmünü temellendirmektedir. Güvenin sorun olduğu ülkelerde gerekçeden ödün verilebilmekte veya gerekçe başka buluşlarla ikame edilebilmektedir.
Özturanlı: Halbuki mahkeme kadıya mülk değildir değil mi ama? Kadim deyiştir!
Hilmi Şeker: Şimdi bu gerekçe üzerine konuşmalarımızın bir misyonu da budur, bu anlayışla mücadeledir. Gerekçe üzerinden bu anlayışla mücadeledir.
Özturanlı: Peki, sistem içindeki mesai arkadaşlarınız buna nasıl bakıyor? Onları ikna edebiliyor musunuz?
Aycan: Eserin birincil muhatabı onlar zaten.
Hilmi Şeker, 2012 yılında İlkeler Işığında Ön İnceleme Kurumu isimli kitabını yazmıştır.
Hilmi Şeker: Elbette ki çok ikna olanlar var. Bütün enerjimi önce onların direncini kırmakta kullanıyorum. Efendim önce meslektaşlarımızla mücadele ediyoruz. İşte, gerekçe yazarken, karşı oy yazarken…yoruluyorsunuz. İkna ve inandırıcı olmaya başladığınızda çok mutlu oluyorsunuz.
Özturanlı: Siz hakikatten başladığınız için işe, onun için başarılı oluyorsunuz.
Hilmi Şeker: Ben aslında bir alan yakaladım. Bir şeyi düzeltmek için lokal bir alan yakaladım. Defolarla mücadele etmek için inanılmaz bir alan yakaladım. Şimdi orada biraz da hukukun verdiği imkanları kullanarak aslında düzeltmenin bir olanağını buldum.
Özturanlı: Çok doğru. Bizde sistemik sorunları düzeltecek araçlar yok. Bunu düzeltmek için bir altyapı yok. Düzeltmesi gerekenlerin entelektüel hazırlıkları yok. Şimdi çağırsa şikâyet edenleri, gel hadi her şeyi düzelt desen yapabilecekleri hiçbir şey yok. Çok yazık bir durum bu. Bir patikadan gidiyorsun, üstün başın çizilmiş dikenlerden, hadi otobana çık arabayla devam et desen bunu yapacak irade yok.
Hilmi Şeker: Yok. Şimdi bir örnek vereyim. Diyelim ki parlamento bir şeyi düzeltecek değil mi İskender bey. Bir revizyon ihtiyacı var diyelim ki. Şimdi onlar bunun için bir ekip oluşturuyorlar. Bu ekibin bileşenleri çok önemli. Kiminle yasa çalışması yapıyorsun… Entelektüel altyapısı çok zayıf bir yargıçla veya hiç olmayan bir yargıçla…
Özturanlı: O yargıç da bir danışman buluyor o da ona yaptırıyor belki değil mi?
Hilmi Şeker: Evet evet. Bu ekibin yargıç kanadının seçilme şekli ve kriterler belirsiz. Ekip yetersiz kaldığı ölçüde, yasanın pratik ve tecrübe ayağı zayıflayabiliyor. Bu yeni proje ve yeni yasanın amacıyla buluşmasını önlüyor. İskender bey, siz çok iyi bir nokta yakaladınız.
Bir Yargıç Merak Duygusunu Yitirmişse Beklentilere Yanıt Veremez
Özturanlı: Eskiden çok nitelikli yargıçlar vardı. Şimdi yoktur demek istemiyorum. Muhakemesi çok kuvvetli, iyi yetişmiş yargıçlar vardı.
Aycan: Eskilerin nosyonu daha sağlam mı oluyordu?
Hilmi Şeker: Tabi. Şimdi şöyle söyleyeyim. İyi bir formasyon vardı. O karizmayı besleyen iyi bir formasyon vardı. Mesela ben kitaplarımı yazarken 1940’lı yıllardaki içtihatları incelemeye çalıştım, orada Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararların inceledim. İnanılmaz tartışmalar yapılıyormuş. Birbirlerine hitap tarzlarından tutun, savundukları görüşlere kadar derin bir saygı, formasyon birikim olduğu çok açık. Ama örneğin yurt dışı eğitimleri var… Öyle yargıçlar vardı.
Efendim şimdi her şeyin sıfır noktası merak. Bizim en önemli aktivitemiz merak, bizim görevimiz şüpheleri aşmak! Bizim işimiz bu. Bir yargıç merak duygusunu yitirmişse artık beklentilere yanıt vermesi, umarlara yanıt vermesi mümkün değil. Yani temel sorun bu, merak etmiyor, okumuyor. Motive eden kaynaklar giderek tükeniyor. İşini yapanları unutmamak gerekiyor.
Özturanlı: Önüne geleni bile okumayanlar var var değil mi?
Hilmi Şeker: Efendim okumuyor, bakın bilgiye ve bir olayı çözebilmeniz için bir birikime ihtiyacınız var. Mesela biz, çok hızlı bir şekilde, 40 yaşında İstanbul’a geldik. Ve ilk defa bir ilde çalıştık, daha önce hep ilçelerde çalıştık. Bölge hizmetlerini sırasıyla tükettik. Bakın, şimdi çok daha hızlı bir şekilde avukatlıktan hakimliğe geçişler var. Doğrudan doğruya İstanbul’da avukat iken İstanbul’da hakimliğe atanıyor. Yaşı çok genç. Şimdi İstanbul’da vücuda gelmiş ihtilaflarla bu tecrübe mücadele edemez.
Çok yalın basit sorular soruyoruz, yanıtını alamıyoruz. Şimdi bu boşluğu 15 günlük meslek içi bir kursla aşmak mümkün değil. Bu gidişata bir çözüm bulmak lazım. Mevcut çözümle bu krizi aşmamız mümkün değil. Bu kriz giderek derinleşecek ve yaygınlaşacak. Metamorfoz!
Özturanlı: İnsani krize dönüşecek bu.
Hilmi Şeker: Aynen.
Aycan: Sanki azalır gibi görünüyordu, İstinafların açılmasıyla, yanlış mı düşünüyorum?
Hilmi Şeker: Tecrübe yasa demektir. Azımsayamaz, hafife alamayız, görmezden gelemeyiz… talep-yargılama-hüküm ve infaz arasındaki ilişkinin kötü yönetilmemesi gerekir. Bu ilişkiyi koordine edecek bir sevk ve idareye gereksinim var. Muhakemeyi sanata dönüştüren bu yeti ve yetenektir. O kadarını söyleyeyim… yetmezliklerin yaygınlaşıp derinleşmesini önleyecek ciddi, hızlı ve makul tedbirler almalıyız.
Aycan: İstinafı kurdular ki bir ara çözüm olsun, Yargıtay’ın iş yükünü alsın ve orada çare olsun diye, şimdi istinaflar tıkandı, 3000-5000 dosya oldu, 2 yıl sonraya gün veriyor istinaf, karar bozuldu, yeniden kuruldu yada kaldırıldı, yeniden yargılama yapılacak ve yeni süre kayıpları olacak, bir de Yargıtay’a gittiğini düşünürsek…
Hilmi Şeker: İstinaf sisteminin, ilk derece mahkemelerinin iyi işlediği yerlerde bir anlamı olur. Yani, temel görev ilk derece mahkemelerinindir. İyi bir yargıda temel görev ilk derece mahkemelerinindir. İyi bir yargılama yapmak ve iyi bir hüküm inşa etmek için bu şart. İkinci ve üçüncü derece mahkemeler, ilk derece mahkemeleri tarafından verilen hatalı kararlarla mücadele aparatlarıdır.
Demek ki çok güçlü yerel yargıçlar olacak ve güçlü yerel mahkemeler inşa edeceksiniz. İkinci ve üçüncü derecenin işlevi çok farklı. Yerel yargıcı ve ilk derece mahkemesi güçlü olmayan sistemde, ikinci ve üçüncü derecenin yapabileceği hiçbir şey yok.
İkinci ve üçüncü derece mahkemeleri, bu olasılıkta kendilerini yadsıyarak, gerçeklik yargısı yaparak ilk dereceyi işlevsiz kılabilirler. Yapacağı şeyi siz anlattınız. Adil yargılama ile çelişecek hükümler inşa edersiniz, bu kadar basit. Sorunu derinleştirir, soruna çözüm üretilmez.
Hukuk, bir yanıyla estetiktir, bir yanıyla pratiktir, bir yanıyla mekaniktir.
Özturanlı: Dünyada da sıkıntılar var şimdi bu konularda; çok enteresan, dünyada da eski aydınlanmadan beri gelen, işte hukukun sadece devletler için değil insanlar için olduğuna dair taa Magna Carta’dan gelen o kültür de bir sarsılmanın içinde. Bizde durum çok daha farklı, bizim zaten kendimize özgü sorunlarımız varken, son sorunlar tüy dikti. Eskiden beri sanki Yargıcın teorik gücü yoktur gibi bir algı vardı, soyut hukukçu bizden çıkmıyor, sanki hukuk teknik bir iş gibi görülüyor.
Bu, neoliberalizmin getirmiş olduğu yeni bir durum, bir meslek, bir iş gibi görülüyor hukukçuluk, bunu neoliberalizm yarattı. Bu sistemi bozan, ticari davalardaki adaletsiz kararlar da büyük zarar verdi. Bana göre burada alınan kararların tamamı da adaletsizdi. Sadece ceza davaları için değil, tamamı adaletsiz. Çok yazık bir durum. Yani, hukukun aslında; siyasetin, toplumsal, ekonomik, hiyerarşik eşitsizliğin şu veya bu sebeple bozduğu adaleti yeniden tesis etmeyi denemesi lazım. Tesis edemeyebilir, ama denemesi lazım. Herkes bir şekilde yaşıyor. Yoksa neden var ki adalet? Yoksa neden var ki mahkeme?
Hilmi Şeker: Aslında görevi bu. Son zamanlarda İvan İllich okumaları yaptım. Gerçekten kendine özgü fikirleri ve kitapları var. Mesela, o şöyle diyor; Bilim nedir? Kendine özgü bir bilim tanımı yapıyor. Diyor ki, insanın vücuda getirdiği, haksızlıklarla mücadelenin bir aracıdır, haksızlıklarla mücadele sahasıdır, bilim bir tedavi aracıdır. Şimdi hukuk, bilime malzeme taşıyan bir alan olarak yaşıyorsa, bir araç olarak, bir özerk alan olarak, mesela pratik, estetik, efendim mekanik, bunlar hep bilimin aparatlarıdır. Bunlar bilime malzeme getirir. Şimdi hukuku da bunlardan birinin içine yerleştirmemiz lazım. Hukuk, bir yanıyla estetiktir, bir yanıyla pratiktir, bir yanıyla mekaniktir.
Özturanlı: Bir yanıyla retoriktir… Olumlu anlamda söylüyorum.
Yazar Hilmi Şeker bir konferansta
Hilmi Şeker: Evet… Şimdi oraya geliyorum… Bende öyle bakıyorum. Şimdi hukuka böyle bakmazsak ortaya İskender Özturanlı’nın eleştirdiği şey çıkar. Araçsal bir şey çıkar. Tadından yenmeyen araçsal bir şey çıkar. Bunun için, ben kendimi yeniden tanımladığımda, aslında bunlardan beslenerek yeniden bir yargıç tanımı yaptım. Benim işim memurlaşmak değil. İhtilaflara, yani böyle önüme gelmiş, bir memur anlayışı ile önümdeki dosyalar olarak görmüyorum. Bunların her biri pembe dosya değil. Bu dosyaların her birinin içinde dram ve trajediler var. Bunu böyle görmeye mecburuz. Bunu böyle görmeye başlarsak sarf edilen zaman ve enerji farklılaşır. Meseleyi kendi meselene dönüştürürsün.
Özturanlı: Çok önemli bir şey bu.
Hilmi Şeker: Anlatabiliyor muyum? Deontolojiyi öne çeken, felsefe ve sosyolojiyle iyi ilişkiler geliştiren bir müfredata ihtiyaç var. Bunların olabilmesi, bu disiplinlerin seçimlik ders olmaktan çıkarak ait oldukları yere dönmesine bağlıdır.
Özturanlı: Eskiden okutuluyordu, şimdi yok mu etik eğitimi?
Hilmi Şeker: Yok efendim yok. Önce bunu belirlemek lazım. Biz kimiz? Bizim misyonumuz nedir? Yargıç kimdir? Yeniden tanımlamak lazım. Sığ bir hukuk müfredatıyla hukukçu olunmaz, yargıç da olunmaz. Mevcut hukuk eğitimi, kaideten emsallerle yarışı imkansız hale getirmiş vaziyette. İstisnalar önemli olmakla birlikte, sonucu her zaman belirleyemiyor.
Özturanlı: Yeni Adnan Güriz’ler çıkacak mı?
Hilmi Şeker: Kuramsal alanda çalışan ciddi yetenekler var. Bunların davet alması lazım. Dışlanmamaları, korunmaları gerekir. Doktora tezleri ile ardılları eskisi gibi heyecan yaratmıyor. Buluşa ekmek su gibi ihtiyaç var.
Özturanlı: Fakülte sayıları da tartışılıyor. Aynı tartışma Tıp fakülteleri içinde yapılıyor. Mesela, Almanya’da Tıp fakültesi kadar İstanbul’da tıp fakültesi var.
Aycan: Hilmi Bey, sizin geniş bir kaynakça listeniz var değil mi?
Hilmi Şeker: 2000 sayfayı aşan “Süreç Adaleti” kitabının kaynakları arasında yaklaşık 160 eser var, 1700 sayfayı aşkın “Esbab-ı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe” hatırladığım kadar 400’ün üzerinde kaynaktan yararlandı, ben sadece alıntı yapmadım, sadece atıf yapmadım aynı zamanda yazdım da…
Özturanlı: Atıf yapmayan daha iyidir diye bir laf var. Nesim Nicholas diyor ki, bir kitabı bir yazar yazmışsa, dipnotları okuma ana metni oku yeter. Bir akademisyen yazmışsa dipnotları oku ana metni okuma. Kitapları dipnota boğmaya hiç gerek yok bence de.
Hilmi Şeker: Kaynağın şöyle bir misyonu var; bir şeyi açıklama ve kanıtlama. Kaynak gösterilen eserler aynı zamanda onlara yaslanarak bazı konuları ispatlamaya yarar. Kanıtlama ihtiyacı içinde olanlara, açıklama ihtiyacı içinde olanlara kaynak eserler yardım eder. Buradan kendi konumuza gelecek olursak; eğer Yargıç çok okursa, önüne gelen konuları daha iyi yorumlama ve bir şey yaratma gücü elde eder. Şimdi benim itirazım şu noktadadır; efendim butlanı anlatırken bir örneği bile değiştirmiyorsunuz!
Özturanlı: Örnek kadar tembellik olur mu hiç!
Hilmi Şeker: Bir örnek var, 70 yıllık örnek efendim! 70 yıllık örnek! Bir konuyu anlatırken verilecek örnek aynı kalıyor. İkinci bir örneğe şiddetle gereksinim var. Örnek sabitse çoraklık ve kısırlık kaideten metastaz yapmış demektir. Bakın, sınır ötesinden atıflar alınamıyor. Bildiğim kadarıyla bir kişi alıyor, bilmediklerimiz de olabilir. Gidişatın sorgulanması iyileşmenin ve şifa bulmanın sıfır noktasıdır.
Aycan: Almıyorlar! Hukuk Ansiklopedisi olarak Hukuk Fakültelerini incelediğimizde şunu gördük. Fakültelerin internet sitelerinde fakülte öğretim üyelerinin aldığı atıflardan hiç bahseden yok. Bir tane fakülte atıf sayısından bahsetmiyor. Atıf yapılsa gururla söyler değil mi? Bir tanesi demiyor ki biz şu kadar atıf aldık. Şu kadar bilimsel makalemiz var diyen bir fakültemiz yok. Avrupa, Amerika üniversitelerinin hukuk fakültesi web sitelerine gir, hepsi aldıkları atıfları açıklarlar, övünerek yazarlar, derler ki, bizim şu kadar doçentimiz, şu kadar doktorumuz, doktora tezimiz var, şu kadar profesörümüz var, şu kadar da atıf yapılmış bilimsel makalemiz var derler.
Özturanlı: Şu var ki akademi bitti…
Hilmi Şeker: Efendim, bence yurtdışında da bir yozlaşma var. Ama bizde durum çok daha kötü.
Özturanlı: Bizde dip yaptı.
Hilmi Şeker: Evet, elimizdeki şu kitabı yazmadan önce ben mimarlık tarihini okurken dikkatimi çekti, kitap kanıtlardan bahsediyordu. Ben Mimarlık tarihinden Hukukta Gerekçe ve Süreç Adaleti kitaplarıma çeşitli doneler alma ihtiyacı duydum. Şimdi, hukuk kitabı yazarken diğer bilim dalları ile iyi ilişkiler geliştirmeye ihtiyacımız var. Ben bu ilişkileri geliştirmeye çalıştım. Anlatabiliyor muyum? Ben gidiyorum, iyi bir sosyolog buluyorum, iyi bir felsefeci buluyorum, iyi bir mimar buluyorum.
Özturanlı: İvan İllich’i de bulmuşsunuz işte.
Hilmi Şeker: Eserlerini son derece önemli buluyorum. Çok geç tanıdım kendisini. Ve çok memnunum. Sağlık, eğitim ve diğer meseleler hakkında çok farklı tezleri var. Ben bundan etkilendim ve faydalandım. Bir usul kitabı, bu tezleri es geçmemeli. Hükmün ikna edebilmesi ve inandırması için bu tezlerden ihtiyaç ölçüsünde beslenmelidir. Hüküm, bilimden beslenmekle yükümlüdür. Tekamül etmek tehlikelidir, yozlaşmak, tembelleşmek ve sığlaşmak tekamül hissinin icadıdır.
Özturanlı: Yargılayanın da yargılananın da yani savunmanın da bir çıpası yok. Savunma da hüküm makamından farklı değil. Herkes birbirinden memnun aslında. Değil mi?
Hilmi Şeker: Farklı değil. Bir bütün olarak durum böyle. Aynı kaynaktan besleniyor. Yani, kriz herkesi kapsıyor.
Hilmi Şeker ile röportajımızı İstanbul’da kültür ve sanatın en yoğun yaşandığı Kadıköy’de gerçekleştirdik
Özturanlı: Çok doğru, katılıyorum, bu önemli bir şey. Bir de bunun içyüzünü ve sebeplerini bilmedikleri sürece, yasama yapanların veya siyaset yapanların da bunu çözme şansı yok. Bir kanunu değiştirince sorunun çözüleceğini sanıyorlar, sorun yasamada çözülmüyor, tıpkı sorunun yargıda çözülmediği gibi, bütün bunlar birbirinin tamamlayıcısı aslında. Sorun yasayı değiştirerek çözülmüyor.
Hilmi Şeker: Röportajımızın başında da onu anlattım. Yargıcın kaynak sorunu yok ki! Yeteri kadar yasa ve mevzuat var. Sınır ötesi kaynakları Yargıç uygulamıyor işte. Devlet ile yurttaş arasındaki sorunları devlet yararına çözebiliyor. Genetik bu sebepler üzerinde durmak gerekiyor. Belirleyici bir eğitim var, yasaların da üzerinde! Paradigma bu!
Aycan: Yasayı koymuş, uygulayacağı tüm mevzuatı yazmış, bütün kuralları belirlemiş, hepsi ortada duruyor, sana bir iç eğitim veriyor yada bir yönerge veya tebliğ çıkarıyor, yani sizin öğrendiğiniz kanun, mevzuat, anayasa, kural hepsi bir yana hepsi boş, sadece yukarıdan gelen tebliğe göre hareket ediyor aslında. O zaman o mevzuata hiç gerek yok, bakanlık sana yazsın, sen de uygula, yönergelerle devam et! Bu mudur?
Aslolan Hak ve Özgürlüklerdir
Hilmi Şeker: Yani, şöyle denilebilir; demek ki, toplum tarafından inşa edilmiş bir yargı ile devletin vücuda getirdiği bir yargı arasındaki fark bu parametreler üzerinden ortaya çıkıyor. Bu olgular üzerinden, bu edenler üzerinden farklılığını sergiliyor, araziye yansıma biçimi bu! Yani, iş dönüyor dolaşıyor, buraya geliyor.
Hani siz sordunuz, cevabı bu, işte iki farklı model! Bu model üzerinden eğitimini tamamlamış, kürsüye çıkmış bir yargıçla diğeri arasındaki farkı bu parametreler tayin eder. Yargıç, bir kriz çıktığında ne yapacak? Devleti kontrol edecek, bu kadar basit. Gücü kontrol edecek! Aslolan hak ve özgürlüklerdir diyecek! Mesele bu! Senin Anayasan öyle diyor ama pratiğin öyle değil. Staj ve sonraki eğitimlerde farklı bir akıl devreye giriyor, asıl akıl!
Özturanlı: Bu, ekonomide de böyle.
Aycan: Bir mantıksızlık, yani işin esasını unutup sadece sonucuyla ilgilenen ama kısır, sığ bir alana hapsolmuş, debelenerek giden bir sistem. Bir keşif veriyor, keşif amaca dönük değil. Sırf keşif olsun diye keşif. Aynı mantıksızlık ekonomide de var evet, faizleri düşür ki enflasyon düşsün diyor. Oysaki sebep sonuç ilişkisi nerede?
Özturanlı: Londra libor 16 verince senin 12’n işe yaramıyor, para senden gidiyor. Faiz neden olur mu yahu!
Aycan: İşte, bilimsel olmayan yolarla ilerlenince böyle oluyor. Hukukta da böyle, bilim terk ediliyor, bilim terk edilince saçmalıklar ortaya çıkıyor.
Özturanlı: Demokratik mekanizma çalışmadığında hiçbir sorun çözüme doğru ilerlemiyor. Demokrasi gerçeklik üzerinden inşa edilir, gerçeklerden uzaklaşıldıkça üst siyasetin tanzim ettiği çözümler boşa çıkıyor.
Bunun bir tanımı var, dünyada da böyle, bu post gerçeklik denilen şey Hindistan’da da var her yerde var. Bu sıkıntıların olduğu yerde sistem yürümüyor, buna hınç çağı da diyebiliriz. Politikacı ne kadar hınç doluysa o kadar yükseliyor. Yoksa politikacı ilerleyemiyor, bunu anlamamız lazım, bu yeni bir şey, dünyada da yeni, bunun üzerinde düşünmemiz lazım. Var olan sistemi kabul etmiyor, yeni sistem inşa etmeye çalışıyor, bütün dünyanın problemi bu.
Bunun sebepleri var, sanayi toplumunun çöküşü, kurumsal yapıların çöküşü.. Bunlar kurumların çöküşü ile alakalı. Neden? Çünkü, kurumlar arası müzakere, mübadele kalmamış. Politikanın doğduğu yer neydi İngiltere’de? İngiltere aynı zamanda hem aristokrasinin hem de tarım toplumunun hem işçi sınıfının hem de sanayinin merkeziydi. Bu dört unsur kendi içinde müzakere etmeye başladı ve bir süre sonra kurumlar ortaya çıktı, bunun siyaseti ve kültürü ortaya çıktı. Sistem böyle oluşuyor. Şimdi bütün dünyada bunun tersine bir evrilme söz konusu.
Toplumların bitişi çok önemli. Toplum bitti! Toplumun bittiğini görüyoruz, bunun üzerine düşünmeden olmaz. Toplumsal kurumlar artık çalışmayan aygıtlar. Bunu şunun için söylüyorum; bir şeyi yeniden inşa etmek için toplumu yeniden yapılandırmak gerekir. Fragmanlara ayrılmış, bölünmüş, ortak geleceğe ait bir fikre, düşünceye ihtiyaç duymayan, bigane, umarsız bir toplumla nereye varılabilir?
Aycan: İskender Bey, bencil bireylerden oluşan ve sadece kendi çıkarını düşünen bir toplumdan mı bahsediyorsunuz?
Özturanlı: Hayır, toplumun genetiğinde bencillik yok, insan hiçbir varlık gibi değil; mesela çocuk şunu yapıyor, çocuğuna çikolata almış bir baba çocuğa kızdığı zaman gidiyor çikolatayı başka bir çocuğa veriyor. Bu başka hiçbir varlıkta olmayan bir özellik, sadece insanda var. Bunun yeniden hatırlanması lazım. Batıda bu tartışılıyor. Bizde maalesef bu konuya giren bile yok. Bunu nasıl inşa edeceğiz? Nasıl yeniden toplum olmaya çalışacağız? Kurumsal denen şeyi yeniden nasıl kuracağız?
Aycan: Şimdi, bireyin tek başına yaşadığı, değerlerini kurumsallaştırmadığı bir yapıda bireylerden bağımsız içi boş kurumlar kalıyor ortada. Bu kurumların bir anlamı yok. Toplumdan kopuk kurumlar kalıyor. Yaşadığımız bu belki de.
Özturanlı: Toplumun kendi oluşturduğu kurumlar yoksa, otoriter devlet kalıyor, toplum yoksa kurumun bir anlamı yok. Toplum, “ara” demek. “Ara” yoksa uçurum oluşuyor.
Aycan: Kurumların da içi boşaldı, bunu siz de fark ediyorsunuzdur. Çok önemli kişiler bunu ifade ediyor aslında, kurumsal çöküş yaşanıyor.
Özturanlı: Mesela, avukatlardan hareket edelim, hiçbir avukat bireysel yaşamı dışında, yaşamla ilgili bir disiplin geliştirmiyor, bütün mesleklerde böyle. Bireylerin böyle bir çabası olmayınca onu temsil eden mekanizmaların bir anlamı da kalmıyor.
Kurumsal yapılar sadece iktidar ilişkileri, bireysel iş ilişkileri oluşturmanın bir aracı haline geliyor. Onu temsil eden, onu düzelten, yada onu baştan çıkartan karşılıklı çalışma yapan düzenli bir yapı kalmıyor. Dolayısıyla sen ve senin gibilerin bir araya gelişi bir kurumdan çok bir topluluk meydana getiriyor. Toplum başka bir şey.
Topluluk olmakla toplum olmak başka bir şey. Aynı kasaya para veren kişiler bir topluluktur, toplum değildir. Geçici, muvakkat, araçsal ve tamamen kendini öne çıkaran, gerçeklikten uzak, sırf rekabet eden yapılar toplumsal değildir, aksine toplum olmanın önündeki en büyük engeldir.
İnsanlık her zaman böyle değildi. İnsanlık her zaman birbiri ile rekabet eden kişilerden oluşmadı, ara sıra farklı da düşündü. Hukuk, böyle zamanlarda, aydınlanma zamanlarında kuruldu! Bunu kavramamız lazım!
Aycan: Belli insani duyarlılıkların olmadığı toplumlarda insanlar eşyaya dönüşüyor. Bir metadan farkı kalmıyor.
Hayvanları bazı insanların şerrinden koruyan eğitim, öğretim ile onu tamamlayan caydırıcı bir hukuk ihtiyacı her geçen gün daha çok kendisini dayatıyor.
Çare nedir?
Özturanlı: Toplum bölünüyor, her şeyi tükettikçe fragmanlar halinde yaşamaya başlıyor; kapalı aile yapıları, hayvan sevgisi kalmıyor ve daha birçok şey. Toplumda hastalık üretiyor. Mesela son zamanlarda hayvan sevgisine dair duyarlı grupların artması, toplum olma arzusu ile yakından ilgilidir ve yenidir. Bunlar o kadar önemli ki aslında, bence bunlar üzerine çalışmamız lazım, yeniden toplum olmak için çalışmamız lazım. Yeni dönemeçlerde bunlara önem vermeliyiz. Dünyada bu tarz şeyleri konuşanlar var, nereden başlamalıyız? Her şey sıfırlandığı zaman ne olacak? Süreç çok hızlı ilerliyor. Gelecek aslında geldi! Gelecek dediğimiz şeyin içinde yaşıyoruz! Geleceğin sorunlarını geçmişin yapıları ile çözemeyiz.
Aycan: Biz hep eski argümanlarla mı konuşuyoruz? Yani, hukuka dair, hayata dair, bürokrasiye dair, devlete dair ne konuşuyorsak eskiden ve eski kavramlardan, eski kavramlara yaslanarak konuşuyoruz. Eskiye dair temel kavramları baz almazsak dayanacağımız temel direkler yıkılmaz mı? Bildiğimiz her şeyi unutacak mıyız? Eyvah, yandık bittik mi? Geleceği inşa etmek için eski değerler bitti mi?
Özturanlı: Zelzele oluyor aslında ve bu zelzelede herkes kendini kurtarmaya çalışıyor.
Aycan: Çare nedir? Bütün bu konuştuğumuz krizlere bulunacak çare yine bu toplumla birlikte bulunmayacak mı? Yine bu insanlarla olmayacak mı?
Hilmi Şeker: Söz almak istiyorum. Bakınız, bütün bu konuşmalardan bir yere geliyoruz; Bilim dediğimiz şey aslında kumanda edilen bir şey, servis edilen bir şey. O size şunu söylüyor; kavramlar sunuyor ve siz bu kavramlarla oturup kalkıyorsunuz, kavramlarla sorunlarınızı çözmeye çalışıyorsunuz, yani elinizdeki test edilmemiş yahut sözde sınanmış sayılı ve sınırlı malzeme ile hareket ediyorsunuz.
Bakın bu yöntemle, özellik geliştirmiş temel meseleleri aşmanız mümkün değil. Kriz derinleşiyor! Aslında bu akıl krizi derinleştiriyor. Kendini de krizin parçasına dönüştürüyor. Anlatabiliyor muyum? Size diyor ki ötesi yok! Geliyor geliyor bir noktaya kendini tekrar ediyor! İnsanlığa kastediyor, savaş yoluyla yada başka buluşlarla… Yoksullukla yada yeni başka bir krizle karşınıza çıkıyor! Özellik geliştirmiş genetiği muhafaza edilmiş krizlerle, sizin çözüm üretmenizi de engelliyor, elinizdeki bütün araçlara o hükmediyor…
Özturanlı: Bunu anlamak ve ona göre çalışmak çok önemli.
Hilmi Şeker: Size, verdiği araçlar ve malzemenle bu krizi senin aşmanı istiyor! Efendim, bu modelde kriz çözülmez, kriz derinleşir. Bu kadar basit.
Özturanlı: Teknik açıklamalarla olacak iş değil bu.
Hilmi Şeker: Bakınız, devleti yaratmış, efendim sınır ötesi kurumlar kurmuş, devletimsi şeyleri inşa etmiş, ama çözülmüyor işte! Devleti yarattın olmadı, devlet gibi şirketler oluşturdun olmadı, çözemiyorsun işte! Mesele bu! Çünkü bu kapitalizm dediğimiz modernite her defasında insanlığı tarif edici sözde bir çözüm üretiyor, hem sorunu yaratıyor hem sorunu çözme araçlarını yok ediyor, hem de sorun derinleştiriyor. Her defasında aynı şey oluyor.
Özturanlı: Büyük bir fetret devrindeyiz, interregnum yani… Eski daha bitmedi, yeni daha gelmedi… Bu çağ o çağ işte…Fetret dedikleri bu işte, sorunları eskisi ile çözemiyoruz, ama yeniyi nasıl yapacağımızı bilmiyoruz. Bu mutlaka aşılacak bir durum, insanlık aşacak bunu, biz görürüz yada göremeyiz aşılacak bu. Bu sorun çok taze ve sıcak henüz, soğumadı yani, analiz edecek kadar bile soğumadı.
Hilmi Şeker: Çıkıyor diyor ki, tarihin sonu diyor.
Özturanlı: Onlar yanılttı işte, o 1980’lerdekilerin yüzünden bu durumdayız, Efendim, elektriği de satarım, suyu da satarım… İşte hukuk da orada tıkandı, hukuku bu sorunlardan ayrı tutamayız. Çözülemiyor işte!
Hilmi Şeker: Bir dönem ticaret yapmış ama krizi aşamamış, dönmüş, efendim makinalaşma ile beraber endüstri yapmış aşamamış.
Özturanlı: Arada altın çağlar var ama.
Hilmi Şeker: Evet altın çağlar var elbette. Gelmiş bu sefer çağı araçları üzerinden, internet üzerinden, yapay zeka üzerinden, bilumum şeyler üzerinden aşmaya çalışıyor, olmuyor. Bakın her defasında sorunu üretiyor, çözümü engelliyor yada arkasından savaş geliyor, Krizi bunlar yaratıyor, çözümünü de engelliyor.
Evrenselcilik Çok Önemli
Özturanlı: Aynı şeyleri tekrar tekrar yaşamak aslında bir enayilik!
Aycan: Biraz önce bazı konulara temas ettik. Dedik ki devlet kadar büyümüş şirketler var dediniz. Bunlar ayrı bir konu. Fakat birçok insanın önemsediği, sağ sol fark etmeksizin önem atfettiği uluslararası kurumlar var, bugün dünyada geçerli normları koyan kurumlar var. Bu kurumlar önemsiz mi?
Özturanlı: Evrenselcilik çok önemli, yeniden bunları konuşmalıyız.
Aycan: Ama şöyle, şimdi bu kurumların, evrenselciliği getiren kurumların da galip devletlerin oluşturduğu yapay kurumlar olduğunu ileri sürenler var, bunu iddia ediyorlar. Bana göre evrenselciliğin ve insanlığın ortak normlarının güçlü damarları orada. Başka damar yok. Bu damarı da kesersen başka dayanak bir şey kalmıyor.
Özturanlı: İbrahim Bey, Étienne Balibar Türkiye’ye geldiğinde bunu ona sormuştum hatırlayınız. Evrenselciliği hatırlamak çok önemli, Slavoj Žižek de buna çalışıyor. Dünya bir taraftan içe kapanıyor, sorun üretiyor, ama bir taraftan da hayatın kendisi bize bunun tam tersini öneriyor, bizim evrensel davranmamızı gerektiren şekilde zorluyor. Hayatın dayattığı bu gerçekten yeni bir damar çıkabilir diye düşünüyorum.
Aycan: Son dönemde para üzerinden, ticaret üzerinden gelişen bir evrenselcilik, hatta evrenselcilik demeyelim buna küreselcilik var, ama daha öncesinde, işte 1945’te, savaştan sonra kurulan kurumlar üzerinden yürüyen, işte iki paktın anlaşması sonucu oluşan metinler üzerinden yürüyen bir evrenselcilik vardı.
Özturanlı: Sonraki gelen küresel kapitalizm öncekini tahrip etti. Küresel kapitalizm finansal akışkanlık getirirken öbürünü öldürdü, çok önemli bir nokta burası. Ve çok tehlikeli bir şey de aslında. Evrenselcilik başka bir şey. Dünyadaki bütün kavgalar kültürel alana kaydı. Popüler kültürün araçlarıyla bu kavga devam ediyor. Siyaseten de hukuk olarak da toplum olarak kazanmak için kültürel alanı tamir etmemiz lazım.
Kültürel alanda kazanamadığın hiçbir savaşı toplum olarak kazanamazsın, hukuk açısından da adalet açısından da kazanamazsın. Bu çok yeni bir şey. Önce etnisizm üzerinden denendi olmadı, sonra din üzerinden denendi olmadı, şimdi insanlar başka bir yerden tartışıyorlar. Bütün kavgalarda kültürel sebepler ve bir inovasyon kavgası var, bunu anlamamız lazım, bunun farkında değiliz, başka araç yok.
Hilmi Şeker: Bu krize kültür mü son verecek yoksa derinleştirecek mi?
Özturanlı: Her ikisi de oradan başlıyor, çözümü de orada derinleşmesi de oradan kaynaklanıyor. Hangisi derinleştiriyorsa çözen de orası olacak. Çünkü yaşayan tek alan orası, diğerlerinin hepsi oraya bağımlı.
Hilmi Şeker: Kültürlerin ittifakı bu sorunu çözecektir. Kültürü geliştirmemiz gerekiyor.
Aycan: Peki hemen soralım, kültürün bu kadar öne çıkması, iletişim kaynaklarının çeşitlenmesi ve hızlanmasından mı kaynaklandı?
İskender Özturanlı: Karşılaşmayı sağladı o. Eskiden karşılaşmadığı şeyle şimdi mecburen karşılaşıyor. Uzakta duran şey yakına geldi artık. Örneğin Finlandiya’daki insanların nasıl ısındığını, Suriye’dekinin nasıl düşündüğünü bilmiyorduk.
Hilmi Şeker: Bence harika tespitler yapıldı bu sohbette. Konuştuklarımızın özü de burada. Aslında kültüre dayanarak inşa edilen siyaset alanları var ve kültürü sömürüyor bu siyaset bütün dünyada. Bunun üzerinden kriz yaratıyor. Krizin zemini hep orası.
İskender Özturanlı: Şimdi eğer, krizi yaratan kaynaklara teslim olunacaksa yargıç olmaya, hüküm vermeye de gerek yok.
İbrahim Aycan: Evet Hilmi bey, oldukça uzun konuştuk, planladığımızın dışına çıktık, kitap hakkında konuşurken yargının sorunlarını da, toplumun sorunlarını da, hatta küresel sorunları dahi konuştuk. Sayın İskender Özturanlı’nın katılımı röportajımıza büyük enerji ve derinlik kattı. Şüphesiz onun televizyonculuğunun ve hem ekonomist hem de felsefe kökenli olmasının bu derinliğe büyük katkısı oldu. Hukuk Ansiklopedisi adına her ikinize de çok teşekkür ediyorum.
Türkiye Barolar Birliği ve Ankara Barosu önceki başkanlarından Avukat Vedat Ahsen Coşar ile yargı sistemi, hukuk ve adalet anlayışı, yargının sorunları, arabuluculuk, barolar ve hukuk eğitimi üzerine bir röportaj gerçekleştirilmiştir.
Hukukbook: Sayın Coşar, “Avukat” denildiğinde aklınıza neler geliyor? Bu mesleği uzun yıllar yapmış bir kişi olarak Avukat kavramına yüklediğiniz anlam nedir? Avukatlık, bir hukuk savaşçılığı mıdır yoksa para kazanmak için yapılan bir meslek midir?
Publius Ovidius Naso
Vedat Ahsen Coşar: Elbette avukatlık para kazanmak için yapılan bir meslek değildir. Hukuk savaşcılığıdır. Avukatlık, bir onur mesleğidir, onurlu bir meslektir, bir güven ve cesaret mesleğidir. Bu bağlamda, kadim Yunan’da olduğu gibi, eski Roma’da da bu böyledir. Böyle olduğu içindir ki, kadim Yunan’da ve eski Roma’da avukatlar yaptıkları hizmetlerin karşılığında bir ücret almazlardı. Nitekim Romanın tanınmış avukatlarından ve şairlerinden olan Ovidius tarafından bu durum “Güzel kadınların güzelliklerini satmaları ne kadar utanç verici ise, bir avukatın yardımını satması da o kadar utanç vericidir” şeklinde ifade edilmiştir. Yine Roma Hukuku’ndaki “guato litis” yasağının, yani ücret alma ve ücret sözleşmesi yapma yasağının kaynağı “avukatın bağımsızlığı” ilkesinden çıkmıştır. Çünkü profesyonellik anlayışının daha henüz mevcut olmadığı o dönemin anlayışına göre, ücret alınması ve ücret sözleşmesi yapılması, avukatın, işini yapmayı üstlendiği kişi veya kişilere karşı bağlı ve bağımlı hale gelmesi ve dolayısıyla avukatın bağımsızlığını kaybetmesi olarak kabul ediliyordu. Bununla birlikte, Roma’da ve Cumhuriyet Döneminde yüksek görevlere giden yol avukatlık mesleğinden geçiyordu. Bu bağlamda, Çiçero konsül olduğu zaman avukattı. Aynı şekilde Roma Devleti’nin imparatorluğa dönüşmesinde en önemli pay sahibi olan Cesar da, kendisine imparatorluğa giden yolu açan konsül olmadan önce, Roma Barosu’nda kayıtlı olarak avukatlık yapıyordu.
Avukat Kelimesinin Kökeni
Esasen avukat sözcüğü Yunancada “üstün, ayrıcalıklı ve güzel konuşan” anlamlarına gelen “AdcoCatus” sözcüğünden türetilmiştir. Ve hatta mitolojiye göre, savunma görevini ilk üstlenenler, Zeus’un kızları olan “Litai”lerdir. Bunlar “suç işleyenlerin kandırıldıklarını” savunmuşlar ve Zeus’tan onların bağışlanmasını talep etmişlerdir. O nedenle, avukatlık mesleğinin ilk temsilcileri Litailer olarak kabul edilir. Kötü ruhlu, kışkırtıcı, günaha ve suça teşvik edici olduğu için Suç Tanrıçası olan Ate’nin kız kardeşleri olan Litai’ler, hem iyilerin savunucusu, hem de suç ve günah işleyenler adına af dileyicisidirler. Litai’lerin, Ate’nin etrafında dönmelerinin nedeni ise, onların insanları suça ve günaha teşvik etmesine engel olmaktır. Çirkin görüntülerinin aksine yüce bir ruha sahip olan ve bu ruhla görev yapan Litai’ler, günümüzde avukatların yaptıkları şeyi yapmışlar, yani insanları suçtan ve cezadan uzak tutmaya çalışmışlar, bir suç işlediklerinde ise onları savunmuşlardır.
Üç Çarpıcı Örnek
Bu konuyla ilgili olarak üç örnek vereceğim. Birincisi 1924 yılında ABD Başkanlığı’na aday olan avukat John W.Davis’e ait. 16 Mart 1946’da New York Barosu’nun 75. Kuruluş Etkinlikleri kapsamında yaptığı konuşmada şunları söylüyor; “Biz hukukçular, avukatlar köprüler kurmuyoruz, kule dikmiyoruz, motor yapmıyoruz, resim boyamıyoruz…Yaptığımız bütün işlerde insan gözünün görebileceği pek az şey vardır. Ama sorunları çözüyoruz; gerginliği gideriyoruz; hataları düzeltiyoruz; insanların yükünü üstleniyoruz; çabalarımızla barışçıl bir devlette insanların huzurlu ve adil bir yaşam sürmelerini mümkün kılıyoruz.”
Avukat John W. Davis
İkincisi George Mason Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Ronald Rotunda Ronald’a ait. O da benzer şeyler söylüyor ve şöyle diyor; “Biz avukatlar, mühendisler gibi köprüler inşa etmeyiz; doktorlar gibi kemikleri onarmayız; mimarlar gibi bina tasarlamayız; ressamlar gibi resim yapmayız. Sadece insanların ellerinin bize dokunmasına imkan veririz. Eğer görevimizi profesyonelce, mesleğin onuruna uygun biçimde yaparsak, başka kişilerin yüklerini taşırız; insanları streslerinden kurtarırız; adaletin takipçisi oluruz; uygarlığın kaplaması olur ve onu daha da güçlendiririz.”
Prof. Dr. Ronald D. Rotunda
Üçüncüsü İslam Hukukunun büyük bilginlerinden olan İmam Şafi’ye ait. O da şunları söylüyor; “Bütün Kuran inmeseydi ve sadece –Vel Asr- suresi inseydi yeterdi.” Vel Asr suresinin anlamı şudur; Zamanın üzerine yemin ederim ki, bütün insanlar hüsran içindedir. Şu üçü hariç: Hakka inananlar, Hakkı tavsiye edenler, iyi, güzel, doğru şeyi yapanlar ve sabredenler.”
Avukat Hakikatin Temsilcisidir
Avukat olarak biz Davis’in, Ronald’ın, İmam Şafi’nin dediği şeyler yapıyoruz. Yani hakka inanıyoruz, iyiyi, güzeli, doğru olanı yapmaya, sabırla yapmaya çalışıyoruz. İnsanların sorunlarını çözüyor, yüklerini taşıyoruz. Toplumda barışın tesisine, huzurun, güvenin sağlanmasına katkı yapıyoruz. Hukukun tanıdığı ve koruduğu yetki olan hakkı savunuyoruz, hakkı temsil ediyoruz, Hakka ulaşmanın yolu ve aracı olan davaları mahkemelerin önüne biz getiriyor, adına karar denilen, içtihat denilen yargısal ürünlerin oluşmasını, bu yolla hukukun ilerlemesini, gelişmesini, hak sahibinin hakkı olanı elde etmesini, hakkına kavuşmasını biz sağlıyoruz. Yani aslında çok şey yapıyoruz, çok hayati şeyler yapıyoruz. En önemli olan şeyi, yani “bu dünyada yaşama ayrıcalığı elde etmek için ödediğimiz bir kira olan insana hizmet etmek” edimini yerine getiriyoruz.
Amerikalı stres yönetimi ustası Arthur Gordon “The Turn of the Tide/Gelgit Dönemeci” isimli kitabında şöyle diyor: “Kişinin motivasyonlarının yanlış olması durumunda, hiçbir şeyin doğru olamayacağını anladım bir anda. İster postacı, berber, sigortacı veya ev kadını olun, isterse başka bir iş yapın sonuç değişmez. İşinizi sadece başkalarına hizmet ettiğinizi hissettiğiniz sürece iyi yapabilirsiniz. Başkalarına bir yararınız olmuyor ise eğer, işinizi iyi yapamazsınız.” Biz avukatlar da işimizi, mesleğimizi iyi yapmaya çalışıyoruz. Müvekkillerimize, yani insanlara hizmet ediyoruz, onların acısını, duygularını hissediyor, bunları paylaşıyor, gidermeye, azaltmaya çalışıyoruz. İşimizi, mesleğimizi bu saikle, bu motivasyonla yapıyoruz, insana, insanlara yararımız olsun diye yapıyoruz.
Diğer taraftan, yargının asli unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden avukatlar, sadece hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlamakla görevli ve yükümlü değildirler. Aynı zamanda laik bir entelektüel ve özgül bir kamusal role sahip olması gereken bireyler olarak; “kamu için ve kamu adına mesajı, görüşü, tavrı temsil etmek, hakikati ifade etmek, ortodoksi ve dogma üretmektense, buna karşı çıkmak, hükumetlerin ya da muhalefetin, büyük şirketlerin ve başkaca çıkar çevrelerinin adamı ve sözcüsü olmamak zorundadırlar.”
Vedat Ahsen Coşar – Yargıda ciddi sorunlar yaşanıyor
Hukukbook: Oldukça geniş bir avukat perspektifi çizdiniz. Peki, size göre Baro nedir? Misyonu ne olmalıdır? Barolara hangi misyonu biçmektesiniz?
Vedat Ahsen Coşar: Amerikalı fütürist Peter Drucker’a göre, kuruluş bir insanlar topluluğudur, ortak amaç için bir arada çalışan kişilerden oluşur. Kuruluş; toplum, cemaat, aile gibi sosyal kurumlardan farklı olarak, belli bir amaca göre tasarlanmış olup işine, görevine, işlevine göre tanımlanır. Toplum ve cemaat ise, dil, kültür, tarih, coğrafya gibi insanları bir arada tutan bağa göre tanımlanır. Kuruluş, ancak belli bir işe, kendi işine odaklandığı zaman etkili, verimli ve yararlıdır. Toplum, cemaat ve aile sadece var olan kurumlardır. Kuruluş ise yapandır. Toplum, cemaat ve aile koruyucu kurumlardır, statükoyu sürdürmek, bu amaçla değişimi yavaşlatmak için uğraşırlar.
Kuruluşlar, statüko bozucu olmak için vardır
Oysa kuruluşlar, statüko bozucu olmak için vardırlar. Onun için kuruluşlar, sürekli değişikliğe göre düzenlenmiş olmak, yeniliklere dönük olmak zorundadırlar. Kuruluşların işlevlerini yerine getirebilmeleri için; kurulu olanı, alışılmış olanı, bilineni, rahat şeyleri, insani ve sosyal ilişkileri, becerileri sorgulamak ve gerektiğinde bütün bunları terk etmek üzere düzenlenmiş olmaları gerekir. Bir kuruluş olarak Barolar da bu çerçevede örgütlenmek ve hareket etmek durumundadır.
Kuruluşun işlevi bilgileri verimli kılmaktır. Bilgiler ne kadar ihtisaslaşmış olurlarsa, o kadar daha fazla etkili ve yararlı olurlar. Gelişmiş ülkelerde kuruluşlar, bilgileri verimli kıldıkları, bilgileri ihtisaslaştırdıkları, kendi amaçları üzerine yoğunlaştıkları, bilgiden bilgilere geçtikleri için toplumun merkezi konumuna gelmişlerdir. Günümüzün kuruluşları, güce dayalı yapıdan, bilgiye ve sorumluluğa dayalı bir yapıya dönüşmüşlerdir. O nedenle günümüzün kuruluşlarında, kuruluşun amaçları, katkıları, davranışları, performansı konusunda herkesin sorumluluk alması gerekir. Bundan çıkan anlama göre, kuruluşun bütün üyeleri kendi amaçlarını ve katkılarını düşünecekler ve her ikisi için de sorumluluk alacaklardır. Kuruluşlarda ast/üst diye bir şey yoktur, sadece birlikte çalışan insanlar vardır.
Onun için bütün üyelerin kendilerine; benim bu kuruluşa yapabileceğim en önemli katkı nedir diye sorması, her üyenin sorumluluk sahibi olması, karar yetkilisi olarak çalışması, kendi amaçlarının kuruluşun amaçları ile uyumlu olmasını sağlaması gerekir. Onun için, tüzel kişilik olarak baroların, onun üyeleri olarak avukatların da bu çerçevede düşünmeleri, örgütlenmeleri, faaliyet göstermeleri gerekir.
Yine barolar, sadece, avukatlık mesleğini geliştirmekle, meslek mensuplarının yararlarını korumak ve gereksinimlerini karşılamakla, meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmakla ve korumakla görevli olmayıp; toplumsal değişime ve dönüşüme katkı yapmakla, bu amaçla, kurulu olanı, alışılmış olanı, bilineni, rahat şeyleri, insani ve toplumsal ilişkileri, becerileri sorgulamakla, yeniliğin ve değişimin motoru olmak için statüko bozucu olmakla yükümlü olan, olması gereken kuruluşlardır.
Türkiye Barolar Birliği Başkanı Vedat Ahsen Coşar, Ermeni soykırım iddialarını reddedenlere cezası getiren Soykırımı İnkar Yasa Tasarısını oylayan Fransa Meclisine bir mektup yazarak, cezai yaptırımın tarihe ve tarihçilere ihanet olduğunu bildirmiştir.
Barolar ve avukatlar yeni şeyler keşfedecek kadar hevesli kalabilmeli
Barolar ve avukatlar, bütün bu işlevleri yerine getirebilmek için Edward Said’in o güzel kitabı Entelektüel’de ifade ettiği gibi; zihinlerinde kendilerini de hedef alan kuşkucu bir ironiye yer vermek, çevrede dolaşmak, ayakta durup otoriteye cevap verebilecek kadar bağımsız, cesur, özgür ve özerk bir ruha sahip olmak, her türlü otoriteden gelen tehditlere karşı koyabilmek, hiç kimseye boyun eğmemek, kirlenen düşüncelerini değiştirebilecek, yeni şeyler keşfedecek kadar hevesli kalabilmenin yollarını bulmak zorundadırlar.
Barolar ve avukatlar, sadece bunları değil, hakikati temsil etmek, bir haminin veya vasinin ya da başkaca bir otoritenin yönlendirmesine izin vermemek, toplumsal değişime ve dönüşüme öncülük edebilmek için yeni diller ve ruhlar icat etmek durumundadırlar. Bütün bunları yapabilmek için baroların ve avukatların hem kendilerini hem de toplumun kendisini; klişelerle, aşınmış metaforlarla, bayat kullanımlarla çürümüş bir dilin zihinlerini uyuşturup edilginleştirmesine, bilinçlerinin üzerini kaplayıp, onu basmakalıp düşünceleri incelemeden, tartışmadan, sorgulamadan kabul etmeye ayartmasına izin vermemeleri gerekir.
Avukatlar Düşünce ve Eylem Lideridir
Dünya siyasi tarihinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, başta Fransız İhtilali, Amerikanın Bağımsızlığı, dünyanın ilk yazılı anayasası olan Amerikan Anayasası gibi devrim niteliğindeki tüm eylemlerde, dünya tarihini değiştiren ve dönüştüren tüm siyasi olaylarda gerek eylem lideri gerekse düşünce lideri olarak avukatlar vardır.
Gerçekte bütün toplumlar hukuka ve avukatlara gereksinimleri olduğunu akıl ve deneyim sonucu öğrenmişlerdir. Herhangi bir hukuk ve adalet sistemi, avukatlar ve barolar olmaksızın adil ve demokratik bir şekilde işleyemez. Onun için, avukat ya da savunma makamı ve barolar, sadece adil yargılamanın temel ve kurucu unsuru değil, aynı zamanda yargılama prosedürünü demokratikleştiren unsurlardır. Öyle olduğu için uygar ve demokratik tüm ülkelerde avukatlar ve onların mesleki kuruluşları olarak barolar vardır. Esasen Yirminci ve Yirmi Birinci yüzyılın en göze çarpan özelliklerinden birisi, siyasetin, uluslararası kuruluşlar yönünden artan bir öneme sahip olmasıdır. Bu uluslararası kuruluşlar, yetkilerini yalnız tek bir ülkede değil, uluslararası alanda ve birden çok ülkeyi kapsayacak şekilde kullanmaktadırlar. Bu bağlamda barolar, hem ulusal hem de küresel toplumun iyileştirilmesinde aktif bir rol oynamakta ve adalete erişim için çok fazla çaba sarf etmektedirler. Zira hukuk ve adalet, düşünce sistemlerinin bir gerçeği olarak toplumun en önde gelen vizyonudur.
Adil yargılanma ilkesinin tam olarak gerçekleşmesi için gerekli birçok ilke bulunmakla birlikte, en önemli ilke, hakimlerin yürütmeden mutlak olarak bağımsız olmalarıdır. Bir İngiliz geleneği olan yargı bağımsızlığı, herhangi bir siyasal teorinin sonucu değildir. Bu ilkeyi insanlık ve toplumlar, zor ve acılı deneyimler sonucunda ve deneme yanılma yoluyla ve zaman içerisinde öğrenmiştir. Diğer taraftan, barolar ile savunmanın bağımsızlığı da en az hakimlerin bağımsızlığı kadar önemlidir. Aksi halde, adil yargılama gerçekleşmeyeceği gibi, adaletin de demokratik bir biçimde işlemesi mümkün değildir.
Vedat Ahsen Coşar ve baro başkanları Cumhurbaşkanı Abdullah Gül ziyaretinde
Hukukbook: Barolarda ve Barolar Birliğinde görevdekilerden ve daha önceki başkanlardan başarılı bulduğunuz ve takdir ettiğiniz başkan ya da başkanlar kimlerdir?
Vedat Ahsen Coşar: Ben, gerek insan olarak, gerekse bir zamanlar bu görevlerde bulunmuş bir kişi olarak kimseyi yargılayacak durumda değilim. Ayrıca bunu yapmayı da istemem. Bunu yapacak olan kamuoyudur, tarihtir. Onun için bırakalım bunu kamuoyu yapsın, tarih yazsın.
Hukukbook: Baroların neden yapmadığını sorguladığınız işler var mı? Görevi olduğu halde Barolar hangi işleri yapmamakta, kötü yapmakta, eksik yapmakta ya da yetersiz kalmaktadır? Yapması gerekip de yapmadığı, kötü ya da eksik yaptığı işler olduğunu düşünüyorsanız kategoriler halinde sıralayabilir misiniz?
Vedat Ahsen Coşar: Ben, özellikle son üç dört yıl içinde, baroları hemen hiç takip etmedim. Onun için baroların yaptıkları veya yapmadıkları şeyler hususunda fikir sahibi değilim. Sadece ve genel olarak şunu söyleyebilirim: Son üç beş yıl içerisinde hukuk, hukuk devleti, yargı, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti tarihinin hiç bir döneminde olmadığı kadar ağır yaralar aldı. Bu kavramların ve kurumların içi boşaltıldı. Bütün bunlar olurken, kendi yasasında bunları korumakla, kollamakla görevli kılınan barolar, (kuşkusuz hepsi değil) ne yazık ki, sessiz ve etkisiz kaldı.
Hukukbook: Baroların ve Barolar Birliğinin hiçbir kanun ve yönetmelik değişikliği olmaksızın derhal değiştirebileceği anlayışlar ve uygulayabileceği somut politikalar var mıdır? Varsa nelerdir?
Vedat Ahsen Coşar: Kuşkusuz vardır. Neler mi? Yukarıda söylediklerim vardır. Buna göre pozisyon almaları buna uygun bir duruş ortaya koymaları gerekir. Ama bu her şeyden önce bir anlayış ve tercih değişikliğini gerektirir. Zira değişen, değiştirebilir.
Vedat Ahsen Coşar Kocaeli Barosunda bir konferansta
Hukukbook: Barolarda ve Barolar Birliğindeki komisyon ve merkezlerin rolleri ne olmalıdır? Komisyon ve merkezleri yeterli buluyor musunuz?
Vedat Ahsen Coşar: Hizmet etmek, bu amaçla projeler üretmek, bu projeleri hayata geçirmek olmalıdır. Onun için bu yerlerde görev yapan kişiler, “bir şey olmayı” değil, “bir şeyler yapmayı” amaç edinen kişiler olmalıdır, CV’lerini doldurmayı ve zenginleştirmeyi amaçlayan kişiler olmamalıdır. Başkana ve yönetime hizmet etmeyi değil, onların emrinde olmayı değil, mesleğe, meslektaşlarına, topluma hizmet etmeyi pozitif bir hedef olarak önlerine koyan kişiler olmalıdır. Bu yerlerde görevlendirilen kişiler, başka amaçlarla, seçim hesaplarıyla oralara getirilmemeli, liyakate, bilgiye, deneyime bağlı olarak seçilmeli, rol model olan kişiler arasından seçilmelidirler.
Bu komisyon ve merkezlerin yeterli olup olmadıkları hususunda sağlıklı bir yargıya varabilmek için, herhalde bunların ürettiklerine bakmak, ona göre bir tespit ve değerlendirme yapmak gerekir. Ben, bu komisyonları ve merkezleri yakından takip etmediğim için bu konuda bir fikir sahibi değilim. O nedenle, bunu, bu merkez ve komisyonların çalışmalarını yakından takip eden avukatlara ve kamuoyuna sormak gerekir.
Hukukbook: Baroları, üyelerine ve kamuoyuna karşı şeffaf ve demokratik yapılar olarak görüyor musunuz?
Vedat Ahsen Coşar: Ben size bu konularda benim Ankara Barosu Başkanlığı yaptığım altı yıl ve Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yaptığım üç yıl içinde yaptıklarımı söyleyeyim. Ona göre hem siz, hem de avukat ve baro kamuoyu ile genel kamuoyu bu hususta bir değerlendirme ve halen mevcut olanla ilgili bir karşılaştırma yapsın.
Benim Ankara Barosu Başkanı olarak seçildiğim 2004 yılının Ekim ayında, Ankara Barosunun baro başkanına tahsisli birisi kırmızı plakalı olmak üzere üç tane makam arabası vardı. Ben makam arabasına binmem dedim, bu üç aracı da avukatlar arasında yapılan açık artırmayla satışa çıkardık, üç avukat arkadaşımız bu araçları satın aldı. Baronun getir götür işlerini yapması için Wolkswagen Caddy marka bir araç aldık. Ve ben, baro başkanlığı yaptığım altı yıl içerisinde kendi arabamı kendim kullandım, baroya ve adliyeye bu araçla geldim ve gittim.
Türkiye Barolar Birliği ve Ankara Barosu önceki başkanlarından Avukat Vedat Ahsen Coşar
Devlet Denetleme Kurulundan övgü ve teşekkür aldık
Altı yıllık baro başkanlığım döneminde ve her hafta, baronun gelir, gider ve harcamalarını baronun duyuru panolarına asmak, WEB sayfasına koymak suretiyle meslektaşlarımıza ve kamuoyuna duyurduk. Yani bu kadar şeffaf ve denetime elverişli bir uygulama içinde olduk. Bu uygulamamızdan dolayı, o yıllarda Devlet Denetleme Kurulundan, Türkiye’de bunu yapan tek kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak övgü ve teşekkür aldık.
Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’na seçildiğim Haziran/2013’de ilk yaptığım iş, kuruma yasa gereği verdiğim mal beyanımı Barolar Birliği’nin web sayfasına koymak suretiyle kamuoyuna açıklamak oldu. Görev yaptığım üç yıl içerisinde ve her hafta, Barolar Birliği’nin gelir, gider ve harcamalarını, yönetim kurulu kararlarını Birliğin WEB sayfasında yayınladık. Özetle son derece açık, şeffaf, denetime elverişli bir uygulama içinde olduk.
Ben Barolar Birliği Başkanı seçildiğimde başkana tahsisli makam arabasını satmak istedim, ancak yönetim kurulu buna izin vermedi. Seçildiğimde rahmetli Özdemir Özok zamanında alınmış Ford marka bir makam arabası ve Wolkswagen Transporter vardı. Teknik servise hizmet etmesi için Ford marka bir transporter, getir götür işlerini yapması için bir Wolkswagen Caddy aldık, başka araç almadık. Görev sürem içerisinde yaptığımız şehirlerarası seyahatlerde genellikle Wolkswagen transporterı, şehir içinde ise Ford marka aracı kullandık.
Hukukbook: Barolarda çoğulcu yönetim anlayışı mevcut mu?
Vedat Ahsen Coşar: Genel olarak mevcut değil. Özellikle Ankara Barosu, İstanbul Barosu ve İzmir Barosunda aynı görüşte olan kişilerin egemen olduğu listelerle seçime giriliyor. O nedenle, temsilde adalet ve meşruiyet vardır demek mümkün değil. Bunları sağlamak için bana göre nisbi temsil sisteminin getirilmesi gerekir.
Hukukbook: Avukatlık Kanunu’na göre yapılmakta olan Baro başkanlık seçimlerini demokratik buluyor musunuz?
Vedat Ahsen Coşar: Bana göre demokratiktir. Aday olma ve seçilme engeli olmayan, aday olma ve seçilme yeterliliği bulunan her avukat aday olabilir. Seçim bir yarıştır, bir rekabettir. Aday olan kişinin husumet üzerine kurulu bir seçim götürmemesi, kendisini anlatması, tanıtması, projelerinin ve pozitif hedeflerinin ne olduğunu ortaya koyması gerekir. Ben kendi adıma girdiğim bütün seçimlerde bunu yaptım. Aday olduğum bütün seçimlerde, seçildiğim takdirde hangi projelerin takipçisi olacağımı, hazırladığım seçim broşürleriyle tüm meslektaşlarıma açıkladım ve görev yaptığım sürece bu projelerin takipçisi oldum. Ve hatta şunu söyleyebilirim: ilk kez aday olduğum ve kaybettiğim 1994 yılı seçimlerinde uyguladığım proje sunma hadisesi, o güne kadar bir ilk ve sonraki yıllarda da aday olanlara örnek oldu.
Hukukbook: Sayın Coşar, size göre baro başkanlarının hangi niteliklere sahip olması lazım?
Vedat Ahsen Coşar: Kişilik bana göre her zaman bilgiden, bilgili olmaktan önce gelir. Her ne iseniz o şeyin “eni” olabilirsiniz. En asker, en bürokrat, en avukat, en mühendis, en profesör, en başkan, en dekan, en rektör olabilirsiniz. Ama adam değilseniz, bunları olmanız hiçbir şey ifade etmez. Onun için baro başkanlığına aday olan kişinin öncelikle adam olması, kişilikli, ahlaklı, erdemli, karakterli, özerk, bir kişi olması, görevini yaparken bağımsız ve tarafsız olması gerekir. Bir şey olmayı değil, bir şeyler yapmayı hedef alması gerekir. Öncelikle kendi asli görevlerine odaklanması, asli görevlerini yapması, iyi yapması gerekir. Baroyu, baro başkanlığını başka pozisyonlara geçmeye alet etmemesi, baroyu bu amaçla kullanmaması gerekir. Sonra bilgili olması, iyi bir hukukçu olması gerekir.
Temiz bir mesleki geçmişe sahip bulunması, cesur olması, eyyamcı olmaması gerekir. Entelektüel olması, demokrat bir kişiliğe sahip bulunması, öteki düşünceye açık olması, hiçbir ayrım yapmadan herkesi kucaklaması gerekir. Bütün bu konularda rol model olması gerekir. Ben mesela Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’na aday olduğum Haziran/2013 seçimlerinde yaptığım adaylık konuşmasında şunları söylemiştim. “Ben önce hepiniz gibi adamım. Daha sonra demokratım. Daha sonra ise sosyal demokratım.” Yani adam olmayı ilk sıraya, demokrat olmayı ikinci sıraya, siyasi düşünceyi ise üçüncü sıraya koymuştum. Zira adam olmak her şeyden önce gelir, daha sonra demokrat olmak gelir. Siyasi düşünce, siyasi tercih bunlardan sonra gelir. Adam olmayan, demokrat olmayan bir kişi, ister sağcı olsun, isterse solcu ya da başka bir görüş sahibi olsun, bana göre bir şey ifade etmez. Zira asıl olan adamlıktır, demokratlıktır. Bunlar yok ise, diğerlerinin bir kıymeti yoktur.
Hukukbook: Ekonomik dönüşümlerin çok hızlı olduğu son 20-30 yılda, Barolar hangi politikaları uygulasaydı avukatların mesleki pozisyonları daha güçlü olurdu?
Vedat Ahsen Coşar: Bu baroların uyguladıkları ve uygulayacakları politikalardan daha çok, hükumetlerin uyguladıkları ve uygulayacakları politikalarla ve genel olarak ülkenin hukukla olan genel sorunuyla ilgilidir. Sorun geçmiş hükumetlerin, özellikle 16 yıldır ülkeyi yöneten AK Parti’nin hukuka şaşı bakmasından, hukuku, hukukçuyu, yargıyı ötelemesinden, ayak bağı olarak görmesinden, kendi istediği doğrultuda yönlendirmek istemesinden ve bütün bunlara bağlı olarak hukuka aidiyet bilincinin egemen olduğu bir toplum yaratamamasından, yaratmak istememesinden kaynaklanan bir sorundur. Bileşik kaplar örneğinde olduğu gibi pek çok konuda yozlaşan, üretmeyen, üretme düşüncesi, terbiyesi, kültürü olmayan, hemen her şeyi aşındıran, eskiten ve tüketen bir toplumun getirdiği bir sonuçtur bugün yaşananlar. Bu sonuçtan başkaca meslekler nasıl nasibini almış ise, avukatlık mesleği de payına düşeni almıştır.
Günün koşullarına uygun, ihtiyaçlara cevap veren, avukatlık mesleğinin hizmet alanını genişleten bir yeni Avukatlık Yasası yürürlüğe konulmuş, bu bağlamda sağlıklı bir şirketleşme ve ortaklık modeli getirilmiş ve geliştirilmiş, bazı İskandinav ülkelerinde uygulanan hukuk sigortası gibi kurumlar ihdas edilmiş, koruyucu avukatlık kurumu geliştirilmiş olsa idi, belki avukatların pozisyonu daha iyi olabilirdi. Ne yazık ki, bunu yapamadık. Şahsen bunun yapılamamasında ben kendi dönemimi de sorumlu ve kusurlu buluyorum.
Hukukbook: Ülkemizde kurumsal olarak yargının ve özelde de yargı sisteminin içinde bulunan hukuk insanlarının en büyük problemleri nelerdir? Baroların bu sorunlara karşı yapabilecekleri nelerdir?
Vedat Ahsen Coşar: Yargının kurumsal sorunu, bağımsız ve tarafsız olmaması, bütünüyle yürütme erkine bağlı bulunmasıdır. Bu bağımlılıktan ve tarafgirlikten, ne yazık ki hukuk adamları da payını almıştır, almaktadır. Haksızlık, adaletsizlik kime yapılırsa yapılsın haksızlıktır, adaletsizliktir. Bu konularda çifte standart uygulanmaması, siyasi tercihlere ve görüşlere bağlı olarak tavır alınmaması, haksızlık, adaletsizlik, hukuksuzluk kime yapılırsa yapılsın, kim yaparsa yapsın ona karşı durulması, tanıklık edilmesi gerekir. Ülkemizde görünen ve yaşanan odur ki, pek çok kişi, elbette hukukçular da ve hatta bir kısım barolar da bu konuda takım tutmakta, karşı takımdan ise ‚ “oh olsun, bunlar az bile” demekte, kendi takımından ise, bunlara karşı çıkmaktadır. Baroların bu sorunlara karşı yapması gereken şey, haksızlık, hukuksuzluk, adaletsizlik nereden ve kimden gelirse gelsin, buna karşı tavır almak, bu kişilerin haklarına, hukuklarına tarafsızlıkla sahip çıkmak olmalıdır.
Hukukbook: Türkiye’deki avukat sayısı söylendiği gibi nüfusa oranla çok mu sizce? Avukat sayısından sıkça şikayet ediliyor, sizin bu konudaki anlayışınız nedir?
Vedat Ahsen Coşar: Kimi Batı ülkeleriyle karşılaştırıldığında, aslında nüfusa oranla avukat sayısı Türkiye’de çok fazla değildir. Ama hukuka aidiyet bilinci olan, hukuk devleti olan Batı ülkelerinde koruyucu avukatlık sistemi iyi çalıştığından, insanlar avukata danışmadan adım atmadıklarından, yani avukatlık hizmetinin alanı oldukça geniş olduğundan, insanların ekonomik güçleri yerinde bulunduğundan, paylaşılan veya paylaşılacak olan pastanın büyük olmasından, insanların kaliteli hukukçu aramalarından, böylelerini tercih etmelerinden, esasen çoğu avukatın kalitesi de üst düzeyde olduğundan dolayı, avukat sayısı o ülkelerde pek o kadar önem arz etmemektedir.
Bizim ülkemizdeki fazlalık, orada olan ve az önce arz ettiğim şeylerin bizde olmamasından kaynaklanıyor. Bu konuda ülkemiz bağlamında önemli olan bir diğer husus da, sorunun sadece bir nicelik sorunu olmasından daha çok, bir nitelik, bir kalite sorunu olmasıdır. Bu ise doğrudan yaz boz tahtası haline getirilen eğitim sistemimiz ile ilgilidir, bu sistemin doğal bir sonucudur. Ki bu hususu izin verirseniz, sorunuz kapsamında daha önce “ahsencosar.wordpress.com” adresindeki kişisel blogumda yazdığım yazı çerçevesinde birazdan izah edeceğim.
Hukukbook: Avukatlık sınavı hakkında nasıl bir politika belirlenmelidir?
Vedat Ahsen Coşar: Sınav sorunundan önce bununla son derece ilgili olan ve Türkiye’nin en önemli sorunlarının başında gelen, genelde “eğitim”, özelde “hukuk eğitimi” üzerinde durmak gerekir. Ben eğitim konusunda uzman olan bir kişi değilim. Akademisyenlik kimliğim ve kariyerim de yok. Bununla birlikte, her ikisi de üniversite tahsili yapmış iki çocuk sahibi bir babayım.
Bilkent Üniversitesi İktisadi, İdari ve Siyasal Bilimler Fakültesinde on dört yıl İngilizce okutulan “Introduction to Law/Hukuka Giriş”, üç dört sömestr “Public Law/Kamu Hukuku”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinde birkaç sömestre “Adli Yazışmalar ve Hukuki Metinler”, üç yıla yakın “Avukatlık Hukuku” isimli seçimlik dersleri verdim. Altı yıl Ankara Barosu, üç yıl Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yaptım. Kırk üç yıldır eylemli olarak avukatlık mesleğini icra ediyorum. Bu konumum ve yürüttüğüm görevler nedeniyle çok sayıda öğrencinin ve stajyerin yetiştirilmesinde emeği olan, genel olarak ülkemizdeki eğitim ve öğretim, özel olarak hukuk eğitimi konusunda yaşayarak, tecrübe ederek, uygulayarak az ya da çok fikir sahibi olan bir kişiyim.
Ezbere Dayalı Eğitim Sistemi Terkedilmelidir
Benim kişisel tespitlerime ve gözlemlerime göre, ülkemizde sadece hukuk fakülteleri öğrencileri değil, diğer fakültelerde okuyan öğrencilerin çok büyük bir kısmı da, üniversite eğitimi ve öğrenimi yapabilmek için gerekli alt yapıya ve donanıma sahip değildirler. Zira orta ve lise eğitimi ve öğretimi, öğrencileri üniversiteye hazırlama konusunda son derece yetersizdir. Buna göre, Türkiye’de asıl çöken ve kimlik bunalımı içinde olan ilk-orta-lise eğitimi olmakla, öncelikle bu eğitim aşamalarının yeniden yapılandırılması gerekir.
Gerek dershanelere ihale edilmiş olan, gerekse okullarda uygulanan eğitim sistemi, teste ve ezbere dayalı bir sistemdir. Bu sistem bütünüyle öğrencilerin test sorularını daha hızlı ve doğru cevaplandırma becerilerinin geliştirilmesi üzerine kuruludur. O nedenle, ivedilikle mevcut sistemden vazgeçilmesi, tümevarımcı Sokratik bir modele, yani araştırma, sorgulama, analiz, eleştiri yapabilme becerilerinin, yanı sıra sözlü ve yazılı anlatım yeteneklerinin geliştirilmesi üzerine kurulu bir modele geçilmesi, eskiden olduğu gibi lise eğitimine lise bitirme/bakalorya sınavının getirilmesi gerekir. İlk-orta-lise eğitim ve öğretim modeli ile programı böyle olmadığı içindir ki, günümüzde tamamen ezber üzerine kurulu bir programdan geçen ve yanı sıra teste dayalı üniversite giriş sınavlarına göre eğitilen ve fakültelerinde yapılan sınavlarda da teste tabi tutulan gençler, gerek öğrenimleri boyunca, gerekse üniversiteden mezun olduktan ve mesleklerini icra etmeye başladıktan sonra “daha zayıf yazmakta” ve “daha kötü konuşmaktadırlar.”
Sokratik Modele Geçilmeli
O nedenle, soruna önce ilk-orta-lise eğitiminden başlanılması, bu eğitim ve öğrenim süreçlerinin ezbere dayalı eğitim modelinden arındırılması, tartışmalı, analitik, tümevarımcı Sokratik bir eğitim ve öğretim modeline göre programlanması gerekir.
Zira ve ancak bu suretle ilk-orta-lise eğitimini tamamlayan öğrenciler, üniversitede verilecek dersleri anlayabilecek, algılayabilecek, hazmedebilecek bir düzeye gelebilirler.
Birey Olmayı Öğrenmeliyiz
Hepimizin iyi bildiği üzere, üniversitelerin geleneksel işlevleri, öğrencilerin kültür miraslarını tanımalarını, kendi zihinsel ve yaratıcı becerilerini kavramalarını, onların insan olarak sorumluluklarını bilen kişiler olarak, yani birer birey olarak yetişmelerini sağlamaktır. Üniversitelerin bu işlevlerini yerine getirebilmeleri için her şeyden önce özgür, özerk ve bağımsız olmaları gerekir. Bu ise, ancak özgür, bağımsız, özerk üniversiteler ve buralarda görev yapan aynı niteliklere sahip akademisyenler eliyle mümkün olur. Esasen üniversite bilimsel çalışma yapılan yer, bilim de özgürlük olmakla ve buna ihtiyaç duymakla, ister öğrenci, isterse akademisyen olsun, üniversite mensubu olmak özgür düşünceyi savunan bir birey haline gelmek, itaat ve biat etmenin, birilerine kulluk yapmanın, müritliğin yerine, bağımsız, özerk, özgür kişiliği koymak, özetle birey olma sürecini tamamlamak demektir. Esasen toplumsallaşabilmenin asgari koşulu da birey olma sürecini tamamlamayı gerektirir. Bizim daha hala çocuk toplum olmamızın, yetişkin insanlar toplumu olamamamızın nedeni, çoğumuzun birey olma sürecini tamamlayamamış olmamız ve dolayısıyla birey olamamamızdır.
Hukuk Fakültesine Sadece Lisans Mezunları Girebilmeli
Yine üniversite eğitimi, sadece bir diploma ve meslek sahibi olmaktan ibaret değildir. Aynı zamanda, kişinin kendisini her yönden geliştirmesi, oldurması demektir. Bunu yapabilmesi için her bir öğrencinin, sinemaya, tiyatroya, operaya, konserlere, sergilere, müzelere gitmeyi, kitap ve gazete okumayı bir alışkanlık ve zevk haline getirmesi gerekir. Zira bütün bunlar özelde bireysel gelişimin, genelde üniversite eğitiminin ayrılmaz birer parçası ve tamamlayıcısıdır.
Hukukbook: Sayın Coşar, Hukuk Fakülteleri özelinde neler yapılmalı?
Vedat Ahsen Coşar: Soruna hukuk eğitimi ve öğrenimi yönünden yaklaşıldığında, yukarıda ifade edilenlere ek olarak şunları söylemek gerekir: Hukuk fakültelerine öğrenci kabulü, doğrudan fakültelerin kendilerinin yapacakları sınava bırakılmadır. Bu sınav, test usulü değil, hukuk öğrenimi yapmaya aday olan öğrencide bulunması gereken sözlü/yazılı anlatım yeteneğini, genel kültür düzeyini, analiz-sentez yapma, sorun çözme becerilerini ölçecek ve değerlendirecek biçimde yapılmalıdır. Fakülteye giriş için asgari puan/taban puan uygulaması getirilmelidir. Hukuk fakültelerini ikinci fakülte haline getirmek, yani herhangi bir alanda lisans öğrenimi tamamlamış olanları hukuk fakültelerine kabul etmek yönüne gidilmelidir. Böyle bir düzenleme, pek çok kişi gerek zaman yönünden, gerekse ekonomik nedenlerle ikinci bir tahsili göze alamayacağı ve sadece avukat, yargıç, savcı, akademisyen olmayı pozitif bir hedef olarak seçenler hukuk fakültesine gideceği için beraberinde kaliteyi getirecektir. Bu düzenlemenin bir diğer yararı da, yukarıda sözü edilen meslekleri icra etme yaşının yukarıya çekilmesini ve buna bağlı olarak bu mesleklere olgun ve nitelikli kazanımlar getirilmesini sağlamasıdır.
Hukukbook: Peki, hukuk fakültesi müfredatına ne diyorsunuz? Ayrıca mezuniyet sonrası her mezun peşinen mesleğe kabul edilmeli mi?
Vedat Ahsen Coşar: Mezuniyet sonrasında avukatlık, hakimlik, savcılık gibi klasik mesleklerin icra edilebilmesi için mutlaka sınav getirilmelidir. Bu sınav, hukuk fakültelerindeki eğitime kalite standardı getireceği gibi klasik mesleklerin icra edilmesinde de kalite bütünlüğü sağlayacaktır.
Yine hukuk fakültesi sayısının disipline edilmesi, ihtiyaç kadar fakülte açılması, hukuk fakültelerine alınacak öğrenci sayısının ihtiyaca göre belirlenmesi ve mutlaka azaltılması gerekir. Hukuk fakültelerinin sahip olması gereken fiziki koşullar ile gerekli diğer standartların önceden tespit edilmesi, bu standartlara sahip olan üniversitelere Türkiye Barolar Birliği’nin ve hukuk fakültesinin açılacağı il barosunun görüşü de alınmak suretiyle hukuk fakültesi açma izni verilmesi, mevcutlar üniversitelerden kendilerini bu standartlara uydurmalarının istenilmesi, bunu sağlayamayanların ise kapatılması gerekir.
Hukuk fakülteleri programlarında yer alan gerek klasik, gerekse yeni ve değişik disiplinler, büyük sınıflarda veya amfilerde, “takrir/hocanın hitabeti” yöntemi ile ve tamamen ezbere dayalı bir modelle öğrencilere sunulmakta, sınavlar da bu modele uygun biçimde yapılmaktadır. O nedenle ve öncelikle, uygulanmakta olan mevcut bu sistem sür’atle terk edilmeli, bunun yerine küçük sınıflarda, öğrencilerin müzakere ve dava becerilerini, mütalaa verme tekniklerini geliştirmeye elverişli, tartışmalı, bol seminerli, tümevarımcı Sokratik yöntem ile bunları destekleyen “Moot Court/Kurgusal Duruşma” yarışmalarını kapsayan interaktif bir eğitim ve öğretim modeli ikame edilmek suretiyle rekabetçi bir ortam yaratılmalı, akademik çalışmalar destekleyici, araştırmaya yönelik bir şekle dönüştürülmeli, sınavlar yazılı ve sözlü olarak iki dereceli olarak yapılmalı, test sınavları kaldırılmalı, fakülteler ile baroların işbirliği yapmak suretiyle fakültede iken staj uygulamasının başlatılması gerekir.
Yine mevcut hukuk fakültelerinin ve bu fakültelerdeki öğretim üyelerinin performanslarının değerlendirilmesinde bir ölçü ve aynı zamanda şeffaf bir yönetimin de gereği olan, son beş yılın yargıçlık ve savcılık sınav sonuçları, Adalet Bakanlığı tarafından mezun olunan üniversite/fakülte ismi de belirtilmek suretiyle kamuoyuna açıklanmalıdır.
Hukukbook: Barodaki ve Adliyedeki Staj eğitimini yeterli buluyor musunuz? Mevcut düzenlemelerle kalite artırılabilir mi? Neler yapılmalı?
Vedat Ahsen Coşar: Ankara, İstanbul, İzmir, Bursa, Adana gibi mali imkanları geniş olan, avukat malzemesi zengin olan barolar bu alanda diğer barolara göre daha iyiler. Stajda önemli olan husus, stajyerlerin fakülteden edinerek getirdikleri bilgiyi pratikte kullanma becerilerini geliştirmek, bu bilgileri somut olaya uygulamak suretiyle somut olayı nasıl çözeceklerini öğrenmelerini sağlamaktır. Staj eğitiminde bütün bunlar yapılmakla birlikte, bizim eğitim sistemimizin etkisiyle bunun tam olarak yapılmadığı, yapılamadığı kanısındayım. Bunu mevcut yönetimleri eleştirmek için söylemiyorum, benim dönemimde de böyle olduğunu ifade etmek için ve bir öz eleştiri olarak söylüyorum.
Benim Ankara Barosu Başkanı olduğum dönemde, yönetim olarak biz Ankara Barosu’nda “Hukuk Fakülteleri ile İletişim ve İşbirliği Kurulu” kurmuştuk. Bu kurul aracılığıyla sömestre ve yaz tatillerinde çok sayıda hukuk fakültesi öğrencisine mahkemelerde ve avukat yanlarında 15’er günlük staj yapma imkanı sağladık. Bu son derece yararlı bir uygulama oldu. Öğrenciler baroyla tanıştılar, baroyla aralarında sıcak bir bağ ve köprü oluştu. Ne yazık ki, bu kurul, bizden sonraki yönetimler tarafından işletilmedi. Yeri geldi bir kez daha ifade edeyim: ben stajın fakülte aşamasında başlamasından yanayım.
Hukukbook: Avukatlık sınavı getirilmeli mi? Tecrübelerinize göre baroların bu konuda ne düşündüğünü söyleyebilir misiniz?
Vedat Ahsen Coşar: Türkiye Barolar Birliğinin, Ankara Barosu, İstanbul Barosu başta olmak üzere neredeyse tüm Baroların karşı koymalarına, yargıçlık ve savcılık mesleklerine sınavla kabul yapılmasına rağmen, avukatlık sınavının kaldırılmış olması, ne yazık ki son derece yanlış ve avukatlık mesleğinin aleyhine olmuştur. Sadece avukatlık mesleğinin aleyhine olmamış, aynı zamanda anne babaların, öğrencilerin ve iş sahiplerinin de aleyhine olmuştur. Zira avukatlık mesleğine sınavla kabul sistemi, hem öğrencileri kalitesiz, niteliksiz, yetersiz hukuk fakültelerinden, hem de yurttaşları, yani iş sahiplerini kalitesiz, niteliksiz, yetersiz avukatlardan koruma amacına yönelik olmakla, bu amaca hizmet etmekle bir güvence ve kalite ölçme sistemidir. Sınavın kaldırılması ile bu güvence ve kalite ölçme aracı yok edilmiştir. O nedenle, avukatlık sınavının ivedilikle uygulamaya konulması gerekmektedir. Kaldı ki, avukatlık sınavının kaldırılmasına ilişkin yasal düzenleme, Anayasa Mahkemesi tarafından yıllar önce iptal edilmiş olmakla, bu sınavın yeniden getirilmesi konusunda yasal düzenleme yapmak TBMM yönünden anayasal bir zorunluluktur.
Önemli bir diğer husus, bugün Türkiye’de mevcut hukuk fakültelerinin tamamında, daha hala yargıç ve savcı yetiştirme anlayışına göre hukuk eğitimi yapılıyor olmasıdır. Oysa yargılama faaliyeti, yargının kurucu unsuru olan yargıcın, savcının, avukatın birlikte ürettikleri, yarattıkları, yürüttükleri kolektif bir faaliyettir. Dahası, yargılama faaliyetini demokratikleştiren unsur, avukat ve savunma olmakla, demokratik bu işleyişin sağlanması, ancak ve ancak bu görevin hiçbir engelleme ve tehdit olmaksızın yapılabilmesiyle mümkündür.
Hukuk fakültelerinin sürdürdükleri eğitim modelini gözden geçirmeleri, bu bağlamda avukat yetiştirmeyi de esas alan bir modele geçmeleri gerekir. Bu modelin bugünkü aşamada asgari koşulu Avukatlık Hukukunu seçimlik ders olmaktan çıkarıp esas ders haline getirmektir. Kaldı ki Avukatlık Hukuku sadece avukatın hukuku olmayıp, aynı zamanda yargıcın, savcının da hukukudur. Zira Avukatlık Hukuku, yani avukatın hukuku ve bu hukukun önemi ve işlevi konusunda yeterince bilgi sahibi olmayan yargıç ve savcı yürüttüğü asli görevi de eksik yürütecek, vatandaşın hukukunu korumakla görevli avukatın haklarını kullanması konusunda yardımcı olmayacak ve sonuç itibariyle adaleti tam olarak tesis edemeyecektir.
Hukukbook: Baroların düzenlemiş olduğu etkinlik, toplantı, protesto, eylem ve işlerde avukatların yüksek katılımını sağlamak için neler yapılmalı?
Vedat Ahsen Coşar: Bu hususta hem barolara hem de avukatlara düşen görev ve sorumluluklar vardır. Düzenlenen etkinlik, toplantı, panel ve sempozyumların kaliteli olması, kaliteyi sağlamak için bunların konularının iyi seçilmesi, konuşmacılarının yetkin olması, hep aynı görüşteki kişilerin değil, farklı görüşteki kişilerin konuşmacı olarak davet edilmeleri gerekir. Zira kalite, her zaman ve her yerde davet edicidir, tahrik edicidir. Bunu sağlamak baroların görevidir.
Bu konuda iki örnek vermek isterim. Ankara Barosu’nun her iki yılda bir düzenlediği Uluslararası Hukuk Kurultayları vardır. Benim Ankara Barosu Başkanı olduğum yıllarda, bu konuda üç kurultay düzenlendi. Feminist Hukuku’nun, Anayasa Hukuku’nun, Bilişim Hukuku’nun, Arabuluculuk Kurumunun, Court Management/Adliye Yönetimi gibi değişik disiplinlerin ve kurumların ele alındığı bu üç kurultaya da ilgi ve katılım çok fazla oldu. Yine benim Ankara Barosu Başkanı olduğum dönemde Sağlık Hukuku, Spor Hukuku üzerine düzenlediğimiz etkinliklere ilgi ve katılım da oldukça fazlaydı. Benim başkanlık dönemimde Ankara Barosu’nda bir “Felsefe Kulübü” kurduk. Bu kulübün hemen her ay felsefe üzerine düzenlediği etkinliklerde Ankara Barosu Eğitim Merkezi Konferans Salonu’nda oturacak yer bulunmazdı. Yine bu dönemde kurduğumuz “Sinema Kulübü”nün gösterimlerine ilgi ve katılım da çok yüksekti.
Avukatlar Katılımcı ve Sorumluluk Sahibi Olmalı
“Yönetimle İlgileniniz” Bu maksim Perikles’e ait. Yani bir yönetenin/hükümdarın, yönetilenlere yönelik bir çağrısı bu. Avukatların da bu çağrıya uyması, meslek kuruluşları olan barolarına katkı yapması, barolarının düzenlediği etkinliklere katılması, bu konuda sorumluluk alması gerekir. Aksi durumda, yani avukatların ekseriyetinin yönetimle ilgilenmemesi durumunda, bir azınlık, üstelik niteliksiz bir azınlık duruma hakim olur ve çoğunluğa hükmeder. Bu takdirde avukatların yönetimden şikayetçi olmaya herhalde hiçbir hakkı da olmaz.
Onun için avukatların “baro bizim için ne yapıyor” diye baroyu değil, “biz baro için ne yapıyoruz” diye kendilerini sorgulamaları gerekir. Bu da, bu konuda avukatlara düşen görevdir.
Aynı hususları protesto konusunda da söylemek gerekir. Ama bu tarz eylemlerin doğru zamanda ve haklı konularda yapılması, popülizmden uzak durulması, birilerinin kişisel şovuna dönüştürülmemesi gerekir.
Hukukbook: Mevzuat değişikliklerinde barolar hangi rolü ve etkinlikleri gerçekleştirebilir?
Vedat Ahsen Coşar: Mevzuat konusunda baroların kuyrukçuluk yapmaması, yani her şey olup bittikten sonra tavır almak yerine ön alması, liderlik yapması, mevzuat taraması yapmak suretiyle bu konuda önceden önerilerde bulunması gerekir. Ama bunun için de ülkede, hukuka, hukukçuya, hukuk kuruluşlarına, onların görüş, düşünce ve eleştirilerine önem ve değer veren bir siyasi iktidar olması gerekir.
Hukukbook: Kentsel dönüşüm, kadın hakları, doğa hakları ve toplumsal cinsiyet eşitsizlikleri gibi sorunların çözümünde baroların nasıl bir görevi ve sorumluluğu olduğuna inanıyorsunuz?
Vedat Ahsen Coşar: Bütün bu konularda elbette barolara düşen önemli görevler ve sorumluluklar vardır. Baroların bu konulardaki en başta gelen görevi kamuoyunu aydınlatmak, bu konularda toplumsal bir farkındalık yaratmak, gerektiğinde davalar açmak, açılmış olan davaları takip etmektir. Gazetelerden, Twitter‘dan takip edebildiğim kadarı ile bunları yapan, hem de iyi yapan barolar var. Aydın Barosu var mesela. Sakarya Barosu var mesela. Ankara, İstanbul Baroları da var. Ama bu barolar bana göre çok daha kısıtlı imkanları ve bütçeleri olan Aydın ve Sakarya Baroları kadar bu konularda aktif ve hareketli değiller.
Hukukbook: Avukatların yaşadığı yargısal sorunlarda baroların görevi ve sorumluluğu nedir? Barolar bu görevlerini yapıyorlar mı?
Vedat Ahsen Coşar: En başta gelen görev ve sorumlulukları, avukatların ve avukatlık mesleğinin arkasında durmalarıdır. Mesleğe, meslektaşlara sahip çıkmalarıdır. Baroların hemen hepsi bu konularda son derece duyarlıdır. Sanıyorum hemen her baroda “Avukat Hakları Merkezi” var. Bu merkezler aracılığı ile avukatların yaşadıkları yargısal sorunları baro yönetimleri takip etmekte, meslektaşlarının haklarına ve mesleğin onuruna sahip çıkmaktadırlar.
Hukukbook: Avukatların yaşadığı mali sorunların çözümü için neler yapılabilir?
Vedat Ahsen Coşar: Avukatlık mesleği burjuva/kent toplumunun mesleğidir. Zira avukatın bütün sermayesi bilgisinden, zamanından ve çevresinden ibarettir. Bilgi ve zaman kent toplumunda değer ifade eder. Bizim gibi feodal özellikleri fazlaca olan toplumlarda, ne yazık ki bunlara çok fazla önem ve değer verilmez. Öyle olduğu için de “Avukat olarak ne yaptın ki, iki üç dilekçe yazdın, duruşmada üç beş söz ettin” diye avukatın emeği, mesaisi, bilgisi küçümsenir.
Bu yönden bakıldığında, avukatların mali sorunlarının çözümü için Türkiye’nin kent toplumu olması, buna bağlı olarak toplumda bir hukuka aidiyet bilincinin yerleşmesi, yani Türkiye’nin bir hukuk devleti olması, bilginin ve zamanın günümüzün en önemli sermayesi olduğunun toplumca kavranılması, halkın ekonomik durumunun düzelmesi, refah düzeyinin yükselmesi, satın alma gücünün artırılması gerekir. Bunlar olmadan, avukatların mali durumunun düzelmesi bence mümkün değildir.
Ben Ankara Barosu Başkanı olduğumda, avukatlara hem gelir temin etmeleri, hem de bilgi ve deneyimlerini artırmaları için “Vasilik Kütüğü”, “Kayyımlık Kütüğü”, “Bilirkişilik Kütüğü” gibi kütükler oluşturmuş, hakimlerle ve Komisyon Başkanıyla görüşmek suretiyle bu görevlere atanacak kişilerin bu kütüklere kayıtlı olan, eğitimden geçirilmek suretiyle sertifikalı yaptığımız avukatlar arasından seçilmesini sağlamıştım. Buna benzer projeler, daha da geliştirilmek, çeşitlendirilmek suretiyle uygulamaya konulabilir.
Yürürlükteki Avukatlık Yasası ile ölü doğan avukatlık ortaklıkları, Avukatlık Yasası yeniden düzenlenmek suretiyle şirketleşmenin yolu açılabilir, işçi avukat yapısı kaldırılır, şirkette çalışan tüm avukatların şirket ortağı olmaları, hem şirket gelirinden pay almaları, hem de fiili çalışmalarının karşılığını almaları sağlanabilir.
Hukuk sigortası sistemi getirilebilir ve bu sigorta aracılığıyla avukatlara iş imkanı sağlanabilir. İşçi avukat deyimini kullanmak istemiyorum, ama bu bir olgu. Bu şekilde çalışan avukatların hakları güvence altına alınabilir, bu konuda avukatlık mesleğine ve onuruna yakışan bir taban ücret getirilebilir. Ben Ankara Barosu Başkanı olduğumda böyle bir düzenleme yapmıştık, ancak bir avukat arkadaşımızın açtığı dava sonunda idari yargı bu düzenlemenin iptaline karar verdi. Ki bu karar, bana göre son derece hatalı bir karardır. Zira mesleğin onurunu, meslek mensuplarının haklarını korumak baroların en başta gelen görevidir. Bu yöndeki düzenleme de, doğrudan bununla ilgilidir.
Bunun dışında, özellikle meslekte tutunamayan gençlere, ben avukatlığa başlarken hakim olan rahmetli babamın bana yaptığı tavsiyesini hatırlatmak isterim. Rahmetli babam bana şöyle demişti ‘eğer bir gün mali yönden zora düşersen avukatlık mesleğini derhal bırak, çünkü avukatlık mesleği suistimale son derece uygun bir meslektir, git pazarda limon sat, ama avukatlık yapma.” Zira zaruret içerisinde mesleğini icra ederse insan, mesleğine ihanet edebilir. Onun için Sait Faik “mesleğe ihanetle başlar her şey” demiştir. Zira meslek sahibi olanlar için pek çok şey mesleğe ihanet ile başlar, mesleğine ihanet eden insan giderek ülkesine, meslek örgütüne, arkadaşlarına, dostlarına da ihanet eder.
Hukukbook: Barolar, Mevcut düzenlemeler çerçevesinde Asgari Ücret Tarifesine uyumun sağlanması konusunda ne gibi çalışmalar yapabilir?
Vedat Ahsen Coşar: Bu konuda baroların denetim mekanizmasını ciddi şekilde çalıştırması, şikayetler olduğunda disiplin hükümlerini ödünsüz olarak uygulaması gerekir. Ama bu konuda en büyük görev ve sorumluluk avukatlara aittir. Avukatların mesleki dayanışma gereği olarak ve haksız rekabete neden olmamak için, tarifenin altında iş almamaları, meslektaşlarının haklarına saygılı olmaları, bu konuda meslek etiğine bağlı hareket etmeleri, bu terbiyeyi ve kültürü edinmeleri gerekir.
Hukukbook: Geçmişteki tecrübelerinize dayanarak soruyoruz, barolar, siyasetle mesafesini kendi görev ve sorumluluk dengesi içinde dengeli bir şekilde götürebiliyorlar mı? Baroların hukuk, siyaset ve hizmet politikası nasıl olmalıdır? Mevcut sıkıntılar çerçevesinde cevap verebilir misiniz?
Vedat Ahsen Coşar: Genel olarak götürüyorlar. Bir kaç istisna dışında götürüyorlar. “İnsan siyasal bir hayvandır” diyor Aristo. Bu bağlamda, insanların, onların oluşturduğu yapılar olan sivil toplum kuruluşlarının, baroların ve diğer meslek kuruluşlarının, siyasetin dışında kalmaları elbette düşünülemez. Zira siyaset kurumu yaptıklarıyla, yapmadıklarıyla hepimizin hayatını olumlu ya da olumsuz yönde etkiliyor. Bu yönden bakıldığında gerek siyaset kurumu, gerekse yönetim işi elbette ve sadece profesyonel siyasetçilerin tekelinde değildir. Aksine her yurttaşın, her meslek mensubunun, her meslek kuruluşunun ilgi alanı içindedir ve ilgi alanı içinde de olmalıdır.
Daha önce sözünü ettiğim Perikles’in “yönetimle ilgileniniz” özdeyişi bu konuda da geçerlidir. Özellikle meslek kuruluşlarının, baroların siyasetle olan ilişkilerini sürdürürken dikkat etmeleri gereken husus, günlük politikanın dışında kalmak, bir siyasi kuruluşun ön veya arka bahçesi olmamak, böyle bir görüntü vermemek, toplumda böyle bir algı yaratmamak, meslek örgütünü yönetimdeki kişilerin kendi siyasi amaçlarının aracı yapmalarına izin ve imkan vermemektir. Zira meslek kuruluşu olarak baroların öncelikli işlevi ve görevi kendi işini yapması, kendi işini iyi yapması, kendi asli görevlerine odaklanması, üstüne vazife olmayan konulara dahil olmaması, durumdan kendisine vazife çıkarmamasıdır. Orkestra müzik yapar, hastane hastaları tedavi eder. Orkestra hasta tedavi etmeye, hastane de müzik yapmaya kalkarsa işleri berbat eder.
Devletin En Önemli Vasfı Hukuktur
Devletin, devlet kavramının ve kurumunun geçirdiği evreler var. Bekçi devlet, dadı devlet, devlet baba, sosyal devlet, refah devleti ve benzerleri gibi aşamalar var. Günümüzde devletin en önemli vasfı hukuktur. Hukuk devleti olmasıdır. Bu birincisi. İkincisi günümüzün devleti “teknik devlet” olmalıdır. Teknik devlet, vatandaşın günlük yaşantısını kolaylaştıran ve güzelleştiren devlet demektir. Esasen devlet bunun için vardır.
Vatandaşın günlük yaşantısını kolaylaştırmak ve güzelleştirmek işlevi hukuku da kapsar. Zira hukuk olmadan, hukuk devleti olunmadan bunun gerçekleşmesi, teknik devlet olunması mümkün değildir. Buna göre devlet bir hizmet organizasyonudur, yurttaşlarına hizmet etmek için vardır. Yani Hegel’in “kutsal devlet” anlayışı, devleti kutsaması çok ama çok gerilerde kalmıştır. Eğer devleti böyle görürseniz, devleti baba olarak, dadı olarak, bekçi olarak görürseniz ve kutsarsanız, o zaman, o devlete sizi dövmek hakkını, size terbiye etmek yetkisini de verirsiniz.
Teknik devlet-hukuk devleti anlayışında vatandaşlar kendi işlerini kendileri görürler, devlet onların kendi işlerini yapmalarının vasatını hazırlar, her alanda ve konuda standartları tespit eder, bunları takip eder, vatandaşlar arasında eşitliği, adaleti sağlar, iş hayatında haksız rekabete izin ve imkan vermez. Teknik devlet-hukuk devleti vatandaşın huzurunu, güvenliğini, can ve mal emniyetini sağlar. Bağımsız ve tarafsız yargı eliyle en önemli işlevi ve görevi olan adaleti gerçekleştirir.
Siyasi İktidarla Diyalog İçinde Olunmalı
Bütün bunların hayata geçirilebilmesi için öncelikle yapılması gereken, hükumetle, siyasi iktidarla kavga etmek değil, aksine diyalog içerisinde olmayı gerektirir. Ben, gerek Ankara Barosu Başkanı olduğum dönemde, gerekse Birlik Başkanlığı dönemimde “müzakere alanını hiç terk etmedim” ve siyasi iktidarla her zaman medeni bir diyalog içerisinde oldum. Bundan dolayı haksız şekilde suçlandım, eleştirildim, ama doğruluğuna inandığım bu yolda ısrarla yürüdüm.
Benim kendileri gibi düşünmediğimi, siyasi görüşümün farklı olduğunu bilmelerine ve yeri geldiğinde hükümetin tasarruflarını eleştirmeme rağmen, temas ettiğim hiçbir hükumet yetkilisinden olumsuz bir tavır görmedim. Aksine arabuluculuk, avukat stajyerlerinin sağlık güvencesi kapsamına alınmaları, primlerinin Barolar Birliği tarafından ödenmesi ve yine ödenecek sigorta primlerine kaynak olmak üzere vekâlet pulu bedeline %5 oranında artış yapılması, (buna ilişkin yasa teklifi AK Parti İstanbul Milletvekili Kadir Tıngıroğlu tarafından benimle görüşülerek verilmiştir) UYAP’tan avukatların ücretsiz olarak yararlanmaları, UYAP üzerinden tapu, taşıt, nüfus, SGK gibi sorgulamaların avukatlara açılması, Kat Mülkiyeti Yasasında değişiklik yapılmak suretiyle tapuda mesken olarak kayıtlı avukat bürolarının kullanılmasındaki yasal sıkıntının giderilmesi gibi konularda çözüm bulunmuştur.
Staj kredi borçları ile baro aidat borçlarının yeniden yapılandırılması, belediyelerin avukat bürolarından iş yeri açma izni/ruhsatı istemeleri uygulamasına son verilmesi, duruşma salonlarına ve avukatların/yurttaşların önüne monitörlerin yerleştirilmesine izin ve imkan verilmesi, Katma Değer Vergisi Kanunu ile Gelir Vergisi Kanunu arasındaki çelişkili düzenlemeden kaynaklanan ve pek çok meslektaşımızın mağduriyetine neden olan sorunun Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının 2010/1 sıra no’lu Vergi Denetimi ve Koordinasyonu İç Genelgesi ile çözümlenmesi, Kalem Yönetmeliğinin 45.maddesinde avukatların lehine değişiklik yapılması gibi pek çok sorunun çözülmesinde bu diyaloğun yararı olmuştur. Bütün bu ve başkaca sorunların çözüme bağlanmasında, dönemin Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin’in, Maliye Bakanı Sayın Mehmet Şimşek’in, AK Parti Grup Başkan Vekili Sayın Bekir Bozdağ’ın, Adalet Komisyonu Başkanı Sayın Ahmet İyimaya’nın çok büyük yardımlarını ve desteklerini gördüm.
Şimdi yeri geldiği için bu konuyla ilgili bir anımı da paylaşmak isterim. 2010 yılı Aralık ayı içinde dönemin Türkiye Barolar Birliği Başkan Yardımcısı Talay Şenol ile birlikte o tarihte Başbakan olan Sayın Recep Tayyip Erdoğan’ı ziyarete gittik. Bizi Başbakanlık Konutunda karşılayan ve ağırlayan dönemin Başbakanıyla yaptığımız bu görüşmede, dönemin Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin de vardı. Gündeminin oldukça yoğun olmasına rağmen, bize uzunca bir zaman ayıran Erdoğan ile görüşmemiz son derece sıcak bir atmosferde geçti. Erdoğan bize karşı son derece nazik ve sıcak davrandı. Samimi bir görüşme oldu. Bizi dikkatle dinleyen, söylediklerimize ilgi gösteren Erdoğan bende iyi bir dinleyici izlenimi bıraktı. Bazı genel konular hakkında konuştuktan sonra, Türkiye’nin ve avukatların yeni bir Avukatlık Yasası’na ihtiyacı olduğunu, mevcut yasanın geçen zaman içerisinde büyük ölçüde eskidiğini, Barolar Birliği olarak yeni bir yasa taslağı üzerinde çalıştığımızı, bu taslağın yasalaşması konusunda kendilerinden destek ve yardım talep etmek için geldiğimizi ifade ettim.
Avukatlık Mesleğinin ve Hukuk Eğitiminin Sorunları Herkesin Sorunudur
Avukatlık mesleğine ve hukuk eğitimine dair sorunların sadece baroların ve avukatların sorunu olmadığını, ülkenin önemli sorunlarından birisi olduğunu, her alanda kaliteli ve nitelikli avukatlara ihtiyaç bulunduğunu söyleyen Erdoğan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde Türkiye’nin taraf olduğu davalarda bunun sıkıntısını ülke olarak fazlaca yaşadıklarını ifade etti ve devamla; “Hukuk eğitimini yeniden yapılandırmak, hukuk fakültelerini Anglo-Saksonlarda olduğu gibi ikinci fakülte haline getirmek gerekir. Ben Avukatlık Sınavı’na karşı değilim, aksine avukatlık mesleğine girişin sınavla olması gerektiği düşüncesindeyim. Yeni bir Avukatlık Yasası’nın çıkarılması konusunda her türlü desteği veririm. Ancak bu yasama döneminde olmaz. Meclisin gündemi çok dolu. Muhalefet destek verirse bu yasama döneminde Türk Ticaret Yasası ile Türk Borçlar Yasası tasarılarını kanunlaştırmayı hedefliyoruz. Ondan sonra da Meclis Haziran ayında yapmayı planladığımız seçim sürecine ve tatile girecek. Seçimlerden yine iktidar olarak çıkarsak önümüzdeki yasama dönemi için size her türlü desteği veririm” dedi.
Başbakan, avukatlık sınavının getirilmesi durumunda bunun hukuk fakültesinde halen okumakta olan öğrencileri kapsayıp kapsamayacağı konusunda ne düşündüğümüzü sordu. Ben de cevaben: “bizim isteğimiz kanunun yürürlüğe girer girmez uygulanması, yani halen hukuk fakültesi öğrencilerini kapsaması yönündedir, ama siyasi iradenin tercihinin aksi olması durumunda, buna saygı duymak dışında yapabileceğimiz bir şey olmadığını, hukukta kazanılmış hak dışında beklenen hak diye de bir ilke olduğunu, bu konuda halen hukuk fakültesi öğrencileri için kazanılmış hak durumunun söz konusu olmadığını, ama beklenen hak durumunun söz konusu olabileceğini, zira öğrencinin ben sınav olacağını bilseydim hukuk fakültesini gitmezdim şeklinde düşünebileceğini, bunun da beklenen hak kapsamında kabul edilebileceğini’ söyledim.
Bize zaman ayırdığı ve ilgi gösterdiği için kendisine teşekkür ettik ve ayrıldık.
Avukatlar ve Barolar Kendi Sorunlarının Çözümünde Mutabakat Sağlamalı
Dönemin Başbakanı Erdoğan ile bir daha bir görüşmemiz olmadı. Bunun en başta gelen nedeni, Türkiye Barolar Birliği olarak bizim hazırlamakta olduğumuz yeni Avukatlık Kanunu taslağı üzerinde, kendi aramızda ve dönemin baro başkanları arasında bir mutabakat sağlayamamış olmamız gelir. Mutabakat sağlayamamamızın en başta gelen nedeni, bazı baro başkanlarının “biz AK Parti’ye Avukatlık Kanunu hazırlatmayız” şeklindeki olumsuz tavır ve yaklaşımlarıdır. Ve hatta bu tavıra, o tarihte Düzce Barosu Başkanı olan Ali Dilber, “Peki AK Parti 30 yıl iktidarda kalsa, biz yeni bir Avukatlık Kanunu için 30 yıl bekleyecek miyiz?” diyerek tepki gösterdi.
Sayın Cemil Çiçek Adalet Bakanı iken “yeni bir Avukatlık Kanunu’nu hazırlayın getirin kanunlaştıralım” dedi, ama aynı yaklaşım o zaman da mevcut olduğu için o dönemde de bir şey yapılamadı. Kendi içinde yeni Avukatlık Kanunu konusunda mutabakat sağlayamamış bir kurum olarak, Başbakan’dan bize verdiği sözü yerine getirmesini istemek üzere görüşmeye gitmek, şahsen bana ters geldiği için, görev yaptığım süre içinde bu konuda bir daha girişimde bulunmadım. O günden bugüne yaklaşık 8 yıl geçti ve biz hala yeni bir Avukatlık Yasası’nın yapılmasını bekliyoruz.
Evet! Nereden nereye, nerelere geldik!
Bütün bunları baroların da kendilerini “teknik baro” olarak örgütlemeleri gerektiğini ifade etmek için söyledim. Teknik baro avukatların adliyelerdeki işini kolaylaştıran, güzelleştiren barodur. Buna göre, baroların hizmet politikaları da bu anlayışa uygun olmalı, meslekle, meslektaşlarla ilgili olmalı, bu konuda projeler üretmeye, yürütmeye ve uygulamaya yönelik olmalıdır.
Hukukbook: Baro başkanlığı ve Barolar Birliği başkanlığı dönemlerinden örnekler verir misiniz?
Vedat Ahsen Coşar: Ben hem Ankara Barosu Başkanlıklarımda, hem de Barolar Birliği Başkanlığımda bunu yapmaya çalıştım. Aşağıda ayrıca yer vereceğim üzere, duruşma salonlarında avukatların önlerine duruşma tutanaklarını takip edebilmeleri için LCD monitörleri ilk kez Ankara Barosu’nda biz koyduk, bunun için koyduk. Günümüzde kullanılan akıllı avukatlık kimlik kartlarını, avukatların adliye girişlerinde polisle muhatap olmadan turnikelerden geçerek rahat şekilde giriş yapmalarını, bu kartları UYAP’a entegre etmek suretiyle adliyelere gitmeden dava açabilmelerini, dilekçelerini gönderebilmelerini, harç, bilirkişi ücreti yatırabilmelerini bu amaçla biz icat ettik.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin ortaklıklarından olan ve “Gazilere ve Şehitlere” yardım amacıyla kurulan TürkTrust şirketiyle 15 Aralık 2010 tarihinde bağıtladığımız sözleşme ile ‘elektronik imza’ üretimine bunun için geçtik. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun nitelikte elektronik imza ve mobil imza uyumlu kimlik tanıma sisteminin kurulumunu bu amaçla biz sağladık, bunu UBAP (Ulusal Baro Ağı Projesi) sistemine aynı nedenle entegre ettik.
Ocak 2011 tarihinde, tüm barolarımıza bedeli Türkiye Barolar Birliği tarafından ödenmek üzere Volkswagen Transporter marka/model 8+1 kapasiteli hizmet aracı alınmasına ilişkin projeyi bu amaçla başlattık. Yaklaşık 15 aylık bir süre içerisinde, o tarihte 78 olan tüm barolarımıza hizmet araçlarını bunun için teslim ettik.
02 Mayıs 2011 tarihinde Adalet Bakanlığı ile UYAP sisteminde yer alan hususlarla ilgili olarak ‘Veri Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair Protokol’ünü bunun için düzenledik. Bu protokolle UBAP Projesi kapsamında bulunan ve avukatlar için büyük önem taşıyan Mernis Adres Kayıt Sistemi, Tapu, Motorlu Taşıt, Emniyet, SGK gibi kayıt bilgilerinin avukatların erişimine açılmasını, avukatların mesleki mazeretlerini UYAP sistemi üzerinden elektronik ortamda göndermelerini, avukatların UYAP aracılığıyla haciz bilgilerine erişebilmelerini, unvan benzerliği olan şirketlerin arabalarına ve mallarına konulan haksız haciz işlemlerinin önüne geçilmesini biz sağladık.
Avukatlar ile UYAP’ın Entegrasyonunu Biz Sağladık
Avukatlara UYAP’taki tüm dosya verilerinden yola çıkılarak yüksek vergi cezalarının kesilmesine yol açan yanlış uygulamaların önlenmesini, avukatlara yapılacak tebligatların Mernis’te kayıtlı konut adreslerine değil, işyeri adreslerine yapılmasını, UYAP’a entegre edilen UBAP’ı biz kurduk, UYAP Avukat Portalına girişte mobil imza, elektronik imza, e-devlet üzerinden yapılan girişlere UBAP üzerinden Avukatlık Kimliği/Barokart ile giriş yapılmasının eklenmesini, UYAP Avukat Portalı genel bilgiler bölümünde avukatın adres ve iletişim bilgilerinin görünmesini, avukatlara kendileriyle ilgili bilgilerin doğruluğunu teyit edebilme ve bilgilerini güncelleyebilme olanağını, UYAP Avukat Portalında ve barolarla TBB’de tutulan avukat sicil ve iletişim adres bilgilerinin senkronize edilerek tek tipleştirilmesini de biz sağladık.
UYAP Sistemi üzerinden Duruşma Takip ve Safahat bölümünde avukatın dosyalarının görüntülendiği sorgu sonuç ekranında ilgili dosyaya hemen ulaşabilmesi için bağlantı ve kısa yol tanımlaması yapılmasını, avukatın vekâleti olan dosyalara ve vekâleti olmayan dosyalara erişimindeki yöntem sorunlarının kanun değişikliği yaparak çözümlenmesini, güncelliğini yitiren UYAP E-Takip uygulamasının güncellenmesini ve avukatların ihtiyaçlarına cevap verecek biçimde yeniden düzenlenmesini, internetten dava açma-harç ve yargılama giderlerinin yatırılması hususlarında mevcut sorunların giderilmesini, IP bazlı Çağrı Merkezini hizmete açmak suretiyle Barolar ve Türkiye Barolar Birliği arasında güvenli ve ücretsiz olarak telefon bağlantısı yapılmasını teknik baro anlayışımızın gereği olarak biz sağladık.
Hukukbook: Geçmişteki durum bilinmediğinde bu uygulamalar bugün sıradan bulunabilir. Başka neler yaptınız?
Vedat Ahsen Coşar: Barolar Birliği başkanlığım döneminde, 46 baromuza ücretsiz olarak, güvenliği sağlanmış, altyapısı hazır, baro personeli tarafından kullanılabilecek basitlikte, son derece işlevsel nitelikte WEB sayfası tasarımını aynı nedenle yine biz yaptık.
Barolar arasında herhangi bir ayrım yapmadan, baro bina ve odalarının tefrişi için barolara tefrişat/donanım yardımını bunun için yaptık.
Çok kolay biçimde kopyalanmasının mümkün olması nedeniyle Avukatlık Kimlik Kartlarını, yüksek güvenlikli, akıllı, iki adet çipli, manyetik şeritli, yedi adet görsel kopya korumalı, hologramlı biçimde ve ‘tek kart çok hizmet’ anlayışıyla biz modernize ettik.
79 il barosuna POS terminalini hizmet odaklı anlayışımızın gereği olarak biz kurduk.
12.2012 itibariyle 6286 Hukuk Bürosu/avukat, 21837 müvekkil ile 26823 dosyanın kayıtlı olduğu Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı içeren Sanal Ofis uygulamasını bu nedenle biz başlattık. Bu uygulamanın UBAP (Ulusal Baro Ağı Projesi) sistemine entegrasyonunu aynı amaçla biz yaptık.
Bakıma ihtiyaç duyan avukatların huzurevi ve bakım evi ihtiyacının karşılanmasını, hastalık, malullük gibi nedenlerle çalışamayan ihtiyaç sahibi emekli avukatlara düzenli ve sürekli ek emeklilik geliri verilmesini, tedavi gören avukatların sağlık giderlerinin doğrudan SYDF tarafından hizmet alınan hastaneye ödenmesini sağlayan özel hastane anlaşmalarının iller düzeyinde yapılmasını uygulamaya avukatlara sağlık hizmet götürebilmek amacıyla biz yürürlüğe koyduk.
Yurtiçi Kargo şirketiyle yaptığımız anlaşma çerçevesinde, bu şirketin verdiği kargo hizmetlerinde avukatlara %40 oranında indirim yapılmasını, temel motivasyonumuz hizmet olduğu için biz yaptık.
Barolarımıza hizmet vermek üzere teknik servisi aynı nedenle biz kurduk.
Tüm barolarımıza VPN bağlantısı (Sanal Ağ Kurulumu) kurmak suretiyle Türkiye Barolar Birliği ve kendi aralarında ücretsiz ve güvenli telefon görüşmeleri yapmalarını bu amaçla biz sağladık.
Bilgi İşlem Merkezimiz tarafından Avukatlara av. tr. uzantılı kişisel web sayfası yapımını biz başlattık, görev süremiz içinde 250’ye yakın meslektaşımıza web sayfasını bunun için yaptık.
444 22 76 numaralı Çağrı Merkezi’ni kurduk ve bu merkezi UBAP (Baro Ağı Projesi) sistemine entegre ederek bu merkeze Türkiye’nin her yerinden alan kodu kullanılmaksızın ulaşılmasını biz sağladık.
Sahte vekâlet pulu basımının önüne geçilmesi, meslektaşlarımızın vekâlet puluna daha kolay erişimlerinin sağlanması amacıyla elektronik pul uygulamasına biz geçtik. Elektronik pul uygulamasının UYAP ve UBAP ile entegrasyonunu biz sağladık.
On-Line Eğitim için gerekli olan Adobe Connect yazılım lisansını biz aldık. On-Line Eğitime geçişin alt yapısını biz kurduk.
İnternet üzerinden canlı ve bant yayını yapan TBB-TV ve TBB-RADYO’yu biz kurduk ve hizmete açtık.
Barolarımız tarafından ücret ödenmek suretiyle kullanılan farklı CMK programlarına alternatif CMK otomasyon programı yazılımını motivasyonumuz hizmet olduğu için biz yaptırdık ve bu programı ücretsiz olarak 47 baromuzun kullanımına sunduk.
Barolarımız tarafından ücret ödenmek suretiyle kullanılan farklı Adli Yardım programlarına alternatif Adli Yardım otomasyon programı yazdırılmasını ve bu programın 43 baromuzun kullanımına ücretsiz sunulmasını biz sağladık.
Doküman Yönetimi Sistemiyle ilgili yaptırdığımız yazılımı barolarımızın hizmetine ücretsiz olarak biz sunduk.
Mahkemelerin duruşma salonlarında taraf vekillerinin masalarında kullanılmak üzere 35 baro bölgesinde 983 adet LCD monitörü hizmet anlayışımızın gereği olarak biz kurduk. Bu sistemin İçişleri Bakanlığı Kimlik Paylaşım Sistemi ile entegrasyonun yapılmasını, yenilenen versiyon 2 ile uyumlu hale getirilmesini biz gerçekleştirdik.
Isparta, Mersin, Rize, Karaman, Diyarbakır, Tokat, Sinop, Bitlis, Burdur, Hatay (İskenderun), Giresun, Ordu, Kütahya, Burdur, Niğde, Yalova, Amasya, Düzce, Sakarya, Karabük, Samsun, Kastamonu, Kayseri, Sivas, Şırnak, Tunceli Barolarımıza Avukat Evi/Sosyal Tesis/Hizmet Binası satın aldık ve bunları hizmete açtık. Mardin ve Iğdır’da Avukat Evi/Sosyal Tesis/Hizmet Binası inşaatlarını tamamlayarak bunların hizmete girmesini biz gerçekleştirdik.
Eskişehir Barosu, Konya Barosu, Kahramanmaraş Barosu Sosyal Tesis/Avukat Evi/Hizmet Binalarının inşaatına biz başladık.
Muğla, Niğde, Uşak Çorum, Manisa, Artvin ve Balıkesir Barolarına Avukat Evi/Sosyal Tesis/Hizmet Binası yapımı için arsayı biz satın aldık.
Erzurum Barosu’na ait Sosyal Tesisin/Avukat Evinin/Hizmet Binasının ilave inşaatının yapımını biz başlattık ve tamamladık.
Erzincan, Düzce, Bilecik Barolarının Avukat Evi/Sosyal Tesis/Hizmet Binası sahibi olmalarına ve bunların tefriş edilmelerine biz katkıda bulunduk.
Hukukbook: Bütün bunları sayarken bir serzenişte mi bulunuyorsunuz?
Vedat Ahsen Coşar: Bütün bunları ve uzatmamak için saymadığım çok sayıdaki başkaca hizmetleri, benim 1076 günlük görev sürem içerisinde yaptık. Hizmet odaklı olduğumuz için, teknik baro anlayışına sahip bulunduğumuz için, mesleğimize, meslektaşlarımıza, meslek örgütümüze hizmet etmek için yaptık bütün bunları.
Neden mi söylüyorum bunları? Teknik baro nasıl olur, nasıl hizmet verir anlaşılsın diye söylüyorum.
Hepsi bu kadar ve bunlardan ibaret değil elbette. Daha fazlası, çok daha fazlası var. Sözü uzatmamak için bunları söylemedim. Ankara Barosu’nda yaptığımız çok sayıdaki sıra dışı hizmetleri de aynı nedenle söylemedim..
Bizim bütün bu hizmetleri yaptığımız zamanlarda “dik baro istiyorum” diye ortalıkta dolaşanların, şimdilerde yaptıklarını, yapmadıklarını, yapamadıklarını görünce, ister istemez acı bir gülümseme doluyor içime.
O zaman, arkadaşlarımızla birlikte yaptıklarımıza, hizmetlerimize, arkamızda bıraktığımız eserlere sığınıyor ve Özdemir Asaf’ın şu güzel dizeleriyle teselli buluyorum:
“Geçse de umudun baharı yazı
Gözlerde kalıyor yaşanmış izi,
Kimseler kınamaz burada bizi
Ne varsa hesabı öder gideriz
Söyleyecek sözü olan anlatsın
İsterse içine yalan da katsın
Yeter ki kendinden bizden söz etsin
Yalanı doğruyu sezer gideriz
Neler gördük neler bu güne kadar
Daha gidilecek yerlerimiz var
Bizi buralarda unutamazlar
Kalacak bir türkü söyler gideriz”
Biz de o türküyü söyledik ve gittik.
Baroların nasıl bir hukuk politikası izlemeleri gerektiği hususunu, daha önceki sorunuzda cevaplandırdığım için bunu burada bir kez daha tekrarlamak istemiyorum. Bu bölümde ve kısaca tekrar söylemek gerekir ise, şunu demek gerekir. Nerede bir haksızlık var ise, hukuksuzluk var ise, insan hakları, adil yargılama ihlali var ise, baroların orada olmaları, ses vermeleri gerekir.
Arabuluculuk Merkezlerini Sadece Barolar Açmalı
Hukukbook: Avukatlık kanunu çerçevesinde önemli sayıda avukatın yapmakta olduğu arabuluculuk mesleğine nasıl bakıyorsunuz? Arabuluculara ve çeşitli kişi ve kurumların açtığı Arabuluculuk Merkezlerine bakış açınız nedir?
Vedat Ahsen Coşar: Önce şunu söyleyeyim, baroların dışındaki bazı derneklerin ve kuruluşların arabuluculuk merkezi açmalarına karşıyım. Ama hayat boşluk tanımaz. Barolar bu kuruma sahip çıkmayınca, bu alanda oluşan boşluğu başkaca kuruluşlar doldurur.
Arabuluculuk kurumuna ise karşı değilim. Neden mi karşı değilim? Kluwer Law International tarafından basılan, editörlüğünü Arnold Ingen Housz’in yaptığı ‘ADR In Business’ isimli kitapta yer verilen bilgilerden ve yine Stephan Covey’in kitaplarında yer alan bilgilerden de istifade ederek anlatayım.
Biz avukatların, mesleklerinin gereği olarak uyguladıkları, yaşadıkları, tecrübe ettikleri, biriktirdikleri için çok iyi bildikleri üzere, anlaşmazlık, uyuşmazlık, çatışma insanlara özgü bir durum ve toplumsal bir olgudur. Böyle olduğu ve çoğu zaman bunu önlemek mümkün olmadığı için, kendi kadim tarihleri boyunca insanlar aralarındaki uyuşmazlıkları çözmek amacıyla değişik yöntemler ve araçlar geliştirmişlerdir. Her toplumun kendi dinamiklerine, koşullarına, toplumsal, siyasal, ekonomik ve kültürel yapısına göre değişiklik gösteren bu yöntemleri ve araçları: müzakere, uzlaşma, arabuluculuk, tahkim, mahkeme biçiminde sınıflandırabiliriz.
Bu araçların içinde en geleneksel olanı ve dolayısıyla en çok bilineni, dava açmak, yani mahkemeye başvurmaktır. Sorunları ve anlaşmazlıkları çözmek için mahkemeye başvurmak, yani dava açmak hepimizin bildiği, gerektiğinde başvurduğu hak arama araçlarından birisi ve hatta en çok kullanılanıdır.
İhtilafların çoğalmasına, çeşitlenmesine, hukukta yeni disiplinlerin ortaya çıkmasına, bunların hepsinin ayrı uzmanlıkları gerektirmesine ve mahkemelerin bu ihtilafları çözmekte yetersiz kalmalarına bağlı olarak ve zaman içerisinde yeni ihtilaf çözme araçları geliştirilmiştir. Genel olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü olarak isimlendirilen bu kurumun öngördüğü bu araçları tahkim, uzlaşma ve arabuluculuk olarak isimlendiriyoruz.
Uzlaşma ve Arabuluculuk Yeni Bir Uygulama Değildir
Bu yöntemlerden uzlaşma ve arabuluculuk, bir kazananı, bir kaybedeni bulunan geleneksel çatışma çözümlerinden olan mahkemeye gitmenin, yani dava açmanın dışında kalan ve ‘kazan kazan’ ilkesine dayanan seçeneklerdir. Uyuşmazlıkları bu araçlarla çözmeye çalışmak, dava açmanın taraflar üzerinde yaratacağı gerilimi tamamıyla ortadan kaldırmanın kesin bir yolu olmasa da, ilişkileri iyileştirmenin, yumuşatmanın, buna bağlı olarak toplumsal barışı tesis etmenin ve sürdürmenin bir yolu olabilir. Öyle ki, çatışma temelli dava açmakla kıyaslandığında, gerek arabuluculuk, gerekse uzlaşma, tarafları çok daha az yıpratarak, çok daha hızlı ve çok daha ucuz sonuçlar üretebilir.
Günümüzde gerek sayısal yönden, gerekse çeşitlilik yönünden çok fazla artan, bu artışa bağlı olarak çözüme, yani karara bağlanması son derece zorlaşan, yanı sıra oldukça uzun zaman alan ve masraflı olan hukuki uyuşmazlıkların çözüme bağlanmasında geleneksel yol ve araç niteliği taşıyan mahkemeye başvurmanın yerine alternatif bir ihtilaf çözüm aracı olarak ikame edilen uzlaşma ve arabuluculuk kurumları, her ne kadar yeni bir yol, yöntem ve araç gibi görülmekte, gösterilmekte ve öyle bilinmekte ise de, gerek bizim tarihimiz ve hukukumuz, gerekse yabancı toplumlar ve hukuk sistemleri yönünden pek o kadar yeni değildir. Aksine, çok eski zamanlardan bu yana bilinen, uygulanan, sonra unutulan ve bir zaman sonra hatırlandığı için yeniden uygulanmak üzere geri çağrılan bir yol, yöntem, araç ve kurumdur.
Hukukbook: Türk Hukuk Sistemine yeni girdi ama…
Vedat Ahsen Coşar: Bu bağlamda ve hemen işaret etmek gerekir ki, temeli “sulha’, yani ‘dostane çözüme’ dayanan uzlaşma ve arabuluculuk kurumları, bizim hukukumuz yönünden yeni değildir. Şöyle ki, Mecelle’nin ‘Bi’t-terâzî nizâ’ı ref’ eden bir akiddir ki, icab ve kabul ile mün’akid olur’ hükmünü taşıyan 1531.maddesi, tarafların karşılıklı kabulleri sonucu oluşan sulh sözleşmesi ile taraflar arasındaki ihtilafların ortadan kaldırılmasını öngörmekte ve bu çözüm araçlarını kurumsallaştırmaktadır.
Günümüzün önemli kuruluşlarından olan, sadece devletler düzeyinde değil, Avrupa Birliği Parlamentosundan Uluslararası Barolar Birliği’ne kadar uzanan çok geniş bir alanda kurulu bulunan ve ‘Yurttaşların kamu kurumlarına karşı olan haklarını savunmak ve arabuluculuk yapmak üzere atanmış kamu görevlisi olarak tanımlanan ombudsmanlık kurumu’, Poltova Savaşında yenik düştükten sonra Osmanlı’ya sığınan ve beş yıl süreyle Osmanlı’da kalan İsveç Kralı XII. Charles’ın tarafından, Osmanlı’nın önemli kurumlarından olan, bu bağlamda halkın birbirleriyle ve devletle aralarındaki ihtilafların çözümüne aracılık eden Kazaskerlik/Kadıaskerlik kurumundan esinlenilerek kurulmuştur.
Yine gerek Selçuklu, gerekse Osmanlı toplumlarında 13. yüzyıldan sonra iktisadi, sosyal, kültürel ve mesleki alanlarda önemli işlevleri yerine getiren, bu bağlamda meslek mensuplarının kendi aralarında ya da devletle aralarında çıkan ihtilafların çözüme bağlanmasında aracılık yapan Ahilik teşkilatı da bir uzlaşma ve arabuluculuk kurumudur.
Cumhuriyetin kurulmasından hemen sonra yürürlüğe giren 18 Mart 1924 tarihli, 442 sayılı Köy Kanunu’nun ‘İhtiyar meclisleri köylünün iki tarafın uzlaşması ile bitirilebilen her türlü işlerini görürler’ hükmünü taşıyan 53.maddesi bir sulh maddesidir ve bu sulhu sağlamakla görevlendirilen köy ihtiyar meclisleri de birer arabulucu kurumudurlar.
Aynı şekilde 15 Temmuz 1963 tarihli ve 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 22, 22 ve 23.maddelerinde düzenlenen arabuluculuk kurumuna, daha sonra bu kanunun yerine yürürlüğe konulan 05 Mayıs 1983 tarihli, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 22.maddesinde ve bu kanunun yürürlükten kaldırılması sonrasında yürürlüğe konulan 18 Ekim 2012 tarih, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 50.maddesinde yer verilmiştir.
19 Mart 1969 tarihli, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ‘Uzlaşma Sağlama’ başlığını taşıyan 35/A maddesi uzlaşmayı öngörmekte ve bu hususta taraf avukatlarına görev ve sorumluluk yüklemektedir. Aynı kanunun 95/5.maddesi ise, Baro Yönetim Kurullarına, avukatlar arasında, avukatlarla avukatlık ortaklıkları, avukatlık ortaklığının ortakları arasında ve bunlarla iş sahipleri arasında çıkan anlaşmazlıklarda istek üzerine aracılık etmek ve arabulmak, ücret uyuşmazlıklarında ise sulha davet etmek görevlerini vermektedir.
Arabuluculuk kurumu sadece pozitif hukukta yer verilen bir kurum olmayıp aynı zamanda dinler tarafından da önem, değer ve yer verilen bir kurumdur. Yeni Ahit’te, yani İncil’de yer alan ‘Uzlaştırıcılar kutsaldır, onun için onlara Tanrı’nın çocukları denecektir.’ hükmü bunu doğruladığı gibi, İslam hukukunun temel araçlardan birisinin sulh olması da bunu doğrulamaktadır. Öyle ki, ‘Eğer karı kocanın aralarının açılmasından korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem/arabulucu, kadının ailesinden bir hakem/arabulucu gönderin. (Karı-koca) barışmak isterlerse Allah aralarını bulur…’ diyen Nisa Suresi’nin 35.ayeti ve yine ‘Kim iyi bir işte aracılık ederse, ona, onun sevabından bir pay vardır; kim kötü bir şeyde aracılık yaparsa, ona, o kötülükten bir pay vardır…’ diyen aynı surenin 85.ayeti, İslam Hukuku’nun sulha, yani uzlaşmaya ve anlaşmaya değer ve yer verdiğinin en önemli kanıtıdır.
Anadolu Aleviliği’nin sosyal ve dinsel yapılanmasında temel öneme sahip kurumlarının başında gelen, Dede Korkut örneğinde olduğu gibi kökü Orta Asya’ya ve daha henüz İslam dininin ortaya çıkmasından önceki döneme kadar giden, Bektaşilik, Mevlevilik öğretilerinde de yeri olan dedelik/şeyhlik kurumu, sadece dini bir kurum olmayıp aynı zamanda bir arabuluculuk kurumudur. Zira toplumdaki aydın, bilgili kişileri tanımlamak için kullanılan dedeler/şeyhler, toplumu örgütlemenin, eğitmenin, aydınlatmanın yanı sıra kişiler arasında çıkan ihtilafları çözmekle, toplumda ve kişiler arasında barışı temin ve tesis etmekle, her türlü çekişmenin ve sorunun çözümlenmesinde arabuluculuk yapmakla görevli kişilerdir.
Tarihçiler, Batı uygulamasında arabuluculuğun ilk kez Akdenizli bir kavim olan, denizcilik ve ticaret alanlarında üstün özellikler gösteren ve Milattan önce 12. Yüzyılda hüküm süren Fenikeliler/Kenaniler tarafından uygulandığını, daha sonraki uygulamaların kadim Yunanistan’da aile arabuluculuğu şeklinde olduğunu, Antik Roma’da ise özellikle I. Justinianus zamanında ‘conciliator, interlocutor, mediator’ isimleri altında faaliyet alanı bulduğunu kaydetmektedirler.
Yine Alternatif Uyuşmazlık Çözüm teknikleri arasında önemli bir yer tutan müzakere olgusunun ‘anlaşma sağlanıncaya kadar müzakere alanını terk etme’ diyen Afrika’ya kadar uzanan kadim bir tarihi vardır. Beyazlara karşı uzun yıllar silahlı mücadele yolunu izleyen Mandela’nın silahları bırakma çağrısında bulunurken ‘beyazların korkuları ile siyahların ümitleri arasında orta bir yer olduğunu ve bunu bulacaklarını’ ifade etmesi ve sonrasında barışın tesisi için beyazlarla müzakere yoluna gitmesi kadim Afrika geleneğinin siyasi alanda uygulanması niteliğindedir. Nitekim barışın sağlanmasından sonra yürürlüğe konulan Güney Afrika Anayasası’nın yapımında, her biri kendi başına birer Alternatif Uyuşmazlık Çözüm aracı olan müzakere, danışma, katılım ve uzlaşma teknikleri uygulanmıştır.
Kadim tarih boyunca Uzak Doğu kültürünü çekip çeviren Konfüçyüs, Taoculuk ve Budizm Etiklerinin temeli de barışa, uzlaşmaya, anlaşmaya dayanır. Büyük sosyolog Max Weber’in ‘Konfüçyüs Pasifizmi’ adı altında Konfüçyanizmin barışçıl karakterine vurgu yapması bundan dolayıdır.
Hukukbook: Peki, alternatif çözüm yöntemlerinin günümüzdeki uygulaması ne durumda? Diğer ülkelerdeki uygulamalardan örnekler verebilir misiniz?
Vedat Ahsen Coşar: Günümüzde alternatif çözüm araçlarından olan arabuluculuğun en yaygın şekilde kullanıldığı Amerika Birleşik Devletleri’nde arabuluculuğun varlığı da eski tarihlere kadar uzanmaktadır. Bu bağlamda yeni kıtada arabuluculuğu ilk kullananlar, dini tören, ayin ve resmi yönetimi, yani kilisenin ve İncil’in otoritesini reddeden, sadece kutsal ruhun otoritesini kabul eden, Tanrı’nın doğrudan insanın kalbinde ve vicdanında ortaya çıktığına inanan bir mezhebin mensubu olan Quakerler’dır.
Amerikan Kongresi 20.yüzyılın erken yıllarında iş uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde arabuluculuğun ve tahkimin kullanılmasının yolunu açmış, 1960’lı yılların sonunda, 1970’li yılların başında otoriteye ve yargıya karşı artan güvensizlik ve iş yoğunluğu nedeniyle avukatlar, barolar yargının diğer bileşenlerine çözüm bulunması yönünde çalışma yapılması için çağrıda bulunmuşlardır.
Bu çağrı sonrasında Nisan 1976’da Pound Konferansı (Konferansın adı 1920-30’larda Harvard Hukuk Fakültesi Dekanlığı yapan Roscoe Pound’a atfen ve onun onuruna verilmiştir) adı verilen etkinlikte bir araya gelen yargıçlar, avukatlar, hukuk fakülteleri akademisyenleri ve yargının diğer bileşenleri, iş yoğunluğu altında bunalan, tıkanan, güven ve itibar kaybeden yargı sisteminin önünü nasıl aşacaklarını tartışmışlardır.
Hukukbook: Harvard Müzakere modeli diye bir kavram var.
Vedat Ahsen Coşar: Bu konferansa yaptığı konuşmayla damgasını vuran Harvard Hukuk Fakültesi Profesörü Frank Sander, konvansiyonel/geleneksel yargılama sistemine olan bağımlılığı ve alışkanlığı azaltmak, bu yolla yargının yükünü hafifletmek için alternatif uyuşmazlık çözüm araçlarından olan arabuluculuğu ve uzlaşmayı kapsayan ‘multi-door courthouse’ (Türkçe karşılığı çok kapılı adliye anlamına geliyor, ancak kastedilen alternatif uyuşmazlık çözüm odaklı yargı sistemi) sistemine geçiş önerisinde bulunmuştur. Avukatlar, yargıçlar, akademisyenler ve diğer paydaşlar tarafından benimsenen bu öneri sonrasında ve 1980’lerin sonunda alternatif uyuşmazlık çözüm araçlarından olan arabuluculuk kurumunun önü açılmış, bu bağlamda mahkemeler küçük miktarlı davaların, aile uyuşmazlıklarının ve bunun dışındaki hukuk davalarının çözümlenmesinde arabuluculuk kurumunu benimsemeye ve kullanmaya başlamışlardır.
Bu toplantı sonrasında ve yirmi yıldan daha az bir süre içinde arabuluculuk, Amerika Birleşik Devletleri’nde hukuku ihtilaflarının çözümlenmesinde, yargının ve yargılama faaliyetinin bütünleyici bir parçası haline gelmiştir. Bu bağlamda, gerek eyalet, gerekse federal mahkemeler, aile ihtilafları dışındaki, iş ve ticaret davaları, kişisel tazminat davaları, yanlış tanı ve tedaviden kaynaklanan tıbbi davalar/malpractice davaları, çevre ihtilafları, sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar başta olmak üzere her çeşitteki ve miktardaki davalarda arabuluculuğa başvurmaktadır. Yine özel şirketler ve diğer özel sektör kuruluşları, istihdamdan, tıbbi bakım ve tedaviden ve akdi diğer ilişkilerinden doğan ihtilaflarını giderek artan oranda arabuluculuk kurumu aracılığıyla çözmektedirler. Bu sürece gelinmesinde en büyük pay avukatların, baroların ve özellikle Amerikan Barolar Birliği’nindir. Zira Pound Konferansları için çağrıda bulunan, bu toplantıların yapılmasını sağlayan Amerikan Barolar Birliği’dir.
Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan bu uygulama zaman içerisinde diğer ülkelere sıçramış, bu bağlamda arabuluculuk ve uzlaşma kurumları dünyanın diğer ülkelerinde de uygulanmaya başlamıştır.
Günümüzde arabuluculuk, sadece Amerika Birleşik Devletleri’nde değil, Hindistan’dan, Pakistan’a, Hong Kong’dan Singapur’a, Kore’ye ve Çin’e, Latin Amerika’dan Kenya’ya, Somali’ye, Orta Doğu’da İsrail’den Arap devletlerine, daha uzaklarda Yeni Zelanda’dan Avustralya’ya, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerden kıta Avrupa’sı ülkelerine kadar çok geniş bir coğrafyada uygulama alanı bulmakta, dahası ICC-International Chamber of Commerce/Uluslararası Ticaret Odası önüne gelen hukuki uyuşmazlıkların çözümünde, taraflara Alternatif Uyuşmazlık Çözüm aracı olan arabuluculuğun kullanılmasını tavsiye etmektedir.
En geniş şekliyle uyuşmazlık çözümünün mahkeme dışına çıkması ve o yolla çözümlenmesi anlamına gelen ve o nedenle ‘Amicable/Dostane, Alternative/Alternatif, Appropriate/Uygun’ sözcüklerinin baş harflerini oluşturan (A) harfinin her biri uyuşmazlık yönetiminde özel bir yaklaşımı temsil eder. Bu bağlamda, ‘Appropriate Dispute Resolution/Uygun Uyuşmazlık Çözümü’ bütünsel/holistik taraf özerkliğine işaret etmekte iken, ‘Alternative Dispute Resolution/Alternatif Uyuşmazlık Çözümü’ geleneksel dava açılmasını dışarıda bırakır, saf ‘Amicable Dispute Resolution/Dostane Uyuşmazlık Çözümü’ ise sadece uyuşmazlığı çözmeyi amaçlar.
Hukukbook: Peki, arabulucu kimdir, ne iş yapar ve neye yarar?
Vedat Ahsen Coşar: Arabulucu, hukuki bir ihtilafın çözümlenmesinde ve gönüllü/dostane bir çözüme ulaşılmasında, taraflar arasında iletişim ve uzlaşma sağlanmasına yardımcı olan ve süreci kolaylaştıran kişidir. Nitekim Amerikan menşeli Arabulucular İçin Uygun Davranış Modeli de arabulucuyu ‘taraflar arasındaki ihtilafın gönüllü olarak çözümlenme sürecinde iletişimi ve uzlaşmayı kolaylaştıran tarafsız üçüncü kişi’ olarak tanımlamaktadır. Bu tanım göreceli olarak biraz idare edici bir tanımdır. Zira Amerikan uygulamasında arabulucu ‘kolaylaştırıcı’, ‘meydana getirici’, ‘geliştirici’, ‘karşılıklı anlayışın gelişmesine odaklı’, ‘tedavi edici’ gibi değişik roller oynamaktadır. Bütün bu rollerde, ihtilaflı hususları ortaya çıkarmayı, paylaşmaya odaklanmayı, tarafların değerlerinin ve çıkarlarının altında yatan nedenleri anlamayı, tarafların sırayla ve verimlilikle ve tam olarak birbirleriyle iletişim kurmalarına yardımcı olmayı, kendi çözümlerini bulmaları ve bunu ihtilaflarına uyarlayarak çözmeleri konusunda tarafları teşvik etmeyi esas alan özellikler mevcuttur.
Arabulucunun bu işlevleri yerine getirebilmesi ve ihtilafın çözümünde merkezi bir rol oynayabilmesi için resmi farklı bir açıdan görmesi, tarafları umutlu ve sabırlı bir şekilde dinlemesi ve fakat taraflara olan tavsiyelerini ivedi bir şekilde belirleyerek onların bu tavsiyelere odaklanmalarını sağlaması, gerçekçi bir şekilde çözüm seçeneklerini sunması ve onlara bu seçeneklere uygun bir çözüme ulaşmaları hususunda rehberlik etmesi gerekir.
Ben, Ankara Barosu Başkanlığı’na ilk kez 1994 yılında aday oldum, yarıştım ve kaybettim. O seçimle birlikte, daha sonraki yıllarda aday olanlara örnek olan bir ilki başlattım. Hazırladığım seçim broşüründe, seçildiğim takdirde neleri gerçekleştirmeyi hedeflediğimi, bu bağlamda hangi pozitif hedeflerin, programın ve projelerin takipçisi olacağımı ifade ve deklare ettim.
Aynı yöntemi ikinci kez aday olduğum 2004 yılında da uyguladım. 2004 yılındaki ikinci adaylığımda önüme koyduğum pozitif hedeflerin, seçildiğim takdirde uygulamayı vaat ettiğim projelerin arasında Ankara Barosu’nda bir Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi kurulması da vardı. Ki o tarihte, ne Ankara Barosunda, ne diğer barolarda, ne hukuk fakültelerinde ve ne de ilgili başkaca zeminlerde, bu konuyla ilgili olarak yazan, çizen, çalışma yapan hiçbir kişi ve kuruluş yoktu. O tarihlerde böyle bir hedefi ve projeyi seslendirmemin ve hayata geçireceğimi vaat etmemin nedeni, birer Alternatif Uyuşmazlık Çözüm aracı ve kurumu olan uzlaştırmanın ve arabuluculuğun bir gün Türkiye’nin de kapısını çalacağı yönündeki öngörümdü. Bunu bildiğimden ve öngördüğümden dolayı, bu kurumu Ankara Barosu bünyesi içinde tesis etmek suretiyle, hem meslek örgütümüzü ve hem de meslektaşlarımızı bu konuda eğitmek, bilgilendirmek, geliştirmek ve geleceğe hazırlamaktı.
Seçildikten hemen sonra kurduğumuz Ankara Barosu Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi’nde gerek uyuşmazlık, gerekse arabuluculuk alanlarında son derece başarılı çalışmak yaptık. Düzenlediğimiz etkinlikler aracılığıyla meslektaşlarımızı bu konuda eğittik, bilgilendirdik, mesleki gelişmelerine katkı yapmaya çalıştık. Yürütülen bu çalışmalar kapsamında yer verilmesi gereken önemli faaliyetlerden bir tanesi, Ankara Barosu’nun her iki yılda bir düzenlediği Uluslararası Hukuk Kurultayları’ndan 2006 yılında yapılan kurultayın tartıştığı konular kapsamına arabuluculuğunda dahil edilmesi olmuştur. Bu kurultayın konuşmacıları arasında yer alan biri avukat, ikisi yargıç olan ABD’li üç konuşmacı bize genel olarak arabuluculuk, özel olarak ABD’deki arabuluculuk konusunda önemli ve değerli bilgiler vermişlerdir.
Arabuluculuk ve Uzlaşma Avrupa Konseyinin Tavsiyesidir
Zaman hızla aktı. Hızla akıp giden zaman, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu ve yine 5271 sayılı yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte, ceza uyuşmazlıklarının ‘ceza adalet sistemi dışında çözülmesine’ imkan tanıyan ‘uyuşmazlık’ kurumunu ceza hukuk mevzuatımıza dahil etti.
Anglo-Amerikan hukuk sisteminin bir kurumu olan ve Avrupa Konseyi kararı ile Avrupa Konseyi’ne üye devletlere tavsiye edilen bu kurum, gerçekte ‘onarıcı adalet’ anlayışının ortaya çıkardığı bir alternatif uyuşmazlık çözüm aracıdır. Bu çözüm aracı, ‘biktimoloji’ olarak bilinen ‘mağdurların haklarının ceza muhakemesi sürecinde korunmasını, faille mağdur arasındaki uyuşmazlığın uzlaşma yoluyla giderilmesini, failin sorumluluğunu kabullenmesini, suçunun bilincine varmasını, pişmanlık duymasını’ öngörür.
Suç işlemiş kişinin yeniden topluma kazandırılmasına yardımcı olunmasını amaçlayan onarıcı adalet anlayışının hukuka ve yargılama faaliyetine yansımalarından birisi olan bu araç ve kurum sayesinde, mağdurla fail arasındaki anlaşmazlık karşılıklı rıza ile sona erdirilmek suretiyle ihlal edilmiş olan hukuk kurallarının onarılmasına ve toplumsal barışın yeniden tesis edilmesine imkan sağlanır. Zira uzlaştırma kurumunun temel amacı ‘barışmak’, uzlaştırıcının görevi ise ‘fail ile mağduru barıştırmaktır.’
Barolar Uzlaştırma Sürecine Aktif Olarak Dahil Edilmelidir
Uzlaştırma kurumunun işletilmesinde ve başarıya ulaşmasında motor rolü oynayacak birinci kurum ve meslek savcılık, ikincisi ise barolar ve avukatlardır. O nedenle,savcıların barolarla işbirliği yapmaları, baroları ve avukatları uzlaştırma sürecine dahil etmeleri gerekir. Aksi takdirde uzlaştırma kurumunun sağlıklı biçimde işlemesi, bu kurumdan beklenen marjinal yararın sağlanması mümkün değildir.
Bu sistem, kendilerini iyi yetiştirmeleri koşuluyla avukatlara da oldukça önemli bir rol vermektedir. Bu rol, avukatların adeta bir yargıç gibi tarafsız ve objektif bir şekilde uzlaştırma kapsamındaki suçları çözme rolüdür. Avukatların bu rolün hakkını verebilmeleri için özel bir eğitimden geçmeleri ise hem mutlak bir gereksinme, hem de yasal bir zorunluluktur.
Sistemin yürürlüğe konulduğu 01.06.2005 tarihinde ve daha sonra 06.12.2006 tarihinde değişiklikler yapıldığı aşamada, hiçbir baro sisteme katkı yapmaya daha henüz hazır değil iken, Ankara Barosu kendi bünyesinde oluşturduğu Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi aracılığıyla verdiği uzlaştırıcılık eğitimiyle ve savcılık kurumuyla işbirliği yapmak suretiyle Aralık 2006 tarihinden itibaren sisteme eylemli olarak hizmet etmeye başlamıştır.
Ne var ki, aradan geçen zaman içerisinde oldukça mesafe alınmış olunmasına rağmen, uzlaştırma kurumu uygulamada tam olarak yerine oturmamış, bu kurumdan beklenilen yarar sağlanamamıştır. Bunun en önemli nedenlerinden birisi, bizim toplumumuzda barışma/uzlaşma kültürünün yeteri kadar gelişmemiş olmasıdır. Bir diğer nedeni de, mevzuatta öngörülmüş olmasına rağmen, baroların uzlaştırma sürecine aktif olarak dahil edilmemeleri, deyim yerinde ise dışlanmış olmalarıdır.
Ceza mevzuatımızda alternatif uyuşmazlık çözüm aracı olarak ‘uzlaştırma’ kurumuna nazaran hukuk uyuşmazlıklarındaki alternatif uyuşmazlık çözüm aracı olan ‘arabuluculuk’ kurumu sistemimize çok daha sonra dahil olmuştur.
Arabuluculuk Avukatlar ve Barolar Olmaksızın Başarılı Olamaz
22.06.2012 tarihli ve 28331 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı ‘Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun daha henüz yasalaşmasından önce dönemin Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin ile görüşmeye gittim. Temelde arabuluculuk kurumuna karşı olmamakla birlikte, benim yöneticilikte bildiğim, doğruluğuna inandığım için bağlı kaldığım ve dolayısıyla uyguladığım bir ilkem vardır. ‘Karşı olduğun her ne ise onun gerçekleşmesini engelleyecek gücün yoksa eğer, ona bir şekilde dahil ve müdahil olmak ve dolayısıyla onun şekillenmesinde olabildiği kadar etkili olmak ve koşullar her ne şekilde olursa olsun müzakere alanını asla ve asla terk etmemek, müzakereye ve işbirliğine kapıları açık tutmak.’
Bu ilkeyi somut olaya uygulamak gerekir ise durum şudur. Arabuluculuk kurumu AK Parti iktidarının seçim vaatleri arasında yer alıyordu. Hem bu nedenle, hem de TBMM’nde çoğunluğa sahip bulunmakla AK Parti bu vaadini yerine getirecek, diğer bir deyişle kanunlaştıracak güce sahipti. Türkiye Barolar Birliği olarak bu kuruma karşı dahi olsak, – yönetim kurulunun pek çok üyesi, başta İstanbul ve Ankara Baroları olmak üzere çok sayıda baro bu kuruma karşıydı – bunu engelleyecek gücümüz yoktu. Sayın Ergin ile görüşmeye bu koşullar altında, yönetim kurulunun bilgisi dahilinde, yani karşı da olsalar onların görüşünü alarak ve deyim yerindeyse risk alarak gittim.
Ama benim gözlemime ve değerlendirmeme göre, görüşmeye gitmemenin, biz bu kuruma karşıyız diye vaziyet almanın riski daha fazlaydı. Böyle bir durumda, hükümet bu yasayı yine çıkarır ve biz avukat olarak, meslek kuruluşu olarak sürecin dışında kalır, aşağıda açıklayacağım mesleki ve örgütsel kazanımları elde edemezdik. Nitekim geçmişte marka patent vekilliğinin yasalaşması sürecinde barolar ve Türkiye Barolar Birliği olarak bu kuruma karşı vaziyet almış, sonuçta hepsi kaybedilen davalar açmış ve marka patent vekilliği konusunda gerek mesleki, gerekse örgütsel yönden hiçbir kazanım sağlayamamıştık.
Dönemin Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin ile yaptığımız görüşmede, arabuluculuk kurumuna ilke olarak karşı olmadığımızı, bu kurumun oluşmasına, gelişmesine katkı yapabileceğimizi, esasen bu kurumun avukatların ve baroların desteği olmadan gelişme sağlamasının, yerleşmesinin son derece zor olduğunu ifade ettim. Kendileri de avukat olan, müzakereye, diyaloğa son derece açık bir kişiliğe sahip bulunan Sayın Ergin’de benimle aynı düşüncede olduğunu ifade etti.
Ve ben avukat ve kurum olarak taleplerimizi kendilerine arz ettim
Hukukbook: Neler talep ettiniz?
Vedat Ahsen Coşar: Arabuluculuk hizmetinin sadece avukatlar tarafından verilmesi, arabuluculuk kurumunun tarafların talebine ve anlaşmasına bağlı olarak, yani gönüllü şekilde kurulması, zorunlu olmaması, arabuluculukta görülen uyuşmazlıklarda tarafların kendilerini avukatları vasıtasıyla temsil etmeleri, arabuluculuk kurumunun mahkeme bağlantılı olması.
Yine, arabuluculuk kurumunun Adalet Bakanlığı’nda bir daire başkanlığı şeklinde ve Bakanlık şemsiyesi altında kurulmaması, bağımsız idare otoritesi olarak daha özerk ve bağımsız bir yapıda kurulması, oluşturulacak böyle yapıda Adalet Bakanlığı temsilcisinin, baroların, Türkiye Barolar Birliği’nin, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği temsilcilerinin, hukuk fakülteleri akademisyenlerinin bulunması başka bir talepti.
Öte yandan, yapılması öngörülen arabuluculuk sınavında, bu sınavı yapacak kurul içerisinde baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin temsilcilerinin olması, arabuluculuk eğitiminin barolar ve Türkiye Barolar Birliği ile hukuk fakültesine sahip üniversiteler tarafından verilmesi, arabuluculuk kurumuna Türkiye’nin her tarafında aynı anda ve yasada arabuluculuda çözümleneceği hükme bağlanan bütün konularda değil, belli kentlerde ve mesela iş uyuşmazlıkları gibi belli konularda pilot olarak başlanılması, belli bir mesafe alındıktan, deneyim kazanıldıktan, uygulamada görülecek aksaklıklar giderildikten sonra Türkiye geneline yayılmasını önerdik.
Hukukbook: Önerileriniz ve talepleriniz dikkate alındı mı?
Vedat Ahsen Coşar: Sadullah Bey, benim bu önerilerimin hemen hepsine makul yaklaşmakla birlikte, sadece avukatların arabulucu olmalarının meslek taassubu olacağını ve tepki alacağını, o nedenle sadece avukatların değil, hukuk fakültesi mezunlarının arabuluculuk yapmaları görüşünde olduğunu, Arabuluculuk Kurumunu Adalet Bakanlığı bünyesi içinde bir daire başkanlığı şeklinde yapılandıracaklarını, ayrıca bir Arabulucular Kurulu ve Sınav Kurulu kuracaklarını, her iki kurulda da Türkiye Barolar Birliğine temsilci vereceklerini, pilot proje fikri uygun olmakla birlikte yargının yükünü ivedilikle azaltmak amacıyla sisteme Türkiye’nin her tarafında, aynı anda ve yasada öngörülen her ihtilafı kapsayacak şekilde başlayacaklarını ifade etti.
Ve sonuç itibariyle arabuluculuk kanunu, hem bizim, hem de Bakanlığın taleplerini kapsayacak şekilde çıktı. Bu bağlamda, arabuluculuk hizmetinin sadece hukuk fakülteleri mezunları tarafından verilmesi; arabuluculuk kurumunun tarafların talebine ve anlaşmasına bağlı olarak, yani gönüllü şekilde kurulması, zorunlu olmaması; arabuluculukta görülen uyuşmazlıklarda tarafların kendilerini avukatları vasıtasıyla temsil etmeleri; arabuluculuk kurumunun mahkeme bağlantılı olması; oluşturulacak arabuluculuk kurulunda ve sınav kurulunda Türkiye Barolar Birliği’nin temsilcilerinin bulunması; Arabuluculuk eğitiminin hukuk fakültesine sahip üniversitelerin yansıra Türkiye Barolar Birliği tarafından da verilmesi sağlandı.
Arabuluculukta İş Davaları Yönünden Zorunluluk Esasının Getirilmesi Yanlıştır
Ancak daha sonra yapılan değişiklikler ile arabuluculuğun ihtiyari/gönüllü olmasından kısmen vazgeçildi, bu bağlamda iş uyuşmazlıklarıyla sınırlı olarak zorunlu arabuluculuk kurumu getirildi. Arabuluculuk kurumu özü itibariyle zorunluluğa değil, gönüllülüğe dayalı bir kurumdur. Dünyadaki genel uygulamada, birkaç istisnai ülke dışında gönüllülük esasına dayanmaktadır. O nedenle, daha sonra yapılan değişikliğe bağlı olarak iş davaları yönünden zorunluluk esasının getirilmesi yanlış olmuştur.
Her ne kadar, Türkiye Barolar Birliği onca yıl geçtikten sonra Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesinde ‘uzlaşma sağlama’ başlığı altında yer alan düzenlemeyi keşfetmiş ve arabuluculuk kurumu yerine bu kurumu ikame etmenin telaşına düşmüş ise de, arabuluculuk kurumuyla Avukatlık Yasası’nın 35/A maddesinde yer alan düzenleme amaç yönünden örtüşse bile işleyiş şekli itibariyle birbiriyle örtüşen kurumlar değildir.
Uzlaşma ve Arabuluculuk Farklı Kurumlardır
Esasen Avukatlık Yasası’nın 35/A maddesinin hakkıyla çalıştırılabilmesi ve bundan bir sonuç alınabilmesi için, her şeyden önce taraf avukatlarının müzakere teknikleri hususunda iyi eğitilmiş olmaları, çatışma esasına dayanan avukatlık kültürünün yerine uzlaşma kültürünü koymaları ve buna uygun şekilde yetişmiş olmaları gerekir. Böyle bir eğitim sürecinden geçmeyen, çatışma kültürünün yerine uzlaşma kültürünü koymayan, bu konudaki yetenek ve becerilerini geliştirmeyen bir avukatın, Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesini uygulaması, bu maddenin amaçladığı uzlaşmayı sağlaması mümkün değildir. Esasen 17 yılı aşan bir zamandan bu yana bu maddenin yürürlükte olmasına karşın, Türkiye genelindeki bu madde uygulamasının elliyi dahi bulmaması da yukarıda yer verdiğimiz tespitimizi doğrulamaktadır.
O nedenle, yapılması gereken her iki kurumu birbiriyle yarıştırmak, Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesini arabuluculuk kurumunun yerine ikame etmeye çalışmak değildir. Her şeyden önce ‘Dimyata pirince giderken evdeki bulgurdan olmamak’ için elde edilen kazanımlara sahip çıkmak, bunların alanını genişletmektir. Bunun yanı sıra, bir yandan fakülte eğitimi, staj eğitimi, meslek içi eğitim dahil olmak üzere, avukatın 35/A madde kapsamında iş yapabilmesini sağlayacak, bu yöndeki becerilerini geliştirmesine imkan verecek şekilde bir eğitim sürecinden geçmesinin yolunu açmak, buna uygun eğitim ve staj modelleri geliştirmek; diğer taraftan altı yıllık arabuluculuk uygulamasının kazandırdığı deneyimden yararlanmak suretiyle, bu kurumun aksayan yönlerini tespit etmek, bu eksikliklerin giderilmesi yönünde çalışma yapmak, arabuluculuk kurumunun daha iyi ve verimli şekilde işlemesi için öneri ve eleştirilerde bulunmak ve böylece bu kurumun gelişmesine, yerleşmesine, kurumsallaşmasına katkı sağlamaktır.
Avukat Vedat Ahsen Coşar ile yapmış olduğumuz röportaj burada sona erdi. Röportajın daha geniş versiyonunu kitaplaştırma çalışmaları devam etmektedir.
[box type=”shadow” align=”” class=”” width=””]Vedat Ahsen Coşar, 01 Şubat 1949 tarihinde Samsun Vezirköprü’de doğmuş, 1967 yılında Konya Maarif Kolejini bitirdikten sonra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazanmış, 1974 yılında Hukuk Fakültesinden mezun olmuştur. Coşar, 1975 yılından bu yana Ankara Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yapmaktadır. Coşar, 18 Ekim 2004 -14 Ekim 2006, 15 Ekim 2006 – 26 Ekim 2008 ve 27 Ekim 2008 – 13 Haziran 2010 tarihleri arasında Ankara Barosu Başkanlığı yapmış, 13 Haziran 2010 – 26 Mayıs 2013 tarihleri arasında ise Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı görevini yürütmüştür. Vedat Ahsen Coşar, 18 Ekim 2004 ile 14 Temmuz 2006 tarihleri arasında Ankara, Bükreş, Sofya, Makedonya, Moskova, Kiev, Gürcistan, Moldova, Atina, Bakü, Trabzon, İstanbul ve Yalova Barolarından oluşan Karadeniz Ülkeleri Barolar Birliği Başkanlığı yapmış; 14 Temmuz 2006 – 25 Ekim 2009 tarihleri arasında aynı kuruluşun genel sekreterliği görevini yürütmüş; 25 Ekim 2009 tarihinde kuruluşun Başkanlığı’na yeniden seçilmiş, Türkiye Barolar Birliği Başkanı seçildiği 13 Haziran 2010 tarihine bu görevini sürdürmüştür.[/box]
Sözleşme, gemi adamlarının çalışmaları sırasında uğrayabilecekleri iş kazalarına ilişkin önlemleri düzenlemiş, iş kazaların önlenmesi ve sağlığın korunması ile ilgili tüm genel kurallara atıfta bulunarak denizcilik işlerine özgü kazaların önlenmesi için hükümler getirmiştir.
Sözleşme, gemi adamlarının çalışmaları sırasında uğrayabilecekleri iş kazalarına ilişkin önlemleri düzenlemiş, iş kazaların önlenmesi ve sağlığın korunması ile ilgili tüm genel kurallara atıfta bulunarak denizcilik işlerine özgü kazaların önlenmesi için hükümler getirmiştir.
ILO 134 No’lu İş Kazalarının Önlenmesine (Gemiadamları) İlişkin Sözleşme
ILO Kabul Tarihi: 14 Ekim 1970 Kanun Tarih ve Sayısı: 15.7.2003 / 4935
Uluslararası Çalışma Bürosu Yönetim Kurulunun daveti üzerine, 14 Ekim 1970 tarihinde Cenevre’de yaptığı ellibeşinci oturumunda;
İş Teftişi (Gemi Adamları) Hakkında 1926 tarihli Tavsiye Kararı; İş Kazalarının Önlenmesi Hakkında 1929 tarihli Tavsiye Kararı; Liman İşçilerinin Kazalara Karşı Korunması (Revize) Hakkında 1932 tarihli Sözleşme; Gemi Adamlarının Tıbbi Muayenesi Hakkında 1946 tarihli Sözleşme ve Makinelere Karşı Korunma Hakkında 1963 tarihli Sözleşme ve Tavsiye Kararı hükümleri başta olmak üzere, gemide ve limanda çalışmaya uygulanan ve gemi adamlarının iş kazalarından korunması ile ilgili olan mevcut Uluslararası Çalışma Sözleşmeleri ve Tavsiye Kararlarının hükümlerini kaydederek;
Gemide çalışanların güvenliğini sağlamak amacıyla gemide bir dizi güvenlik önlemlerinin alınmasını öngören, Denizde İnsan Hayatının Korunmasına İlişkin 1960 tarihli Sözleşme ve 1966 yılında revize edilmiş olan Uluslararası Su Batım Çizgisi Hakkındaki Sözleşmeye ek Tüzüklerin hükümlerini kaydederek;
Oturum gündeminin beşinci maddesinde yeralan, denizdeki ve limandaki gemilerde kazaların önlenmesine ilişkin çeşitli önerilerin kabulüne karar vererek;
Bu önerilerin bir uluslararası sözleşme şeklini alması gerektiğine hükmederek,
Gemilerde kazaların önlenmesi alanındaki faaliyetlerin başarısı için Uluslararası Çalışma Örgütü ile Hükümetlerarası Deniz Taşımacılığı Danışma Örgütü arasındaki yakın işbirliğin korunmasının önemini kaydederek;
Aşağıdaki normların Hükümetlerarası Deniz Taşımacılığı Danışma Örgütünün işbirliği ile hazırlandığını ve bu normların uygulanması konusunda bu Örgüt ile işbirliği yapmaya devam edilmesinin önerildiğini kaydederek,
Gemi Adamlarının Kazalardan Korunması Sözleşmesi, 1970 olarak adlandırılacak aşağıdaki Sözleşmeyi Bindokuzyüzyetmiş yılı Ekim ayının bu otuzuncu gününde kabul etmiştir.
Madde 1
Bu Sözleşme bakımından “gemi adamı” deyimi, savaş gemisi hariç, Sözleşmenin yürürlükte olduğu bir ülkede kayıtlı olan ve devamlı deniz taşımacılığına ayrılmış bir gemide, herhangi bir unvanla çalıştırılan herkesi kapsar.
Bu Sözleşmenin amaçları bakımından bazı kişi gruplarının gemiadamı olarak kabul edilip edilmemeleri konusunda bir tereddüt oluşması halinde, bu sorun, her ülkede, ilgili armatör ve gemiadamları kuruluşlarıyla görüşüldükten sonra yetkili makam tarafından çözümlenir.
Bu Sözleşme bakımından “İş kazası” deyimi, gemi adamlarının işle ilgili olarak yada iş sırasında maruz kaldıkları kazaları kapsar.
Madde 2
Yetkili makam her deniz ülkesinde, iş kazalarının uygun şekilde rapor edilebilmesi, araştırılabilmesi ve bu kazalar hakkında kapsamlı istatistikler tutulması ve incelenebilmesi için gerekli tedbirleri alır.
Tüm iş kazaları bildirilir ve istatistikler ölümcül kazalar veya geminin zarar gördüğü kazalarla sınırlı kalmaz.
İstatistikler iş kazalarının sayısını, niteliğini, nedenlerini ve sonuçlarını kapsayacak ve kazanın geminin hangi bölümünde, örneğin güverte, makine dairesi veya yemek yeme yeri- ve nerede meydana geldiğini -örneğin denizde veya limanda belirtir.
Yetkili makam, ölümle veya ciddi yaralanma ile sonuçlanan iş kazaları ile ulusal yasalar ve yönetmeliklerde belirtilen diğer tüm kazaların nedenleri ve koşulları hakkında araştırma yapar.
Madde 3
Denizcilikteki istihdama özgü risklerden kaynaklanan kazaların önlenmesi için sağlam bir temel oluşturmak amacıyla, bu tür kazaların genel seyri ve istatistiklerin ortaya koyduğu tehlikeler hakkında araştırmalar yapılır.
Madde 4
İş kazalarının önlenmesine ilişkin kurallar yasalarda veya tüzüklerde, uygulama talimatlarında ya da başka uygun belgelerde konur.
Bu hükümler, gemi adamlarının çalışmasına uygulanabilecek olan işte kazaların önlenmesi ve sağlığın korunması ile ilgili tüm genel kurallara atıfta bulunur ve denizcilik işlerine özgü kazaların önlenmesi için alınacak önlemleri belirler.
Bu hükümler özellikle aşağıdaki konulara ilişkin olur:
Genel ve temel hükümler;
Gemilerin yapısal özellikleri;
Makineler;
Güvertede veya altında alınacak özel önlemler;
Yükleme ve boşaltma teçhizatı;
Yangınların önlenmesi ve söndürülmesi;
Çapalar, zincirler ve kablolar;
Tehlikeli yükler ve safra;
Denizcilerin şahsi koruyucu donanımı.
Madde 5
4.Maddede belirtilen kazaların önlenmesine ilişkin hükümler, armatörlerin, gemiadamlarının ve bu hükümlere uymak zorunda bulunan diğer ilgili kişilerin yükümlülüklerini açıkça belirler.
Genel olarak, armatörlerin kazalardan koruyucu malzeme veya diğer önleyici donanım sağlama yükümlülükleri ile gemiadamlarının bu malzeme ve donanımları kullanma ve kendileriyle ilgili koruyucu tedbirlere uymalarını öngören hükümlerle birlikte konulur.
Madde 6
4.Maddede belirtilen hükümlerin, yeterli teftiş ya da yöntemlerle uygulanmasını sağlamak üzere uygun tedbirler alınır.
4. Maddede öngörülen hükümlere uyulmasını sağlamak üzere gerekli tedbirler alınır.
Denetim ve uygulamalardan sorumlu makamların denizcilikle ilgili işlere ve uygulamalara aşina olmalarını sağlayacak gerekli tüm önlemler alınır.
Uygulanmayı kolaylaştırmak amacıyla, ilgili hükümlerin metni ya da özeti, örneğin gemide belirgin bir yere asılmak suretiyle gemicilerin dikkatine sunulur.
Madde 7
Kazaların önlenmesi amacıyla, gemi mürettebatı arasından kaptan başkalığında bir yada birden çok uygun kişi ya da gemi personeli ve sorumlular arasından belirlenmiş uygun bir komitenin atanması sağlanır.
Madde 8
İş kazalarının önlenmesi programları yetkili makam tarafından, armatör ve gemiadamları örgütleriyle işbirliği halinde hazırlanır.
Bu programların uygulanması, yetkili makamın, armatörlerin ve gemiadamlarının ya da bunların temsilcilerinin aktif olarak katılacakları şekilde organize edilir.
Özellikle, hem armatörlerin hem de gemiadamları örgütlerinin temsil edileceği milli veya kaza önleme komiteleri veya özel çalışma grupları oluşturulur.
Madde 9
Yetkili makam, her sınıf ve derecedeki gemiadamı için mesleki eğitim kurumlarının ders programlarına mesleki görevler, kazaların önlenmesi ve iş’de sağlığın korunmasına ilişkin önlemlerle ilgili eğitimin dahil edilmesini teşvik eder ve milli koşullar elveriyorsa sağlanır.
Ayrıca, gemi adamlarının dikkatini; örneğin uygun talimatları içeren resmi duyurularla belirli bazı tehlikelere çekmek için uygun ve uygulanabilir tüm tedbirler alınır.
Madde 10
Üyeler, uygun olması halinde diğer hükümetlerarası ve uluslararası kuruluşların yardımıyla; iş kazalarının önlenmesi için tüm diğer düzenlemeleri mümkün olduğu ölçüde bir örnek hale getirmek amacıyla işbirliği yapmaya gayret sarfeder.
Madde 11
Bu sözleşme’nin kesin onama belgeleri Uluslararası Çalışma Bürosu Genel Müdürüne gönderilir ve onun tarafından tescil edilir.
Madde 12
Bu Sözleşme, sadece onay belgeleri Genel Müdür tarafından tescil edilen Uluslararası Çalışma Örgütü üyesi ülkeler için bağlayıcıdır.
Bu sözleşme , iki üyenin onay belgesi Genel Müdür tarafından tescil edildiği tarihten on iki ay sonra yürürlüğe girer.
Bu sözleşme, daha sonra, onu onaylayan her üye için, onay belgesinin tescil edildiği tarihten on iki ay sonra yürürlüğe girer.
Madde 13
Bu Sözleşmeyi onayan her üye, onu ilk yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on yıllık bir süre sonunda Uluslararası Çalışma Bürosu Genel Müdürüne göndereceği ve bu Genel Müdürün tescil edeceği bir belge ile feshedebilir. Fesih, tescil tarihinden ancak bir yıl sonra geçerli olur.
Bu Sözleşmeyi onamış olup da, onu bundan evvelki fıkrada sözü edilen on yıllık sürenin bitiminden itibaren bir yıl zarfında bu maddede öngörüldüğü şekilde feshetmeyen her üye, yeniden on yıllık bir müddet için bağlanmış olur ve bundan sonra bu Sözleşmeyi, her on yıllık süre bitiminde, bu maddede öngörülen şartlar içinde feshedebilir.
Madde 14
Uluslararası Çalışma Bürosu Genel Müdürü, Örgüt üyeleri tarafından kendisine bildirilen bütün onama ve fesihlerin kaydedildiğini Uluslararası Çalışma Örgütünün bütün üyelerine duyurur.
Genel Müdür, kendisine gönderilen Sözleşmenin ikinci onama belgesinin kaydedildiğini örgüt üyelerine duyururken bu sözleşmenin yürürlüğe gireceği tarih hakkında örgüt üyelerinin dikkatini çeker.
Madde 15
Uluslararası Çalışma Bürosu Genel Müdürü, yukarıdaki maddeler gereğince, kaydetmiş olduğu bütün onama ve fesihlere ilişkin tüm bilgileri; Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 102 nci maddesi uyarınca kaydedilmek üzere, Birleşmiş Milletler Genel Sekreterine ulaştırır.
Madde 16
Uluslararası Çalışma Bürosu Yönetim Kurulu gerekli gördüğü zaman, bu sözleşmenin uygulanması hakkındaki bir raporu Genel Konferansa sunar ve onun tamamen veya kısmen değiştirilmesi konusunun Konferans gündemine alınıp alınmaması gereği hakkında karar verir.
Madde 17
Konferans, bu Sözleşmeyi tamamen veya kısmen değiştiren yeni bir Sözleşme kabul etmesi halinde ve bu yeni Sözleşme aksini öngörmediği takdirde;
Değiştirici yeni Sözleşmenin bir üye tarafından onanması durumu, yukarıdaki 13 üncü madde dikkate alınmaksızın ve değiştirici yeni Sözleşme yürürlüğe girmiş olmak kayıt ve şartıyla, bu Sözleşmenin derhal ve kendiliğinden feshini gerektirir.
Değiştirici yeni Sözleşmenin yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren, bu Sözleşme üyelerin onamasına artık açık bulundurulamaz.
Bu Sözleşme, onu onayıp da değiştirici Sözleşmeyi onamamış bulunan üyeler için; her halükarda şimdiki şekil ve içeriği ile geçerli olmakta devam eder.
Madde 18
Bu sözleşmenin Fransızca ve İngilizce metinlerinin her ikisi de aynı şekilde geçerlidir.
Türkiye, ILO tarafından kabul edilmiş olan sözleşmelerden 59 adetini onaylamıştır. Sekiz adet temel sözleşmenin tamamı, yönetişim sözleşmelerinden öncelikli olan dört sözleşmeden üçünü, 177 teknik sözleşmeden 48’i onaylanmıştır. Türkiye tarafından onaylanan 59 Sözleşmeden 55’i yürürlüktedir, 4 Sözleşmeye karşı çıkılmıştır.
Müellif yazarlar, yazılarını İÜHF Mecmuasına gönderdikten sonra ilgili alanda çalışma yapan öğretim üyelerine değerlendirilmek üzere sunulmakta, hakemler bu değerlendirmelerini 2 hafta içinde yapmaktadır.
İÜHFM’nin Benimsemiş Olduğu Açık Dergi Sistemi
Derginin Yayın Çizgisi ve Yönetimi
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, hukukun tüm alanına ilişkin makaleler yayınlamakta olduğu gibi Yabancı Mahkeme Kararları, Atatürk İlkeleriyle Doğrudan Doğruya İlgili İncelemeler, Atatürk’ün Hatırasına Armağan Edilmiş İncelemeler, Kitap Tahlili, Makaleler ve Tercümeler, Anılar,Mahkeme İçtihadı Tahlilleri, Bibliyografya Tetkikleri, Karar Analizi, Hukuk Felsefesi ve İçtimaiyat, Hukuk Tarihi ve Hukuk Sosyolojisine ilişkin yazıları da yayınlamaktadır. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasına gönderilen yazılarda İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tez Yazım Önergesi kurallarına uyulması gerekmekte ve gönderilen yazıların daha önce başka bir yerde yayınlanmamış olması gerekmektedir.
İÜHFM’nın 2018 yılı itibari ile Genel Yayın Yönetmeni Adem Sözüer’dir. Derginin diğer yöneticileri, Ayşe Nur Tütüncü, Yasemin Işıktaç ve Halil Akkanat’tır
Danışma Kurulunda, Hakan Pekcanıtez, Serap Helvacı, Turan Yıldırım, Cumhur Şahin, İzzet Özgenç, M. Fatih Uşan, Muhammet Özekes, Murat Doğan, Erciyes ve Şahin Akıncı yer almaktadır.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası Yayın Kurulunda, Fethi Gedikli, Cemil Kaya, Bilgehan Çetiner, Tuba Topçuoğlu, Barış Demirsatan, Caner Taşatan ve F.Pelin Tokcan yer almaktadır.
Dergi, yayınlanma ile birlikte açık erişimi sağlama politikasını benimsemiştir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, açık erişimin bilginin global değişimini arttıracağına ve insanlık için yararlı sonuçlar doğuracağına inanmaktadır.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 2016
Dergi, Public Knowledge Project tarafından geliştirilen ve (GNU General Public License) lisansı ile ücretsiz dağıtılan açık kaynak kodlu bir dergi yönetim ve yayınlama yazılımı olan Açık Dergi Sistemleri (Open Journal Systems) 2.4.3.0 sürümünü kullanmaktadır.
Açık Dergi Sistemleri (ADS) Hakkında
Açık Dergi Sistemleri (ADS) bilimsel dergilerin çevrim içi yönetimi ve yayınlanması için açık kaynaklı bir çözüm sunmaktadır. Editör tarafından işletilen, yerel web sunucusuna ücretsiz olarak yüklenip kurulabilen, yüksek esnekliğe sahip bir dergi yönetim ve yayınlama sistemidir. Dergilerin yayına hazırlanması ile ilgili yazışma ve yönetim işlerine ayrılan zaman ve enerjinin azaltılarak editoryal süreçlerin yeterliğinin geliştirilmesi ve kayıtlarının daha iyi tutulmasını sağlamak amacıyla tasarlanmıştır. Bu sistemle, dergi politikalarının daha şeffaf olmasından dizinlenmenin geliştirilmesine kadar gerçekleştirilen birçok yenilik yoluyla dergi yayıncılığının bilimsel ve kamusal niteliğinin yükseltilmesi amaçlanmaktadır.
Gemiadamlarının Sağlığının Korunması ve Tıbbi Bakımına İlişkin Sözleşme, Uluslararası Çalışma Örgütü-ILO tarafından 24 Eylül 1982 tarihinde kabul edilmiştir.
Sözleşme Türkiye tarafından 15 Temmuz 2003 tarihli ve 4945 sayılı yasa ile onaylanmış, Resmi Gazete’de yayımlanarak Türkiye’de de yürürlüğe girmiştir.
ILO 164 No’lu Gemiadamlarının Sağlığının Korunması ve Tıbbi Bakımına İlişkin Sözleşme
ILO 164 No’lu Gemiadamlarının Sağlığının Korunması ve Tıbbi Bakımına İlişkin Sözleşme
ILO Kabul Tarihi: 24 Eylül 1982 Kanun Tarih ve Sayısı: 15.7.2003 / 4945
Uluslararası Çalışma Bürosu Yönetim Kurulunun daveti üzerine, 24 Eylül 1982 tarihinde Cenevre’de yaptığı Yirmidördüncü oturumunda;
Oturum gündeminin dördüncü maddesinde yeralan,1946 tarihli Tıbbi Muayene (gemi adamları) Sözleşmesi, 1949 tarihli Mürettebatın Barındırılması Sözleşmesi (revize), 1920 tarihli Mürettebatın Barındırılması (ilave hükümler) Sözleşmesi, 1958 tarihli Kazaların Önlenmesi (gemi adamları) sözleşme ve Tavsiyesini ve gemiler de olası hastalık ve kaza durumlarında tıbbi yardım eğitimine ilişkin 1982 tarihli Gemiadamları için Eğitim, Sertifika ve İzleme Standartları ile ilgili Uluslararası Sözleşme Hükümlerini not ederek, Uluslararası Denizcilik Organizasyonu ve Dünya Sağlık Teşkilatı ile İşbirliğine giderek aşağıdaki standartları yakalamak amacıyla Gemiadamlarının sağlıklarının korunması ve tıbbi bakımlarına ilişkin bazı önerilerin kabulüne karar vererek;
Bu önerilerin bir uluslararası sözleşme şeklini alması gerektiğine hükmederek,
Sağlığın Korunması ve Tıbbi Bakım (gemi adamları) Sözleşmesi, 1982 olarak adlandıracak olan aşağıdaki sözleşmeyi bindokuzyüzyetmişyedi yılı Ekim ayının sekizinci gününde kabul etmiştir.
Madde 1
Bu Sözleşme; yürürlükte bulunan ülkeye kayıtlı, genellikle ticari deniz seferi ile iştigal eden ve deniz aşırı seferler yapan, mülkiyeti özel veya kamuya ait olan bütün gemilere uygulanır.
Yetkili merci, bu Sözleşmenin hükümlerini, balıkçı gemisi sahipleri ve balıkçıları temsil etme yetkisini haiz örgütlere danışarak, uygulanabilir olduğuna hükmedildiği kadarıyla, ticari deniz balıkçılığına da uygular.
Bir geminin, bu Sözleşme bağlamında, deniz nakliyatçılığıyla mı yoksa deniz balıkçılığıyla mı iştigal ettiğine dair bir tereddüt hasıl olduğunda, söz konusu belirsizlik gemi sahipleri, gemi adamları ve balıkçıların ilgili örgütleriyle istişare edildikten sonra yetkili merci tarafından giderilir.
Bu Sözleşme bağlamında “gemi adamı”; bu Sözleşmenin hükümlerinin geçerli olduğu deniz aşırı sefer yapan gemilerde her hangi bir sıfatla istihdam edilen kişiyi ifade eder.
Madde 2
Bu Sözleşmenin yürürlüğe konması ulusal mevzuat, toplu sözleşmeler, işyeri yönetmelikleri, hakem kararları, mahkeme kararları veya ulusal koşullara uygun diğer vasıtalarla sağlanır.
Madde 3
Her üye ülke; gemi sahiplerini, sağlık ve temizlik bakımından gemilerini uygun durumda bulundurmalarından sorumlu tutar.
Madde 4
Her üye; gemi adamlarına, gemilerde koruyucu sağlık ve tıbbi bakım olanakları sağlayan önlemlerin alınmasını temin eder. Alınan bu önlemler;
Hem gemide yapılan işlere özgü özel koşullar hem de mesleki koruyucu sağlığa ilişkin ve gemi adamlığı mesleğine has tıbbi bakım ile ilgili genel koşulların sağlanmasını temin eder.
Karadaki işçiler için genellikle elde edilebilir olanla mümkün olduğunca benzer koruyucu sağlık olanakları ve tıbbi bakımı gemi adamlarına da sağlamayı hedefler.
Elverir hallerde, gemiadamlarının uğrak limanlarında gecikmeksizin doktora gitme hakkını garanti altına alır.
Gemiadamına, gemideki görevini sürdürürken,ulusal mevzuata uygun bir şekilde ücretsiz koruyucu sağlık olanakları ve tıbbi bakım sağlanmasını temin eder.
Hasta veya yaralı gemiadamlarının tedavisi ile sınırlı tutulmaz önleyici nitelikte önlemleri de içerir ve gemiadamlarının, aralarında sağlıksız bir durumun baş göstermesini önlemek üzere kendi üzerlerine düşeni yerine getirebilmeleri için sağlık eğitimi ve tanıtım programlarının geliştirilmesine özel önem verir.
Madde 5
Bu Sözleşmenin kapsamında olan gemiler bir ecza dolabı bulundurmakla yükümlüdürler
Ecza dolabında bulundurulması gerekenler ve gemideki tıbbi ekipman, geminin tipi, gemide bulunan insan sayısı ile seferin niteliği, varış yeri ve süresi göz önünde tutularak yetkili merci tarafından belirlenir.
Ecza dolabının muhtevası ve gemide bulundurulacak tıbbi ekipmanla ilgili ulusal mevzuata ait hükümler kabul edilir ya da gözden geçirilirken yetkili merci; hem tıp alanındaki ilerlemeler hem kabul görmüş tedavi yöntemlerinde meydana gelen gelişmeler hem de Dünya Sağlık Teşkilatı tarafından bastırılan Gemiler için Uluslararası Tıp Rehberi ve Temel İlaç Listesi isimli yayınların en son basımları gibi bu alandaki uluslararası başvuru kaynaklarını göz önünde tutar.
Ecza dolabı ile muhtevası ve geminin tıbbi ekipmanı layıkıyla idame ettirilir ve yetkili merciin görevlendireceği sorumlu kişiler tarafından 12 ayı aşmayacak düzenli aralıklarla denetlenir, bütün ilaçların son kullanım tarihleri ile muhafaza koşullarının kontrol edilmesi temin edilir.
Yetkili merci ecza dolabında bulunan malzemenin; bir listesinin hazırlanmasını, ilaçların özel adlarıyla birlikte genel olarak bilinen isimlerinin, son kullanma tarihlerinin, muhafaza şartlarının etiketlerinde belirtilmesini ve ülkesinde kullanılan tıp rehberi ile uyumlu olmasını temin eder.
Yetkili merci tehlikeli madde olarak tasnif edilen ancak Uluslararası Deniz Taşımacılığı Örgütü tarafından yayınlanan Tehlikeli Maddelerin Yol Açtığı Kazalar İçin Tıbbi İlk Yardım Rehberi’nin en son basımında yer verilmemiş olan yük söz konusu olduğunda, bu maddenin niteliği, yol açacağı tehlikelerle ilgili gerekli bilgi ile gerekli kişisel korunma aygıtları, uygun tıbbi prosedürler ve söz konusu maddeye özgü antidotların gemi kaptanı, gemi adamları ve diğer ilgili kişilerin kullanımına hazır olmasını temin eder. Böyle özgül antidotlar ve kişisel korunma aygıtları tehlikeli madde niteliğini haiz yüklerin taşındığı zamanlarda gemide bulundurulur.
Yetkili bir tıp personeli tarafından gemiadamı için reçetelendirilen bir ilacın gemide bulunmadığı ve acil ihtiyaç hasıl olduğu zaman, gemi sahibi bu ilacı en kısa zamanda getirtmek için gereken her türlü imkana başvurur.
Madde 6
Bu Sözleşmenin uygulanma kapsamında olan her gemi yetkili merci tarafından onaylanıp kabul edilen Gemi Tıp Kılavuzu bulundurmakla yükümlüdür.
Söz konusu tıp kılavuzu, ecza dolabında bulunan tıbbi malzemenin nasıl kullanılacağının izahını yapar ve mesleği doktorluk olmayan bir kişinin , radyo veya uydu aracılığıyla tıbbi yönlendirme olmaksızın gemideki hasta veya yaralı bir kimsenin bakımını yapabilmesi göz önünde tutularak tasarlanır.
Ülkesinde kullanılacak bir Gemi Tıp Kılavuzu, ittihaz edilir (kararlaştırılır) veya varolan gözden geçirilirken yetkili merci Gemiler için Uluslararası Tıp Rehberi ve Tehlikeli Maddelerin Yol Açtığı Kazalar İçin Tıbbi İlk Yardım Rehberi’nin en yeni basımları da dahil olmak üzere bu alandaki uluslararası tavsiyeleri dikkate alır.
Madde 7
Yetkili merci amacına uygun olarak tasarlanıp kotarılmış bir sistem vasıtasıyla uzman önerileri de dahil sefer halindeki gemilere radyo veya uydu aracılığıyla tıbbi danışma yardımının gece ve gündüz kesintisiz olarak kullanıma hazır tutulmasını temin eder.
Radyo ve uydu aracılığıyla gemi ve kıyı arasında süre giden tıbbi haberleşme de dahil bu tür bir tıbbi danışma yardımı kayıtlı oldukları ülkeye bakılmaksızın her gemi için ücretsiz olarak kullanıma açıktır.
Radyo ve uydu aracılığıyla tıbbi danışma yardımına açık olanların optimum kullanımı maksadıyla;
Bu Sözleşmenin kapsamında olan ve radyo tesisatı ile teçhiz edilmiş bütün gemiler tıbbi danışma yardımı alabilecekleri radyo istasyonlarının tam bir listesini hazır bulundururlar.
Bu Sözleşmenin kapsamında olan ve uydu iletişim sistemi ile teçhiz edilmiş bütün gemiler tıbbi danışma yardımı alabilecekleri kıyıdaki yer istasyonlarının tam bir listesini hazır bulundururlar.
Listelerin güncelliği muhafaza edilir ve geminin iletişim işlerinden sorumlu olan kimsenin vesayetine verilir.
Tavsiyede bulunacak doktorun ne tür bir bilgiye ihtiyaç duyduğunu ve gönderilen tavsiyeyi anlayabilmeleri için radyo veya uydu aracılığıyla tıbbi tavsiye talebinde bulunacak gemiadamlarına Gemi Tıp Kılavuzu ile Uluslararası Deniz Taşımacılığı Örgütü tarafından yayınlanan Uluslararası İşaret Kodları’nın en son basımının tıp ile ilgili sinyaller bölümü öğretilir.
Yetkili merci bu madde uyarınca tıbbi görüş bildirecek doktorların gerekli eğitimi almış olmaları ve gemi şartları hakkında bilgi sahibi olmalarını temin eder.
Madde 8
Bu Sözleşme kapsamında, içinde 100’den fazla gemiadamı bulunduran ve genellikle süresi üç günü aşan uluslararası seferlere çıkan gemiler mürettebatının tıbbi bakımdan sorumlu üyesi olarak bir tıp doktoru bulundurur.
Hangi gemilerin mürettebata dahil bir tıp doktoru bulunduracağını, diğer unsurların yanı sıra seferin süresi, niteliği ve içinde bulunulacak şartlar ile gemideki gemiadamlarının miktarını dikkate alarak yetkili merci belirler.
Madde 9
Bu Sözleşme kapsamında olan ancak bir doktoru olmayan bütün gemiler mürettebat dahil olmak üzere, devamlı işlerinin bir parçasını teşkil edecek şekilde tıbbi bakımdan ve ilaçların kullanımından sorumlu belirli kişileri gemide bulundurur.
Doktor olmayan ancak tıbbi bakımdan sorumlu kişiler tıbbi beceri alanında yetkili merci tarafından onaylı teorik ve uygulamalı bir eğitim kursunu tatminkar bir düzeyde tamamlamış olurlar. Bu kurslar;
1600 groston dan küçük ve genellikle sekiz saat zarfında vasıflı tıbbi bakım ve olanaklara ulaşabilecek gemilerde, böyle istihdam edilen kişileri, bir gemide karşılaşılabilecek hastalık ve yaralanmalara etkin bir şekilde derhal müdahale edebilecek ve radyo veya uydu aracılığıyla alınacak tıbbi danışma yardımını uygulayabilecek şekilde eğiten temel eğitimden oluşur.
Diğer bütün gemiler için daha ileri düzeyde, ilgili kişinin sefer halindeki bir gemiye gönderilen eşgüdümlü tıbbi yardım programlarına etkin bir şekilde katılımını mümkün kılacak, hasta veya yaralı kişiye denizde kalındığı süre boyunca tatminkar bir tıbbi bakım verilebilmesini sağlayabilecek, uygulanması mümkün ise bir hastanenin acil servisinde uygulamalı eğitim ile damar içi tedavi gibi hayat kurtarma teknikleri üzerine eğitimden oluşur. Olanaklı ise, bu eğitim, radyo ve uydu aracılığıyla tıbbi hizmet alanında uzmanlık bilgisi dahil gemi adamlığı mesleğinin koşulları ve ortaya çıkan tıbbi sorunlar hakkında tam bilgi ve anlayışa sahip bir hekimin gözetiminde verilir.
Bu maddede sözkonusu edilen kurslar hem Uluslararası Deniz Taşımacılığı Örgütü’nün yayınladığı Gemiler için Uluslararası Tıp Rehberi, Tehlikeli Maddelerin Yol Açtığı Kazalar İçin Tıbbi İlk Yardım Rehberi, Rehber Belgeler-Uluslararası Deniz Taşımacılığı Eğitim Rehberi isimli kitapların en son basımlarının içerikleri ile Uluslararası İşaret Kodları’nın tıbbi işaretler bölümü hem de benzer ulusal kılavuzlar temel alınarak yapılır.
Bu maddenin 2. fıkrasında sözü edilen kişiler ve yetkili merciin gerekli olduğuna hükmetmesi halinde diğer gemiadamları yaklaşık beş yılda bir yeni gelişmelerden kopmamak, varolan bilgi ve becerilerini idame ettirmek ve artırmak üzere tazeleme kurslarına giderler.
Bütün gemiadamları deniz taşımacılığı meslek eğitimleri kapsamında, gemideyken bir kaza ile karşı kaşıya kalındığında veya ortaya çıkabilecek bir başka acil tıbbi durumla karşılaştıklarında derhal yapılması gerekenler hakkında eğitime tabi tutulurlar.
Gemide tıbbi bakımdan sorumlu kişi veya kişilere ek olarak mürettebattan bir veya daha fazla sayıda kişi gemide ortaya çıkması muhtemel kaza veya hastalık hallerinde derhal etkin bir şekilde müdahale edebilmelerini teminen temel tıbbi bakım eğitiminden geçirilirler.
Madde 10
Bu Sözleşme kapsamında olan bütün gemiler uygulanabilir ise diğer gemilerden bir talep geldiğinde mümkün olan her türlü tıbbi yardımı sağlarlar.
Madde 11
15 ve daha fazla gemiadamından oluşan mürettebatı bulunan ve üç günden fazla süreyle seferde kalacak olan, 500 ve daha fazla grostonluk her gemide ayrı bir hastane bölümü olur. Yetkili merci kıyı ticareti ile iştigal eden gemiler için bu koşulu hafifletebilir.
Bu hüküm 200 ila 500 grostonluk gemiler ve römorkörler için makul ve işlerliği varsa uygulanır.
Yelkenle sevk edilen gemilerde bu madde uygulanmaz.
Hastane içinde yatanların rahatça yerleşebilecekleri, her türlü hava şartlarında layıkıyla bakım görebilecekleri giriş ve çıkışı kolay uygun bir yere kurulur.
Hastane yerleşimi konsültasyon yapılmasına ve ilk yardım hizmeti verilebilmesine uygun olarak tasarlanır.
Giriş, yataklar, havalandırma, ışıklandırma, ısıtma ve su tesisatı hastaların rahatını sağlayacak ve tedavilerine imkan verecek şekilde tasarlanır.
Gerekli yatak miktarı yetkili makam tarafından tespit edilir.
Helalar sadece hastaların kullanımına tahsis edilir ve hastane içinde yada yakınında olur.
Hastane bölümü tıbbi amaçlar dışında kullanılmaz.
Madde 12
Yetkili merci; gemi doktoru, kaptan veya tıbbi bakımdan sorumlu kişi ile kıyıdaki hastane veya doktorlar tarafından kullanılmak üzere, gemiadamları için örnek bir standart tıbbi rapor formu ittihaz eder (benimseyip kabul eder).
Söz konusu form; hasta veya yaralı gemiadamı hakkında tıbbi bilgiler ve ilintili malûmatın gemiyle kıyı arasında iletilmesini kolaylaştıracak şekilde özel olarak tasarlanır.
Formda yer alan bilgiler gizlidir ve gemiadamının tedavisini kolaylaştırmaktan başka herhangi bir amaçla kullanılmaz.
Madde 13
Bu Sözleşmenin tarafları gemiadamlarının sağlıklarının korunması ve gemide tıbbi bakımlarının geliştirilmesi hususunda işbirliği yapar.
Bu işbirliği aşağıdaki hususları kapsar;
1979 yılına ait Uluslararası Deniz Taşımacılığı Arama ve Kurtarma Sözleşmesi ve Uluslararası Deniz Taşımacılığı Örgütü tarafından geliştirilen Ticaret Gemileri Arama Kurtarma El Kitabı ile UDTÖ Arama ve Kurtarma El Kitabı hükümlerine uyan; periyodik yer tespiti raporlama sistemleri, kurtarma eşgüdüm merkezleri, acil helikopter hizmeti gibi vasıtalarla gemide ciddi olarak hastalananlar veya yaralılara denizde süratli tıbbi yardım ve acil tahliye operasyonları düzenlemek, arama ve kurtarma faaliyetlerini geliştirip eşgüdümlü hale getirmek.
Doktor bulunduran balıkçı gemilerinden optimum yarar sağlamak, denize hastane ve kurtarma imkanları sağlayacak gemiler koşullandırmak,
Gemiadamlarına acil tıbbi yardım verecek doktor ve tıbbi bakım olanaklarının dünya ölçeğinde hizmete hazır uluslararası bir listesini derleyip bunu sürekli kılmak.
Acil tedavi için gemiadamlarını limanlara indirmek.
Gemiadamının istek ve ihtiyaçlarını dikkate alarak, söz konusu tıbbi durumla ilgili sorumlu doktorun tıbbi tavsiyesi doğrultusunda gemide hastalanan gemiadamının mümkün olan en kısa sürede ülkesine gönderilmesi.
Gemiadamının istek ve ihtiyaçlarını dikkate alarak, söz konusu tıbbi durumla ilgili sorumlu doktorun tıbbi tavsiyesi doğrultusunda, gemiadamına ülkesine gönderilmesi esnasında kişisel yardım sağlamak.
Aşağıdaki amaçlar doğrultusunda sağlık merkezleri kurmak için çaba göstermek
gemiadamlarının genel sağlık durumu, tedavi, önleyici sağlık bakımı için araştırma yapmak
Deniz nakliyatı hekimliği alanında tıp ve sağlık personeli yetiştirmek
gemiadamlarının karşılaşabileceği iş kazaları, hastalıklar, ölümcül durumlar hakkında istatistik! bilgi toplamak ve değerlendirmek, toplanan bu bilgileri diğer işçilerle ilgili iş kazaları, hastalıklar ve ölümcül durumlar hakkında varolan ulusal istatistiksi sistemlerle bütünleştirmek uyumlu hale getirmek
Teknik bilgi, eğitim malzemesi ve personeli, eğitim kursları, seminer ve çalışma gruplarıyla ilgili uluslararası değişim programları düzenlemek
Limanlarda gemiadamlarına özel sağlık ve önleyici sağlık hizmeti ve tıbbi hizmet sağlamak veya genel sağlık, tıp ve rehabilitasyon hizmetlerini gemiadamlarının hizmetine açık tutmak
Mümkün olduğunca yaşamını yitiren gemiadamının akrabalarının isteklerine uygun olarak bedenini veya küllerini ülkesine göndermek
Gemiadamları için koruyucu sağlık ve tıbbi bakım alanında uluslararası işbirliği; Üyeler arasında karşılıklı veya çok taraflı sözleşmeler veya istişare (konsültasyon) temelinde yapılır.
Madde 14
Bu sözleşme’nin kesin onama belgeleri Uluslararası Çalışma Bürosu Genel Müdürüne gönderilir ve onun tarafından tescil edilir.
Madde 15
Bu Sözleşme sadece, onay belgeleri Genel Müdür tarafından tescil edilen Uluslararası Çalışma Örgütü üyesi ülkeler için bağlıyıcıdır.
Bu sözleşme , iki üyenin onay belgesi Genel Müdür tarafından tescil edildiği tarihten on iki ay sonra yürürlüğe girer.
Bu sözleşme, daha sonra, onu onaylayan her üye için, onay belgesinin tescil edildiği tarihten on iki ay sonra yürürlüğe girer.
Madde 16
Bu Sözleşmeyi onayan her üye, onu ilk yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on yıllık bir süre sonunda Uluslararası Çalışma Bürosu Genel Müdürüne göndereceği ve Genel müdürün tescil edeceği bir belge ile feshedebilir. Fesih, tescil tarihinden ancak bir yıl sonra geçerli olur.
Bu Sözleşmeyi onaylamış olup da, onu bundan önceki fıkrada sözü edilen on yıllık sürenin bitiminden itibaren bir yıl zarfında bu maddede öngörüldüğü şekilde feshetmeyen her üye, yeniden on yıllık bir müddet için bağlanmış olur ve bundan sonra bu Sözleşmeyi, her on yıllık süre bitiminde, bu maddede öngörülen şartlar içinde feshedebilir.
Madde 17
Uluslararası Çalışma Bürosu Genel Müdürü, Örgüt üyeleri tarafından kendisine bildirilen bütün onama ve fesihlerin kaydedildiğini Uluslararası Çalışma Örgütünün bütün üyelerine duyurur.
Genel Müdür, kendisine gönderilen Sözleşmenin ikinci onama belgesinin kaydedildiğini örgüt üyelerine duyururken bu sözleşmenin yürürlüğe gireceği tarih hakkında örgüt üyelerinin dikkatini çeker.
Madde 18
Uluslararası Çalışma Bürosu Genel Müdürü, yukarıdaki maddeler gereğince; kaydetmiş olduğu bütün onama ve fesihlere ilişkin tam bilgileri, Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 102 nci maddesi uyarınca kaydedilmek üzere, Birleşmiş Milletler Genel Sekreterine ulaştırır.
Madde 19
Uluslararası Çalışma Bürosu Yönetim Kurulu, gerekli gördüğü zaman bu Sözleşmenin; uygulanması hakkındaki bir raporu Genel Konferansa sunar ve onun tamamen veya kısmen değiştirilmesi konusunun konferans gündemine alınması gereği hakkında karar verir.
Madde 20
Konferans, bu Sözleşmeyi tamamen veya kısmen değiştiren yeni bir Sözleşme kabul etmesi halinde ve bu yeni Sözleşme aksini öngörmediği takdirde;
Değiştirici yeni Sözleşmenin bir üye tarafından onanması durumu, yukarıdaki 16 ıncı madde dikkate alınmaksızın ve değiştirici yeni Sözleşme yürürlüğe girmiş olmak kayıt ve şartıyla, bu Sözleşmenin derhal ve kendiliğinden feshini gerektirir.
Değiştirici yeni Sözleşmenin yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren; bu Sözleşme üyelerin onamasına artık açık bulundurulamaz.
Bu Sözleşme, onu onayıp da değiştirici Sözleşmeyi onamamış bulunan üyeler için; her halükarda şimdiki şekil ve içeriği ile geçerli olmakta devam eder.
Madde 21
Bu sözleşmenin Fransızca ve İngilizce metinlerinin her ikisi de aynı şekilde geçerlidir.
Türkiye, ILO tarafından kabul edilmiş olan sözleşmelerden 59 adetini onaylamıştır. Sekiz adet temel sözleşmenin tamamı, yönetişim sözleşmelerinden öncelikli olan dört sözleşmeden üçünü, 177 teknik sözleşmeden 48’i onaylanmıştır. Türkiye tarafından onaylanan 59 Sözleşmeden 55’i yürürlüktedir, 4 Sözleşmeye karşı çıkılmıştır.
Türkiye Bilimler Akademisi (TÜBA), Türkiye’nin tüm bilim alanlarını kapsamak üzere kurulan ilk özerk ve ulusal akademisi olarak 09.09.1993 tarihinde kurulmuştur. TÜBA-Günce Dergisi,TÜBA-KED ve TÜBA-AR adıyla süreli yayınları bulunmaktadır. TÜBA, Süleymaniye Külliyeleri içinde yer alan Rabi Medrese’yi 2005–2010 yılları arasında restore etmiş, ulusal ve uluslararası etkinliklerinde kullanılmaya başlamıştır. TÜBA-Maçka Kütüphanesi ise 2005 yılında kurulmuştur. Kütüphanede Türkçe ve Almanca olmak üzere yaklaşık 11.000 civarında yayın bulunmaktadır. Kütüphane; akademi üyelerine, proje çalışanlarına, kurum içi çalışanlara, lisans ve lisans üzeri eğitim alan araştırmacılara hizmet vermektedir.
Tüba Merkezi / Ankara
Türkiye Cumhuriyeti döneminde, 1932 yılında kurulan Türk Dil Kurumu ile Türk Tarih Kurumu akademi benzeri kuruluşlar ön plana çıkmış, barılı anlamda akademinin kurulma fikri 1960 yıllarında tartışılmış ancak TÜBA 1993 yılında kurulmuştur. TÜBA’dan sonra 2011 yılında kurulan Bilim Akademisi ise Türkiye’de faaliyete geçen ikinci akademi olmuştur.
Türkiye Bilimler Akademisinin Üye Olduğu Kuruluşlar
TÜBA, dünya akademileriyle karşılıklı olarak ikili ilişkiler geliştirmekte ve uluslararası çok taraflı kuruluşlara üye olarak çalışmalar yapmaktadır. TÜBA’nın 12 uluslararası çatı kuruluş ile çoklu, 12 ulusal akademi ile de ikili ilişkileri bulunmaktadır. TÜBA’nın imzaladığı çok sayıda bir bilimsel iş birliği çerçeve anlaşması ve bu anlaşmanın uygulama koşullarını belirleyen protokoller bulunmaktadır. Bu anlaşmalar sonucunda genel olarak ortak bilimsel toplantılar düzenlenmekte ve bilim insanı, bilgi ve yayın değişimini yapılmaktadır.
Türkiye Bilimler Akademisi; Avrupa Akademileri Birliği (All European Academies – ALLEA), Akademi ve Bilimsel Toplulukların Uluslararası İnsan Hakları Ağı (International Human Rights Network of Academies and Scholary Societies), Akademiler Arası Panel (InterAcademy Oanel-IAP), Asya Bilim Akademileri ve Toplulukları Birliği (Association of Academies and Societies of Sciences in Asia-AASSA) Akdeniz Ülkeleri Akademileri Ağı (Network of the Academies of Mediterranean Countries-EMAN), Uluslararası Sosyal Bilimler Konseyi (International Social Science Council-ISSC), Güney Doğu Avrupa Akademileri Konseyi (Interacademy Council of Southeastern Europe-IAC SEE), Uluslararası Akademiler Birliği(International Union of Academies-UIA), Karadeniz Ekonomik İş Birliği Ülkeleri Bilim Akademileri Başkanlar Konseyi (Black Sea Economic Cooperation/Council of Presidents National Academies of Sciences-COPNAS) Akademiler Arası Konsey (The InterAcademy Council-IAC) Akademiler Arası Tıp Paneli (Inter Academy Medical Panel-IAMP) ve Türk Dünyası Bilim ve Akademileri Birliği (Union of Academies of Sciences of the Turkish World) üyesidir.
Türkiye Bilimler Akademisinin Görevleri
Türkiye Bilimler Akademisinin Görevleri, 15.07.2018 tarihinde yayınlanan 4 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 567 inci maddesinde belirlenmiştir.
a. Bilimsel konularda ve bilimsel önceliklerin saptanması amacıyla incelemeler ve danışmanlık yapmak, b. Toplumda bilimsel yaklaşım ve düşüncenin yayılmasını sağlamak, c. Cumhurbaşkanına, Türk bilim insanları ve araştırıcılarının toplumsal statüleri, yaşam düzeyleri, gelirleri ve bilimsel faaliyetlerin gereği olan özel kolaylık ve ayrıcalıklara ilişkin mevzuat değişiklikleri önermek, d. Bilimin öneminin ülke kamuoyunca takdir ve kabulünü sağlamak ve bilim adamlığını özendirmek için ödüller vermek, e. Yukarıda belirtilen amaçların gerçekleşmesi ve görevlerin yerine getirilebilmesi ile ilgili her türlü faaliyette bulunmaktır.
Türkiye Bilimler Akademisinin ana hedefleri; bilim dünyasının ihtiyaçlarına çerçevesinde bilim ve araştırma standartlarını uluslararası düzeye çıkarmak, toplumda bilimsel yaklaşım ve düşüncenin yayılmasını sağlamak, gençleri bilim ve araştırma alanına yöneltmektir. TÜBA, bu hedeflere ulaşmak için çeşitli akademik projeler yürütmektedir.
Türkiye’de tüm bilim alanlarındaki araştırmaları, bilim insanlığını ve araştırıcılığı özendirmek ve gençleri bilim ve araştırma alanına yöneltmek, bilimin kamuoyunca kabulünü ve takdirini sağlamak ve bu maksatlarla ödüller vermek, TÜBA’nın görevleri arasındadır.
Türkiye Bilimler Akademisi Çalışma Grupları ve Projeleri
Bilim ve Eğitim Politikaları Çalışma Grubu
Enerji Çalışma Grubu
Gıda ve Beslenme Çalışma Grubu
Kanser Çalışma Grubu
Kök Hücre Çalışma Grubu
Bilim Eğitimi Programı
Tarihi ve Etimolojik Türkiye Türkçesi Lügati
Türk – İslam Bilim Kültür Mirası Projesi
Türkçe Bilim Terimleri Sözlüğü Projesi
Üniversite Ders Kitapları Projesi
Açık Ders Malzemeleri Projesi
Çevre ve Sürdürülebilirlik
Ders Kitaplarında İnsan Hakları Projesi
Uluslararası TÜBA Akademi Ödülleri
TÜBA’nın bilim insanlarını teşvik ve takdir misyonu kapsamında, 2015 yılında uluslararası düzeyde ihdas ettiği “TÜBA Akademi Ödülleri” bütün bilim insanlarına açıktır.
Uluslararası TÜBA Akademi Ödülleri her yıl düzenlenmekte; Fen ve Mühendislik Bilimleri, Sağlık ve Yaşam Bilimleri ile Sosyal ve Beşeri Bilimler olmak üzere üç kategoride yarışan adaylara her yıl ödül verilmektedir. Uluslararası TÜBA Akademi Ödülleri ilgili alanda özgün, öncü ve çığır açıcı çalışmaları olan bilim insanlarına verilmektedir.
TÜBA Akademi Ödülleri’ne; TÜBA üyeleri, Türkiye’deki üniversite rektörlükleri, TÜBA’nın ilişkili olduğu bilim akademileri ve akademiler arası kuruluşlar ve davet edilen diğer bilim kuruluşları ve bilim insanları tarafından aday gösterilebilir.
Tüba- Akademi Ödülü Madalyası
TÜBA-Üstün Başarılı Genç Bilim İnsanı Ödülleri (GEBİP)
Bilim insanının gelişiminde, doktora sonrası bağımsız genç araştırıcılık evresine önem veren TÜBA; 2001 yılından beri Türkiye Bilimler Akademisi Üstün Başarılı Genç Bilim İnsanı Ödülleri (TÜBA-GEBİP) düzenlemektedir.
Dünya’da “Genç Akademi” oluşumunun ilk örneklerinden olan TÜBA-GEBİP Ödülleri, tüm bilim alanlarında çalışan, sağlık bilimlerinde uzmanlık, diğer bilim dallarında doktora derecesini almış ve Türkiye’de çalışan veya Türkiye’de çalışma kararını vermiş, 39 yaşını doldurmamış genç bilim insanlarının başvurularına açıktır. TÜBA-GEBİP kapsamında ödül sahibi genç bilim insanlarına üç yıl boyunca, her yıl 20.000 TL destek verilmektedir. Ayrıca, tez aşamasındaki doktora öğrencileri için yine her yıl 6.000 TL ek destek sağlanmaktadır.
TÜBA-Bilimsel Telif Eser Ödülleri (TESEP)
TÜBA, üniversitelere yönelik olarak nitelikli Türkçe telif eser üretimini teşvik etmek amacıyla “Bilimsel Telif Eser Ödülleri Programı (TÜBA-TESEP)” düzenlemektedir. 2013’ten itibaren TESEP parasal ödülleri artırılmış ve Kayda Değer Eser (Mansiyon) Ödülleri için de parasal ödül verilmeye başlanmıştır. “Telif Eser Ödülü” kazanan eserlere 20.000 TL para ödülü ve berat, “Kayda Değer Telif Eser Ödülü (Mansiyon)” kazanan eserlere 7.000 TL ödül ile berat verilmektedir.
2016 yılına kadar Bilimsel Telif ve Çeviri Eser Ödülleri (TEÇEP) olarak adlandırılan program, 2017 yılından itibaren sadece telif eserlerin ödüllendirileceği Bilimsel Telif Eser Ödülleri Programı (TÜBA-TESEP) olarak uygulanmaya başlanmıştır. Ayrıca Sosyal Bilimler alanında bir esere “TESEP Halil İnalcık Özel Ödülü” verilmektedir.
Fuat Sezgin Ödülleri
Fuat Sezgin Ödülleri; Bilim Tarihi, İslam Bilim Tarihi ve ilgili alanlarda başarılı bilim insanları ve kurumlar ile çalışma ve eserleri ve eser sahiplerini takdir etmek amacıyla düzenlenmektedir.
Üstün başarılı genç bilim insanlarına, yayımlanmış telif ve çeviri eserlere, eserleri ve çalışmaları ile önemli katkı sunan kişi ve kurumlara “TÜBA Fuat Sezgin Ödülleri” verilmektedir.
Osmanlı Dönemi Bilim Kurumları
Osmanlı Devletinin son dönemlerinden itibaren bilim akademisi özelliğini taşıyan çeşitli kurum ve kuruluşlar faaliyet göstermiş; modern anlamda ilk Türk Bilim Akademisi olarak Encümen-i Dâniş 1851-1862 yılları arasında faaliyet göstermiştir. Encümen-i Dâniş, Fransız Bilimler Akademisi model alınarak oluşturulmuş, daha sonra kurulan Darülfünûn için ders kitapları hazırlaması öngörülmüş ancak ömrü kısa olmuştur. Tanzimat Döneminde akademi benzeri bir kuruluş olan Daha Cemiyet-i İlmiye-i Osmaniye, doğa bilimleri alanında 38 üye ile faaliyet göstermiş, alanında ilk dergi olan Mecmua-i Fünûn’u yayımlamış ancak bu kuruluş da 1866 yılında kapanmıştır. İkinci Meşrutiyet’in ilanının ardından 1909 yılında kurulan Tarih-i Osmanî Encümeni, Osmanlı Döneminde yapılan son girişi olmuştur.
Doğum Kontrol Hakkına Dair Dünya tabipler Birliği Bildirgesi, 1994 yılı Eylül ayında İsveç’in Stockholm kentinde düzenlenen 46’ıncı Dünya Tabipler Birliği Genel Kurulunda kabul edilmiştir.
Doğum Kontrol Hakkına Dair Dünya tabipler Birliği Bildirgesi, tıp etiği alanında kabul edilmiş olan evrensel beyannamelerdendir.
Doğum Kontrol Hakkında Dair Dünya tabipler Birliği Bildirgesi
Dünya Tabipler Birliği istenmeyen gebelikleri kadınları ve onların çocuklarının sağlığı üzerine belirgin bir etkisi olabildiğini kavramıştır.
Hamileliği düzenleme ve kontrol etme yeteneği kadınların fiziksel ve zihinsel sağlığı ile sosyal iyiliğinin temel bileşenleri olarak değerlendirilmelidir.
Gelişmekte olan ülkelerin bir çoğunda hamilelik kontrolü için kuvvetli fakat büyük oranda karşılanmamış bir talep vardır. Bu ülkelerdeki birçok kadın hamilelikten korunmak istemektedir fakat halen doğum kontrolü kullanmamalıdır.
Doğum kontrolü, istenmeyen gebeliklere bağlı risklerden dolayı kadınların erken ölümlerini önleyebilir.
Çocuk doğurmak için optimal planlama bebek ve çocukların yaşamasını sağlayacaktır.
Politik, dini veya diğer grupların doğum kontrolünün kullanımına karşı çıktığı yerlerde bile her bir kadın doğum kontrolü ile ilgili tercih hakkına sahip olmalıdır.
Dünya Tabipler Birliği tüm kadınların şans eseri değil tercih ederek doğum kontrolünü sağlamasına izin verilmesi gerektiğini belirtmektedir.
Ayrıca Dünya Tabipler Birliği doğum kontrolü ile ilgili bireysel tercihi uygulamanın ulus veya etnik kökenden bağımsız olarak bir kadın hakkı olduğunu belirtmektedir.
Kadınlar aile planlamasından yarar görmek için gereken tüm tıbbi ve sosyal danışmaya ulaşmış olmalıdır.
Sosyal Haklar Dergisi, eğitim, sağlık, elverişli bir konuta erişim, sendika, grev, toplu sözleşme, sosyal sigorta gibi sosyal hakları yayın konusu yapan bir hukuk dergisidir.
Sosyal Haklar Dergisi iki aylık yaygın süreli yayındır. Dergi, yayın çizgisine uymak koşuluyla tüm hukukçulardan ve yurttaşlardan gelen makaleleri yayınlamaktadır.
Demokratik haklar hakkında söz söylemek istendiğinde öncelikle sosyal haklar hakkında konuşulmasının zorunluluk olduğunu savunan dergi; demokratik haklar mücadelesinin en eşitsiz durumdaki yurttaşın demokratik hakkı olarak kavranmasını, yurttaşlık kavramının başta hukukçular olmak üzere esaslı bir mücadele alanı olarak tanımlanmasını anahtar olarak görmektedir.
Dergi, sendikasız işçi kalmamasını, iş yerlerinde hak ihlallerine karşı sendikanın mutlaka gerekli olduğunu ileri sürmekte eğitim ve sağlık hakkının piyasalaştırılmasına karşı çıkmaktadır. Dergi, kentsel ve doğal müştereklerin yağmalanmasını engellemeyi, yurttaşların demokratik temel haklarına kavuşmasını hedef olarak seçen bir yayıncılık izlemektedir.
Eğitim hakkının gaspından, müşterek kentsel ve doğal varlıklarımızın yağmasına, sendikal örgütlenmenin içinin boşaltılmasından sağlık hakkının tasfiyesine karşı direniş eğilimlerine karşın görünmez bir duvarın aşılamadığı açık.
Sosyal Hukuk, başta kentsel- doğal müştereklerin korunması ve kazanılması; elverişli bir konuta erişim hakkı, eğitim hakkı ve Soma ve benzeri sosyal cinayetlere karşı mücadele gibi başlıklar ile ilgili hukuk dayanışmasını destekleyen bir çizgidedir.
Dergi, sosyal haklar alanında örgütlülüğü savunan Sosyal Haklar Derneği faaliyetlerinin çizgisine yakın bir yayın faaliyeti yürütmektedir.
Sosyal Hukuk, hukukçuların sorumluluğunu hatırlatmakta, emeği ile geçinen yurttaşlara hukuki bilginin sunulabilmesini amaçlamanın yanında yeni yol ve yöntemlerinin bulunmasını hedeflemektedir.
Sosyal Hukuk Dergisi 2017 yılı Temmuz Ağustos Sayısı
Sosyal Hukuk Dergi Künyesi
Sahibi
Nomad Basın Yayın Organizasyon Tanıtım Prodüksiyon Limited Şirketi adına Deniz Kahya
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü
Akçay Taşçı
Görsel Yönetmen
Erdal Bektaş
Basıldığı Yer
Ceylan Matbaa, Ahmet Uçar, Maltepe Mah. D. Paşa Cad. Güven İş Mrk. No:83/317 No: 318/319 Zeytinburnu İstanbul, Tel: 0 212 613 10 79
Genel Dağıtım
DPP 0 (212) 622 22 22 ISSN NO: 2564-6362
Sosyal Hukuk Dergisi Adres ve İletişim
Nisbetiye Mahallesi, Gazi Güçnar Sokak, Uygur İş Merkezi, No: 4A, D:1
Beşiktaş / İstanbul
Tel:0541 244 96 07
1. Gazetecilik kamu görevidir; gazetecinin temel amacı haber ve yorum üreterek halkı ve kamuoyunu bilgilendirmektir. Gazetecilik, özel amaç ve çıkarlara alet edilemez; haber ve bilgiyi yayımlamak ya da yayımlamamak karşılığında maddi-manevi çıkar sağlanamaz, hediye kabul edilemez.
2. Gazetecinin halka ve kamuoyuna karşı mesleki sorumluluğu, işverenine ve kamu otoritelerine karşı sorumluluğundan önce gelir.
3. Gazetecilikte, “haberde dürüstlük-nesnellik, yorumda özgürlük-serbestlik” kuralı titizlikle uygulanır. Haber, yorum ve ilan-reklam metinlerinin birbirlerinden ayrı tutulması, okuyucuya ve izleyiciye saygının da gereğidir.
4. Yayınlarda hiç kimse ırk, renk, cinsiyet, dil, dinsel inanç ya da inançsızlık, sosyal statü, sınıf, bedensel yapı, düşünce ve eğilimleri nedeniyle hor görülemez, kınanamaz, aşağılanamaz. Haber ve yorumda, kişileri ve kuruluşları, eleştiri sınırlarının ötesinde küçük düşüren, aşağılayan sözcükler kullanılamaz.
5. Gazetecilikte, kanıtsız iddia ve suçlamaya, iftiraya, yalana, manipülasyona yer yoktur; kanıt ve belgeler tahrif edilemez; doğruluğu kesinleşmeyen haber, doğruymuş gibi sunularak okuyucu-izleyici yanıltılmaz. Her şeye karşın yanlışlığı ortaya çıkan haber ve yorum düzeltilir, yanıt ve düzeltme hakkı kullandırılır.
6. Kamuoyunun ve halkın haber alma ve bilgi edinme hakkıyla doğrudan ilgili değilse, kişilerin özel yaşamı yayın konusu yapılamaz.
7. Hiç kimse, yargı kararı olmadıkça, “suçlu” ilan edilemez; idari makamların tek yanlı suçlamaları ve teşhir uygulamalarından hareketle, haberde ve yorumda suçlu gibi gösterilemez. Yargılama sürecinde de yalnızca haber verilir, taraf olunmaz.
8. Gazeteci, görevini yaparken, mesleğin saygınlık ve ahlakını gölgeleyecek yöntem, tutum ve davranışlardan uzak durur; bilgi edinmek için tehdit ve şantaja başvurmaz, maddi-manevi çıkar vaat etmez..
9. Gazeteci, devlet başkanından sade vatandaşa kadar, haber kaynağı kişi ve kurumlarla iletişimini meslek kuralları içinde kalarak yürütür; gazetecilik görevinin ötesine geçerek, haber kaynaklarıyla bütünleşmez, özdeşleşmez. Bu bağlamda, hükümetin ve resmi-özel kişi ve kuruluşların sözcüsü ve elemanı; gizli servis ajanı, polis, asker, bürokrat, politikacı, parti militanı, şirket yöneticisi, bankacı, tüccar, vb. gibi davranamaz, yayın yapamaz; yalnızca gazetecilik yapar.
10. Gazeteci ve yayın organı, ideolojik, siyasal, ekonomik, örgütsel tercihleri doğrultusunda yayın yapmak istediğinde bunu dürüstçe açıklar, “tarafsızlık” maskesinin arkasına saklanmaz.
Özgür basın modern demokrasinin, fikir ve ifade özgürlüğünün ön koşularından biridir.
11. Gazeteci, devletin belirlediği ekonomik, sosyal, siyasal, ulusal ve uluslararası politikaların karar ve uygulama süreçlerinin öznesi değil, nesnel gözlemcisi ve habercisidir; bu konularda resmi-gayri resmi önyargıları değil, halkın haber alma hakkını gözetir.
12. Gazeteci, şiddet, zorbalık ve savaş kışkırtıcılığına araç olamaz. Barışı, ulusların ve halkların kardeşliğini, eşitliğini savunur; insanlar, topluluklar ve uluslar arasında nefreti, düşmanlığı körükleyici yayından kaçınır. Ulusal bağımsızlık ve demokrasiyi vazgeçilmez ilke olarak kabul eder. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde ve Helsinki Nihai Senedi’nde belirtilen ilkelere bağlı kalır.
13. Gazeteci, ücretli basın emekçisi kimliğiyle, işyerinde, işkolunda ve ülke genelinde emek-sermaye ilişkilerinin demokratik çerçeveye kavuşturulması için, emekçilerin ekonomik- demokratik mücadelesine aktif olarak katılır.
14. Gazeteci, düşünce ve basın özgürlüğünün tam olarak gerçekleşmesi, kamuoyunun serbestçe oluşması ve halkın haber alma hakkının hiçbir kısıtlama olmaksızın kullanılabilmesi için her türlü sansür ve otosansürle mücadele eder, kamuoyunu bu yönde bilgilendirir.
15. Gazeteci, kaynaklarının gizliliğine ihanet etmez; saklı kalmak üzere verilen bilgileri yayımlamaz; kaynağın yanıltmayı amaçlaması durumunda, kamu yararı doğrultusunda hareket eder.
16. Gazeteci, haber, yorum ve yazılarının sorumluluğunu eksiksiz ve kaçamaksız üstlenir; meslektaşlarının haber, yorum ve yazıları ile başkalarının yazınsal ürünlerini kendi ürünüymüş gibi kamuoyuna sunamaz.
17. Gazeteci, elde ettiği ekonomik-mali bilgileri yalnızca haber ve yorum yazmak için kullanır. Sahip olduğu, alım satımını yaptığı ve yapacağı menkul değerler hakkında haber ve yorum yapamaz.
18. Gazeteci, rekabet nedeniyle de olsa, başka gazetecilere bilinçli ve açık, mesleki zarar vermekten kaçınır. Meslektaşlarının yayınını engelleyici davranışlarda bulunamaz. Gazeteci, daha düşük ücrete çalışacağını bildirerek, başka bir gazetecinin işinin kendine verilmesini isteyemez; onun işten çıkartılmasına önayak olamaz.
19. ÇGD üyesi, zor duruma düşen arkadaşlarını yalnız bırakmamayı, işsiz meslektaşlarıyla dayanışma ve yardımlaşma içinde olmayı insanlık görevi bilir. Üyeler, yardımlaşma ve dayanışma görevini ihmal eden yönetim organlarını uyarmakla yükümlüdür.
20. ÇGD üyesi işveren temsilcisi, yukarıda sıralanan – “üyelik ilkelerine / meslek etik kuralları”na açıkça aykırı- tutum ve davranışları dışında çalışanları işten ayrılmaya zorlayamaz; eşit işe eşit ücret politikası uygular; çalışanlar arasında ayrımcılığa yol açan ücret politikası ve çalışma programından kaçınır.
Türk Alman Avukatlar Derneği 9 Mart 2012 tarihinde İstanbul’da kurulmuştur. DAV-Türkiye, 16.04.2012 tarihinden itibaren Deutscher AnwaltVerein’ın 255. yerel derneği olup, Türk Dernekler Kütüğüne kayıtlıdır. TDAV, 1 Ocak 2017 tarihinden itibaren bağımsız şekilde uluslararası avukatların ve örgütlerin ortaklığı ile hukuk dünyasına katkı sağlamak üzere faaliyetlerine devam etme kararı almıştır.
Dernek amacını, Asya-Avrupa arasında köprü konumundaki Türkiye’nin uluslararası yatırımlar için bir cazibe merkezi olmasını göz önüne alarak Türkiye-Almanya ilişkileri çerçevesinde, Türkiye’nin en önemli ticari ortağı olan Almanya’nın Türkiye’deki yatırımlarını da dikkate alarak iki ülke arasındaki sıkı ekonomik ilişkiyi değerlendirmek üzere hukukçular arasındaki dayanışmayı sağlamak şeklinde açıklamaktadır. Yerel yasal düzenlemeler ile uluslararası avukatlık arasında köprü vazifesi görmeyi amaçlayan TDAV, bu amacını üretken ve sürekli gelişime açık, iletişimin gücünü benimsemiş bir yapı ile mevcut kanun ve yasaların titizlikle uygulanmasını, yeni yasaların çıkarılmasını destekleyerek ve gerek üyelere gerekse diğer ilgili çevrelere eğitim vererek gerçekleştirmeyi hedeflemiştir.
TDAV, hakkını arayan kuruluşların ve sivil şahısların ilk muhatabı olacak ve onlara uzman danışman bulma konusunda yardımcı merkez konumunda olacaktır. Dernek üyeleri için kamuoyu, meslektaşları ve diğer meslek birlikleriyle temas kuracaktır. Dernek bu kapsamda gerek Türkiye ve Almanya’daki gerekse de uluslararası kuruluşlar ve meslek birlikleriyle temas içinde olacaktır.
Türkiye’de uluslararası yatırımlar konusunda danışmanlık hizmeti veren ve yatırımları takip eden çeşitli ülkelerden çok sayıda avukatın olmasını dikkate alan dernek her alanda artan globalleşmenin hukuk alanında da izlerini takip ederek yerel ve uluslararası avukatların mesleki açıdan bilgi paylaşımını sağlamaya çalışmaktadır.
Dernek, sürekli bilgilendirilme çerçevesinde, aylık olarak hazırladığı TDAV-Türkiye Günce’yi Türkçe ve Almanca olarak üyelerine e-mail yoluyla göndermekte TDAV’ın uluslararası avukatlık ağına üyelerini dahil ederek üye avukatların yeni müvekkiller edinmesine yardımcı olmaktadır. Dernek çatısı altında “TDAV-Turkey Çalışma Grupları” oluşturulmuş, avukatlara ve müvekkillerine yönelik bir hizmet üretmeye odaklanmıştır. Çalışma gruplarında uzman avukatlar bilgilerini ve tecrübelerini karşılıklı olarak paylaşmakta, seminerler yoluyla uzmanlık bilgilerinin aktarılmasına ve paylaşılmasına dönük ortam yaratılmaktadır. Dernek bünyesinde, Bayan Avukatlar,Banka ve Sermaye Piyasası Hukuku,Bilişim ve Teknoloji Hukuku, Genç Avukatlar Platformu,Hukuk Müşavirleri,İnşaat ve Gayrimenkul Hukuku,Ticaret ve Şirketler Hukuku,Uluslararası Hukuki İlişkiler,Kira ve Gayrimenkul Hukuku,Spor Hukuku ve Vergi Hukuku çalışma grupları oluşturulmuştur.
Avukatların eğitimi için, TDAV Turkey Anwaltakademie-TDAV Turkey Avukatlık Akademisi sürekli seminerler düzenlemekte uzman avukatlık kurslarıyla Türkiye’de hukuksal eğitim alanında da hizmet vermekte, Avukatlık hizmetlerinin kalitesini gözler önüne sermek ve avukatların eğitim yükümlülüğünü teşvik etmek amacıyla eğitimlere katılan üyelerine TDAV Turkey eğitim sertifikası vermektedir.
German Fedaral Bar Association, International Bar Association ve Turkey Bar Association derneğin üye potansiyelini oluşturmaktadır. 2017 yılı itibariyle derneğin başkanlığını Av. Handan İlhan, başkan yardımcılıklarını ise Prof. Dr. Arzu Oğuz ve Av. Dr. Erhan S. Moroğlu yürütmektedir.
Vizyon Tarihi :28 Temmuz 1995
Gürpınar’ın 
Reload document 
Open in new tab 
Eserleri
1989’da SHP Genel Sekreter Yardımcısı oldu. 1990’da Doğal Hayatı Koruma Derneği tarafından “Yılın Çevrecisi” seçildi. 1992–1994 yılları arasında “Büyükelçi” unvanlı Başbakan Başdanışmanı olarak görev yaptı. Siyaset yaptığı yıllarda basın tarafından “Erdal İnönü’nün Prensi” olarak zikredildi.
Talman, 1956 yılında Balıkesir’in Ayvalık ilçesinde doğdu. İstanbul Şişli Lisesini bitirdi ve 
Aycan: Şimdi, söylediklerinizi anlıyorum, lakin ikna olamıyorum. Şimdi bu kadar büyük çelişki kabul edilemez. Bazı devletler vardır, örneğin Çin, örneğin İran, fikri sınai hakları tanımıyorum diyor, ben bunlara ilişkin temel hakları ve uluslararası değerleri takmıyorum diyor, istediğim fikri, kitabı, projeyi taklit ederim, benim öyle bir mevzuatım yok diyor, işte batılı firmalar gidiyorlar orada taklitle mücadele edemiyorlar, orada araba da taklit ediliyor, bilgisayar da yapıyor, inovasyon hırsızlığı da yapıyor, bu devlet yapısı tırnak içinde söylüyorum “dürüst davranıyor”, diyor ki ben tanımıyorum.
Aycan: Bir de şu var; bizim yargı kararları önce bir değerlendirme yapar, sonra da hüküm der ve o da kimi uzun kimi kısa, hükmü yazar, hüküm kısmının üstünde duran değerlendirme kısmındaki, deliller, delillerin değerlendirilmesi gibi hakimine göre değişen metinler var, işte oradaki tarafların tezleri, davacının iddiaları, davalının savunmaları, bilirkişi raporundaki tespitler, bunlar da gerekçeye dahil midir?
Aycan: Ben bir sponsor bulup Türkiye’deki tüm yargıçlara dağıtmayı düşünmüştüm. Hepsinin masasına koysak. Okumasalar bile odalarında köşe başında durması için. En azından kitabı gördükçe gerekçenin önemi hatırlansın diye.
