Ticaret etiği’nden söz eden bir kişiye “ticaret yaparken nasıl etik olunur?” diye sorulmuş, o da “ticaret ve etik birada olmaz, insan bunlardan birini seçmeli” diye yanıtlamış. Bir anekdot olan ve ticaretle ilgili olarak da doğru olmayan bu görüş, iş yargıya gelince hiç doğru değildir. Bırakın yargı ve etiğin bir arada olamamasını, “yargı, etik olmadan yargı olamaz”, “etik olmak adil yargılamanın önkoşuludur, olmazsa olmazıdır” denebilir. Yargılamak ya da yargı vermek, yansız olmayı, yargı konusu olan olay-eylem-durum ya da kişiye mümkün olduğunca nesnel bir biçimde bakabilmeyi, doğru bir değerlendirme yapabilmek için çaba göstermeyi gerektirir. Aslında tüm bunları kısaca “yargı işini amacına uygun yapmak istiyorsa etik olması gerekir” diye ifade edebiliriz. Ama yargı nasıl etik olur?
Yargının etik olması, her şeyden önce yargı bileşenlerinin etik olması ve yargı sisteminin etik yargılamaya imkân verecek biçimde yapılanmasıyla mümkün olur. Bu bildiride yargının etik yargılama yapabilmesi için hem yargının üç bileşeni olan, avukat, savcı ve yargıçların hem de yargılama sisteminin nasıl olması gerektiği üzerinde durulacaktır. Yargıda etik sorunu makro ve mikro boyutlarıyla ele alınarak, etik bir yargıya giden yola işaret edilmeye çalışılacaktır.
“Ticaret etiği” üzerine konuşma yapan kişiye “Etik bir ticaret nasıl olabilir?” diye sorulmuş, o da ticaret ve etik birada olmaz, insan bunlardan birini seçmeli diye yanıtlamış. Doğru bir görüş olmasa da böyle bir anektod anlatılır ticaret etiyle ilgili.
Sanırım iş yargıya, yargıçlık işine geldiğinde, bunu tersine çevirerek, “yargı, etik olmadan yargı olamaz”, “etik olmak yargının önkoşuludur” biçiminde ifade etmek de mümkündür.
Yargılamak ya da yargı vermek, yansız olmayı, yargı konusu olan olay-eylem-durum ya da kişiye mümkün olduğunca nesnel bir biçimde bakabilmeyi, doğru bir değerlendirme yapabilmeyi, en azından bunun için çaba göstermeyi gerektirir.
Aslında tüm bunları kısaca “yargının etik olması gerekir” diye ifade edebiliriz. Ancak bunları yaparak ya da yapmak için azami çaba göstererek haklı-haksızı ayırabiliriz, verdiğimiz kararlarla hem adaleti sağlar hem de insanın değerini ya da onurunu koruyabiliriz. İnsan onurunu göz ardı eden ya da çiğneyen kararlardan ancak böyle etik bir yargılama yaparak uzak durabiliriz.
Yargıya ilişkin bu durum, yargılama etkinliğinin doğasından kaynaklanmaktadır: Yargı tıp etkinliğiyle birlikte insanlık tarafından hep kutsal-tanrısal, yüce, üst bir etkinlik olarak görülmüştür. Bu da onun tıp gibi doğrudan insan yaşamına son vermeye kadar varabilen güçlü ve insan yaşamını etkileyen kararlar verebilen bir kurum olmasından kaynaklanmaktadır.
Nasıl tıp insanların doğum ve ölümleri konusunda karar verici olabiliyorsa, yargı da insan yaşamında o derecede belirleyici olabilmektedir:
Mahkemeler verdikleri kararlarla temel haklarının kullanılmasına kısıtlama getirebilmekte, hatta yaşama hakkını ortadan kaldırabilmektedirler. Bunun da ötesinde kimin haklı kimin haksız olduğuna karar vermenin kendisi de böyle değerli-kutsal bir etkinlik görülmektedir. O nedenle, yargının adil ya da etik olması hem kişilerin yaşamını hem de toplumsal yaşamı doğrudan etkilemekte, etik olmaması kişilerin yaşamlarında olduğu kadar, toplumsal ve siyasi yaşamda da kapatılması güç yaralar açabilmektedir.
Bu da bizi şu soruyu sormaya götürmektedir: Yargı nasıl etik olabilir?
Bu hem yargıç ve savcıların hem de avukatların etik kişiler olmalarını, iş ve eylemlerinde etik ilkelere uygun doğru karar vermelerini gerektirir kuşkusuz; ama hâkim, savcı ve avukatların etik kişiler olmaları her zaman bunun için yeterli olmayabilir. Yargıda etik sorunlar yalnız yargının bu üçayağının etik kişiler olmamalarından kaynaklanan sorunlar olmadığı için, sorunların çözümü de onların etik eylemelerinin, etik kararlar vermelerinin sağlanmasıyla başarılamaz.
Yargıda karşılaşılan etik sorunlar, kişilere ilişkin sorunlar, kişilerin yapı ve eylemlerinden kaynaklanan sorunlar olduğu gibi, aynı zamanda yapısal sorunlar diyebileceğimiz siyasal, ekonomik ve sosyal sorunlardır, ben bunları, K. O. Apel’in terminolojisini kullanarak, “yargıda mikro ve makro etik sorunlar” olarak adlandırmak istiyorum.
Bugün ülkemiz yargı mekanizmasında yaşanan etik sorunlar da, yalnızca yargıda görev alanların yeterli hukuk ve/veya etik eğitimi almamalarından kaynaklanan sorunlar değildir- bu kuşkusuz bir sorundur, hem de ciddi bir sorundur-; bunlar daha çok yargı erkinin modern demokrasilerde sahip olması gereken konuma sahip olmamasından kaynaklanan sorunlar, yapısal sorunlardır.
I. Yargının Etik Olmasının Dış Koşulları
Yargı, temel hakları korumayı ve bunlarla ilgili özgürlükleri tesis etmeyi kendi varlık temeli olarak gören modern demokrasilerin, yasama ve yürütmeyle birlikte üç ana ayağından biri olarak görülmektedir. Yargının kendisinden beklenen adil yargılama işini yapabilmesinin ana koşulu ise özerk ya da bağımsız olması, kendine ilişkin kararları kendi verebilmesidir. Siyaset mekanizmasına bağımlı, kendi kararlarını kendi veremeyen bir yargıdan adil kararlar beklemek, hâkim ve savcıların kahramanlar olmalarını beklemektir.
Kuşkusuz kimi hâkim ve savcılar kahramanca davranabilirler, başlarına gelebilecek her şeyi göze alarak doğru/adil kararlar verebilirler, dışardan, en başta da siyaset kurumundan gelecek baskılara direnebilirler; ama herkesten kahraman olmasını, kendi mesleki kariyerlerini, kendilerinin ve ailelerinin geleceklerini ve yaşamlarını tehlikeye atmasını bekleyemeyiz. Ayrıca insanlar genel olarak böyle kahramanca davranmaz, gerçi davranabilme olanağına sahiptirler, ama kendilerine gelecek zararları düşünerek öyle davranmazlar. Normal olan da budur. İnsanın yapısı ya da doğası budur. Zaten kahramanlık insan için normal bir durum olsaydı, ona kahramanlık denmezdi, olağan davranış denir, herkesin de öyle davranması beklenirdi.
Olması gereken adil yargılamanın kahramanlık gerektiren bir etkinlik değil, normal insanların, normal davranışla başarabilecekleri bir etkinlik olmasıdır.
Bu ise öncelikle yargı, yasama ve yürütme arasındaki ilişkilerin doğru kurulması, başka bir deyişle “kuvvetler ayrılığı” denen ilkenin hayata geçirilmesiyle mümkündür.
Kuvvetler ayrılığı ilkesinin hayata geçirilmesi, daha doğru bir ifadeyle, yürütmenin yargıya müdahalesinin engellenmesiyle olanaklıdır. Yasama ve yürütme iki ayrı erk olarak görülmekle birlikte, yürütme organı gücünü tamamen yasama organından aldığı, yasama organının –ilkesel olarak da olsa- denetimine tabi olduğu için zaten iki güç arasında çatışmalar uzun sürmemekte, yasama yürütme organını denetlemekte, çatışmalarda son sözü o söylemektedir. Günümüz demokrasilerinde seçimi kazanan siyasal partiler ya da siyasal liderler, işin doğası gereği, hem parlamentoyu hem de yürütmeyi ellerinde tutmakta, bu nedenle yasamanın yürütme ya da yürütmenin yasama karşısında bağımsızlığı göreceli bir bağımsızlık olarak kalmaktadır. Buna karşın demokrasilerin gücü ve etkinliği, bunların yargıyla ilişkileri kadar, bu iki kurum arasındaki ilişkinin niteliğine göre belirlenmektedir.
Yürütme organı yeterli bağımsızlık ya da etkinlikte bulunma serbestisine sahip değilse, kendine düşen işleri yapmakta zorlanmakta; öte yandan yasama organının denetimini öngörmeyen ya da onun denetimini devre dışı bırakan bir yürütme ise kolayca antidemokratik yönelimlere sapabilmektedir. Bu nedenle, olması gereken her bir organın, sınırları açık bir biçimde çizilmiş olarak, kendine düşen işleri yapması ve bunu yaparken de diğer kurumların işlerini yapmasını engellememesidir. Platon’un bir devletin ya da siyasal toplumun adil olmasından anladığı şey de budur.
Adalet her kesimin kendine düşen işleri amacına uygun biçimde yapmasıdır.
Yasama ve yürütme arasında da kimi zaman yetki sorunları yaşanmasına karşın, bizim ülkemizde de sıkça görülen ve üzerinde daha çok konuşulan yürütme ile yargı arasındaki ilişkide yaşanan sorunlardır. Yargı bağımsızlığı denince de bundan anlaşılan da yargının yürütmenin etkisinde kalmadan kendi iş işleyişini –kendi organlarını oluşturmasını ve onların işleyişini- sağlayabilmesi ve güçlü organ olan yürütmenin etkisinde kalmadan kararlar verebilmesidir. Bu ise makro düzeyde, bu iki kurum arasındaki ilişkilerin anayasa, yasa ve yönetmeliklerde, yargının bağımsızlığını esas alarak kurulmasıyla sağlanabilir.
Kurul üyelerinin seçimle veya atanmayla olmasından ziyade bu seçim ya da atamanın liyakâta dayalı olması, kurulun yapısının bağımsız yargı vermeye imkân verecek şekilde oluşturulması, kararlarında kurul üyelerinin kendilerini özgür hissetmeleri daha büyük önem taşımaktadır.
Daha genel düzeyde ise sorun hukuk ve siyaset ilişkisidir. “Hukuk siyasetten bağımsız olabilir mi?” sorusudur yanıtlanması gereken soru. Siyasi otorite yönetim gücünü elinde tuttuğuna ve hukuku yapma, yürütme ve değiştirme yetkisine sahip olduğuna göre, hukukun onun etki alanı dışında kalıp kalamayacağı sorunudur. Siyaset geniş anlamda alınınca hiçbir şeyin siyasetin dışında kalamayacağı söylenebilir. Yasama, yürütme ve yargının üç ayrı erk olduğu, bunların birbirinin işine karışmaması gerektiği ilkesinin, yani kuvvetler ayrılığı ilkesinin ve yargının ancak diğer iki erkin etki alanı dışında kalırsa adil olabileceğini dile getiren yargı bağımsızlığı ilkesinin de siyasi bir düşünce olduğu söylenebilir. Ne de olsa bu durum günümüz modern demokrasilerinin gereği olarak görülmektedir.
Totaliter yönetimlerin kuvvetler ayrılığı veya yargı bağımsızlığı gibi bir sorunu yoktur. Yargının bağımsız olup olmaması, adil kararlar verip vermemesinden ziyade önemli olan siyasal erkin önünde bir engel oluşturup oluşturmamasıdır, onun işini kolaylaştırıp kolaylaştırmadığıdır. Demokrasilerin, anayasal veya siyasal demokrasilerin yargıya bakışı ise tümüyle farklıdır. Yargı demokrasilerin işlemesinin olmazsa olmazlarındandır. Anayasa ve yasalarla belirlenen düzenlemelerin pratikte buna göre işletilip işletilmediğinin denetçisi yargıdır. Yürütme anayasa ve yasalara aykırı işlemlerde bulunduğunda bunu ona bildirmesi, hatırlatması gereken, böylece onu daha sonra karşılaşabileceği güç durumlara düşmekten kurtarabilecek olan güçtür yargı. Bu nedenle amacına uygun işleyen, özerk ve bağımsız olan, adil olan bir yargı yürütmenin başarısının –işini amacına uygun yapabilmesinin- teminatıdır.
Öte yandan yargının işi yürütmenin işini kolaylaştırmak ya da güçleştirmek değil, bunu hiç dikkate almadan kendi işini yapmaktır. Onun işi, yönetimin anayasa ve yasalara uygun bir şekilde işini yapmasını sağlamak, böylece hem yurttaşların temel hak ve özgürlüklerini korumak hem de ülkede adaleti tesis etmektir. Bu, devlet ile yurttaşlar arasındaki ilişkide adaletin sağlanması olabileceği gibi, yurttaşlar arasındaki ilişkilerdeki adaletin sağlanması da olabilmektedir. Sıkça dile getirildiği gibi yargının devletten ya da yurttaştan yana olması, ikisinden birini seçmesi değildir yapması gereken. Kimin haklı kimin haksız olduğunu bulmak, adil kararlar vererek ülkede adaletin tesisini sağlamasıdır.
Devlet mi yurttaşlar mı ikilemi yanlış bir ikilemdir, yargı bir devlet kurumudur, işini kamu adına yapar; ama işi yurttaşı veya devleti korumaktan ziyade adaleti gerçekleştirmektir. Bu da kendi başına kararlar verebilmeyi, yargının bağımsız ve tarafsız olmasını gerektirir. Bu nedenle yargı dar anlamda siyasetin dışındadır, eğer dışında kalırsa, kalabilirse yargı olur.
Yargı devletin bir organıdır, bu nedenle işinin devleti korumak olduğu düşünülebilir; ama devletin varlık nedeni de yurttaşların temel hak ve özgürlüklerini korumak, mal ve can güvenliğini sağlamaktır. Ülkede adaleti gerçekleştirmeyi, yurttaşların temel hak ve özgürlerini korumayı hedefleyen bir adalet mekanizması devletin varlık nedenlerine de uygun davranan bir devlet kurumu olacaktır.
Yargının işini yapması devletin varlık amacına uygun bir kurum olarak işlemesini de sağlayacaktır.
Yargının etik veya adil bir yargı olabilmesinin önündeki tek dış koşul siyaset değildir kuşkusuz. Ekonomik, sosyal ve kimi zaman kültürel koşullar siyaset kadar yargının işini yapmasının önünde bir engel oluşturabilmektedirler. Ekonomi ya da parasal ilişkiler siyasetin de üzerinde bir güç olarak yargıyı etkileyebilmektedir. Yurttaşlar arasında yargı karşısında herkes eşittir, ama bazıları daha eşittir düşüncesi çok yaygındır. Parası olanın yargıyı etkileme, yargıda kararların kendi lehine çıkmasını sağlama olasılığının yüksek olduğuna inanılmaktadır. Ekonomik durumu daha iyi olanların daha iyi hukukçularla çalışması, onlardan ihtiyaçları olan alanda daha iyi hukuki destek almaları olağandır. Bunda etik dışı bir yan da yoktur. Yoksulların diğerleri gibi hukuki konularda uzman kişilere ulaşmaları, onlardan destek alabilmeleri ise pek mümkün olmamaktadır. Bu durum içinde yaşadığımız ekonomik sistemde kaçınılmaz görünmektedir. Yoksul ve zenginlerin adalete ulaşmalarında ve adaletin tecelli etmesinde ortaya çıkan bu sorunun, bir dereceye kadar da olsa çözümü ise, yargı mekanizmasının bu dengesizliği azaltacak kimi mekanizmalar kurmaları –örneğin baroların yoksul zanlılara hukuki destek için avukat görevlendirmeleri-; savcı ve yargıçların bu durumun farkında olarak daha dikkatli bir biçimde yargılamada bulunmaları ve kararlarını verirken mümkün olduğunca bu durumu göz önünde bulundurmalarıdır.
Kuşkusuz hâkimler, kendileri kanıt yaratamayacaklarına göre, kararlarını önlerine konan ya da bulabildikleri kanıtlara göre vereceklerdir. Ama yargıç ve savcılar, yargılama yaparken bu türden koşulları göz önünde bulundururlarsa, sorunları bir dereceye kadar önleyebilirler.
II. Etik Yargılamanın İçsel Koşulları
Buraya kadar söz edilen yargının etik olmasıyla ilgili sorunlar doğrudan yargıyla ilgili olmayan, onun dışında kalan siyaset ve ekonomiye ilişkin sorunlardır. Bu sorunlar konusunda yargı en fazla sorunlara dikkat çekerek üzerlerine gidilmesini sağlayabilir. Ama bundan ötesi elinden gelmez.
Yargılamanın etik bir yargılama olması ise yargının kendi elindedir. Bu ise, hâkim ve savcıların iyi yetiştirilmeleri, yargılama için gereken bilgi birikimine ve deneyime sahip olmaları, doğru karar verme ve etik davranma konusunda beceri kazanmalarıyla başarılabilir.
Diğer mesleklerde olduğu gibi yargılamada da mesleğin icrasına ilişkin bazı davranış normları geliştirilerek bunun sağlanabileceği düşünülmüş ve Bangalor Yargı Etiği İlkeleri bu maksatla geliştirilmiş ve BM’nin 2003/43 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Avrupa Konseyi’nin Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi de bu ilkeleri -daha BM’de kabul edilmeden- Bakanlar Komitesi’ne tavsiye etmiştir. Savcılar için ise 2005 yılında Avrupa Savcıları Konferansı’nde kabul edilen Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları –kısa bilinen adıyla Budapeşte İlkeleri- bulunmaktadır. Avukatların çalışmalarına ilişkin en çok atıf yapılan belge ise 1990’da Havana’da Suçların Önlenmesi ve Suçluların Islahı konulu Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen Avukatların Rolüne İlişkin Temel İlkeler –Havana Kuralları– olarak bilinen belgedir.
Davranış ilkeleriyle etik yargılamanın sağlanıp sağlanamayacağı tartışmasını konuşmanın sonuna bırakarak, bu yargı etiği ilkelerinin amaca ne kadar uygun olduğu üzerinde durmak uygun olacaktır. Burada daha kapsamlı olduğu ve ilkeler dışında değerlerden de söz eden bir belge olduğu için BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri üzerinde durulacaktır. Giriş bölümünde İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ile BM Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesine göndermede bulunularak, Bangalor Yargı Etiği İlkeleri’nin bu temel belgelere dayandığı, insan haklarının korunmasında, meşruiyet ve hukuk devleti ilkesine uymada ve modern ve demokratik bir toplumda yargı sistemine olan güvenin çok önemli olması nedeniyle, yargı etiğiyle ilgili yüksek standartları muhafaza edip geliştirmesi için hâkimlere yönelik meslek ahlakı standartları oluşturmak için bu etik ilkelerin tasarlandığı belirtilmektedir. Daha sonra ise altı değer ve ilkeyle bunların uygulanmasına ilişkin davranışlardan söz edilmektedir. Bu değerler bağımsızlık (independence), tarafsızlık (impartiality), doğruluk ve tutarlılık (integrity), dürüstlük (propriety), eşitlik (equality) ile ehliyet ve liyâkattır (competence and diligence). Metnin sonunda “mahkeme personeli”, ‘hâkim”, ‘hakimin ailesi” ve ‘hâkimin eşi”nin tanımlarına yer verilmekte, ama yargı etiğinin temeline konulan altı değerin tanım ya da içeriklerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamaktadır. Her değerin altında ilkeyi dile getiren bir cümle yer almakta, ama burada da bir ilkeden ziyade bu değerin yargı etkinliği için öneminden söz edilmekte, genel olarak bu değerlerin yargının işi yapabilmesinin önkoşulunu oluşturduğu belirtilmektedir. Kısaca ilke yazılan yerde ilkelere değil, bu değerin korunmasının ya da sağlanmasının yargı için önemini vurgulayan cümlelere yer verilmektedir.
Bağımsızlıkla ilgili bölümde bağımsızlığın yalnız adil yargılamanın değil, hukuk devletinin de temel garantisi olduğu belirtildikten sonra, bundan dolayı hâkimin hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhafaza etmesi gerektiği dile getirilmektedir.
Her değer ve ilkenin altında ise uygulama başlığı altında ise genel olarak yargının etik işleyişi için yargıcın yapması ve yapmaması gereken davranışlar sıralanmaktadır.
Hâkim yasama ve yürütme organlarının etkisinden ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden uzak durmalı ve bunu göstermeli; hâkim yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız yerine getirmeli; hâkim, ailesini temsil eden birinin davacı olduğu veya böyle bir kimsenin herhangi bir şekilde ilişkili olduğu davalara bakmamalı; hâkim, yargıçlık makamında görevli iken avukatlık yapamaz; hâkim tüm yargısal görevlerini etkin bir şekilde, adilane ve makul bir süre içerisinde yerine getirmelidir, bunlara verilebilecek birkaç örnektir. Bu türden belgeler, değer ve ilkelerin dışında davranışlara da yer vererek kılavuzluk işlevini daha iyi bir biçimde yerine getirmeye çalışmaktadırlar. Öte yandan, söz konusu değeri korumaya yönelik davranışların metinde sayılanlarla sınırlı olmadığı, kitapçıkta yer verilen davranışların ilk akla gelen ya da önemli bulunan kimi davranışlar olduğu açıktır.
Bu belgede yer verilen değerlerin yargılamayla ilgili temel değerler olduğu söylenebilir. Ama yargılama yalnız bu değerlerle ilgili olmadığı gibi, bu değerler de yalnız yargılama etkinliğine özgü değerler değildir. Tarafsızlık, dürüstlük, bağımsızlık, ehliyet ve liyakat ile eşitlik birçok meslek için merkezde olan değerlerdir. Meslekler ötesinde kişi değerleri ya da kişiler arası ilişkilerde yaşanan değerlerdir. Bunları değer yapansa bunlara uygun eylemde bulunulduğunda insanın değerini ya da onurunu korumaları, en azından harcanmasına engel olmalarıdır.
İlkeler ise bu değerlerin korunması için geliştirilen genel geçerliğe sahip kurallardır. İlkeler ancak değerlerden türetilebilir ya da ancak değerlerden türetilen kurallara ilkeler denebilir. Kuçuradi sadece insanın değerinin bilgisinden türetilen gereklilik önermelerine ya da kurallara –davranış kurallarına- ilke denmesi gerektiğini söylemektedir.
“İnsanlara, insan olarak, eşit muamele yapmak gerekir”, “sözünde durmak gerekir” gibi ilkeleri insanın değerinin bilgisinden doğrudan yapılan çıkarımların sonucu olan ilkelere örnek verir Kuçuradi. “Irk ayrımı yapmamak gerekir”, “işkence yapmamak gerekir” gibi gereklilik önermeleri ya da ilkeler ise bu değeri harcayan tarihsel koşullar aracılığıyla yapılan çıkarımların sonucudurlar (Kuçuradi 1988: 25-30).
Genel olarak ilkeler bize değerlerin nasıl hayata geçirileceğini, değerlere uygun bir işleyişin nasıl olacağını söylerler.Davranışlar ise tek tek yapılabilecek ya da yapılmayacak olanı dile getirirler. Yargılamada öne çıkan değerler ortaya konabilir, yargılama için bazı ilkeler de geliştirilip ortaya konabilir, ama adil bir yargılama için yargıcın hangi davranışları yapması –hangilerini yapmaması- gerektiği tüketici bir biçimde ortaya konamaz. Bu nedenle meslek ahlak ilkeleri, değer ve ilkeleri ortaya koyarak, kimi davranışlara da örnekler vererek o mesleğin etik olmasını sağlamaya çalışırlar. Eğer bu ilkeler insanın değerinin bilgisinden türetilirse doğru değerlendirmenin yapılamadığı durumlarda değerlere uygun eylemde bulunmayı da sağlayabilirler. Ama bu ilkeler genellikle söz konusu mesleği etik kılmaya yetmez. Bunun için etik eylem ilkeleri geliştirip uygulamaya çalışmanın ötesine geçen etik eğitimine ihtiyaç vardır. Etik davranış ilkeleri geliştirilip meslek mensupları “normlara uygun davranmaya zorlanabilirler, ama etik eylemde bulunmaya zorlanamazlar. Bu, her kişinin ancak kendi hesabına öğrenebileceği bir şeydir”(Kuçuradi 2009: 43).
B. Yargı Nasıl Etik Olur?
Bu soru aslında en başta yargıcın nasıl etik bir yargıç olabileceği, yargılamanın nasıl etik bir yargılama olabileceği sorusudur. Bu soruya yukarıdaki söz edilen Yargı Etiği İlkelerini göz önünde bulundurarak yargıç bağımsız, tarafsız, dürüst, eşitlikçi, doğru ve tutarlı olduğu, meslek için gereken ehliyet ve liyâkata sahip olduğu zaman diyerek bir yanıt verebilir miyiz? Bu değerlerin her birinin yargılama işinin adil olması için gerekli olduklarına kuşku yoktur. Soru yargıç bu değerlere sahip olduğunda ve bunlara göre eylemde bulunduğunda, bu yargılamanın adil veya etik bir yargılama olması için yeterli olup olmayacağıdır.
Adil yargılama öncelikle adil olma isteğine sahip olmayı gerektirir. Yargıcın adil veya etik yargılama yapmayı, adaletin tecelli etmesini sağlamayı istemesi gerekir. Bu isteme ya da irade onda yoksa, adalete giden yol –rastlantılar dışında- daha baştan kapanmış olur.
Yargıcın böyle bir iradesi, doğru karar verme ya da adil olma iradesi varsa ve bunun için gerekeni yapmaya hazırsa bu durumda aşılması gereken başka aşamalar vardır.
Ama yargıç bunu yapacak bilgisel donanıma ve düşünme/değerlendirme becerisine sahipse adil olması pekâlâ mümkündür.
Kuçuradi yargıcın değerlendirdiği eylemle ilişkisini, değerlendirdiği şeyle kurduğu ilişkiyi özel türden bir ilişki, diğer üç etik ilişki türünden (kişi-kişi ilişkisi, kişi-insan durumu ilişkisi, kişinin kendisiyle ilişkisi) ayrı kendine özgü bir ilişki biçimi olarak görür. “Etik ilişki kişi ile kişi ilişkisiyse, değerlendirilen, bir eylem dolayısıyla kişidir. İlişki kişi-insan durumu ilişkisiyse, burada değerlendirmesi yapılan bir durumdur.
Yargıcın değerlendiği, bir olay ve bunun aracılığıyla o olayı oluşturmuş kişilerin eylemidir” (Kuçuradi, 1996: 13). Kuçuradi’ye göre yargıç değerlendirdiği şeye bir seyirci gibi bakmaz, bakmaması gerekir.
Yargıç başkalarının ilişkilerine karışır bir anlamda, yaptığı değerlendirmelerle, her iki tarafla da özel türden bir ilişkiye girer. Yargıcın eylemi ise yaptığı değerlendirmedir, verdiği karar da eylemin son halkasını oluşturur. Kuçuradi’yi yargıcın ilişkisini özel türden bir etik ilişki olarak nitelemeye götüren, yargıcın eyleminin bir değerlendirme olması veya yapılan değerlendirmenin kendisinin bir eylem olmasıdır. “Yargıç, kişilerin, ilişkilerinde yaptıkları ve/veya yapmadıklarına ilişkin değer ‘muhakemesi’ ve ‘muhasebesi’ yapar, bir şey adına da hesap sorar. İşi, adına hesap sorduğu şeyi o belirli koşullarda korumak veya onun en az zarar görmesini sağlamaktır. Bu muhasebenin nasıl yapıldığı ve sorular hesabın kim veya ne adına sorulduğu, çeşitli yargıçlık yapma olanaklarını oluşturur” (Kuçuradi 1996: 127).
Kuçuradi, bir eylemin, onun değerlendirme, yaşantı ve yapma dediği üç aşamadan oluştuğunu söylerken, burada yargıcın eylemi söz konusu olduğunda bu üç aşama bilgilenme, yargılama ve karar verme aşamaları olmaktadır. Bilgilenme aşaması, yargıcın değerlendirdiği olayı, olayı oluşturan eylemi ve eylemi yapan kişiyi tanıma aşamasıdır. Yargıcın olayı ya da olayı meydana getiren eylemi anlaması, o eylemin neden/niçin yapıldığını görmesi, durumun gerektirdiği kadarıyla da olsa, eylemi yapan kişiyi tanıması aşamasıdır bu. Yargıcın yapılan şeyin suç ya da yapılmaması gereken bir şey olup olmadığını anlamasını, bu bilgilere sahip olmasını gerektirir bu. Olayı anlaması, eylemin niçin yapıldığını bilmesiyle yargıca, o eylemin “yapılmaması gereken” bir eylem olup olmadığını değerlendirebilme yolu açılır. Burada da yargıca bir ölçüt gerekecektir. Öyle ya, her yapılmaması gereken şu ya da bu şekilde bir ölçüte göre yapılmaması gerekendir. Bu ölçütün ne olduğu önemlidir her yargılamada.
Bu aşamadan sonra gelen ikinci aşama ise yargıcın yargılama aşamasıdır. Yapılmaması gerekene ilişkin ölçütü bulduktan sonra, yargıcın bu ölçütü önündeki tek duruma uygulama aşamasıdır bu. Yargıç karşısında bulunan tek durumu ya da olayı anladıktan sonra bu ölçüte göre yapılan eylemin suç olup olmadığına ya da haklı olup olmadığına karar verebilir. Yargıcın kafasındaki ölçüt, yani yargıcın kimin/neyin adına yargılama yaptığı ya da kendisini kime/neye karşı sorumlu hissettiği, yargıcın kararını belirlemektedir. Yargıç içinde bulunduğu grubun değer yargılarını ölçüt yapıp kendisini bu gruba ya da topluluğa karşı sorumlu hissederek yargı verebileceği gibi; insanlık adına, insanın değerini ya da onurunu koruma adına, kendisini insana karşı sorumlu hissederek de karar verebilir. Kuçuradi “yargıç ancak vicdanına karşı sorumludur” deyişini kendisini içinde bulunduğu gruba ya da topluluğa değil de insana karşı sorumlu gören bir yargıçlık anlayışının ifadesi olarak görür. Üçüncü bir yargıç tipi ya da yargılama biçimi ise kendilerini yargıladıkları insanlara karşı sorumlu hisseden, o koşullarda her iki tarafın da hakkını belirlemede kendini sorumlu gören yargıç tipidir. Bu tip yargıç söz konusu ilişkide birbirine karşı olan iki tarafı da tutan, aynı anda iki tarafın da hakkını korumaya çalışan yargıçtır. Bu yargıcın yaptığı o belirli koşullarda yapılan eylemin, yapılabilir olan eylem olup olmadığını görmedir. Burada yapılmış bir eylem söz konusu olduğuna ve eylemin geri dönüşü olmadığına göre, yargıç, o koşullarda bundan farklı davranmanın mümkün olup olmadığını bulup, bunu yapmakla kişinin o ilişkinin kendisine yüklediği sorumluluğun gereğini bu koşullarda yerine getirip getirmediğini bulmak durumundadır. Hemen anlaşılacağı gibi daha güç olan, ama doğru veya adil bir karar vermeye götürebilecek olan ancak bu türden bir yargılamadır. Bir eylemi doğru değerlendirmeye götürebilecek olan bu tür bir yargılamadır ancak.
Yargıcın etik ilişkisini son adımı ise karar verme aşamasıdır. Bu aşamada yargıç yargıladığı duruma eylemiyle yol açan kişinin suçlu olup olmadığına karar verir. Aslında bu adım, ikinci aşamada seçtiği yargıçlık ya da akıl yürütme biçimiyle çoktan içine girdiği karar verme sürecini sonlandırmasıdır yargıcın. İlk iki türden yargıçlar hazır buldukları, içinde bulundukları grubun değer yargılarına göre ya da insanın değerinin bilgisinden türetilen ilkelere göre karar vererek davayı sonlandırırlar. Bu değer yargılarına göre yargıladıkları kişiyi suçlu ya da suçsuz bulurlar. Üçüncü yargıç tipinin yaptığı yargılamada ise eylemiyle olaya neden olan kişinin suçlu olup olmadığının belirlenmesi “yeni bir muhasebeyi gerektirir: o koşullarda yapılabilir olanı gerçekleştirmiş ya da gerçekleştirmemiş eylemi yapan kişiden gelen belirleyicilerin yeniden gözden geçirilmesini” (Kuçuradi, 1996: 136) gerektirir. Bu belirli bir ilişkide yapılan eyleme o koşullarda yapılabilir eylem olup olmaması açısından, bu eylemi yapmış kişiye de o yapılabilir olanı yapmış olup olmama açısından bakmayı gerektirir. Yapılanın suç, yapanın da suçlu ya da yapılanın suç olmaması, yapanın da suçlu olmaması dışında üçüncü bir olanakla da karşılaştığımız durumdur.
Sonuç olarak yargıç doğru değerlendirme yapmak, adil kararlar vermek istiyorsa, meslek etik ilkelerinin getirdiği normlara göre hareket ederek, yalnız bu nesnel sayılan normlara uyarak -çoğu zaman- bunu sağlayamaz. Bunun için yukarıda da anlatıldığı gibi farklı türden bilgilere gereksinim duyar. Olayı, olayı oluşturan eylemi ve eylemi yapan kişiyi bilmesi, onun hakkında karar vermesine yetecek olgusal bilgilere sahip olması gerekir. Kullandığı ölçüt ister içinde yer aldığı topluluktan, isterse insanın değerini korumaya yönelik ilkelerden seçilsin, değerlendirmenin ezbere ölçütlere göre yapılmaması gerekir.
Son olarak, değerlendirmenin o koşullarda yapılan eylemin yapılabilir olan diğer eylem biçimleri içindeki yerini ve bunu yapmakla eylemde bulunanın insanın değerini koruyup koruyamadığını görmesi gerekir.
Kısaca normlar, Kuçuradi’nin dediği gibi, sadece negatif belirlemelerde bulunabilirler, yargıca ne yapmaması gerektiğini, nasıl karar vermemesi gerektiğini söylerler, nasıl doğru karar vereceğini bulmak yargıca kalmaktadır. Bunun içinse yargıcın önce bir iyi istemeye –adil karar verme isteğine sahip olmaya- sonra da olgulara, kavramlara ve değerlere ilişkin bilgilere, sonra da doğru değerlendirme yapma becerisine sahip olması gerekir. Yargıç ancak böyle etik bir yargıç, yargılama ancak böyle etik ya da adil bir yargılama olabilir.
KAYNAKÇA
Kuçuradi, İ.(1988), “Ahlak ve Kavramları”, Uludağ Konuşmaları, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara.
Kuçuradi, İ. (1996), Etik, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara.
Kuçuradi, İ.(2009), “Felsefi Etik ve ‘Meslek Etikleri’”, Etik ve Meslek Etikleri, H. Tepe (Yay. Haz.), Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara.
Osman Zeki Özturanlı, 1926’da Söke’de doğdu. İlk, orta ve lise öğrenimini Söke’de tamamladı. Lise yıllarından itibaren ve 1943 yılından sonra çeşitli dergilerde şiirlerini yayınladı.
İzmir Namık Kemal Lisesi’ni 1945’te bitirdi ve ardından İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘nden 1951’de mezun oldu. Askerliğini, Ankara’da Askeri Yargıç olarak yaptı. Uzun yıllar Söke’de avukatlık yaptı.
Hikâyeleri Varlık, Yeditepe, Türk Dili, Beşparmak gibi dergilerde yayımlandı. Dört hikâye kitabı ve bir tiyatro eseri olan yazar, hikayelerini Mühür, Tabanca, Başakçılar ve Kör Karga adlı kitaplarda topladı. Ayrıca, “Amerikan Parası”, “Kapanın Elinde”, “Harman Yerine Kısa Bağlanmışlar”, “Silindir Şapka” adlı hikâyeleri Türk Dili dergisinde yayımlandı. Haksızlık, hayal kırıklığı, cehalet, vefasızlık, kaçış gibi konuların ön plana çıktığı hikâyelerde yargı mensupları, nüfuzlu kişiler, devlet memurları ve emekçiler karşımıza çıkmaktadır.
Özturanlı, 13 Eylül, 1982 tarihinde İzmir’de geçirdiği bir trafik kazasında yaşama veda etti.
Türkiye Edebiyatçılar Birliği üyesi idi. Yayınlanmamış birçok eseri bulunmaktadır.
Osman Zeki Özturanlı’nın Tiyatroları isimli eser Dr. Öznur Özdarıcı tarafından kaleme alınarak İlbilge Yayıncılık tarafından 2021 yılı haziran ayında yayınlanmıştır.
Hacettepe Üniversitesi Tacizden Korunma ve Koruma Belgesi, üniversite ortamında meydana gelebilecek tacizlere karşı alınabilecek önlemleri ve tacizin meydana gelmesi halinde yapılması gerekenleri düzenlemektedir. Üniversite, Cinsel Tacize ve Cinsel Saldırıya Karşı Koruma ve Destek Komisyonu’nu kurmuş ve Cinsel Tacize ve Cinsel Saldırıya Karşı Koruma ve Destek Komisyonu Yönergesini de yayınlamıştır.
Hacettepe Üniversitesi Tacizden Koruma ve Korunma Belgesi
Üniversite ortamında yaşanan tacizler, kişilerin çalışma ve öğrenim yaşamlarını çok çeşitli biçim ve düzeylerde olumsuz etkilemektedir. Hiyerarşik ilişkilerin hâkim olduğu kurumsal ortamlarda tacize uğrayanların bunu dile getirmede yaşadıkları zorluklar nedeniyle çoğu zaman taciz görünmez kılınmakta ve hem kişi hem de kurumsal ortam bu durumdan zarar görmektedir.
Hacettepe Üniversitesi mensupları özgürlüklerini kullanırken, istemeyerek dahi olsa diğer kişilerin hakkı olan özgür, duyarlı ve saygılı eğitim-gelişim ortamına zarar vermemek için gerekli duyarlılığı gösterirler.
Tacizle ilgili şikâyetler gizlilik ilkelerine uyularak, ivedilikle, tarafsız olarak Akademik Etik Kurul tarafından ilgili Yönerge bağlamında değerlendirilir. Akademik Etik Kurul öncelikle fiziksel/duygusal/cinsel taciz ve saldırı konularında farkındalık yaratmayı, taciz sayılabilecek davranışları engellemeyi, mağdurları desteklemeyi, tacize uğrayanların kendilerini daha net ifade etmelerini ve istenmeyen yaklaşımları durdurmak yönünde güçlenmelerini sağlamayı amaçlamaktadır.
Tacizin Değerlendirilmesi
Taciz çoğu zaman iki kişi arasında geçen ve kanıtlanması zor olan bir durum olup, tacize uğrayanları suskun kalmaya itmekte ve dolayısıyla tacize uygun bir ortam yaratmaktadır. Açık kanıtların olmadığı durumlarda tacizin doğasına, olayın bağlamına ve kişilere dair daha bütünsel bir akıl yürütme ile olayın niteliğini anlamak gerekecektir.
Kişi öncelikle söz konusu davranışın hoş karşılanmadığı konusunda, tacizciyi açık bir şekilde uyarmalı, istemediği yakınlaşmalar konusunda açıkça “hayır” demelidir. Rahatsız edici bir davranışta bulunan kişiye bu davranışına son vermezse resmi girişimde bulunacağını bildirmelidir. İlk andan itibaren, soruşturmada delil olarak kullanılabilecek ne tür materyal varsa toplamak, olaylara dair kayıt tutmak, delilleri saklamak ve olayı yakın kişilerle paylaşmak önemlidir.
Basit Taciz
Tehdit unsuru taşımayan, ancak rahatsız edici, istenilmeyen ortamları yaratan hareketler. Örneğin, laf atmak, cinsel içerikli şakalar, iltifatlar ya da argo sözcükler kullanmak, flört etmek için ısrarcı davranışlar, pornografik materyal ile rahatsız etmek, kişinin cinsel yaşamıyla ilgili sorular sormak veya dedikodu üretmek v.b.
Basit tacizde atılabilecek adımlar: Bu hareketin hoş karşılanmadığının söz veya davranışlarla belirtilmesi ya da bu ortamdan uzaklaşılması.
Riskler:
Tartışma olasılığı
Tacizin artma olasılığı
Belgeler:
Tacizciden gelecek notların, mesajların saklanması, olaya ilişkin ayrıntılı kayıt tutulması
Sürekli Taciz
Yukarda belirtilen basit cinsel taciz hareketlerinin, rahatsız ediciliği yönündeki uyarılara rağmen sıklaşarak sürdürülmesi.
Sürekli Tacizde Atılabilecek Adımlar
Resmi Olmayan Girişimler:
Tacizde bulunan kişiye, rahatsız edici hareketlerinden vazgeçmediği takdirde, resmi adımlar atılacağının sözel veya yazılı olarak açık bir şekilde belirtilmesi.
Durumla ilgili olarak konuda uzman kişi ve mercilere danışılması.
Üçüncü kişilerin (ortak arkadaşlar, danışman, birim yöneticileri, kurul üyeleri gibi) aracı olarak devreye girmeleri.
Resmi Girişimler:
Sonuç alınmadığı durumda, şikâyetin bir üst kademeye iletilmesi.
Akademik danışman, birim yöneticisi gibi kişilere veya doğrudan AEK’a durumu belirten yazılı şikâyette bulunulması.
Riskler:
Tartışma olasılığı
Tacizin artma olasılığı
Çevre tarafından dışlanma, mimlenme olasılığı
İş veya fırsat kaybı
Belgeler:
Tacizciden gelen notların, mesajların saklanması
Olaya ilişkin ayrıntılı belgelerin tutulması
Atılan bütün adımların ve sonuçlarının kaydının tutulması
Varsa tanıkların desteğinin istenmesi
Ağır Taciz
Tehdit unsuru içeren ve kişinin davranışlarını kontrol etmeye yönelik, süreklilik ya da şiddet içeren hareketlerdir(örneğin takip etme, tehdit etme, telefonda ya da elektronik ortamda sıklıkla rahatsız etme vb). Cinsel içerikli teklife uymadığı durumlarda kişinin akademik ya da iş hayatıyla ilgili bedeller ödeyeceği, uyduğu takdirde ise hak etmediği kazançlar sağlayacağının açık olarak söylendiği veya ima yoluyla belirtildiği durumlar.
Ağır Tacizde Atılabilecek Adımlar:
Tehdit unsuru içeren ve kişinin güvenliğini riske atan durumların gerekli mercilere, hem şikâyet hem korunma amacıyla bildirilmesi gerekir. Bu merciler akademik veya diğer üst yöneticiler, AEK ve polis veya savcılık olabilir.
Bu düzeydeki tacizi yok saymak kişinin güvenliğini tehlikeye atacağı için yukarda belirtilen önlemlerin yanı sıra diğer kişisel önlemler alınmalıdır.
Riskler:
Daha önce sözü edilen riskler
Psikolojik terör
Maddi zarar
İş ve işlevsellik kaybı
Fiziksel zarar
Belgeler: Yukarıda belirtilen belgelerin tutulması ve güvenli bir yerde saklanması
Türkiye Barolar Birliği (TBB) Başkanı Av. Ramiz Erinç Sağkan, Yönetim Kurulu üyeleri ve çok sayıda Baro Başkanı, 14 Mayıs seçimlerinde Türkiye İşçi Partisi’nden (TİP) Hatay milletvekili seçilen tutuklu avukat Can Atalay için Anayasa Mahkemesi önünde bir araya gelerek basın açıklaması yaptı. Açıklamaya TBB Eski Başkanı Av. Vedat Ahsen Coşar ile birlikte 54 baroyu temsilen yöneticiler katıldı.
Hukukçuların Ortak Görüşü: Can Atalay Meclise
14 Mayıs 2023’de yapılan 28. Dönem Milletvekili Genel Seçimlerinde Hatay Milletvekili seçilen ve halen Silivri’deki Marmara Cezaevi’nde tutuklu bulunan meslektaşımız Şerafettin Can Atalay, seçim sonuçlarının kesinleşmesine ve yargılama sürecinde avukatları tarafından defalarca başvuru yapılmasına rağmen tahliye edilmedi.
Atalay, birçok toplumsal davada, Soma, Ermenek ve Hendek iş cinayetlerinde yaşamını yitiren maden işçilerinin, Aladağ’da tarikat yurdunda çıkan yangında ölen kız evlatlarımızın, Çorlu’da yetkililerin ve sorumluların ihmali neticesinde meydana gelen tren kazasında yitirdiğimiz yurttaşlarımızın ailelerinin avukatlığını üstlenmiş, maddi gerçeğin ortaya çıkması ve sorumluların cezalandırılması için mesleğini onurla ifa etmiş ve edecek olan bir meslektaşımızdır.
Yargılama sürecindeki hukuksuzluklar
Bugün, Can Atalay’ın tahliyesini talep ederken, hakkında mahkûmiyet kararı verilen yargılama sürecinde yaşanılan hukuksuzlukları da hatırlamamız gerekiyor. Yapılan ilk yargılamada, meslektaşımızın da aralarında bulunduğu tüm sanıklar hakkında beraat kararı verilmişti. Beraat kararı veren İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesi heyeti dağıtılıp yeni bir heyet oluşturuldu.
Birden fazla hak ihlali tespit eden ve bağlayıcı nitelikteki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal nitelikteki kararı tanınmadı. Oluşturulan yeni mahkeme heyeti, FETÖ üyesi iddiasıyla hakkında yakalama kararı bulunan bir savcı tarafından yürütülen soruşturmada toplanan yasa dışı delillere itibar ederek ceza kararlarına hükmetmişti. Mahkûmiyet kararı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından yerinde bulundu ve dosya halen Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nde temyiz aşamasındadır.
Meslektaşımız Av. Şerafettin Can Atalay, 28. Dönem Milletvekili Genel Seçimlerinde Hatay Milletvekili olarak seçilmiş ve mazbatasını almıştır.
Halen tutuklu bulunan Av. Can Atalay’ın yasama dokunulmazlığı nedeni ile derhal tahliye edilmesi gerekirken; tahliye talebi, Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından reddedilmiştir. Anayasa’ya aykırı Yargıtay 3. Ceza Dairesinin ret gerekçesinden Anayasa Mahkemesi kararlarını esas alarak hüküm kurmadığı anlaşılmaktadır. Oysa Anayasa Mahkemesinin birçok kararında vurguladığı gibi, ‘Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir.”
Anayasa Mahkemesi de, 2021 yılında (Ömer Faruk Gergerlioğlu ve 2022 yılında Leyla Güven) verdiği iki farklı kararda ‘Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar’ ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda belirlilik ve öngörülebilirlik bulunmadığı sonucuna ulaşmış ve bu temelde sürdürülen tutukluluk tedbirlerinin Anayasa’ya aykırı olduğunu tespit etmiştir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin AYM içtihadına aykırı olarak verdiği hak ihlali niteliğindeki Atalay kararına karşı Anayasa Mahkemesi’ne adil yargılanma hakkının, seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği gerekçesi ile tedbir istemli bireysel başvuruda bulunulması nedeni ile bugün buradayız.
Bugün Anayasa Mahkemesi’nin önünde basın açıklamasında bulunmamızın sebebi; Anayasa Mahkemesinin bu hak ihlallerine dur diyeceğine, meslektaşımız Can Atalay’ın bir an önce çıkacağına dair inancımızdandır.
Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar.
Anayasa Mahkemesinin 2013 tarihli Mustafa A. Balbay başvurusuna ilişkin kararında da ifade edildiği üzere “Seçilme hakkı sadece seçimlerde aday olma hakkını değil, aynı zamanda seçildikten sonra milletvekili olarak parlamentoda bulunma hakkını da ihtiva etmektedir. Bu da hiç kuşkusuz, kişinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini gerektirir.
Anayasa’nın 14. maddesi Bu bağlamda, seçilmiş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahale, sadece onun seçilme hakkına değil, aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına da yönelik bir müdahale teşkil edebilir.
Anayasa’nın 83. maddesine göre ‘Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclis’in kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.’ Bu dokunulmazlığın amacı yasama organı üyelerini, görevlerini tam olarak yerine getirmelerini engelleyecek gereksiz suçlamalardan korumaktır.
Her ne kadar, Anayasa’nın 14. maddesinde belirtilen durumlar dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuşsa da Anayasa Mahkemesi’nin Gergerlioğlu, Güven, Berberoğlu kararlarında altı çizildiği üzere ‘Bir milletvekili hakkında seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olsa dahi hakkındaki suç isnadı anayasanın 14. maddesinde durumlar kapsamındadır denilerek yargılamaya devam edilemez, tutuklanamaz.
Anayasa’nın 14. maddesindeki durumların kapsamına hangi suçların girip girmediği belirsizdir. Ve bu belirsizlik yargı organları tarafından giderilemez.’
“Atalay’ın görev yeri TBMM’dir”
Anayasa Mahkemesi’nin geçmiş tarihli bu kararlarına karşın Atalay’ın tutukluluğunu devam ettiren Yargıtay 3.Ceza Dairesi kararı açık bir Anayasa ihlalidir. Bir hukuk devletinde yargı makamları dahil olmak üzere herhangi bir kurum veya kişi beğenmediği ya da uygun görmediği bir yasa hükmünü yanlış bulduğunu söyleyebilir fakat hukuk devletinde mahkeme kararlarına uymama söz konusu olamaz.
AİHM içtihatları doğrultusunda meslektaşımızın tahliye edilerek seçmenlerinin iradesine uygun şekilde yasama görevine bir an önce başlaması demokratik hukuk devletinin bir gereğidir. Av. Ş. Can Atalay, seçilmiş milletvekili olarak halen Silivri cezaevinde tutuklu bulunması hukukun açıkça
çiğnendiğinin bir kanıtıdır.
Anayasa Mahkemesi’nden beklentimiz, yerleşik haldeki Anayasa’nın 14’üncü Maddesi içtihadına uygun olarak Av. Ş. Can Atalay başvurusunu ivedilikle görüşmesi ve hak ihlaline bir son vermesidir.
Seçilmiş milletvekili olan Atalay’ın hâlâ Silivri cezaevinde tutuklu bulunması hukuken kabul edilemez.
Atalay’ın görevi depremde ağır hasar gören Hatay’ın mücadeleci bir milletvekili olarak Hatay’ın yaralarını sarmak için yasama faaliyeti olup görev yeri de TBMM’dir. Başta Hatay Barosu olmak üzere tüm Barolar ve meslektaşları olarak Atalay’ın görevi başına dönmesi için yorulmaksızın Anayasa Mahkemesi önündeki başvurunun takipçisi olacağız.”
Avukat Reşit Gürpınar, 1955 yılında Ankara’da dünyaya geldi. Babasının memuriyeti nedeniyle ilk, orta ve lise tahsilini İstanbul, Adana ve Ankara illerinde yaptı. 1973 yılında Ankara Atatürk Lisesini bitirerek 1974 yılında girdiği Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesine girdi. 1978 yılı haziran dönemimde fakülteyi iyi derece ile bitirdi. Yüksek öğreniminin devam ettiği yıllarda TCDD Genel Müdürlüğü Bilgi İşlem Merkezinde; “Bilgisayar Sistem Operatörü” olarak görev yaptı.
Danıştay Başkanlığınca açılan “Danıştay Yardımcılığı” sınavını kazanarak 1979 yılında Danıştay yardımcısı olarak göreve başladı. Danıştay 10.Daire ve İdari İşler Kurulunda Tetkik Hakimi olarak görev yaptı. 1980 yılında yapılan “Danıştay Yardımcılığı” yeterlilik sınavında başarılı oldu.
1987 yılında İdare Mahkemesi Başkanlığı görevinden istifa ederek Aksaray ilinde serbest avukatlığa başladı.
1987-1990 yılları arasında serbest avukatlıkla birlikte Aksaray Belediyesi Hukuk müşavirliği görevini yürüttü.
1989-1992 yılları arasında Aksaray Barosunun ilk Başkan Vekili olarak görev yaptı.
1995-1997 yılları arasında Aksarayspor Kulübünde Basın Sözcülüğü yaptı.
2003 yılında bürosunu Aksaray’dan İstanbul iline naklederek serbest avukatlığa devam etti.
2005 yılında Türk Patent Enstitüsünce açılan marka ve patent vekilliği sınavlarını geçerek “Marka Vekili ve Patent Vekili oldu.
Fahri Trafik Müfettişi olup, 1999-2003 yılları arasında Fahri Trafik Müfettişleri Derneği Aksaray İl Temsilciliği görevinde bulundu.
2008 yılında İstanbul Barosunca düzenlenen Uzlaştırmacılık seminerine katılarak “Uzlaştırmacı Avukat” unvanına sahip oldu.
İstanbul ilinde serbest avukatlık yapmakta iken, Danıştay Genel Kurulunca iki adaydan biri olarak Rekabet Kurulu üyeliğine seçildi ve 28 Temmuz 2009 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu kararı ile Danıştay Temsilcisi olarak Rekabet Kurulu Üyeliğine atandı. 7 Nisan 2015 tarihi itibarıyla Rekabet Kurulu Başkan Vekilliği görevine başladı ve 6 yıllık görev süresinin 28 Temmuz 2015 tarihinde dolması üzerine bu görevinden emekli oldu. Halen, BASEAK Avukatlık Ortaklığında Of Counsel olarak görev yapmaktadır.
İngilizce bilen Gürpınar evli ve 2 çocuk babasıdır.
1974 yılına IBM Türk Limited Şirketinde; “Dos/Vs Operatör”, 2007 yılında Bahçeşehir Üniversitesinde; “Zorunlu Müdafilik ve Adli Kolluğun Yetkileri”, “Transnational Criminal Law and Mediation Skills”, Avrupa Konseyince İstanbul’da düzenlenen; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Eğitimi” 2008 yılında Bahçeşehir Üniversitesi IGUL Direktörlüğünde; “Mukayeseli Ceza Usul Hukuku”, “Polis ve Hukuku”, ve 2009 yılında Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinde; “İltica ve Mülteci Hukuku” konularında katıldığı sertifika programlarından aldığı Sertifikaları bulunmaktadır.
Reşit Gürpınar’ın Eserleri
Rekabet Kurulunun 12 Banka Kartel Kararının Rekabet Hukuku, Ekonomi Hukuku, Tazminat Hukuku Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Rekabet Kurulunun 12 Banka Kartel Kararının Rekabet Hukuku, Ekonomi Hukuku, Tazminat Hukuku Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Gürpınar’ın Legal Hukuk Dergisi, Rekabet Forum Dergisi, Ankara Barosu Dergisi, Danıştay Dergisi ve Demiryolu Dergisi gibi yayın organlarından yayınlanan, “Rekabet Kurulu Kararlarında Toplantı ve Karar Yeter Sayısı”, “Türk Rekabet Hukukunda Tekerrüre İlişkin Bazı Meseleler”, “İdari Yargılama Usulünde Dava Açma Süreleri ve Sürelerle İlgili Bazı Sorunlar“, “Bütçe Kanunu ile Kanunlarda değişiklik Yapılabilir mi? Anayasa Mahkemesi Kararı Işığında Harcırah Kanunu ve Jaloncular“, “Kamu Görevlileri ile ilgili Davalarda Yetki“, “Emekli Sandığı Kanunu ve Fiili Hizmet Zammı“, “Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna göre Soruşturma Usulü“ ve “Türkiye’de Bilgi İşlem ve İlk Örneklerinden Birisi ; TCDD- EBİM“ başlıkları ile yayınlanmış bilimsel makaleleri bulunmaktadır.
İdari Kararlar ile Mahkeme Kararlarının İcrası Hakkında Tavsiye Kararı
İdari Kararlar ile Mahkeme Kararlarının İcrası Hakkında Tavsiye Kararı, Bakanlar Komitesince, Bakan Vekillerinin 9 Eylül 2003 tarihli 851. toplantısında “İdare Hukuku Alanında İdari Kararlar ile Mahkeme Kararlarının İcrası Hakkında Rec (2003) 16 Sayılı Tavsiye Kararı” adıyla kabul edilmiştir. İdari kararların ve yargı kararlarının Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde etkin bir şekilde uygulanmasını amaçlamaktadır. Üye devletlerin kamu mercilerinin aldığı kararların icrasındaki mazeretleri engelleyecek uygun mekanizmaları kurmalarını tavsiye eden R (84) 15 sayılı Tavsiye Kararına özel atıf yapılmıştır.
Tavsiye Kararı, özel kişilere ilişkin olarak verilen idari kararların ve yargı kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasını teşvik etmek amacıyla düzenlenmiştir. İdari kararların hızlı icrası ve mahkeme kararlarının uygulanmasıyla ilgili ilkeleri belirlemiş ve Avrupa Konseyi üyesi ülkeleri bu ilkeleri izlemeye davet etmiştir.
İdari Kararlar ile Mahkeme Kararlarının İcrası Hakkında Tavsiye Kararı
Bakanlar Komitesi, Avrupa Konseyi Statüsü’nün 15.b. maddesinin hükümleri uyarınca; Avrupa Konseyi’nin amacının, üyeleri arasında daha büyük bir birlik gerçekleştirmek olduğunu göz önünde bulundurarak;
Özel kişilerin idari sistem ve yargı sistemine olan güveninin sürdürülmesi, bu nedenle gerek idari mercilerin özel kişilere ilişkin yükümlülükleri kapsayan kararlarının gerekse idare hukuku alanındaki, özel kişi haklarının gözetilmesine yönelik mahkeme kararlarının icra edilmesi gerektiğini göz önüne alarak;
İdari mercilerin işlemlerinde, bu mercilerin aldıkları kararların özel kişilerce etkin bir şekilde uygulandığının farz edildiğini göz önüne alarak;
İdari mercilerin kararlarının icrasında özel kişilerin hak ve menfaatlerinin dikkate alınması gerektiğini göz önüne alarak;
Bu bağlamda, (77) 31 no’lu Karar’da öngörülen, idari mercilerin işlemleri açısından ferdin korunması ile ilgili genel ilkelerin ve R (80) 2 sayılı Tavsiye Kararı’nda öngörülen, idari mercilerce takdiri yetkilerinin icrası ile ilgili ilkeleri hatırlatarak;
Ayrıca, idari hususlarda muvakkat mahkeme koruması hakkında, bir idari kararın icrasının kararın muhatabı özel kişilerin ciddi şekilde zarar görmesine yol açması halinde yetkili yargı merciini uygun muvakkat koruma tedbirlerini almaya mecbur tutan R (89) 8 sayılı Tavsiye Kararı’nı hatırlatarak;
Adaletin etkinliğinin idare hukuku alanında yargı kararlarının, özellikle bu kararların muhatabı idari merciler olduğunda icrasını gerektirdiğini göz önüne alarak;
Bu bağlamda, mahkeme kararlarının makul bir süre içinde icrasının ayrılmaz bir parçası olarak görülmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile koruma altına alınan hakları hatırlatarak;
Ayrıca, kamu yükümlülüğü hakkında, üye devletlere kamu mercilerinin gerekli fonların bulunmaması gerekçesiyle yükümlülüklerini icradan kaçınmalarını engelleyecek uygun mekanizmayı kurmalarını tavsiye eden R (84) 15 sayılı Tavsiye Kararı’nı hatırlatarak;
Son olarak, Avrupa Adalet Bakanlarının 4-5 Ekim 2001 tarihinde Moskova’da düzenlediği, “yargı kararlarının etkin icrası ile ilgili genel yaklaşım ve araçlar” hakkındaki 24. Konferansı’nda alınan, Avrupa Konseyi’ni “mahkeme kararlarının icrasına yönelik olarak Avrupa düzeyinde ortak standart ve ilkeleri belirlemeye” davet eden 3 no’lu Karar’ı hatırlatarak;
Üye ülke hükümetlerine, bu Tavsiye Kararı ekinde verilen iyi uygulama ilkelerini kendi mevzuat ve uygulamalarında takip ederek, idare hukuku alanındaki idari kararlar ile yargı kararlarının etkin icrasını sağlamalarını tavsiye eder.
Rec (2003) 16 sayılı Tavsiye Kararı Eki I. Özel kişiler hakkındaki idari kararların icrası Uygulama sahası: bu bölümde yer alan ilkeler, kamu merciince alınan, kişilerin hak, hürriyet veya menfaatleri üzerinde gerek fiziki gerekse hukuki olarak doğrudan etkisi olan her türlü tedbir veya karara uygulanır.
1. Uygulama
a. Üye devletler, özel kişilerin, hak ve menfaatlerine yargı mercilerince sağlanan korumaya bakılmaksızın kanun uyarınca malumat sahibi oldukları idari kararlara uymalarını sağlayacak müsait bir hukuki çerçeve oluşturmalıdırlar.
b. Bir kararın temyizi ile birlikte kendiliğinden tehir seçeneğinin kanunla öngörülmediği hallerde, özel kişilerin, hak ve menfaatlerinin korunmasını sağlamak amacıyla, çekişmeli kararın uygulamasının tehirini idari veya adli mercilerden talep
edebilmeleri sağlanmalıdır.
c. İdari mercileri işlerini yapmaktan gereksiz yere alıkoymamak ve hukuki kesinliği sağlamak için özel kişilere bu talep yolu makul süreler içinde kullandırılmalıdır.
d. Tehir taleplerini cevaplarken, idari merci ve kanunla bu sürecin dışında tutulmadığı sürece yargı mercii, kamu menfaati ve üçüncü kişilerin hak ve menfaatlerini dikkate almalıdır.
2. İnfaz
a. İdari mercilerce infaz aşağıdaki güvencelere tabi olmalıdır:
i. infazın kanunla açık bir şekilde öngörülmesi;
ii. kararın infaz edileceği özel kişilere, usulüne uygun olarak karara bağlanmış acil durumlar hariç olmak üzere, idari kararın gereğini makul süre içinde yerine getirme imkanı tanınması;
iii. infaz uygulamasının ve infaz gerekçesinin, kararın infaz edileceği özel kişilerin dikkatine sunulması;
iv. herhangi bir para cezası da dahil uygulanan infaz tedbirlerinde ölçülülük ilkesinin gözetilmesi.
b. Acil durumlarda, infaz usulünün derecesi davanın muacceliyetiyle ölçülü olmalıdır.
c. Özel kişiler, hak ve menfaatlerinin korunmasını sağlamak amacıyla infaz usulünü
temyiz edebilmelidirler.
d. İdari merci bir infaz usulünü uygulamazsa, hak ve menfaatleri infaz edilmeyen kararla korunanlar için yargı merciine başvuru yolu açık tutulmalıdır.
II. İdari mercilerle ilgili yargı kararlarının icrası
1. Genel hükümler
a. Üye devletler, yargı kararlarının idari mercilerce makul bir süre içinde uygulanmasını sağlamalıdırlar. Üye devletler bu kararların tam etkinliğini sağlamaya dönük her türlü gerekli tedbiri kanuna uygun olarak almalıdırlar.
b. Bir yargı kararının bir idari merci tarafından uygulanmadığı hallerde, söz konusu kararın özellikle bir emir veya cebri para cezası yoluyla icrasının talep edilmesi için uygun bir usul getirilmelidir.
c. Üye devletler, yargı kararlarını uygulamayı ret veya ihmal eden idari mercilerin bundan mesul tutulmasını sağlamalıdırlar. Yargı kararlarını uygulamakla sorumlu kamu görevlileri de bu kararları uygulamamaları halinde disiplin, hukuk ve ceza işlemlerine tabi tutulabilmelidir.
2. Para cezası ile ilgili yargı kararlarının icrası
a. Üye devletler, para cezası ödemekle mükellef oldukları hallerde idari mercilerin bu mükellefiyetlerini makul bir süre içinde ifa etmelerini sağlamalıdırlar.
b. Bir idari mercinin bir para cezasının ödenmesi ile ilgili yargı kararını uygulamadığı için ödemekle mükellef olduğu faiz tutarı, benzer bir durumda bir özel kişinin idari merciye ödeyeceği faiz tutarından az olmamalıdır.
c. İdari mercinin para cezasını ödemesini engelleyecek bir mali sıkıntıya düşmemesi için uygun karşılığı ayırması sağlanmalıdır.
d. Para cezasının ödenmesi ile ilgili yargı kararlarının idari mercilerce uygulanmaması halinde, üye devletler ayrıca söz konusu idari mercilerin mallarına, kanunun öngördüğü sınırlar dahilinde el koyma ihtimalini düşünmelidirler
Yargı Etiği Konusunda Türkiye’deki Güncel Gelişmeler Üzerine Bir Değerlendirme / Dr. M. Balkan DEMİRDAL
Özet
Maddi gerçeğin objektif şekilde ortaya konması, temel hak ve özgürlüklerin korunması ve daha da önemlisi adaletin tesis edilmesi için adil yargılanma başta olmak üzere yargının belli birtakım ilkelere dayanması önem arz etmektedir. Yargının söz konusu görevini sağlıklı yapabilmesi için, yargı kurumlarının ve mensuplarının belli değerlere sahip olması gerektiği günümüzde evrensel bir anlayışla kabul edilmektedir. Bu bağlamda Türkiye, yargı etiği temelinde belli ilkelerin benimsenmesi adına çalışmalara başlamıştır. Bu çalışmalar bakımından Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyinin, 27 Temmuz 2006 tarihli ve 2006/23 sayılı kararıyla, üye devletler için rehber niteliğinde sayılan ve yargı mensupları için mesleki ve etik davranış ilkeleri getiren Bangalore Yargı Etiği İlkeleri dikkat çekmektedir. Çalışmada Bangalore Yargı Etiği İlkeleri esas olmak üzere, Türkiye’nin adil yargılanma hakkının esasları bakımından benimsenen diğer önemli uluslararası sözleşmeler ile uyumu ve ne gibi çalışmalar yaptığı ele alınacak ve Türkiye’deki yargı pratiği ekseninde evrensel ilkeler ile ne kadar bağdaştığı üzerinde durulacaktır.
Yargının maddi gerçeğin objektif şekilde ortaya konması, temel hak ve özgürlüklerin korunması ve adaletin tesis edilmesi gibi sorumluluklarını yerine getirebilmesi için (2), belli birtakım ilkelere dayanması gerekmektedir. Yargının söz konusu görevini sağlıklı yapabilmesi için, yargı kurumlarının ve mensuplarının belli değerlere sahip olması gerektiği günümüzde evrensel bir anlayışla kabul edilmektedir. Ancak salt kişilerin belli kişisel özelliklere sahip olması yargı etiğinin sağlanması bakımından yeterli değildir. Bunun dışında yapısal reformların ve düzenlemelerin de yapılarak yargı etiği ilkelerinin güvence altına alınması son derece önemlidir. (3)
Bu bağlamda Türkiye, evrensel düzeyde Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nde, bölgesel düzeyde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde değinilen objektif, bağımsız ve tarafsız bir yargı vasıtası ile mahkeme huzurundaki tarafların haklarını koruyacak bir mekanizma geliştirilmesi ve yargı etiği temelinde belli ilkelerin benimsenmesi adına çalışmalara başlamıştır. Bu çalışmalar bakımından yol gösterici rehber niteliğinde olan, Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyinin, 27 Temmuz 2006 tarihli ve 2006/23 sayılı kararıyla kabul edilen yargı mensupları için mesleki ve etik davranış ilkeleri getiren Bangalore Yargı Etiği ile 2005 yılında Avrupa Savcıları Konferansında kabul edilen Budapeşte İlkeleri dikkat çekmektedir.
Bangalore Yargı Etiği ve Budapeşte İlkeleri doğrultusunda, Türkiye’de son yıllarda yargı etiğinin esasları ve yapılması gerekenler ile ilgili çalışmalar yapılmaktadır. Yargıtay Etik, Şeffaflık ve Güven Projesi ile farklı ülkelerin benimsediği ilkeler ve yöntemler de irdelenerek etik ilkeler belirlenmeye çalışılmıştır. Söz konusu çalışmalar neticesinde hem hâkim ve savcıların zihninde yargı etiği kavramı bakımından bir farkındalık oluşturulmaya çalışılırken hem de yargı etiği ilkeleri saptanarak ilkelerin somutlaştırılması adına adımlar atılmıştır. Bunun yanında Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulu oluşturularak Yargıtay’da görevli olan hâkim ve savcıların davranışlarının etik değere uygunluğu açısından bir nevi bir danışma meclisi hayata geçirilmiştir. Tüm bu hususlar ışığında çalışmada, Bangalore Yargı Etiği ve Budapeşte İlkeleri esas olmak üzere, yargı etiği kavramı ile uyumlu ne gibi çalışmalar yapıldığı belirtilecek ve özellikle yakın zamanda kurulan Yargı Etiği Danışma Kurulu’nun yapısı, işleyişi ve faaliyetleri üzerinde durularak söz konusu Kurul üzerinden Türkiye’de yargı etiği pratiğinin nasıl işlediği irdelenecektir.
YARGI ETİĞİ KAVRAMININ NİTELİĞİ
Hukuk doğası gereği ahlâk ve ahlâki ilkelerle yakından ilgilidir. Pound’un belirttiği gibi ilkel tarihin eski dönemlerinde hukuku salt kurallara indirgemeye çalışan fikirler olsa da (4) günümüzde hukukun içerisinde kurallar ile birlikte ilkeler, standartlar ve ahlâki kavramların bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla kuralların yorumlanması açısından kuralların yöneldiği etik değeri ve etik ilkeleri saptamak önem kazanmaktadır. (5)
Dworkin’in hâkimin takdir hakkını ele alırken verdiği “donut” örneği gibi (6), yargı etiği ilkeleri de katmanlı olan ve her katmanında krema ve pudra şekeri olan bir çeşit pastaya (mille-feuille) (7) benzetilebilir. “Mille-feuille” son derece lezzetli bir tatlıdır, ancak sevenler bu pastayı yemenin ne kadar zor olduğunu da bilir. (8)
Bu yüzden yargı etiğinin kodlarının belirlenmesi ve hukuk sisteminde nasıl hayata geçebileceği son derece önemlidir. Dolayısıyla yargı etiği, hukukçuların nasıl davranması gerektiği ile ilgili ilkelere ve değerlere yer vermektedir. Hukuk sisteminin içinde görev alan her aktörün esas olarak ahlâki karar vermesi, hukuka atfedilen kutsallık bakımından gereklidir; ancak “karar verici” olduğu için ahlâklı eylemi gerçekleştirmek hakimler açısından daha önemlidir.
Özetle mahkemede görülmekte olan bir davada adaletin tam olarak tesis edilmesi, Avrupa Birliği standartlarında vatandaşlar için eşit bir şekilde temel hak ve hürriyetlerin korunması için başta hakimler olmak üzere tüm hukuk uygulayıcıları yargı etiğine uymalıdır. (9)
Yargı etiği kavramı genel olarak aktif durumda çalışmakta olan hâkim ve savcılar için söz konusudur; ancak bazı durumlarda hem emekli olan hâkim ve savcıları hem de diğer yargı personelini de ilgilendirir. (10). Dolayısıyla geniş bir uygulama alanı bulduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Aynı zamanda yargı etiği ilkelerinin aşağıda ele alacağımız şekilde birçok uluslararası düzenlemeye girdiği de görülmektedir. Bu bağlamda söz konusu yargı etiği kodları evrensel niteliktedir.
Yargı etiği kavramını somutlaştırmak için belli temel ilkeler ele alınabilir. Temel ilkeler, ölçülülük, bağımsızlık ve tarafsızlık, kanun önünde eşitlik, adaletin gecikmemesi gibi temel hak ve özgürlüklerden olan adil yargılanmanın içinde yer alan usul ilkeleri dışında, hâkim ve savcıların karakterlerinde bulunması gereken; yargılama için gereken bilgi ve deneyime sahip olmak, doğru karar verebilme ve etik davranma gibi vasıflar olarak sıralanabilir. (11)
Söz konusu ilkeler, hakimlerin önlerine gelen uyuşmazlıklarda karar verirken adil karar vermelerini, insan haklarını esas almalarını, tarafları tatmin etmelerini ve dışardan gelecek uygunsuz unsurlardan etkilenmemelerini sağlayarak, profesyonel bir davranış geliştirmelerini sağlamaktadır. (12)
Adil yargılanmanın hem kurumsal hem de kişisel boyutu olması farklı dönemlerde birçok düşünür tarafından da dile getirilmiştir. Adil yargılanma için öncelikle hukuk uygulayıcılarının adil olması önemli bir unsurdur. Hakimlerin her şeyden önce tıpkı Aristoteles’in belirttiği gibi adalet duygusunu geliştirmiş olması gerekmektedir. Aristoteles, adalet, adil olma gibi kavramların bir karakter erdemi olduğunu ve bu erdemlerin yapıla yapıla huy edinildiğini belirtmiştir. (13) Solum da karakter olarak adil olan erdemli yargıcın zor davalarla karşılaştığında erdemli davranışı göstererek, adil sonucu bulabileceğini savunmaktadır. (14) Buna göre hukuk uygulayıcıları, adaletin gereklerini anlama ve uygulama hedefi ile yasaları adil bir şekilde yorumlayarak, kişilerin haklarını gözeterek önlerine gelen uyuşmazlığı muhakeme etmelidir. (15) Bu konuda özellikle hakimlere büyük bir görev düştüğü açıktır. Hakimler önlerine gelen uyuşmazlıkları adalete uygun bir şekilde çözüme ulaştırmak adına etik ilkelere uygun bir yorumlama yapması gerekmektedir. (16) Bu yorumun doğru bir şekilde yapılabilmesi için de hakimler, hem göreve gelişlerinde ve görevlerini ifa edişlerinde hem de kişisel özelliklerinde belli ilkelere uymalıdırlar. İşte yargı etiği tüm bunları kapsayan ilkelerle ilgilidir.
Yargı etiği ilkeleri ile ilgili bir diğer konu bağlayıcı olup olmadığı konusudur. Genel olarak yargı etiği ilkeleri bağlayıcı olmayan, hakimler, savcılar ve diğer yargı personeli ve mensuplarının vicdanlarında muhakeme edecekleri ilkeler olarak düşünülebilir.
Oluşturulacak kurullar tarafından ilgili kişilerin tereddüde düşmesi halinde danışma niteliğinde kararlar alınarak yargı etiği ilkelerine uygun davranış biçimleri geliştirilmeye çalışılabilir. Bu tarz düzenlemeler etik kültürü oturmuş toplumlarda başarılı olabilir.
Ancak hukuk devleti ilkesinin bile tam oturmadığı Orta Doğu ya da Doğu Avrupa coğrafyasında yargı etiği ilkelerine daha sıkı ve daha güçlü bağlarla hukuk sisteminin içinde yer verilmesi yerinde olacaktır. (17) Söz konusu coğrafyalarda Avrupa Birliği’ne uyum sürecinde yasal düzenlemeler Avrupa Birliği standartlarına getirilmeye çalışılsa bile, hukuk uygulayıcılarının zihinlerinde köklü değişiklik olmadıkça eski düzen devam etmektedir. (18) Bu minvalde söz konusu coğrafyalarda güçlü bir denetim mekanizması kurulması gerekmektedir.
YARGI ETİĞİ İLE İLGİLİ YAPILAN BAŞLICA DÜZENLEMELER DOĞRULTUSUNDA BELİRLENEN İLKELER
Yargı etiğine ilişkin ilkelerin saptanması, yargı etiği kavramının daha somut bir görünüm kazanarak hukukçuların zihninde farkındalık yaratılması ve yargı etiği ilkelerinin korunması açısından önem arz etmektedir.
20.yüzyılın sonlarına doğru yargı etiğine ilişkin farkındalığın artması neticesinde, yargı etiği ve ilkelerinin belirlenmesi açısından uluslararası düzeyde düzenlemeler hazırlanmıştır. (19) Bu düzenlemelerin ilk örneklerinden biri (28) Ağustos-6 Eylül 1985 tarihleri arasında yapılan Birleşmiş Milletler 7. Suç Sorunları Kongresinde ele alınan “Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri”dir. Söz konusu ilkeler Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 13 Aralık 1985 tarih ve 40/416 sayılı kararı ile onaylanmıştır. Genel Kurul tüm üye devletleri kendi mevzuatlarını bu ilkelere uygun hale getirmeye ve Genel Sekretere 5 yılda bir uygulama sonuçları ile ilgili rapor vermeye davet etmiştir. 20 maddeden oluşan “Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri (20) ile öncelikle yargı bağımsızlığı ilkesi düzenlenmiştir. Bağımsızlık ilkesinin yanı sıra, yargı bağımsızlığının devlet tarafından güvence altına alınması, yargılama süresince yargılama makamına usulsüz ve yetkisiz müdahale yapılamayacağı, tabii hâkim ilkesi, adil yargılanma hakkı gibi alt ilkelere yer verilmiştir. Ayrıca metinde yer alan hakimlerin ifade ve örgütlenme özgürlüğü hakkının güvence altına alınması gerekliliği ile beraber hakimlerin nitelikli, dürüst ve meslek ehliyetine sahip kişiler arasından seçilerek, uygunsuz atamaların yapılmamasına yönelik vurgular dikkat çekicidir. (21) Ayrıca hakimlerin mesleki güvencelerinin de devlet tarafından tam olarak sağlanması gerektiği belirtilerek yargı bağımsızlığının sağlanması bakımından gerekli hususlar vurgulanmıştır. (22)
İlkelerin belirlenmesi bakımından bir diğer kilometre taşı ise Avrupa Konseyi Üye Devletler Bakanlar Komitesinin “Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı” konusunda 1994 yılında aldığı tavsiye kararıdır. (23)
Alınan tavsiye kararı ışığında 2002 yılında ise Avrupa Yargıçları Danışma Konseyinin aldığı 3 sayılı görüş önem arz etmektedir. Görüşte şu öneriler getirilmektedir:
a) Hâkimlerin faaliyetleri mesleki davranış ilkeleri tarafından yönlendirilmelidir.
b) Bu ilkeler bağımsızlıkları ve tarafsızlıklarına ilişkin karşılaştıkları zorlukların üstesinden gelmelerini sağlayacak şekilde hâkimlere nasıl bir yöntem takip edeceklerine ilişkin yol göstermelidir.
c) Bu ilkeler hâkimlerin kendileri tarafından ve disiplin sisteminden ayrı olarak belirlenmelidir.
d) Her bir ülkede mesleki etik veya statüleri ile yargısal olmayan faaliyetlerinin uyumuna ilişkin bir sorunla karşılaşan hâkimlere tavsiyede bulunmak amacıyla yargı içinde bir veya daha fazla kişi ve kurumun kurulması arzu edilmektedir. (24)
Ancak uluslararası metinler arasında en güncel olan ve dikkat çeken belge BM tarafından 23 Nisan 2003 tarih ve 2003/43 sayılı kararla kabul edilen “Bangalore Yargı Etiği İlkeleri”dir. 2005 yılında ise Avrupa Savcıları Konferansında “Budapeşte İlkeleri” kabul edilerek savcılar için etik davranış biçimleri belirlenmeye çalışılmıştır. Hem Bangalore Yargı Etiği İlkelerinde hem de Budapeşte İlkelerinde insan haklarına ve insan haklarını koruyucu nitelikte sözleşmelere atıf yapıldığı görülmektedir. Bangalore Yargı Etiği İlkelerinin giriş kısmında BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ve BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’ne atıfta bulunularak, yargının temeli her şeyden önce insan haklarına saygı, demokratik toplum, hukuk devleti gibi kavramlar olarak belirlenmiştir. 25. Avrupa Savcıları Konferansında kabul edilen Budapeşte İlkelerinde ise savcılar hakkında temel ilkeler, genel mesleki davranışları ve savcıların özel yaşamdaki davranışları düzenlenmiştir. Temel ilkelerde savcıların her zaman ve her koşulda uluslararası hukukun getirdiği yükümlülüklere uygun olarak, insan haklarına saygılı, adil, tarafsız ve hızlı bir şekilde kamu yararını gözeterek çalışacağı belirtilmiştir. Mesleki davranışlarında ise diğer uluslararası belgelerde ve özellikle Bangalore Yargı Etiği İlkeleri düzenlemesinde olduğu gibi savcıların profesyonel bir şekilde eşitlik ilkesine bağlı kalarak, bağımsız, tarafsız, dürüst, bilgili ve kendini yetiştiren kişiler olması gerektiği vurgulanmıştır. Özellikle “ceza soruşturmaları çerçevesinde meslek davranışları” bölümünde ise AİHS’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına atıfta bulunularak savcıların yukarıda sözü edilen ilkelere uygun davranarak adil yargılanma hakkına uygun davranacağı düzenlenmiştir.
Budapeşte İlkelerinde yer alan özel yaşamdaki davranışlar bölümü ise dikkat çekicidir. Söz konusu kısım, Aristoteles’in tümel adalet-tekil adalet ayrımını çağrıştırmaktadır. Aristoteles’e göre tümel adalet yasaya uygun olma, yasaya uygun olanı yapma ile alakalıdır. Tekil anlamda adalet ise bir huy erdemidir. (26) Yani bu iki adalet türü aynı anlama gelmemektedir. Ancak Aristoteles, tümel anlamda adaleti sağlayacak olan yargıçların ve savcıların, bir huy olarak adil olma duygusuna sahip olmalarının önemine de dikkat çekmektedir. Ona göre huy olarak adalet erdemine sahip olan hukukçular, tümel anlamda adaleti sağlama konusunda daha başarılı olacaktır. (27)
Budapeşte İlkelerinin özel yaşamdaki davranışlar kısmı da Aristoteles’in anlayışı ile paralellik göstermektedir. Buna göre mesleklerinde yargı etiği ilkelerine uygun davranmak zorunda olan savcılar, özel hayatlarında da adilane bakışlarını, tarafsızlıklarını, dürüstlüklerini koruyarak her zaman hukuka saygılı olmalıdırlar. Böylece bu erdemleri yapa yapa huy edinen savcılar mesleklerini ifa ederken de yargı etiği ilkelerini daha doğru şekilde uygulayabileceklerdir.
Bangalore Yargı Etiği İlkelerine dönecek olursak; söz konusu düzenleme özellikle hem insan haklarına ve uluslararası sözleşmelere yaptığı atıflar hem de ilkelerle beraber belli değerleri de sıraladığı için son derece önemlidir. Bangalore İlkeleri yargı etiğine bir anlamda çerçeve çizen, yargılama süjelerine yol gösteren ilkeler olarak karşımıza çıkmaktadır. Hakimlere sadece hukuka ve kendi vicdanına hesap verecek şekilde hareket etmeleri adına; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere sayılan 6 ilke, yargı etiğinin temel ilkelerini oluşturmaktadır28. Metinde öncelikle temel ilke kısaca tanımlandıktan sonra, uygulamada hâkim ve savcıların ilkelerin gerekliliklerini nasıl yerine getireceği ile devletin ne gibi yükümlülükleri olduğu ayrıntılı şekilde açıklanmaktadır. Bu bakımdan ilkeleri açıklayıcı nitelikte olması dikkat çekicidir.
Bağımsızlık ilkesi esasen devlete yükümlülük yükleyen bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna göre hakimlere yargı ile ilgili faaliyetleri dolayısıyla kurumsal, mali ya da bireysel herhangi bir müdahalede bulunulmaması devlet organlarına yüklenmektedir. (29) Yargıya, siyasi makamların müdahalede bulunmaması ve yargının siyasetten uzak durması gerektiği de ilkede belirtilmiştir. (30) Söz konusu hususları açarsak bağımsızlık için, hakimlerin görevlerini özellikle yürütmenin baskısı ya da uygunsuz etkileri olmadan ifa etmesi, üst mahkemenin davayı tekrar ele alması dışında kararlarının gözden geçirilmemesi, hakimlerin görevlerini serbest bir şekilde yapabilmesi için hukuki güvenceye sahip olması gibi alt ilkelerin tanınması gerekmektedir. (31)
Bazı uluslararası hakim örgütleri de bu konuları dikkate almıştır. Avrupa Hakimler Birliğinin düzenlediği Hakimler Şartı, Avrupa Hakimler Danışma Konseyinin Hakimler için Magna Carta’sı ve Uluslararası Hakimler Birliğinin Hakimin Evrensel Şartı bu düzenlemelere örnek verilebilir. (32)
İkinci ilke olan tarafsızlık ilkesi de bağımsızlık ilkesi ile yakından ilgilidir. Bağımsızlık ilkesine uygun bir şekilde görevini ifa edemeyen bir hâkimin tarafsız karar vereceğini ya da görevini sürdüreceğini söylemek mümkün gözükmemektedir. (33) Avrupa Bakanlar Komitesi hiyerarşik bir adli yapının varlığının yargıcın bağımsız lığını zedelediğini vurgulamaktadır. (34)
Nitekim bağımsızlık ilkesine aykırı şekilde yürütme organı ile yakından ilişkili görevini yapan, siyasi aktivitelerin içinde fazlasıyla bulunan ya da yorum getiren hakimlerin tarafsızlıklarına şüpheyle bakılmaktadır. (35) Bu aynı zamanda yargı kararlarının tutarsız olmasına yol açarak, hukuki istikrar ilkesine de gölge düşürmektedir. (36) Bu bağlamda hakimlerin tarafsızlığını iki boyutlu ele almak gerekmektedir. Birinci boyutu ile tarafsızlık hakimlerin devlet aklından (37) sıyrılarak görevlerini ifa etmeleri anlamına gelir. İkinci boyutu ile tarafsızlık ise hakimlerin kişisel, dini veya benzeri değer yargılarını görevlerini ifa ederken yansıtmaması anlamına gelmektedir. Özel hayatında hakim önüne gelen olay hakkında farklı düşünebilir; ancak olayda değer yargılarından arınarak objektif şekilde karar vermelidir. Bağımsızlık ve tarafsızlık şartlarının sağlanması ile hakimler, görevleri sırasında uyuşmazlığın taraflarına iltimassız, önyargısız yaklaşmalı, kendi kişisel yargılarını içeren yorumlar yapmamalıdır. (38)
Üçüncü ilke olan doğruluk ve tutarlılık ilkesine göre hakim yargılama sırasında tarafların güvenini sarsacak davranışlardan ve tutumlardan uzak durmalıdır. Söz konusu ilke, adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar, adaletin tesis edildiğinin görünmesinin de önemine vurgu yapmaktadır. (39)
Dördüncü değer olan dürüstlük ise doğruluk ve tutarlılık ile bağlantılı olan bir ilkedir. Hakim objektif değerlendirme yapma yükümlülüğünü yerine getirmek için dürüstlük ilkesine uymak zorundadır. (40) Yukarıda saydığımız tarafsızlık ve tutarlılıkla yakın ilişkide olan diğer bir ilke ise eşitlik ilkesidir. Yukarıda değindiğimiz gibi hakim, önüne gelen herkese eşit muamelede bulunmalıdır. Herhangi bir şekilde ister devlet aklıyla ister kendi değer yargıları ile taraflar arasında ayrımcılığa gitmeden adaleti eşit bir şekilde dağıtmalıdır. Eşitlik ilkesi, hakimin insana ait değeri temel alarak objektif karar alması gerekliliğini açıkça ortaya koymaktadır. (41)
Yargılama etiği konusunda son ilke ehliyet ve liyakattir. Hakimlerin görevlerini hem yazılı yasaya hem de adalete uygun bir şekilde yapabilmeleri ve bu minvalde bir karara imza atabilmeleri için olayı iyi analiz edebilme ve hukuku adalete uygun bir şekilde yorumlayarak uygulayabilme yeteneğine sahip olmalıdır. Bu bağlamda hakimlerin belli bir mesleki yeterlilik mertebesine ulaşmaları gerekmektedir. Sadece mesleki gelişim ise yeterli değildir.
Bunun yanında genel kültür, hayat tecrübesi, yöneticilik ve iletişim konularında da hakimlerin belli bir düzeyde olması zorunludur. Özetle hakimlerin tüm bu alanlarda kendilerini geliştirebilmeleri ehliyet ve liyakat ilkesi için önemlidir. (42) Söz konusu melekelere sahip olabilmek için hakimlerin vakit ayırması gerekirken, fazla iş yükü hakimlerin kendilerini geliştirebilmeleri önünde engel oluşturmaktadır.
Söz konusu ilkeler sıralandıktan sonra Bangalore Yargı Etiği İlkeleri metninde yürürlük bölümü yer almaktadır. Bu bölümde sayılan ilkelerin nasıl düzenlenip korunacağı sorunu ele alınmaktadır. Bununla ilgili olarak da; “hakimlik makamının niteliği sebebiyle, bu prensipleri yürürlüğe koyacak mekanizmalar şayet hâlihazırda hukuklarında mevcut değilse, ulusal adalet teşkilatı, bu prensipleri yürürlüğe koymayı temin edecek etkili tedbirleri almalıdır” (43) ibaresine yer verilmiştir. Böylelikle, bu belgeyi kabul eden her ülkenin adalet sistemi içerisinde yargı etiğine ilişkin ilkelerin düzenlenmesini ve uygulamasını denetleyecek bir kurumun oluşturulması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.
Sonuç olarak uluslararası arenada yargı etiğinin sağlanması ve belirli, tutarlı bir alan yaratılması için yargı etiği ilkelerinin belirlenmesi çalışmalarının yürütüldüğü açıkça görülmektedir.
Yani günümüzde artık hukukun adaleti sağlama ve insan haklarının korunması amacının sağlıklı bir şekilde yürütülmesi adına hukuka etik müdahalede bulunulduğu açıktır. Bunun sonucunda yargı etiği bakımından gerekli düzenleme ve çalışmaların yapılması ve bu konuyla ilgili kurumların kurulması Türkiye açısından zorunludur.
TÜRK YARGI SİSTEMİNDEKİ GELİŞMELER
4.1. Yargı Etiği Konusundaki Çalışmalar ve Somut Görünümü
Bangalore İlkelerinde ilkelerin belirlenmesi ve uygulanabilmesi için her ülkenin belli bir kuruma bu işlevi tanıması hususu üzerinde durulmuştur. Bangalore İlkeleri HSYK’nın 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile kabul edilmiş, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından 14.11.2006 gün ve 100289 sayılı yazısı ile hakim ve savcılara bildirilmiştir. Söz konusu karar alındıktan sonra öncelikle “Yargıtay Etik, Şeffaflık ve Güven Projesi” hayata geçirilmiştir. Proje kapsamında sempozyum ve çalıştay düzenlenmiş, arkasından Yargıtay Etik İlkeleri tespit edilmiştir.
Belirtildiği gibi alınan karar ışığında yargı etiği ilkelerinin iç hukuk sisteminde belirlenmesi ve belirlenen ilkelerin uygulanmasının denetlenmesi için kurum oluşturulması da gereklilik arz etmektedir. Söz konusu etik ilkelerin personel bakımından uygulanıp uygulanamadığının kontrol edilmesi ve etik ilkelerin sağlıklı bir şekilde uygulanabilmesi açısından personele danışma hizmeti verilmesi için Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulu oluşturulmuştur. Tüm bu çalışmalar olumlu karşılanmakla beraber, uygulamadaki eksiklikleri ıskaladığı ve yaşanan olumsuzluklara somut bir çözüm sunamadığı için kanaatimizce eleştirilebilir niteliktedir. Örnek olarak 2017 yılında düzenlenen Yargıtay Etik-Şeffaflık-Güven Sempozyumunda adil yargılanma hakkı, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerinin Türk mevzuatında yer aldığı belirtilmiş ve Türk mahkemelerinin kararlarında da bu ilkelere atıf yaparak yargılama yaptığı belirtilmiştir. (44) Ancak Türk yargısında her zaman tartışılan yürütme-yargı ilişkileri ile beraber, son dönemlerde yaşanan birçok tartışmalı dava ve nihayetinde 15 Temmuz öncesi ve sonrası yaşananlar düşünüldüğünde, yargı etiğinin unsurlarından olan aynı zamanda da adil yargılanma hakkının temel taşı olan tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerinin zedelendiği görülmektedir. Dolayısıyla mahkeme kararlarının ideolojik bir mücadelenin aracı haline getirilmesi ya da kişisel değer yargılarının fazlasıyla mahkeme kararlarına yansıması düşünüldüğünde, yargının objektifliğinden sıyrılarak sübjektif bir görünüm kazandığını ve bu bakımdan da yargının meşruiyeti etrafındaki tartışmanın giderek arttığını söylemek daha isabetli olacaktır. (45)
2017 yılında yapılan “Etik İlkeler Çalıştayı” da sempozyumla paralellikler arz etmektedir. Çalıştayda karşılaştırmalı hukukta yargı etiği46, kurum kültürü ve etik47, toplumsal cinsiyet-etik ilişkisi (48) gibi önemli konular ele alınmıştır. Çalıştaya 40’a yakın Yargıtay mensubu, 26 Cumhuriyet Savcısı, 70 hakim ve 130 personel katılarak geniş bir katılım sağlanmıştır. (49) Hatta bu konuyla ilgili yurtdışından gelen konunun uzmanları veya yabancı yüksek mahkeme hakimleri örnek verilerek “dünyada daha önce yapılmamış bir şey yapıyoruz” imajı verilmeye çalışılmıştır. (50) Ancak liyakat, şeffaflık gibi konularda somut sorunlar dile getirildiğinde “ilkelerin yerleşmesinin mücadelesini veriyoruz” ya da “Roma bir günde kurulmadı” denilerek somut sorunlara çözüm getirme sürüncemede Kalmıştır. (51)
“Yargıtay Etik, Şeffaflık ve Güven Projesi” kapsamında ayrıca etik ilkeler belirlenmiştir. Proje kapsamında düzenlenen “Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri”nde hakimlerin, savcıların ve Yargıtay personelinin uyması gereken etik ilkelere yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler hem ilkelerin yazım usulü açısından hem de içerik açısından hakimler için Bangalore Yargı Etiği İlkeleri ile savcılar açısından ise Budapeşte İlkeleri ile birebir örtüşür niteliktedir.
Ayrıca Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri düzenlemesi sonucunda, ilkelere uyulup uyulmadığını denetleyecek Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulu oluşturulması gerektiği de belirtilmiştir. Aynı zamanda söz konusu proje ile Yargıtay üyeleri açısından yargı etiği kavramının somutlaşması adına klinik çalışmalarına önem verilmiş, Yargıtay hakim ve savcıları için ayrı ayrı etik ilkeler ele alınmış, diğer hukuk sistemlerinde neler yapıldığı ile ilgili karşılaştırmalı çalışmalara da imza atılmıştır.
Bunun yanında 11 Mart 2019’da Türk Yargı Etiği Bildirgesi yayınlanmıştır. Bildirge, “Hakimler ve savcılar, görevlerini yerine getirirken adaletin en hassas ve doğru şekilde dağıtıldığından emin olan, mesleki sorumluluk içinde davranan, (…) insanlardır. Anayasa ve kanunlardan aldıkları yetki çerçevesinde, hür vicdanları ile evrensel değerleri şiar edinerek bağımsız ve tarafsız olarak görevlerini yürütürler…” şeklinde bir giriş ile başlamakta ve her biri, “Hâkimler ve Savcılar” öznesi ile başlayan 8 bölüm ve 61 maddeden oluşmaktadır. Bölüm başlıklarına bakıldığında Bildirge, uluslararası bir belge olan Bangalore Yargı Etiği İlkeleri ile paralellik göstermektedir. Buna göre, insan onuruna saygılı olma ve eşitlik, bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük ve tutarlılık, mahremiyete özen, liyakat ve yetkinlik gibi ilkeler düzenlenmiştir.
Türk Yargı Etiği Bildirgesini ele alacak olursak hem yazılış şeklinde hem de uygulamada birçok aksaklığı bünyesinde bulundurduğu dikkat çekmektedir. Giriş kısmında yer alan “Anayasa ve kanunlardan aldıkları yetki çerçevesinde,” ibaresi kafalarda soru işareti doğurmaktadır. Söz konusu giriş kısmı sonucunda sanki Anayasada yeterli güvence yokmuş ya da hakim ve savcılar anayasal hükümlere itibar etmiyorlar intibaını doğurur niteliktedir. Oysa yargı etiği ilkelerine uygun davranılabilmesi ve adil yargılama yapılabilmesi için esas dikkat edilmesi gereken husus, yürütme-yargı ilişkisinde yürütmenin yargıya müdahalesini önlemek olmalıdır. Yargıyı güvence altına alan Anayasal hükümler ile uluslararası insan hakları belgeleri yürütme tarafından ihlal edilmeye devam ederse Bildirge sadece sembolik bir görünüme bürünecektir.
Yapılan tüm çalışmalara bakıldığında genel olarak ele alınan düzenlemelerin yerinde olduğu ancak uygulamada yaşanan sıkıntılar ve yargıda yaşanan gelişmeler neticesinde yapılan düzenlemelerin inandırıcılığını kaybettiği söylenebilir.
4.2. Güncel Bir Kurul: Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulu
Yargılamada etik ilkelere uygunluğun sağlanmasında özellikle yüksek mahkemelerin rolü son derece önemlidir. Yüksek mahkemelerin adalet ilkelerini kullanarak alacağı kararlar, hukuk sistemindeki diğer hakimler için de yol gösterici olacaktır. (52) Bu bakımdan Yargıtay’ın gerçekleştirdiği çalışmalar sonucunda kurulan Yargıtay Etik Danışma Kurulu önemli bir adım olarak görülebilir. 08.12.2017 tarih ve 2017/5 sayılı Yargıtay Büyük Genel Kurulu Kararı ile kabul edilen Yargıtay Yargı Etiği İlkelerinin Üçüncü kısmında öngörülen hükümler uyarınca oluşturulan Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulunun, kendi çalışma usulünü belirleyeceği düzenlenmiştir.
Kurul bunun üzerine Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulu kararına imza atmış ve kararın 24.12.2018 tarihinden itibaren uygulanacağı düzenlenmiştir. Kararda düzenlenen maddelere bakıldığında, hakim ve savcıların yargı etiğinin gerekliliklerini yerine getirip getirmediğini denetlemek ve adil yargılanma hakkının gerçekleşmesini sağlamak adına yeterli olmadığı söylenebilir.
Şöyle ki;
Madde 2/2: “Yargıtay personeli ile stajyer hakim ve Cumhuriyet savcıları hakkında bu karar uygulanamaz” şeklindeki düzenleme ile Kurulun çalışma alanı sınırlandırılmaktadır. Kurulun görev tanımı, hakim ve savcıların davranışlarının ve muhtemel davranış modellerinin etik değerlere uygunluğunu denetlemektir. Söz konusu hususun stajyer hakim ve savcılar için de geçerli olması gerekmektedir. Unutulmamalıdır ki etik değer taşıyan bir davranış geliştirmek bir anda olacak bir olgu değildir. Bu davranış alışkanlığının kazanılması için en önemli yerlerden biri de staj eğitimidir. Bu minvalde staj eğitimi gören savcı ve hakimlerin davranış ve davranış modellerinin denetimi son derece önemlidir. Bu bağlamda ya ilk derece hakim ve savcılar ile stajyer hakim ve savcıların da kapsam içine alınması ya da söz konusu personel için farklı bir denetim mekanizması oluşturulması zorunluluk arz etmektedir.
Madde 5/1: “Kurul, 7 Yargıtay üyesi, 2 tetkik hakimi, 1 Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ve bir öğretim üyesinden oluşur” ibaresinde yer alan ve Kurul içerisinde sadece 1 öğretim üyesine yer verilmesi kanaatimizce yeterli değildir. Konusunda uzman, belli niteliklere sahip öğretim üyelerine Kurul içerisinde daha fazla yer verilirse (en az 2 gibi) etik değer taşıyan davranışların belirlenmesi ve model davranışların oluşturulması daha sağlıklı şekilde olacaktır. Şu anda Kurul içerisinde yer alan öğretim üyesinin uzmanlığı eğitim bilimleri üzerine gözükmektedir.
Bu bağlamda söz konusu öğretim üyesinin yanına hukuk felsefesi ya da felsefe alanında hukuk- etik ilişkisi üzerine çalışmış bir kişinin olması görüş alışverişi yapılarak alınacak kararlar ile hakim ve savcıların davranışlarının değerlendirilmesi açısından daha sağlıklı sonuçlar doğuracaktır. Etik, farklı fakülte ve anabilim dallarında çalışma yapılabilen bir alandır. Bu farklı alanlarda yapılan çalışmalarda, özellikle etik kavramının, değerin, eylemin nasıl değerlendirilebileceğinin ne olduğu ile ilgili birçok yanlış tanımlama bulunabilmektedir. Bu karmaşayı çözmek için, felsefe bölümleri ile hukuk fakültelerinin hukuk felsefesi anabilim dallarından yararlanılmalıdır. Bu bağlamda üniversite etik kurullarında çalışma şartı yerine, öğretim üyelerinin eğitim bilimleri, felsefe ya da hukuk fakültelerinde hukuk felsefesi anabilim dallarında bulunanlar arasından tercih edilmesi daha doğru olacaktır.
Madde 6: “Kurul’da görev alan 7 Yargıtay üyesinden en az ikisinin kadın olması zorunludur. Yargıtay daire başkanları da Yargıtay üyesi kontenjanından Kurul’a üye olarak seçilebilirler” şeklindeki düzenlemede kadın üye sayısı kontenjanı kanaatimizce yeterli değildir. Yukarıdaki düzenlemedeki gibi “temsili” bir sayı belirlemek yerine, gerçekten Kurul’da kadınların daha etkin çalışması ve seslerinin duyulması adına “en az üç kadın üye” şeklinde ilgili madde değiştirilmelidir.
Şu anda Kurul kararında belirtildiği gibi sadece 2 kadın üye bulunmaktadır. Bu bağlamda 2 kadın üye sayısı asgari nitelikte olmaktan çok, kadınlara yer verildiğini göstermek adına sembolik bir nitelik taşıdığı ihtimali ağır basmaktadır. Kurul içerisinde kadın üye sayısı artırılarak yargı etiği vasıtası ile mahkemelerde kadına yönelik bakışın değişimi başlatılabilir. Elbette bazı kadın hakim veya savcılarda da toplumda kadının yeri ve nasıl davranması gerektiği ile ilgili geleneksel değer yargıları olabilir. Ancak yine de değişimin başlangıcı için kadın hakim veya savcılara Kurullarda daha fazla görev verilmesi etkili olabilir. Böylece hem karar, hem iddia hem de savunma makamı açısından kadına yönelik değer yargılarından arınmış bir yargılama yapılabilmesi sağlanabilir.
Madde 12: “Kurul üyeleri, kendilerini seçen veya görevlendiren kurul ya da makamdan bağımsız olarak
görev yaparlar”, düzenlemesinde bağımsızlık ilkesi yer almaktadır. Ancak söz konusu düzenlemede bağımsızlık ilkesinin içeriğine ve esaslarına yer verilmemiştir. Her ne kadar maddenin gerekçesinde (53)Yargıtay Yargı Etiği İlkelerinin 1. maddesi işaret edilmiş olup, 26. maddede verilecek kararlarda Bangalore Yargı Etiği İlkeleri vb. kabul edilen kaynakların esas alınacağına dair gönderme olsa da; bağımsızlık ilkesi ile beraber Kurul üyelerine ne gibi güvenceler sağlandığı açıkça belirtilmeli bağımsızlık ilkesinin unsurları açıkça yer almalıdır. Böylece tereddütler daha isabetli bir şekilde giderilebilecektir.
Madde 14: “Kurul’un görevi, hakim ve Yargıtay Cumhuriyet savcılarının davranışlarının veya muhtemel davranış modellerinin etik değerlere uygunluğu hakkında karar vermektir” düzenlemesi ile Kurulun görev, yetki ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Gerekçede Kurulun yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin bir görev yürütmediği hasebiyle kanunların etik ilkeler çerçevesinde yorumlanması hususunda yetkisinin olmadığı belirtilmiştir.
Yazılı kanunların etik değere uygun bir şekilde yorumlanması yazılı kanunun olaya uygulanması kadar önem arz etmektedir. Yargı etiği ilkelerinin bir amacı da hem adaletin sağlanması hem de uluslararası hukukta yer alan teamül ve sözleşmelere uygunluk sağlanmasıdır. Bunun için etik değere uygun yorumlama son derece önemlidir. Bu bağlamda maddeye “yazılı hukuk kurallarının etik değere uygun yorumlanıp yorumlanmadığı” hususunda ekleme yapılması uygun olacaktır.
Madde 17: “Hakimler Yargıtay Cumhuriyet savcıları davranışlarının veya muhtemel davranış modellerinin etik değerlere uygunluğu konusunda Kurul’dan görüş isteyebilirler” düzenlemesi yer almakta, ek olarak da “soruyu soran kişi dışında başka bir kişinin davranışına ilişkin konular, Yargı etiği ile ilgili olmayan anayasal hüküm, kanun, tüzük veya yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerin yorumu” gibi konularda Kuruldan görüş istenemeyeceği düzenlenmiştir. Yani kurul bir tavsiye organıdır. Maddenin gerekçesinde de bu durumun uluslararası yargı etiği standartlarına uygun olduğu vurgulanmıştır. Salt kişilerin kendi davranışları hakkında görüş isteyebilmeleri ve Kurulun sadece bu şekilde harekete geçmesi Kurulun sembolik olarak faaliyet göstereceği konusundaki kanaatleri güçlendirmektedir.
Kurulun etkin bir şekilde görevini sürdürebilmesi için öncelikle Kurulun, Yargıtay personelinin etik ilkelere uymayan davranışlarına karşı hangi şekilde haberi olursa olsun, re’sen ya da yazılı istem üzerine harekete geçebilmesi gerekmektedir. Bunun yanında Anayasa, kanun hatta kararda sayılmayan uluslararası sözleşmelerin nasıl yorumlanması gerektiği ile ilgili de personeline açıklayıcı bildirimler yapabilmesi yargı etiğinin sağlıklı bir şekilde hayata geçmesi açısından önemli olacaktır.
Madde 25: “Kurulun görüşü bağlayıcı değildir, tavsiye niteliğindedir.” şeklindeki düzenleme ile Kurulun sadece bir tavsiye organı olduğu vurgulanmıştır. Hukuk sistemi içerisinde yer alan etik değer ve ilkelere uyulmaması durumunda herhangi bir yaptırım öngörülmez ise, bu değer ve ilkeler bir bakıma önemini kaybetmektedir. Bu bağlamda hukuk aleminde etik ilke ve değere aykırı fiillerin somut bir yaptırıma bağlanması önemlidir. Bu bakımdan Kurul kararlarının niteliğinin tavsiye görüşünden öte yaptırıma bağlanması daha isabetli olacaktır.
Ayrıca Kurulun kararları gizli tutulmaktadır. Bunun sonucunda, Kurula başvuru yapan başvurucunun aleyhine kendisi hakkında kararı uygulamak mümkün değildir. Yani Kurula danıştığı bir olay hakkında kişi hakkında disiplin ya da cezai bir işlem yapılması gerekiyorsa, Kurul bu konuda bilgilendirme yapamadığı gibi soruşturma açılması için ilgili mercileri harekete geçirememektedir.
Tüm bu özellikleri ele alındığında Kurulun sembolik bir danışma organı olduğu ortaya çıkmaktadır. Yakın zamanda yaşanan örneklerdeki gibi olaylar (54) vuku bulduğunda, eylemi gerçekleştiren hakim veya savcının Kurula başvurup “eylemim etik ilkelere aykırı mı değil mi? diye sorması beklendiğinden ve ayrıca Kurulun kararlarının sadece danışma niteliğinde olup, bir disiplin soruşturma sürecini başlatamayacak olması bir bakıma Kurulun etkili bir şekilde çalışma şansını ortadan kaldırmaktadır. Söz konusu durumlarda Kurulun inceleme yapmasına gerek olmadığı, savcı ve hakimlerin belli bir disiplin soruşturması rejimine tabi oldukları öne sürülebilir. Ancak bilinmelidir ki kemikleşmiş sorunlar eski kurum ve yöntemler ile çözülememektedir. Siyasi bir saikle olmasa bile kendinden olanı koruma, bir bakıma “kol kırılır yen içinde kalır” anlayışı Türk bürokrasisi içine işlemiş bir sorundur. (55)
Dolayısıyla Kurulun çoğu olayda etkisiz olduğu açıktır. Yargıtay’ın Eylül 2018 tarihi itibari ile yayınladığı ve o tarihten beri güncellemediği Kurulun kararlarına bakıldığında ise sınırlı sayıda başvuru yapıldığı dikkat çekmektedir. (56) Şimdiye kadar Yargıtay Başkanlığının internet sayfasında yer verdiği kararlar, hakimin referans mektubu düzenlemesi, yılbaşı ve bayramlarda hediye alma yasağı, hakimin televizyonlarda yayımlanan bilgi yarışmasına katılması, Yargıtay Cumhuriyet savcısının baroların düzenlediği eğitime katılması, bir vatandaşın Kurula başvurması (usulden reddedilmiştir), hakimin avukatlık bürosunun açılışına katılıp katılamayacağı ile ilgili kararlardır. Söz konusu kararlarda Kurul etik ilkeleri bir bakıma gerekçe göstererek hakim ve savcıları toplumdan izole eden, farklılaştıran eski anlayışa göre karar vermiştir.
Örnek olarak Kurul, hakimlerin televizyonda yayınlanan para ödüllü bilgi yarışmasına katılmalarını etik ilkelere uygun bulmamıştır. Kurul söz konusu kararında, programda eğitim durumları ve meslekleri de dahil yarışmacılara bazı sorular yöneltildiği gibi kazanılacak paranın nasıl harcanacağına dair sohbet amaçlı diyaloglara da yer verilebildiği bilgilerine yer vererek, hakimin tüm faaliyetlerinde hem mesleğe yaraşır şekilde davranması hem de bunu görüntü olarak ortaya koymasının etik bir yükümlülük olduğu vurgulanmıştır. Hakimin televizyon programına çıkması ile mesleğe yaraşır davranışı birbirine zıt görmek kanaatimizce hakim ve savcıyı toplumdan soyutlar niteliktedir. Kurul kararında ayrıca yarışma programında bilgi ölçmenin yanı sıra ödül kazanma unsurunun da öne çıktığı, özellikle yarışmanın jeneriğinde, sorular sorulurken ve program sırasında sunucu ile yapılan diyaloglarda, “para ödülü” temasının sık sık vurgulandığı belirtmiş bunun da yine hakimlik mesleği ile bağdaşmadığını öne sürmüştür. Kararın gerekçesinin devamında; “Bu nedenle sıradan vatandaşın yük olarak gördüğü birtakım sınırlamaları kabul etmelidir. Söz konusu davranışlar, toplumun diğer üyeleri tarafından gerçekleştirildiğinde olumsuz kabul edilmeyecek olsa dahi, hakim bu sınırlamalara özgürce ve gönüllü olarak katlanmalıdır. Bu durum hakimin hem mesleki hem de özel hayatı için geçerlidir.” (57) denilmek suretiyle hakim ve savcı ile sıradan vatandaşın özel hayatı bakımından kanaatimizce etik ilkeleri aşacak bir sınırlama getirmiştir.
Özetle hem devlet aklı hem de kişisel değer yargılarının fazlasıyla yargıya hakim olduğu ve bu gelenekten gelerek yetişen hakim ve savcıların eylemlerinin Kurul tarafından değerlendirilmeye ve bu davranışları önleyici tedbirleri almaya şiddetle ihtiyacı olduğu birçok örnekle sabitken Kurul yetersiz kalmaktadır. Kurul bunun yerine yukarıda değindiğimiz gibi yargı etiğini dayanak yaparak, diğer insanlardan farklılaştırılan, eskiye ait hakim ve savcı görünümünü sağlamaya yönelik kararlara imza atmaktadır. Dolayısıyla yukarıda değindiğimiz reformlar gerçekleşmedikçe, sadece Avrupa
örneklerindeki gibi bir danışma kurulunun oluşturulması Türkiye açısından sağlıklı bir sonuç doğurmayacaktır.
Türk hukuk zihniyetinin geçmişi ve günümüzdeki yargılama refleksi göz önüne alındığında, yargıyı geliştirme ve hukuk uygulayıcılarında farkındalık oturtmak için hangi düzenlemeler yapılırsa yapılsın, bu düzenleme ve reformların kağıt üstünde kaldığı gerçeği değişmemektedir. Yaşadığımız coğrafyada, yargı etiği ve buna bağlı olarak geliştirilen etik ilkeler, özellikle Kanuni zamanından beri ıskalanmış gözükmektedir. Osmanlı’da Kanuni zamanından beri süregelen hakimlerin yetiştirilmesinde yaşanan sıkıntılar,
hakim atamalarında görülen rüşvet ve torpil uygulamaları, hukuk fakültelerinin sayılarının çoğalması, adalet yerine devlet aklı ile düşünen ve karar veren hakimlerin fazlalığı gibi sebepler ile bağımsızlık, tarafsızlık, eşitlik, hukuki güvenlik, belirlilik, amaca hizmet etme gibi ilkeler uygulanamaz duruma gelmiştir. Nitekim tüm bunların neticesinde yargıya ve dolayısıyla hukuka güven azalmıştır. (58) Yargıya güvenin azalmasının ana unsurları beş unsurla özetlenebilir. Bu unsurlar, geciken adalet, yargılama sonucunda haksız (adaletsiz) kararların ortaya çıkması, yargı kararlarının uygulanamaması, ceza infaz uygulamasındaki sıkıntılar ve yargıya ulaşmada ortaya çıkan sıkıntılardır (bürokratik engeller) (59)
Sıralanan söz konusu nedenler dolayısıyla halkın takdirinde yargıya azalan güvenin tekrardan kazanılmaya çalışılması ise yargı organının işidir. (60) Yargı erki gerekli çalışmaları yaparak güven kaybına neden olan unsurları titizlikle incelemeli ve toplumun yargıya güvenini sağlamak adına öncelikle gerekli tespitleri yapıp, uygulamada bu güven zedeleyici uygulamaları ve durumları derhal engellemelidir.
Türkiye açısından yakın zamanda yaşanan bir diğer sorun da ayrıca göz ardı edilmemelidir. Modern devletin çözülme aşamasında cemaatlerin siyasal ve ekonomik alanda ağırlığını gittikçe hissettirmeye başladığı görülmüştür. Söz konusu cemaatler mevcut düzen içerisinde kendine yer bulmuş, daha da fazlası kendilerine geniş bir egemenlik alanı sağlamıştır. Cemaat yapıları kendi informel alanları yanında yavaş yavaş formel alanın içine kaymaya başlamışlar, böylece bazı ülkelerin ekonomik ve hatta siyasi yapılarında pay sahibi olmuşlardır. Bu işleyiş sayesinde cemaatler hem devletin egemenlik alanında hem de ekonomik alanda büyük bir güç elde etmişlerdir. Artık devlet olanla devlet olmayan arasındaki kesişme alanı giderek genişlemekte ve toplumsal düzende de köklü değişimlere yol açmaktadır.
Günümüzde bu tip gri alanların artması, meşru otorite ile yasa dışı erkler arasındaki farkların önemsizleşmeye başlaması ile meşru olmayan erkler devletin, politikacıların, bürokrasinin içine girmeye başlamış ve bunun sonucunda bu örgütlenmelerin itibarı ve egemenliği de artmıştır. Bu gelişmeler kuşkusuz yargının tarafsızlığını ve bağımsızlığını yitirmesinde dikkat çekici bir etken oluşturmuştur. Dolayısıyla yargı etiğinin sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi için öncelikle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri bakımından hakim ve savcılar nezdinde farkındalık yaratılıp belli hukuki güvencelerin düzenlenmesi gerekmektedir. Bağımsızlık ilkesinin somut bir biçimde hayata geçmesi için öncelikle hakimlerin çalışma güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bunun için hakim ve savcıların özlük işlerini düzenleyen kurulun bağımsız olması ve bunun yanında hakim ve savcıların meslek ve özlük işleriyle ilgili güvencelerin tanınması sağlanmalıdır. (61)
Bunun yanında Türkiye’de bir gelenek şekilde “yaptık oldu” zihniyeti her yerde olduğu gibi yargı reformlarına da sirayet etmiş bir anlayış olarak gözükmektedir. Projeler yapılmakta, bildirgeler yayınlanmakta, ilkeler hızla kabul edilmektedir. Ancak ne yargının işleyişinde ne de hakimler ve savcıların kendilerini konumlandırdıkları yer ya da yargılama refleksleri değişmemektedir. Aynı zamanda yakın geçmişte Türkiye’nin yaşadığı 15 Temmuz öncesi ve sonrası yaşananlar da yargı etiği, adil yargılanma, tarafsızlık gibi kavramlara ilişkin şüpheli yaklaşmayı mecbur bırakmaktadır.
Her şeyden önce yasalaştırılan OHAL KHK’leri mevzuattan ayıklanmadıkça âdil yargılanma hakkının sağlanamayacağı da bir gerçektir.
Yargı mensuplarının eylemlerinin değerini belirleme görevini üstlenen Yargıtay Yargı Etiği Danışma Kurulu da bünyesinde birçok eksiklik barındırmaktadır. Özellikle kadın üye sayısı ile üyelerin etik konusunda ne kadar yetkin oldukları konuları dikkat çekmektedir. Bu eksikliklerin dışında en önemli problem ise Kurula başvuru şekli ile Kurulun sadece danışma görevi yapmasıdır. Söz konusu hususların uluslararası düzenlemeler ve sözleşmelere uygun bir şekilde düzenlendiği belirtilmiştir. Etik disiplin konusunda farkındalığı olan bir anlamda etik kültürün hakim olduğu toplumlarda Kurulun danışma niteliğinde olması ve kişilerin salt kendi davranışları açısından yani bir bakıma ikilemde kaldıkları ve nasıl eyleyeceklerini bilemedikleri konularda harekete geçmesi son derece doğaldır. Ancak etik disiplinin kavranamadığı hatta küçümsendiği, etik disiplinin daha çok örf adet ve din kuralları ile sıkça karıştırıldığı coğrafyalarda Kurulun konuyu ele alabilmesi için kişilerin kendi vicdanlarına bırakılması Kurulu yararsız kılmaktadır.
Ayrıca etik eylemin önemsenmediği, eğitiminin bile bir bakıma gereksiz görüldüğü toplumlarda Kurulun herhangi bir yaptırım gücüne sahip olmaması Kurulun kararlarının belli bir davranış modeli oluşturması bakımından düşündürücüdür. Bu bağlamda Kurulun yetkilerinin arttırılıp disiplin soruşturmasına dahil edilmesi kanaatimizce uygun olacaktır.
Tüm bu hususlar yanında yargı etiği ilkeleri ve yargı etiğinin sağlıklı bir şekilde uygulanabilmesi, eylemlerin değere yönelebilmesi için başta hukuk uygulayıcıları arasında bu konuda farkındalık yaratılması, değer yargılarından arınmış bağımsız yargı organı mensuplarının yetiştirilmesi önemlidir; ancak unutulmamalıdır ki yargı etiğine ilişkin tek yapılması gereken yargı etiği ile ilgili kurumların oluşturulması ve yargı mensuplarının eğitilmesi değildir. Bunun yanında daha da önemlisi yargı etiğinde yer alan ilkelerin toplumdaki bireylerin vicdanlarına yerleştirilmesidir. Bunun yapılabilmesi için her bireyin öğretim hayatı başlar başlamaz etik disiplini ile tanıştırılması gerekmektedir. Bu şekilde etik kültürü oturan bir toplumun içinden yetişen yargı mensupları elbette değere yönelerek etik değeri temel alan kararlara imza atacaklardır.
2-) Harun TEPE, “Yargı Etiği’ ya da Yargıda Etik: Yargı Nasıl Etik Olur?”, Hacettepe HFD, S. 7(1), 2017, s. 87- 90.
3-) TEPE, 2017, s. 87.
4-) Gregory HANKIN, “Ethics and Law”, International Journal of Ethics, Vol. 33 (Jan 1923), No. 4, s. 420.
5-) HANKIN, 1923, s. 422-425.
6-) Ronald DWORKIN, Hakları Ciddiye Almak, çev. Ahmet Ulvi Türkbağ, Dost Kitabevi, Ankara 2007, s. 57.
7-) Elaine MAK; “Researching Judicial Ethical Codes, or: how to eat a mille-feuille?”, International Journal for Court Administration, Vol. 9 (Dec 2018), No. 2, s. 55.
😎 MAK, 2018, s. 56.
9-) Friedrich KÜBLER, “Hukuk Devletinde Yasama ve Yargı Organlarında Meslek Etiği”, Etik ve Meslek Etikleri, Der.: Harun TEPE, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 2000, s. 153.
10-) MAK, 2018, s. 59.
11-) MAK, 2018, s. 59; TEPE, 2017, s. 90-91.
12-) Brad WENDEL, “Jurisprudence and Judicial Ethics”, Cornell Law School Legal Studies Research Paper Series, No.08 – 009, 2007, s. 1; MAK, 2018, s. 59; TEPE, 2017, s. 90-91.
14-) Lawrence SOLUM, “Virtue Jurisprudence: An Areatic Theory of Law”- Draft, (October 2004), 19, s. 8-10.
15-) John RAWLS, Justice as Fairness: A Restatement, Ed.: Erin Kelly, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 2003, s. 18-19 ; MAK, 2018, s. 60.
16-) DWORKIN, 2007, s. 54-55, 108; Ronald DWORKIN, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts 1986, s. 164.
17) MAK, 2018, s. 60.
18-) Dimitry KOCHENOV, EU Enlargement and the Failure of Conditionality, Kluwer Law International, 2008, s. 246-248.
19-) Söz konusu uluslararası metinler için bkz. T.C. Adalet Bakanlığı Avrupa Genel Müdürlüğü, Yargı Etiği ve Yargı Bağımsızlığı Konusunda Uluslararası Belgeler, Ankara Eylül 2004, http://www.abgm.adalet.gov.tr/pdf/bangalortr.pdf, (E.T. 24.11.2018).
20-) The Judicial Integrity Group, Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct, March 2007, s. 15 – 18. ; Nevin ÜNAL ÖZKORKUT, “Yargı Bağımsızlığı Açısından Osmanlı’da ve Günümüz Türkiyesi’nde Yargıya Genel Bir Bakış”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 57 (2008), S. 1, s.229-230.
21-) T.C. Adalet Bakanlığı Avrupa Genel Müdürlüğü, 2004, s. 20; The Judicial Integrity Group, 2007, s. 19-30.
22-) T.C. Adalet Bakanlığı Avrupa Genel Müdürlüğü, 2004, s. 20-21.
23-) T.C. Adalet Bakanlığı Avrupa Genel Müdürlüğü, 2004, s. 14-18.
24-) Gürsel ÖZKAN, “Yargı Etiği, Yargıya Güven ve Şeffaflık”, Yargıtay Etik, Şeffaflık ve Güven Projesi Açılış Sempozyumu, Ankara, 13-14 Nisan 2017, s. 54.
25-) TEPE, 2017, s. 91.
26-) ARISTOTELES, 2005, 1129a, 1130a.
27-) ARISTOTELES, 2005, 1130a, 1130b.
28-) Nihal JAYAWICKRAMA, “Developing a Concept of Judicial Accountability – The Judicial Integrity Group and the Bangalore Principles of Judicial Conduct”, Commonwealth Law Bulletin, Vol. 28 (2002), No. 2, s. 1092.
29-) KOCHENOV, 2008, s. 249; The Judicial Integrity Group, 2007, s. 35; TEPE, 2017, s. 89-90.
30-) T.C. Adalet Bakanlığı Avrupa Genel Müdürlüğü, 2004, s. 3; İbrahim AKIN -Tansu AKIN, Yargı Etiği, Melike Ofset, Ankara 2013, s. 42; The Judicial Integrity Group, 2007, s. 35-36.
31-) Frans VAN DIJK-Geoffrey VOS, “A Method for Assessment of the Independence and Accountability of the Judiciary”, International Journal for Court Administration, Vol. 9 (Dec 2018), No. 3, s. 4, 9; Ingo KEILITZ, “Viewing Judicial Independence and Accountability through the “Lens” of Performance Measurement and Management”, International Journal for Court Administration, Vol. 9 (Dec 2018), No. 3, December 2018, s. 27.
32-) VAN DIJK – VOS, 2018, s. 5.
33-) KEILITZ, 2018, s. 26-27.
34-) VAN DIJK – VOS, 2018, s. 5.
35-) WENDEL, 2017 s. 5-6; Judicial Office For Scotland, Statement of Principles of Judicial Ethics for the Scottish Judiciary, April 2010, s. 14-15; JAYAWICKARAMA, 2002, s. 1092.
36-) Ethics and Integrity Commission, Code of Judicial Ethics Commentary, Ljubljana 2016, s. 42.
37-) Devlet aklı daha çok doğrudan siyasal organları denetleyen idari yargı ile anayasa yargısında ortaya çıkmakla beraber; ceza yargısında da “devlete karşı işlenen cürümler” ile bu cürümlerin takibi ve soruşturulması sırasında devlet görevlilerin işledikleri suçlarda kendini göstermektedir. Özellikle devlet aleyhine işlenen cürümlerle ilgili davalarda hukukun yok sayılarak yargının araç haline getirilip baskı amacıyla veya mevcut egemen yapının korunması için kullanıldığı görülmektedir (Mithat SANCAR, Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayıncılık, İstanbul 2000, s. 188.). Devlet aklı ile ortaya çıkan yargı kararı toplumdaki bireylere mesaj vermek için propaganda amaçlı olarak alınmaktadır. Yargının tarafsızlığını yitirmesinde en tehlikeli olan husus, kadrolaşma sonucu hakim veya savcı adayı olarak seçilmiş veya staj süresince “devlet aklı” ile düşünür hale gelmiş hakim veya savcı için artık siyasi otoritenin doğrudan emir vermesi gerekmemektedir. Bu şekilde yetişen ve görevini belirttiğimiz şartlarda bağımsızlığı da olmadan sürdüren hakim, alacağı kararlarda, siyasi emir almadan hukuku, hukukun içinde olması gereken insan haklarını ve bireylerin şahsi haklarını göz ardı ederek egemen ideolojinin isteklerini yerine getirecektir.
38-) Ethics and Integrity Commission, 2016, s. 25; Judicial Office For Scotland, 2010, s. 16, 21-25; The Judicial Integrity Group, 2007, s. 54-59.
39-) T.C. Adalet Bakanlığı Avrupa Genel Müdürlüğü, 2004, s. 4-5; Judicial Office For Scotland, 2010, s. 28-29; The Judicial Integrity Group, 2007, s. 73-79.
40-) Judicial Office For Scotland, 2010, s. 30-31; Ethics and Integrity Commission, 2016, s. 38-40.
41-) Judicial Office For Scotland, 2010, s. 32; The Judicial Integrity Group, 2007, s. 111-115.
42-) Ethics and Integrity Commission, 2016, s. 33-36; Judicial Office For Scotland, 2010, s. 33-35.
45-) Duncan KENNEDY, “The Distinction Between Adjudication and Legislation”, Philosophy of Law Classic and Contemporary Readings, Ed.: Larry May – Jef Brown, Blackwell, Oxford 2010, s. 138; SANCAR, 2000, s. 182.
46-) Sibel İNCEOĞLU, “Karşılaştırmalı Hukukta Yargı Etiği”, Etik İlkeler Çalıştayı, Ed.: Mustafa Yıldırım – Gözde Hülagu, Antalya 2017, s. 17-41.
47-) Harun TEPE, “Kurum Kültürü ve Etik İlişkisi”, Etik İlkeler Çalıştayı, Ed.: Mustafa Yıldırım – Gözde Hülagu, Antalya 2017, s. 102-115.
48-) Gülriz UYGUR, “Ön Çalıştay Sonuçlarının Değerlendirilmesi ve Toplumsal Cinsiyet Eşitliği ile Etik İlişkisi”, Etik İlkeler Çalıştayı, Ed.: Mustafa Yıldırım- Gözde Hülagu, Antalya 2017, s. 52-67.
49-) Etik İlkeler Çalıştayı, 2017, s.121.
50-9 Etik İlkeler Çalıştayı, 2017, s.122.
51-) Etik İlkeler Çalıştayı, 2017, s. 125-127.
52-) Yasemin IŞIKTAÇ, “Yargıcın Hukuk Yaratma Fonksiyonu Üzerine Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 62 (1998), S. 1-2-3, s. 83.
54-) “Nişanlısı telefona çıkmayınca: Savcı, polisi alıp sabaha karşı kız yurdu bastı”, http://www.diken.com.tr/nisanlisi-telefona-cikmayinca-savci-polisi-alip-sabaha-karsi-kiz-yurdu-basti/ (E.T. 04.09.2019) ;”MEB yönetimi isyan etti: Diyarbakır’da 14 öğretmene halı saha yüzünden gözaltı”, http://www.diken.com.tr/meb-yonetimi-isyan-etti-diyarbakirda-14-ogretmene-hali-saha-yuzunden-gozalti/ , (E.T. 04.09.2019) .
5-) “14 öğretmeni halı sahada gözaltına aldıran savcı Diyarbakır merkeze atandı”, http://www.diken.com.tr/14-ogretmeni-hali-sahada-gozaltina-aldiran-savci-diyarbakir-merkeze-atandi/ (E.T. 04.09.2019)
58-) TÜGİAD’ın 1993 yılında yaptığı “2000’li Yıllara Doğru Türkiye’nin Önde Gelen Sorunlarına Yaklaşımlar II: Adalet” adlı araştırmada Türkiye’deki hukuk sistemi, adalet, hakim, savcı ve avukatlara duyulan güven saptanmaya çalışılmıştır. Kendi üyeleri arasında yapılan araştırma sonucu adalete ve hukuk sistemine güvenenlerin oranı %3.3, güvenmeyenlerin oranı ise %90.2 çıkmıştır. Yine 1996 yılında Bahri Öztürk tarafından yürütülen bir araştırmada halkın %62’sinin kovuşturma makamlarına güvenmediği sonucu ortaya çıkmıştır. 1997 yılına ait Bahri Öztürk’ün hazırladığı bir başka raporda da halkın %77.79’u yargının iyi işlemediğine ve bağımsız olmadığına inanmaktadır (Hayrettin ÖKÇESİZ, “Yargıya Güven Gereksiniminin Karşılanması Zorunluluğu, Yargıda Yozlaşma Göstergeleri ve Yargıda Reform İçin Öneriler”, HFSA, S. 5, 2002, s. 124-125). Günümüzde de yargıya güven daha da fazla azalmaktadır.
59-) ÖKÇESİZ, 2002, s. 125.
60-) JAYAWICKRAMA, 2002, s. 1091.
61-) SANCAR, 2000, s. 186; WENDEL, 2007, s. 4-5.
KAYNAKÇA
AKIN, İbrahim – AKIN, Tansu: Yargı Etiği, Melike Ofset, Ankara 2013.
ARISTOTELES: Nikomakhos’a Etik, çev.: Saffet Babür, Kebikeç Yayınları, Ankara 2005.
DWORKIN, Ronald: Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts 1986.
DWORKIN, Ronald: Hakları Ciddiye Almak, çev.: Ahmet Ulvi Türkbağ, Dost Kitabevi, Ankara 2007.
Ethics and Integrity Commission, Code of Judicial Ethics Commentary, Ljubljana 2016.
HANKIN, Gregory: “Ethics and Law”, International Journal of Ethics, Vol. 33, No.4, July 1923.
IŞIKTAÇ Yasemin: “Yargıcın Hukuk Yaratma Fonksiyonu Üzerine Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 62, S. 1-2-3, 1998.
İNCEOĞLU Sibel: “Karşılaştırmalı Hukukta Yargı Etiği”, Etik İlkeler Çalıştayı, Ed.: Mustafa Yıldırım – Gözde Hülagu, Antalya 2017.
JAYAWICKRAMA, Nihal: “Developing a Concept of Judicial Accountability – The Judicial Integrity Group and the Bangalore Principles of Judicial Conduct”, Commonwealth Law Bulletin, Vol. 28, No. 2, 2002.
Judicial Office For Scotland, Statement of Principles of Judicial Ethics for the Scottish Judiciary, April 2010.
KEILITZ, Ingo: “Viewing Judicial Independence and Accountability through the “Lens” of Performance Measurement and Management”, International Journal for Court Administration, Vol. 9, No. 3, December 2018.
KENNEDY, Duncan: “The Distinction Between Adjudication and Legislation”, Philosophy of Law Classic and Contemporary Readings, Ed.: Larry May – Jef Brown, Blackwell, Oxford 2010.
KOCHENOV, Dimitry: EU Enlargement and the Failure of Conditionality, Kluwer Law International, 2008.
KÜBLER Friedrich: “Hukuk Devletinde Yasama ve Yargı Organlarında Meslek Etiği”, Etik ve Meslek Etikleri, Der.: Harun Tepe, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 2000.
MAK, Elaine: “Researching Judicial Ethical Codes, or: how to eat a mille-feuille?”, International Journal for Court Administration, Vol. 9, No. 2, December 2018.
ÖKÇESİZ, Hayrettin: “Yargıya Güven Gereksiniminin Karşılanması Zorunluluğu, Yargıda Yozlaşma Göstergeleri ve Yargıda Reform İçin Öneriler”, HFSA, S. 5, 2002.
ÖZKAN, Gürsel: “Yargı Etiği, Yargıya Güven ve Şeffaflık”, Yargıtay Etik, Şeffaflık ve Güven Projesi Açılış Sempozyumu, Ankara, 13-14 Nisan 2017.
RAWLS, John: Justice as Fairness: A Restatement, Ed.: Erin Kelly, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 2003.
SANCAR, Mithat: Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayıncılık, İstanbul 2000.
SOLUM, Lawrence: “Virtue Jurisprudence: An Areatic Turn”-Draft, October 19, 2004.
T.C. Adalet Bakanlığı Avrupa Genel Müdürlüğü, Yargı Etiği ve Yargı Bağımsızlığı Konusunda Uluslararası Belgeler, Ankara Eylül 2004.
TEPE, Harun: “Yargı Etiği’ ya da Yargıda Etik: Yargı Nasıl Etik Olur?”, Hacettepe HFD, S. 7(1), 2017.
TEPE, Harun: “Kurum Kültürü ve Etik İlişkisi”, Etik İlkeler Çalıştayı, Ed.: Mustafa Yıldırım – Gözde Hülagu, Antalya 2017.
The Judicial Integrity Group, Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct, March 2007.
UYGUR, Gülriz: “Yargı Kararlarında Etik İlkeler”, Yargıtay Etik, Şeffaflık ve Güven Projesi Açılış Sempozyumu, Ankara, 13-14 Nisan 2017.
UYGUR, Gülriz: “Ön Çalıştay Sonuçlarının Değerlendirilmesi ve Toplumsal Cinsiyet Eşitliği ile Etik İlişkisi”, Etik İlkeler Çalıştayı, Ed.: Mustafa Yıldırım – Gözde Hülagu, Antalya 2017.
ÜNAL ÖZKORKUT, Nevin: “Yargı Bağımsızlığı Açısından Osmanlı’da ve Günümüz Türkiyesi’nde Yargıya Genel Bir Bakış”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.57, S. 1, 2008.
VAN DIJK Frans – VOS Geoffrey: “A Method for Assessment of the Independence and Accountability of the Judiciary”, International Journal for Court Administration, Vol. 9, No.3, December 2018.
WENDEL, Brad: “Jurisprudence and Judicial Ethics”, Cornell Law School Legal Studies Research Paper Series, No. 8 – 9, 2007.
Mustafa Balkan Demirdal, 1982 yılında Ankara’da doğdu. 2005 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun olduktan sonra Ankara Barosunda avukatlık stajını tamamladı. Staj süresince “Hukuk ve Etik” seminerlerine katıldı.
2006 yılında Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi anabilim dalında yüksek lisans eğitimine başladı ve 2009 yılında mezun oldu.
Yyüksek lisansın ardından 2010 yılında Niğde Üniversitesi İ.İ.B.F. Kamu Yönetimi bölümünde araştırma görevlisi olarak görev yaparken doktora eğitimi için Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi anabilim dalında görevlendirildi. 2017 yılında doktora eğitimini tamamladı. Doktora tezi, Adalet İlkeleri ve Türk Hukukundaki Serüveni adıyla Lykeion Yayınları tarafından basılmıştır.
Demirdal’ın alışmaları, adalet kavramı, hukuk felsefesinde çağdaş teoriler ve insan hakları alanında yoğunlaşmaktadır.
Evli ve iki çocuk babasıdır.
Eser, Makale, Kitap Bölümü ve Tebliğleri
“Avrupa Birliği’nde Vergi Kaçakçılığı Suçu ile Mücadelede İspanya Örneği”, “Adalet ilkelerinin Osmanlıdan günümüze Türk Hukukunda görünümü”, “Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Ölüm Cezasının Kaldırılması ve Türkiye’deki Süreç”, “1876’dan 2017’ye Devlet Başkanlarının Anayasal Güçleri”, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku”, “Ceza Hakiminin Vicdani Kanaati Üzerine Bir Değerlendirme”, “Hukuki belirsizlik iddialarıyla ilgili hakimlerin konumu” “İnsan Hakları Hukuku Sisteminde Devletlerin İnsan Haklarına Saygı yükümlülüğü”, Adalet İlkeleri ve Türk Hukukundaki Serüveni”, “Avrupa Birliği’nde Vergi Kaçakçılığı Suçu ile Mücadelede İspanya Örneği” “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku”, “Ceza Hakiminin Vicdani Kanaati Üzerine Bir Değerlendirme”, “İnsan Haklarının Temellendirilmesine Yardımcı Bir Kavram: Adalet İlkeleri”, ve “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisi Işığında Yargıçların Rolü”, “Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Ölüm Cezasının Kaldırılması ve Türkiye’deki Süreç”, “Üniter Devlet Kavramı Üzerine Tartışmalar” balıkları ile yayınlanmış makale, kitap bölümü ve tebliğleri bulunmaktadır.
Adalet İlkeleri ve Türk Hukukundaki Serüveni
“Modernizm ile beraber gelişen hukuki pozitivizm akımı doğrultusunda hukuk teorilerinin içinde ahlak öncüllü ilkeler ve adalet kavramı önemini yitirmiştir. Katı hukuki pozitivizmin hukuk aleminde yarattığı bu boşluk sonucunda kanunlar ve hukuk sistemleri adaleti sağlamaktan uzaklaşmıştır. Bunun sonucunda günümüzde farklı teorilere bakıldığında, etik değeri temel alan ahlak öncüllü ilkelerin tekrar önem kazandığı görülmektedir. Söz konusu teoriler hem hukuk yapımında hem de yargılama aşamasında ilkelerin önemine vurgu yapmışlardır. Bu bağlamda ilkeler, kanunu yorumlarken ve yargılama sırasında adaletin gerçekleşmesi için araç niteliğindedir. Günümüzde AİHM’in uygulamasına ve Anglo Sakson hukuk geleneğine bakıldığında bu anlayışın hakim olduğu görülmektedir. Bu anlayış ise geleneksel Türk hukuk zihniyeti – özellikle de Osmanlı hukuk sistemi – ile paralellikler arz etmektedir. Osmanlı devleti adaletle hükmetme geleneğini yansıtırken, hukuk sistemi de adalet kavramı üzerine şekillenmiştir. Bu bağlamda hem kuralların yorumlanmasında hem de yargılama aşamasında temel değer olan adaleti sağlamak adına günümüzdeki hukuk kuramlarında ve insan haklarını koruyacak belgeler de yer alan ilkelere benzer ilkeler geleneksel Türk hukuk zihniyetinde kendine yer bulmuştur.”
Bir kitap yazarı, hâkimin olduğu mahkemede mevcut veya muhtemel bir davası yoksa, kitabın değeri makul sınırları aşmıyorsa, bu durum hakimden bir beklentiye neden olmuyorsa ve hakimin tarafsızlık görüntüsünü zedelemiyorsa, kitabı hakime hediye etmesinde yargı etiği açısından hiçbir engel bulunmamaktadır[1]. Bu kitabın yazarları bir mahkemenin hakimi ile aynı hukuk dalında bilirkişilik yapan bir avukat ise bir başka hakime hediye edilmesinde belki aynı kıstaslar göz önünde bulundurulup, tarafsızlık görüntüsünün zedelenip zedelenmediğine bakılması gerekir ise de birlikte kitap yazılması bile tarafsızlık ilkesine uygun görülmemiştir[2].
Tarafsızlık ilkesi bakımından iki örnek ile başladığımız yargı etiği ve daha geniş kapsamıyla uzlaşı hukuku ve etik konusundaki açıklamalara geçmeden önce etik ve ilgili diğer kavramlar üzerinde kısaca duralım.
Etik, Fransızca “ethique”, Latince “ethicus”, Yunanca “ethikos” dur. Ahlakla ilgili; ahlakın temellerini inceleyen felsefe dalı; bir kimsenin davranışlarına temel olan ahlak ilkelerinin tümü olarak adlandırılmaktadır[3]. Yunanca “ethikos” sözcüğünden türetildiği ve töre anlamına geldiği, etik kurallarının herhangi bir yazılı kurala dayanmadığı, insanların kendi aralarında kendi kendilerine oluşturdukları kuralların bütünü olduğu da belirtilmektedir.
Ekonomi, siyaset, antropoloji, kriminoloji, psikoloji, hukuk vb. pek çok alanın etikle yakın ilişkisi vardır. Örneğin, kriminolojide etik bir çerçevede sayılabilecek davranışlar takdir edilmekte veya etik olmayan davranışlar yerilmektedir. Etik kavramının, din ile ahlakla ve erdemle de yakın ilişkisi vardır. Platon, etik erdemleri cesaret, basiret, adalet ve itidal olarak dört farklı başlığa ayırmıştır. Aristo’ya göre ise erdem etiği, akli erdem ve ahlaki erdem olarak iki farklı dalda incelenmelidir[4].Ahlak ve etiğin, bin yıllarla ifade edilebilecek bir geçmişi vardır, çünkü etik, ahlakı açıklamaya çalışan bir felsefi sistemdir. Felsefe ise dinin dogmatizminden ahlakı kurtarmış; ancak kendi yapısından ötürü tarafsızlık boyutuna çıkaramamıştır[5]. Kısaca, ahlâktan beslenen, dinden etkilenen, felsefe ile şekillenen etik, dil, ülke, zaman gibi engelleri de aşıp evrensel maraton koşusunu sürdürüyor.
Dünyanın halen yuvarlak olduğundan kuşku duyanlar olsa da bilim ve teknoloji yapay zeka ile çoktan tanıştı. Makinaların birbiriyle işbirliği yapmasının etik yönlerini tartışıyor. Bilime, sanata temel olan, insan davranışlarına yön veren ve uyulması gereken ilkelerin bir meslek ile ilişkilendirilip kural haline getirilmesi demek olan mesleki etik ile ilgili düzenlemelere baktığımızda, aslında bu etik kuralların temelde ne kadar birbirine benzer olduğunu, iç içe geçtiğini de görmüş oluyoruz.
Toplumu düzenleyen ve devlet yaptırımıyla güçlendirilmiş bulunan kuralların, yasaların bütününe hukuk[6]; mahkemeler eliyle hukuksal uyuşmazlıkların muhakeme edilerek mevzuat çerçevesinde ve adaleti temin amacıyla bir karara varılması sistemine yargı; bu sistem içinde sav görevini yapana savcı, yargılama yapana yargıç, savunma yapana savunman veya diğer adı ile avukat diyoruz[7].
Onarıcı adalet çerçevesinde uzlaştırmaya uygun suçlar bakımından fail ve mağdur veya suçtan zarar görenlerin iradi olarak uzlaştırılması çabasına uzlaştırmacılık; bağımsız ve tarafsız olan, eğitim almış, sınavda başarılı olmuş ve görevlendirilmiş üçüncü kişiye uzlaştırmacı diyoruz[8]. Tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından, hukuk fakültesi mezunu, eğitim almış, sınavı kazanmış ve sicile kayıtlı olmakla arabulucusıfatını kazanmış bağımsız ve tarafsız üçüncü kişinin yönetim ve kolaylaştırıcılığıyla ve anlaşma sağlama amacıyla yürütülen müzakere sistemine de arabuluculuk diyoruz[9]. Avukatların serbestçe tasarruf edilebilir uyuşmazlıklar bakımından dava öncesi veya ilk duruşmaya kadar müvekkilleri ile birlikte anlaşma zemini aradıkları siteme Uzlaşma Sağlama veya diğer bir tanım ile Av.K.m.35/A diyoruz[10].
Bazen insanlar, mahkemelerin tekelinde olmayan uyuşmazlıklarda devlet yargısı yerine tahkim dediğimiz özel yargıya başvurarak, bağımsız ve tarafsız karar verici üçüncü kişi konumundaki hakem veya hakem kurulunun karar vermesini de tercih edebilmektedirler[11]. Çözümü uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren durumlarda hakim, savcı ya da hakemlerce bilgisine başvurulan o konunun uzmanı kişilere bilirkişi, yapılan bu göreve de bilirkişilik diyoruz. Bu saydığımız tüm meslek ve görevler nihai olarak adalete erişimde, süreci kolaylaştırarak veya karar oluşumuna yardımcı olarak veya karar vererek rol oynarlar. Uzlaşı kültürünün gelişimi ve hukuka saygının korunmasını bir hukuk dalı olarak isimlendirmek gerekirse mesleki ve ortak etik kurallarla beslenip gelişecek Uzlaşı Hukuku diyebiliriz.
Kirchmann her ne kadar bilimde duyguya yer olmadığını söylese de Çetiner’in dediği gibi hukuk biliminde yönetim sadece kafada değil göğse yerleşmiş olan adalet duygusundadır[12]. Yargıcın, savcının, avukatın etik değerlere uygun davranması oldukça önemli olmakla beraber tek başına yeterli de değildir, yapısal değerlere ve düzenlemelere de gereksinim duyulmaktadır.
Kuvvetler ayrılığını temelinde yasama, yürütme ve yargı arasındaki ilişkileri doğru kurmadan demokrasiden; siyasi otorite kanun yapma yürütme, değiştirme gücünü tek başına elinde tuttuğu sürece ve denetleme mekanizmaları olmadığı veya çalıştırılmadığı sürece demokrasi ve hukuk devletinden söz edemeyiz.
M.Kemal Atatürk, adalet gücü bağımsız olmayan bir ulusun devlet olarak varlık gösteremeyeceğini belirtir. Yargıç, savcı, avukat ilişkilerini eşit ve saygın bir düzeye getirmeden tam anlamıyla yargı etiğinden; yargı etiği olmadan adaletten; adalet olmadan hukuktan, uzlaşıdan, barıştan söz edemeyiz çünkü[13].
Yargıçlarla ilgili Bangalore Yargı Etiği İlkeleri, savcılarla ilgili Budapeşte İlkeleri, avukatlarla ilgili Havana Kuralları aslında meslek etiği kurallarının evrensel yönünü de bize gösteriyor. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin belirlenmesinde temel dayanağı oluşturuyor. Bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyâkattan ibaret bu ilkeler bir şekilde bir çok meslek veya görevle ilgili karşımıza çıkmaktadır[14].
Dürüstlüğü tartışmasız olan bir yargı, demokrasi ve hukukun üstünlüğü için temel kurumdur[15]. Arabuluculara mesleklerinin icrasında rehberlik etmek ve yol göstermek, arabuluculuğa başvuran tarafları bilgilendirmek ve onların korunmasını sağlamak; barışçıl bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuğa toplum tarafından duyulan kamu güvenini arttırmak amacıyla yayınlanan Türkiye Arabuluculuk Etik İlkeleri arasında da eşitlik ilkesini görürüz. Bu hem mesleki bir ilke hem de bir etik değerdir. Arabuluculuk süreci boyunca arabulucu taraflara eşit davranma, eşitsizlik varsa gidermeye çalışmakla yükümlüdür. Bu ilke küçük farklılıklarla uzlaştırmacılar ve hakemler için de geçerlidir. Tarafların kendi kararını verme hakkı arabulucular için de uzlaştırmacılar içinde aynıdır. Tarafsızlık, arabulucunun taraf tutmamasını ve taraflar hakkında önyargılı olmamasını kapsar. Uzlaştırmacı dürüstlük kuralı çerçevesinde bağımsız ve tarafsız olarak yerine getirir. Hakem, tahkim süreci boyunca tarafsızlığını ve bağımsızlığını koruyacaktır.
Yine aynı şekilde taraflarla menfaat ilişkisi veya çatışması olmaması; görevin sürecin niteliğine uygun ve özenle yerine getirilmesi; tarafların kişisel ve ticari sırlarına, gizlilik kararına uygun davranılması; mesleki yeterlilik olmadan iş kabul edilmemesi; unvan kullanımına, tanıtımlara dikkat edilmesi; ücret ve masraflar konusunda tarafların bilgilendirilmesi; mesleki uygulamanın geliştirilmesi gayreti içinde olunması etik kuralları her ne kadar Türkiye Arabuluculuk Etik Kuralları içinde açıklanmışsa da diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin mesleki faaliyetlere de uyarlanabilecek ilkelerdir.
Etik kuralları belirlemek, yayınlamak, bu kurallarla ilgili yasa çıkarmak, ilgilerine sık sık hatırlatmak yeterli mi?
Konfüçyus: “İnsanı, yasa ve ceza ile yönetirseniz yanlış yapmayacaklardır, ancak şeref ve utanma duygularına da sahip olmayacaklardır, oysa, erdem ve ahlakla yönetirseniz hem utanma duygusuna sahip olacaklar hem de yanlış yapmayacaklardır” diyor[16].
Victor Hugo ise “iyi olmak kolaydır, zor olan adil olmaktır” diyor.
Meslek mensubuna hem etik kuralları öğretmek, hem uygulamasını sağlamak, eğitmek hem de uyulup uyulmadığını denetlemek ve uymayanların bir şekilde ahlaki, idari ve yasal yaptırımlarla karşı karşıya bırakmak, kısaca bu kuralları sürekli meslek mensubunun gündeminde, gözünün önünde tutmak uygun bir yoldur diyebiliriz.
Yargıcın tarafsız olacağını baştan kabul ederiz. Bu tarafsızlığın hem yargılama süreci borunca hem de kararda devam etmesinin gerektiği Bangolare Yargı Etiği ilkelerinde de benimsenmiştir[17]. Yargıcın tarafsızlığını yitirdiği düşüncesinde olan taraf hakimin reddini isteyebileceği gibi, yargıcın kendisi de görevden çekilebilmektedir. Budapeşte İlkeleri uyarınca savcının tarafsız bir soruşturma yapması, silahların eşitliği ilkelerine uyması, adil bir karar için mahkemeye yardımcı olması gerekmektedir[18]. Kamu hizmeti gören serbest meslek mensubu olan avukatlar savunmayı serbestçe temsil ederler. Mahkemenin emrinde değildir, savcıdan da bağımsızdır. Müvekkilin talimatlarına uymak ile beraber her istediğini yapmak zorunda da değildir, avukatın yükümlülüğü hukuk bilgi ve tecrübesini kanunlar ve adalet yararına kullanmaktır[19].
Yargıç tarafsız olduğu kadar bağımsız da olmalıdır[20].
Hatta bağımsızlık tarafsızlık için bir ön koşuldur. Davanın taraflarına karşı da, davanın görüldüğü mahkemeyi kuran ve maaşını veren, atamasını yapan devlete ve devleti yöneten yürütmeye karşı da[21]. Yargıç, doğrudan ya da dolaylı her türlü dış baskıya, tehdide, müdahaleye boyun eğmeden yasaya ve vicdani kanaatine göre yargı görevini bağımsız yerine getirmelidir[22]. Arabulucu karar verici olmamakla birlikte o da bir yargıç, bir hakem gibi bağımsız ve tarafsız olmalıdır. Taraflarla menfaat ilişkisi veya çatışması olmaması etik ilkesi de aslında arabulucunun süreçte bağımsız hareket etmesi ve tarafsız kalabilmesini temin içindir.
Yargıç için de hakem için de arabulucu, uzlaştırmacı için de tarafsızlığın objektif ve subjektif yönü vardır[23]. Hem tarafsız görünmek hem de tarafsız hissetmek. İkisinden birinde bir eksiklik, bir şüphe varsa arabulucu süreçten çekilmelidir. Taraflar da bunu arabulucudan isteyebilir. Aynı şekilde hakim ve hakemin de görevden çekilebileceği ya da reddinin istenebileceği durumlar vardır[24].
Yargıç, karara bağlayacağı uyuşmazlığın taraflarıyla ilişkilerinde ve toplumla ilişkilerinde bağımsız olmalıdır. Yargıcı toplumdan soyutlamak yararlı değildir, mümkün de değildir. Toplumla ilişkisi kesilmiş bir yargıç ne kişisel gelişimi ne de kamu menfaati için verimli çalışabilir[25]. Bu nedenle, hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı için gerekli olan toplumla, uyuşmazlığın taraflarıyla, avukatlarla, savcılarla, bilirkişilerle, arabulucularla, uzlaştırmacılarla, personelle iletişimsiz değil iletişim içinde olmasıdır. Yargının bağımsızlığı hakimin tarafsızlığı varsayımına dayanır, bu varsayımı güçlü kılacak olan da iletişimsizlik değil iletişimdir. Tabi buradaki iletişimin de sınırsız, kuralsız, ölçüsüz, zamansız olamayacağını; bir yargıcın, kendisinin, mesleğinin ve hukukun saygınlığı koruyacak ve yüceltecek bir düzeyde olacağını da belirtmiş olalım[26].Örneğin, eşi politik toplantılara katılabilir ama yargıç eşine eşlik etmemelidir. Yargıca yargısal faaliyetlerden dolayı bakanlık ödül veya prim vermemeli, yargıç da böyle bir ödülü veya primi almamalıdır, çünkü bu tür iletişim yöntemleri yargı bağımsızlığı ilkesine aykırıdır deniyor[27]. Çünkü, taraflılık algısının halkın yargıya ve yargıca olan güvenini zedeleyeceğinden korkuluyor.
Doğru ve erdemli olmak demek olan dürüstlük; yargı görevinin doğru bir şekilde yerine getirilebilmesi için vazgeçilmez bir unsurdur[28]. Yargı görevi sırasında herkese eşit davranmak da yine vazgeçilmez unsurlardandır[29]. Bir görevi yapmaya ehliyetli olma ve o görevi özenle yapma yargı görevinin yerine getirilebilmesinin bir ön koşudur[30]. Şeffaflık ve topluma hesap verebilirlik de önemli bir ilkedir[31].
Yazının başında verdiğimiz örneğe döner isek, bir kişinin bir yargıca kitabını hediye etmesinin yargı etiği açısından sakıncalı görülmemesi belli koşulların varlığına bağılıdır demiştik. Çünkü, hediye adı üzerinde herhangi bir çıkar beklemeden ve gönüllü olarak maddi bir değeri olan bir şeyin bir başkasına verilmesidir[32]. Kamu Görevlileri Etik Davranış ilkeleri İle Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’te aslında nelerin hediye olabileceği de düzenlenmiştir. Örneğin halka açık bir konferansta verilen hatıra niteliğindeki hediyeler; kitap, dergi, takvim türü hediyeler bunların arasında sayılmıştır. Burada yargıçlar açısından durum çok daha sorunludur. Yargılamadan önce, yargılama sırasında ve sonrasında her hangi bir şekilde yargılama ile ilişkilendirilebilecek, değerli değersiz her türlü hediye reddedilmelidir[33]. Burada hediyeyi maddi bir şey olmanın ötesinde her türlü sağlanan imkan olarak görülmeli ve yargılama ile ilişkilendirilme ihtimali hep göz önünde tutulmalıdır.
Hirş diyor ki: “Hukukçunun değeri, bilgi derecesi ile değil, bilgisini uygulama yeteneği ile ölçülür”[34].
King diyor ki: “İyi bir avukat dürüsttür. O müvekkillerine kazanılabilir bir davaları olup olmadığını tereddütsüz bir dille söyler”[35].
İngiliz Arabulucu Eğitmen Nicolas Proyer da diyor ki: “Arabuluculuğun temeli dürüstlüktür. Dürüst olunmazsa bu sistem çöker”.
Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri kitabının önsözünde çağdaş demokratik toplumda, yargı sistemine ve ahlaki gücü ve dürüstlüğüne halkın güvenmesinin son derece önemli olduğu dile getiriliyor[36]. Hatta dürüstlük sadece hukukçular için değil herkes için bir yükümlülüktür. Çünkü, “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” (TMK.m.2).
Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler (2802 s.HSK). Bir hukukçunun mesleğini yetkinlikle ve etik ilkelere uygun olarak yapması halkın hukuka ve hukukçuya güvenini arttıracaktır.
Arabulucu, tarafların birbirini dinlemesi ve anlaması ve kendi hukuki sorunlarına kendi çözümlerini bulmaları için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, süreci yetkinlik ve etik ilkelere bağlı olarak yöneten ve sistematik teknikler kullanarak kolaylaştıran tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişidir (HUAK.m.2/b). Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür (HUAK.m.11).
“Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler” (Av.K.m.34).
Yargıç, ön inceleme duruşmasında, üzerinde serbestçe tasarruf edebilen davalarda tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder (6100 s.HMK.m.137). Kısaca, toparlamak gerekirse, bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, güven gibi etik değerler yargı mensuplarının, hukukçuların, uyuşmazlığın taraflarına, birbirlerine, sessiz, suskun, ilgisiz, uzak kalmasını değil, aksine aktif bir iletişimi, etkin dinlemeyi, kısaca iyi bir iletişimi gerekli kılıyor.
Sanırım sorunun temel kaynağı da burada yatıyor. Yargıç herhangi bir etki altında kalmadan yasaya ve vicdanına göre karar verebilsin diye onun elini kolunu bağlıyoruz, tecrit ediyoruz, çok sınırlı bir çevrede ve yalnız yaşamaya mahkum ediyoruz. Bu durum savcılar için de geçerli ama bir farkla; hakimi savcıdan ayırmıyoruz, hakim ve savcıların kanunlarını bile bir yapıyoruz; mahkemede aynı hizaya oturtturuyoruz; hatta, savcının yanında hakimlerin karar oluşturmalarına tanık oluyoruz.
“Adalet Sarayı” dediğimiz, Avrupa’nın, dünyanın en büyükleri diye övündüğümüz ama adalet ararken içinde adeta kaybolduğumuz adliyelerde yargıç ve savcıların asansörlerini, yemekhanelerini, otoparklarını, servislerini avukatlardan ayırıyoruz. Kimlik göstermeleri yetmiyor avukatların, araçların bagajlarını kontrol ediyor, çantalarını x-ray den geçiriyor hatta telefonlarını dahi yana bıraktırarak geçmelerine izin veriyoruz.
Adaletin hizmetinde bir kamusal görev üstlenen arabulucuları, uzlaştırmacıları, bilirkişileri- aynı zamanda avukat değiller ise- kemerine varıncaya kadar metal eşyalarını çıkarttırarak vatandaşların adliyeye girişinden girmeye mecbur bırakıyoruz. Bu da yetmiyor, hakimler, savcılar kendi koridorlarının başına bir nöbetçi memur dikerek ne vatandaşın ne avukatın kendilerine ulaşmamalarına engel koyuyorlar. Başsavcılık veya Komisyon Başkanlığı gibi büyük odaları diğer hakim ve savcıların küçük odalarından ayırmak için eskiden kırmızı olan şimdilerde turkuaz renge dönüşen halılar döşüyoruz. Tüm bunlar yargıcın ya da savcının kanunen kendilerine verilen görevleri baskı altında kalmadan yapmalarına hizmet ediyor mu gerçekten? Hiç sanmıyorum!
İletişimsizlik, yargının sorunlarının yargının asli unsurlarınca birlikte konuşulmamasına, birlikte çözüm üretilmemesine neden oluyor. Oysa, yargının sorunları çözülmeden diğer ekonomik, sosyal, siyasal sorunların da layıkıyla çözülemeyeceğini biliyoruz. Bu nedenle, sadece yargıç, savcı ve avukatın da değil adalet hizmetinde olan tüm görevlilerin birbiriyle iletişim kurmaya ve birlikte fikir ve emek üretmeye ihtiyaçları var. Yargıdan başlayarak, toplumda iletişim becerileri, müzakere teknikleri, dostane uyuşmazlık çözüm yollarına ilgi geliştikçe uzlaşı hukuku da gelişecektir.
Uzlaşı hukukunun gelişiminde etik değerler oldukça önemlidir. Uzlaşı hukuku ve etik konusundaki her çaba uzlaşı kültürünün gelişimine; uzlaşı kültürünün gelişimi de toplumsal barışın sağlanmasına ve sürdürülmesine hizmet edecektir.
Yetkinlik, şeffaflık ve etik değerlerin hakim olduğu bir ortamda, bir avukat bir yargıçla kitap yazdığında veya bir yazar kitabını hakime hediye ettiğinde etik değerler açısından hiçbir endişeye kapılmamıza da gerek kalmayacaktır.
[6] Kant hukukçuların halen bir tanım üzerinde anlaşamadıklarına işaret etmektedir. Çetiner, s.18
[7] Yargı, iddia, savunma ve karar olmak üzere üç saç ayağından oluşur.Çetiner, Selma, Yargı Etiği (Yargı Erki ve Değerler), 2.Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2016, s.115
[8] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 253,254 ve 255.maddeleri ve Uzlaştırma Yönetmeliği.
[9] 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulucculuk Kanunu, ilgili Yönetmelik ve ilgili diğer mevzuat.
[10] 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu madde 35/A’ da ve ilgili yönetmelikte.
[13] “Yargı etiği olmadan yargı olmaz”,Tepe, Harun, Yargı Etiği Ya Da Yargıda Etik: Yargı Nasıl Etik Olur?, Hacettepe HFD, 2017, s.85-96
[14] Çetiner, s.149 vd.: 2003/43 sayılı Bagolar Yargı Etiği İlkeleri,
[15] Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin Yorumu, Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Suç Ofisi ve Yargıtay tarafından birlikte yürütülen Yargıtay Etik, Şeffaflık ve Güven Projesine kapsamında basılan ve yayınlanan kitap, s.7
[24] “Hakim tarafsız olarak karar veremeyeceği veya makul bir kişinin gözünde böyle bir izlenimin doğabileceği durumlarda hangi aşamada olursa olsun davadan çekilir”. Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin Yorumu, s.68
[26] “Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yarggı ve hakim tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukukçular ve dava taraflarının güvenini koruyacak ve arttıracak şekilde davranır.” Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin Yorumu, s.61
[28] Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin Yorumu, s.78; Dürüstlük, içinde aldatma ve hile olmayan adil ve güvenilir davranışlar sergilemektir.Aydın/Saldırım, s.18; Aydın/Saldırım, s.24
2003-2005 yıllarında, İstanbul Ticaret Üniversitesi‘nde Uluslararası Ticaret ve Avrupa Birliği Hukuku dalında yüksek lisans eğitimini tamamladı.
2014 yılında Arabulucu, 2017 yılında da Uzlaştırmacı oldu. İstanbul Barosu’nun bir kaç dönem Sirkeci ve Bakırköy Bölgesi Baro Temsilciliği görevlerini üstlendi.
2023 yılı itibariyle Bakırköy Adalet Sarayı Arabuluculuk Merkezi Koordinatörlüğü görevini sürdürmektedir. Marka ve patent vekilliği, sosyal güvenlik uzmanlığı, site ve iş merkezi yöneticiliği, Sınai Haklar alanında ceza ve hukuk bilirkişiliğinin yanı sıra, İş Hukuku, Kat Mülkiyeti Hukuku, İş Güvenliği Hukuku, Şirketler Hukuku, Aile Hukuku, Kira Hukuku, İcra-İflas Hukuku, Fikri ve Sınai Haklar Hukuku başta olmak üzere birçok alanda avukat ve hukuk danışmanı olarak hizmet vermektedir.
Okan Üniversitesi GSF’nde Öğretim Görevlisi olarak bulundu ve fikri ve sınai haklar dersi verdi. Beykent Üniversitesi ve Altınbaş Üniversitesi’nde arabuluculuk eğitmeni olarak görev aldı. Çeşitli barolarda ve adliyelerde seminerler verdi. Toplumsal ve hukuksal konularda manifesto ve bildirilerde imzacı oldu.
Berkhan‘ın; “Arabuluculuk Şirketi”, “Marka ve Patent Vekilliği Sınavına Hazırlık Soru Bankası”, “Arabuluculuk Soru Bankası”, “Dava Şartı Arabuluculuk”, “Taşıma Sigortalarında Arabuluculuk Alternatif Çözüm Yolları”, “Tahkim ve Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesi” ve “Fikrî Mülkiyet ve Arabuluculuk” isimleri ile Aristo Yayınevi tarafından basılan kitapları bulunmaktadır.
Hakemli ve hakemsiz dergilerde yayımlanmış hukuki makaleleri (Marka Lisans Sözleşmeleri, Markanın Hükümsüzlüğü vb. ) bulunmaktadır.
Duygu Tan, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Bölümü’nden ve İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Uluslararası İlişkiler Yan Dal Programı’ndan 2018 yılında mezun olarak lisans eğitimini tamamlamıştır.
Fakülteden mezun olduktan sonra avukatlık stajını tamamlamış ve İstanbul Barosu’na bağlı olarak üç yıl süre ile kurumsal hukuki danışmanlık alanında avukatlık yapmıştır.
Kamu hukuku alanındaki yüksek lisans derecesini Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden “Civil Disobedience: Challenges and Implications” (“Sivil İtaatsizlik: Zorluklar ve Çıkarımlar”) başlıklı tezi ile 2022 yılında almıştır.
Hukuk felsefesi, siyaset felsefesi, hukuk antropolojisi, hukuk sosyolojisi, hak ve adalet kuramları, eleştirel hukuk çalışmaları, toplumsal hareketler ve toplumsal cinsiyet eşitliği alanlarında çalışmalar yapmakta, sivil itaatsizlik üzerine bilimsel tebliğleri bulunmaktadır.
2017 yılında Koç Üniversitesi’ndeki lisans eğitimi sırasında, Koç Üniversitesi Toplumsal Cinsiyet ve Kadın Çalışmaları Araştırma ve Uygulama Merkezi (KOÇ-KAM) tarafından Prof. Dr. Nermin Abadan Unat adına ve Prof. Dr. Yavuz Abadan anısına düzenlenen makale yarışmasında “Siyasette Kadın Temsili ve Kota Uygulaması: Bazı Öneriler Eşliğinde Uygulamanın İç Dinamikleri Üzerinden Bir Değerlendirme” başlıklı makalesi ile birincilik ödülü almıştır.
2022 yılında Koç Üniversitesi’ndeki yüksek lisans eğitimi sırasında, Victoria Forum ve Global Business School Network tarafından ortaklaşa düzenlenen “Bridging Divides” temalı kompozisyon yarışmasına “A Promising Heritage at the Age of a Divided but Interdependent World: Conversation” başlıklı kompozisyonu ile katılmış ve en iyi beş dereceye girmiştir.
Türkiye Barolar Birliği (TBB) Başkanı Avukat Ramiz Erinç Sağkan‘ın, Yargıtay’da düzenlenen 2023-2024 Adli Yıl Açılış Töreni’ndeki konuşmasıdır. Konuşmada; depremin yarattığı tahribat, savunma hakkı ihlalleri, adalet sisteminde yaşanan sorunlar, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, hukuki öngörülebilirliğin olmayışı , İnsan Hakları Eylem Planı, hukuk fakültesi kontenjanlarının sınırlandırılması, çoğalan şiddet olayları ve avukat intiharları, adli yardıma ve zorunlu müdafi ücretlerine ilişkin sorunlar, kamu avukatlarının sorunları ile Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmaması konuları ön plana çıktı.
TBB Başkanı R.Erinç Sağkan’ın 2023-2024 Adli Yıl Açılışı Konuşması Tam Metni
Sayın Cumhurbaşkanım,
Sayın Yargıtay Başkanım,
Sayın Avukat, Yargıç ve Savcı Meslektaşlarım, Değerli Konuklar,
Karşınızda, yalnızca avukatların meslek örgütleri olan ve 180 bini aşkın üyeye sahip baroların çatı örgütü Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak değil, 85 milyon yurttaşımızın en kutsal ve temel haklarından olan savunma hakkının temsilcisi olarak bulunuyor ve hepinizi saygı ile selamlıyorum. İçinde bulunduğumuz dönemde, temel ve evrensel insan hakları için her doğan günde mücadele veren, dünyanın diğer ülkelerinde aynı mesleği icra eden meslektaşlarından çok daha büyük zorluklara göğüs gererek, adalete kimin ihtiyacı varsa bizzat orada bulunarak savunma hakkının kutsallığını ve adil yargılanma ilkesini kâğıt üzerinde bırakmayan tüm meslektaşlarıma teşekkür ederek başlamak isterim. Onlarla aynı mesleği paylaşmanın onurunu ve gururunu hissetmediğim tek bir günüm dahi yok.
Bundan tam 365 gün önce, yine sizlerin ve tarihin huzurundaydım. Geçen zamanda aramıza binlerce yeni meslektaşımız eklense de ne yazık ki bir gecede 122 ömür eksildik.
6 Şubat 2023 sabahından beri hiçbir şey eskisi gibi değil… Binlerce yurttaşımızı, onlarca meslektaşımızı, ülke tarihinin gördüğü en büyük trajedide kaybettik. On binlerce meslektaşımızın ailelerini, en yakınlarını, evlerini, iş yerlerini tek bir gecede kaybetmesine şahit olduk. Şimdi anlıyoruz ki; anlatılarda 40. gün hafifleyeceği söylenen yasımız, günlük ya da aylık değil ömürlüktür. Bugün üzerimde taşıdığım bu cübbenin, duvarları yıkılmış bir bina içerisinde, her şeye inat dimdik ayakta durduğu o fotoğrafın da, depremden itibaren hem ruhen hem de fiziken bir araya gelen Baro başkanlarımızın, yönetim kurulu üyelerimizin, baro emekçilerimizin ve bütün meslektaşlarımızın dünyada bir emsali daha olmayan dayanışması da gözlerimin önünden hiçbir zaman gitmeyecek.
Depremde yıkıma maruz kalan on bir ilimizde yaklaşık 17 bin meslektaşımız bulunmaktaydı. 10 binden fazla sayıda meslektaşımızın ofisleri ve/veya evleri depremden doğrudan etkilendi ve kullanılamaz durumdadır. Bir başka deyişle, Türkiye’de yaşayan her 15 avukattan biri, evini veya ofisini kaybetmiştir.
Türkiye Barolar Birliği, depremin ilk anından itibaren acil durum masasıyla çalışmalarına başlamıştır. İlk günün sabahında Yönetim Kurulu üyesi arkadaşlarımızla deprem bölgesine ulaştık ve gelişmeleri yerinde inceledik. Adalet Bakanlığıyla görüşerek yurttaşların ve avukatların hak kayıplarının önlenebileceği önerilerimizi paylaştık. Gerek temel ihtiyaç malzemelerinin bölgeye ulaştırılması, gerekse barınma ihtiyacı gibi acil durumlar için bütün kaynaklarımızı seferber ettik. Çok sayıda suç duyurusunda ve hukuki girişimde bulunduk, hukuki süreçleri kararlılıkla takip ediyoruz. Hukuk rehberi ve videolar hazırlayarak yurttaşların hukuki bilgi sahibi olmasına yönelik çalışmalar gerçekleştirdik. Depremden sonraki on gün içerisinde Enkaz Radarı uygulamasını hayata geçirerek, sorumluların cezasız kalmaması ve adaletin tecelli etmesi için delil toplanması çalışmalarına yüzlerce meslektaşımızla bilfiil katkı sunduk.
Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak, bu büyük ailenin ve dayanışmanın bir parçası olmaktan onur duyduğumu ifade etmek isterim. Yola çıkarken “hiçbir meslektaşımız ve baromuz yalnız, hiçbir yurttaşımız savunmasız kalmayacak” demiştik. Tarihin en ağır afetlerinden birini yaşarken bu sözümüzü tutabilmemize vesile olan büyük mesleki dayanışmamızın bileşenleri Baro Başkanlarımıza, yönetimlerimize, meslektaşlarımıza ve baro emekçilerimize şükranlarımı sunuyorum. Ancak bu ağır süreçte, özellikle depremzede meslektaşlarımızın, vatandaşlarımızın haklarını savunmak için tekrar ayağa kalkabilmeleri ve mesleğimizin onuruna uygun şekilde çalışma koşullarının oluşturulmasını teminen kurumlara ilettiğimiz taleplerin, iki ilimizde valilikler ve belediyeler tarafından verilen konteyner desteği dışında karşılanamadığını ve savunma makamının yalnız bırakıldığını üzülerek ifade etmek durumundayım. Umudumuz ve beklentimiz yeni adli yılda deprem bölgesinde halen çok büyük sorunlar içerisinde yurttaşlarımızın hak arama mücadelesinde yanlarında olan meslektaşlarımızın durumlarının görünür olması ve sunduğumuz çözüm önerilerinin ivedi şekilde hayata geçirilmesidir.
Bir hususu daha mutlaka belirtmek gerektiği inancındayım. Eksiklikler, hatalar muhakkak olmuştur ancak içerisinde bulunulan çok ağır şartlar dahilinde Cumhuriyet Savcılarımızın ve Sulh Hâkimlerimizin sahada delil toplama çabalarının en yakın tanığı olduk. Yıkıntıların arasında, adaletin gerçekleşmesi, sorumluların ortaya çıkması için kendi canlarını, ailelerini bile düşünemeden çalışan adalet teşkilatımızın her düzeyinden mensubuna binlerce kez teşekkürlerimi sunuyorum.
Bu vesileyle, hayatlarını kaybeden avukat, hâkim, savcı meslektaşlarımıza, adalet camiamızın diğer bileşenlerine; Allah’tan rahmet, Milletimize bir kez daha baş sağlığı diliyorum.
*
Medeniyet tarihi, insan hikayeleriyle; zulme ve karanlığa karşı çıkışın tarihi ise avukat hikayeleriyle yazılmıştır. Ülkemizin yakın tarihi de bu gerçekliğin örnekleriyle doludur.
1960 Darbesi sonrası Yassıada Yargılamaları’nda yasaklama kararına rağmen yargılanmayı göze alarak merhum Başbakan Adnan Menderes’in avukatlığını yapan Baro Başkanımız Av. Orhan Apaydın ve kardeşi Av. Burhan Apaydın, savunma hakkının kutsallığını ülkemizin yakın tarihine tek başlarına nakşetmemiş midir? Türkiye Barolar Birliği Kurucu Başkanı Av. Prof. Dr. Faruk Erem, 1971 Muhtırası’nda darbeci sıkıyönetim komutanına telgraf çekerek “Demokrasiye inanmış değerli bilim adamları emrinizle gözaltına alınmış iken, dışarıda olmaktan utanç duyuyorum. Açık adresim aşağıdadır. Gereğini emirlerinize sunarım” diyerek karanlığa karşı durma cesaretini bizlere miras bırakmamış mıdır? Ulusun iradesini gasp eden 1980 darbecilerinin ilk işlerinden birinin İstanbul Barosunun kapısına mühür vurması tesadüf müdür? 1980 Darbe Anayasası’na kimsenin “hayır” diyemediği ve nihayetinde Anayasa’nın %91 çoğunlukla kabul edildiği dönemde bile Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu, bu darbe anayasası hakkında “(…) halkın oyuna inanmayan ve genel olarak seçimi önemsemeyen, çoğulcu demokrasiye ve çağımızın tüm sosyal ve hukuksal değerlerine ters düşen, Türk Toplumunu çok gerilere ve çeşitli bunalımlara sürükleyebilecek nitelikte… [b]u haliyle Tasarının düzeltilemeyecek bir öneri olduğu” tespitini ve günümüzü dahi aydınlatan onurlu duruşunu memleketin yakın tarihine yazmamış mıdır? Bu ülkede kadınların hukuk fakültesine girebilmelerinin ve hatta bir restoranda serbestçe yemek yiyebilmelerinin önünü dahi bir avukat, ülkemizin ilk kadın avukatı Süreyya Ağaoğlu açmamış mıdır? Şu anda, ben bu salonda bu konuşmayı yaparken; ülkenin dört bir yanındaki adalet saraylarında, isimsiz binlerce hukuk kahramanı, kimin ihtiyacı varsa onun yanında, hakikati arayıp adaleti inşa etmiyorlar mı? İşte söz konusu adalet olduğunda; kimsesiz bir çocukla, dünyanın en kudretli insanını bir mahkeme salonunda eşitleyen, kanun önünde eşitlik ve adil yargılanma ilkesidir. Adil yargılanma ilkesinin de olmazsa olmazı savunma hakkı ve onun temsilcisi olan avukattır.
Kutsallığı, zamanı ve mekânı aşan savunma hakkını temsil eden mesleğimiz hakkında sizlere olumlu bir tabloyu sunmayı çok isterdim. Ancak avukatlık mesleği bakımından tablonun çok vahim olduğunu ifade etmek durumundayım. Bugün burada, çeşitli platformlarda defalarca kez dile getirdiğimiz, mesleğimizin artık neredeyse sürdürülemez hale geldiği genel sorunlardan, stajyer avukatların, bağlı çalışan avukatların, kamu avukatlarının sorunlarından ayrı başlıklar altında söz etmeyeceğim. Yönetimimizin geride bıraktığı yirmi aylık görev süresi boyunca, hemen her günümüz, detaylı başlıklara ilişkin tespit ve çözüm önerilerimizin ayrı ayrı yetkili kurumlara ve kamuoyuna aktarılmasıyla geçmiştir. Şu anda Adalet Bakanlığı ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurumu ile uyumlu bir çalışma sürecini başlattık. Umut ediyorum ki, bir sonraki adli yıl açılışında artık bazı sorunların çözümüne ilişkin somut adımlar atıldığından bahsedebilirim. Şimdi bahsedeceğim hakikatler ise sadece avukatların meslek sorunu değil 85 milyon yurttaşın içinde bulunduğu adalet yakarışlarıdır.
*
Mesleğimizi icra ettiğimiz yargı sisteminde hukuka güven alarm vermektedir. Bu kapsamda en önemli başlığımız; yargı bağımsızlığı ile tarafsızlığının tam anlamıyla sağlanması, savunmanın güçlendirilmesi ve hukukun üstünlüğünün içselleştirilmesi olmalıdır. Ülkemiz, Hukukun Üstünlüğü Endeksi’nde 140 ülke arasında 116.; Doğu Avrupa ve Asya kategorisinde ise 14 ülke arasında sonuncu olmuştur. Yürütme temsilcilerinin başkanlık ettiği Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK) yapılanması kuvvetler ayrılığı ilkesini sorgulanır hâle getirmekte, coğrafi teminat düzenlemesinin tabii hâkim ilkesi bakımından önemi ve bu ilkenin de temel hak ve özgürlüklerle olan bağlantısı nedeniyle hukuka güveni sarsmaktadır. Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının mahkemeler tarafından emsal dosyalarda göz ardı edilmesi, en son uygulanması gereken tutuklama tedbirinin şartları oluşmadığı halde bir cezalandırma aracı olarak uygulanması örnekleri, başta ifade hürriyeti ve adil yargılanma hakkı gibi temel haklarda yargıyı hak ve özgürlüklerin teminatı olma işlevinden uzaklaştırmaktadır. Mahkeme kararları, AYM ve AİHM kararları elbette eleştiriden muaf değildir. Ancak mahkeme kararlarının ne sebeple olursa olsun uygulanmaması, hukukun bir bileşen olduğu hiçbir düzlemde kabul edilemez. Halen kendisinden ilham aldığımız, özlemle andığımız meslektaşımız Uğur Mumcu’nun dediği gibi “Bir ülkede devletin güvenliği ile hukukun güvenliği eş anlamlıdır. Devlet güvenliği adına hukuk güvenliğinin ortadan kaldırılması, demokrasi ve hukuk devleti için ilerde onarılmaz yaralar açar”.
Yargı bağımsızlığının en önemli göstergesi ve hukuka duyulan güvenin teminatı, hukuki öngörülebilirliktir. Bugün yargı sistemimizin en büyük sorunu; vaktinde verilmiş, hukuki olarak öngörülebilir nitelikte yargı kararlarına ulaşamamaktır. Gerek uzayan yargılama süreçleri gerekse hukuki öngörülebilirlikten uzak kararların çeşitli sebepleri bulunuyor. Bunların bir kısmı, yürütmenin ve siyasetin, yargı organları üzerindeki etkisiyle ilişkilidir. Basit bir tutum değişikliği ve hâkimlerimize buna ilişkin güvencenin hissettirilmesiyle bugünden yarına çözülebilecek bir sorun… Öte yandan öngörülebilirliğe ilişkin başka yapısal unsurların varlığına da dikkat çekmemiz gerekiyor. Bu unsurlar, muhakeme sürecinde yer alan aktörlerin hukuki niteliğiyle ilişkilidir. Liyakatsiz atamalar, bilgisizlik veya tecrübesizlik nedeniyle yargılama sürecinde yapılan hatalar, siyaset kurumunun hiçbir müdahalesi olmasa dahi hukukun üstünlüğünü içselleştirememiş olmanın getirdiği tutum ve davranışlar, sağlıklı ve rasyonel bir argümantasyon yürütüldüğünü ortaya koyacak gerekçeli karar eksikliği gibi hususlar hukuk güvenliği kavramını sorgulanır hâle getirmektedir.
Sayın Cumhurbaşkanım,
Ülkemizin iktisadi olarak içinde bulunduğu enflasyonist ortam ve ekonomik kriz, hepimizin malumudur. Ülkelerin refahının kalıcı ve istikrarlı bir şekilde artırılması ve artan refahın tüm toplum kesimleri arasında adil bir biçimde paylaşılması, ancak hukukun üstünlüğü prensibine dayanan, hak ve özgürlükleri yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla güvence altına alan demokratik hukuk devletlerinde mümkündür.
Bildiğiniz üzere 2019 yılında Yargı Reformu Strateji Belgesi kamuoyu ile paylaşıldı. Ayrıca buna dayanılarak 2021-2023 yılları için İnsan Hakları Eylem Planı hazırlandı. İnsan Hakları Eylem Planı’nın alt başlığı ve mottosu “Özgür Birey, Güçlü Toplum; Daha Demokratik Bir TÜRKİYE” şeklinde belirlenmişti. Bu mottoya aynen katılıyoruz: Özgür Birey, Güçlü Toplum ve Demokratik Türkiye ortak idealimizdir.
İnsan Hakları Eylem Planı, “2.6. Savunmanın Güçlendirilmesi ve Avukatlık Hizmetlerinde Kalitenin Artırılması” başlığı altında yer alan g, h ve i bentlerinde bu ideale ulaşılmasını sağlayacak faaliyetlerden üçünü şu şekilde belirlemiş:
– “Yargıda sosyal devletin bir gereği olarak maddi durumu yetersiz olan kişilere verilen adli yardım hizmetleri için avukatlardan alınan vergi oranı yeniden düzenlenecektir”.
– “Zorunlu müdafi ücretleri artırılacak ve bu ücretlerin gecikmeksizin ödenmesi için evrakların dijital ortamda tamamlanması sağlanacaktır”.
– ‘’Kamu avukatlarının çalışma esaslarına ve özlük haklarına yönelik iyileştirme yapılacaktır’’
Eylem Planı’ndaki farklı hedefler doğrultusunda hayata geçirilen olumlu değişiklikleri bizler de memnuniyetle takip ediyoruz. Çocukların ve suç mağdurlarının adli süreçte ikincil örselenmelerinin önlenmesi amacıyla oluşturulan adli görüşme odaları ve çocuk izlem merkezlerinin ülke genelinde yaygınlaştırılması, keza adliyelerde suç mağdurlarının kendilerini yalnız hissetmemelerine yönelik tedbirler kapsamında çocuklar, kadınlar, engelliler ve yaşlılar başta olmak üzere, yardımcı olmak amacıyla kurulan Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüklerinin yaygınlaştırılması, Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı…
Bununla birlikte, Eylem Planı’nda savunma makamı için öngörülen olumlu adımların atılmadığını ifade etmek durumundayım. Yukarıda bahsettiğim, adli yardım hizmetlerinde KDV oranı son artış ile yeniden %10 olmuştur. Ayrıca adli yardım ödeneğinin yetersizliği nedeniyle çok sayıda meslektaşımız yaptığı işin ücretini yıllarca alamadığı gibi artık Barolar tarafından görevlendirme de yapılamamaktadır. Nisan ayında yapılan yasal düzenleme ile adli yardım için ayrılan ödeneğin %2’den %3’e çıkartılmasını yetersiz ancak olumlu karşılamakla birlikte %1’lik artışın Meclis’in iradesine aykırı olarak bu seneki ödeneğe yansıtılmamasını halen anlayamıyoruz. Özellikle ekonomik yönden dezavantajlı durumdaki vatandaşlarımızın adalete erişimi bakımından sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmayan bu durumun ivedilikle çözülmesi gerekmektedir.
Keza, zorunlu müdafi ücretlerinde, yıllık enflasyona bağlı olağan artışın üzerinde bir iyileştirme maalesef gerçekleşmemiştir. Örneğin bugün zorunlu müdafilik kapsamında soruşturma evresi için atanan bir avukatın yaptığı bu kamu hizmeti karşılığında emeği için takdir edilen ücret, vergiler düştüğünde sadece 964 Türk lirasıdır. Bu ne avukatın emeğine ne de insan hakları belgelerine altını çizerek yazdığımız vatandaşın adalete erişim, adil yargılanma ve savunma hakkına revadır. CMK görevlendirmeleri için uygulanan Tarife’nin şu anda pek çok meslektaşımız için açık bir yara olduğunu, basit pansumanlarla giderilmesinin ise artık mümkün olmadığını tekrar ifade etmek isterim.
Yine kamu avukatlarının özlük haklarına ilişkin olarak verilen taahhüdün bugüne kadar yerine getirilmediğini de belirtmem gerekiyor.
Kuşkusuz ki, iktisadi krizler ve ekonomik darboğazlar geçicidir. Ancak Prof. Dr. İlber Ortaylı’nın dediği gibi; bir millet iktisadi krizle düşmez, hukuki ve kültürel yapıdaki derbederlikle düşer. O nedenle gerek yargı sistemimizin içerisinde bulunduğu olumsuzlukları gerekse avukatlık mesleğinin ağır sorunlarını dile getirmeyi yasal sorumluluğumuz olduğu kadar ülkemize olan borcumuz olarak da görüyoruz.
Mesleğimiz dünyada emsali az rastlanır niceliksel bir enflasyonla niteliksizleştirilmekte ve itibarsızlaştırılmaktadır. Birçoğunun akademik kadrosunun yetersiz olduğu görülen 92 hukuk fakültesinden her sene yaklaşık 20 bin mezun sisteme dahil olmaktadır. Bu, dünyanın hiçbir yerinde kabul edilebilir bir artış olmadığı gibi, avukatların meslek sorununa değil ulusal bir krize işaret etmektedir. İnsan Hakları Eylem Planı’na uygun olarak, hukuk fakültelerine girişte uygulanan 125 bin başarı sıralaması şartı 100 bine yükseltilmişken, yürütmenin bu olumlu iradesine rağmen bir gecede YÖK kararı ile hukuk fakültesi kontenjanlarının 125 bine düşürülmesi, ulusal çapta bir hukuk yıkımının katalizörü olarak tarihe geçecektir. Esasen artık, 100 bin sıralaması dahi yeterli değildir; ivedilikle yapılması gereken, hukuk fakültesi başarı puanı sıralamasının kısa vadede 75 bine, ardından 50 bine çekilmesidir. Tekrar ve tekrar vurgulamak isterim ki, hukuk fakültelerindeki bu niceliksel enflasyon ve niteliksel düşüş sadece biz avukatların değil tüm memleketin meselesidir.
*
Ülkemizde kitlesel bir şiddet sarmalının her geçen gün daha da hissedilebilir olduğu açıktır. Ülke genelinde yaşanan cinnet ve cinayet haberleri kaygı düzeyimizi artırmakta, çocuklarımızın geleceği hakkında bizleri endişeye sevk etmektedir. Mesleki şiddetin birincil mağdurlarından birinin avukatlar olduğu ise tartışmasızdır. Ülkemizde avukatlar; aldıkları dosyalarla ilişkilendirilmekte, anlaşmazlıkların tarafı görülmekte ve şiddetin ve hatta cinayetin mağduru olmaktadırlar. Avukatların içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik kaos halinin onları intihara sürüklemesi ise maalesef ki yeni gerçekliğimiz haline gelmiştir. Bu ülkede avukata dönük şiddet ve avukat intiharları ulusal düzeyde politikalarla derhal ele alınmalı ve çözülmesi için gerekli adımlar tek bir gün dahi gecikmeden hayata geçirilmelidir.
*
Ülkece herkese hayırlı olmasını dilediğim yepyeni bir seçimi çok yakın bir zamanda hep beraber idrak ettik. Bizler, artık kangrenleşmiş meslek sorunlarının hayatımızın önceki dönemine ait olduğu yepyeni bir başlangıcın eşiğinde olduğumuza inanmak istiyoruz. “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” ilkesinin en somut ifadesi olan Yüce Meclisimize seçilen hukukçu milletvekillerine, Türkiye Barolar Birliği Başkanı, ama her şeyden evvel hukukçu bir meslektaşları olarak gönderdiğim mektupta da ifade ettiğim üzere, Türkiye Barolar Birliği; yasama organımızın demokrasiye, insan hak ve özgürlüklerine, hukuk devletinin işlerliğine katkı sağlayacak her adımında; hukuksuzluklara ve hak ihlallerine karşı verilecek her mücadelede dayanışma içinde olmuştur; bundan sonra da olmaya devam edecektir. Ancak belirtmek isterim ki, hukukçu milletvekillerine gönderdiğim bu mektup, olması gerekenden bir eksiktir. Meslektaşımız ve milletin iradesiyle seçilmiş Milletvekili Can Atalay’ın olması gereken yer, demir parmaklıklar arkası değil, Anayasa Mahkemesinin emsal kararları gereğince milletin Meclisi’dir.
**
Gördüğünüz üzere temelde, geçen sene adli yıl açılış konuşmasında dile getirdiğim sorunlar güncelliğini koruyor.
Ancak kararlılıkla dile getirmek isterim ki, son sözüm ve teşekkürüm de ölene kadar aynı kişiye, aynı cümlelerle olacaktır. Çünkü bizim şükranımızın birincil muhatabı da yolumuzu aydınlatan ışığın kaynağı da Gazi Mustafa Kemal Atatürk’tür.
Bize bu umuda ve hüzne doygun coğrafyada Türkiye Cumhuriyeti’ni ilelebet payidar kılacak hukuk devletini yeniden, eskisinden daha sağlam şekilde tesis etmenin azmini, kararlılığını ve cesaretini veren, o mavi gözlü Selanikli yetimdir.
“Adalet Mülkün Temelidir” yazılan her mahkeme salonu ve eşitliğin, hakkaniyetin, adaletin, bağımsız yargının ve insan onurunun öğretildiği her hukuk fakültesi salonu Mustafa Kemal Atatürk’ün mirasıdır.
Bizler bugün mirasına sahip çıkmak için cübbelerini yeri geldiğinde barınak, yeri geldiğinde yıkılması mümkün olmayan çatı, yeri geldiğinde de tahakkümün karşısında kalkan yapan avukatlarız. Kılavuzumuz, pusulamız, güneşimiz Cumhuriyet’in kurucu değerleri ve Atatürk ilke ve devrimleridir.
Yeni adli yılın ülkemize hayırlı olması temennisiyle,
Anayasa Mahkemesi’nin, 5558 sayılı “Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun avukatlık sınavını kaldıran, 1. maddesini iptal eden Esas 2007/16, Karar 2009/147 sayılı ve15.10.2009 tarihli kararı gerekçeli olarak 8.1.2010 tarih ve 27456 sayılı Resmi Gazetede yayımlandı. Bu karar, gerekçesinde mesleğimize yönelik olarak içerdiği yaklaşımlar açısından önemlidir ve yıllardır savunduklarımızın Anayasa Mahkemesi düzeyinde yanıt bulduğunu göstermesi açısından sevindiricidir. (Bu karardan sonra avukatlık sınavının nasıl düzenlenmesi gerektiği ve neden hala düzenlenmediği ise ayrı bir yazının konusudur.)
Gerekçe aynen şöyledir;
“Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.
Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için gözardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hatta zorunlu kılar. Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.
Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.
Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.
Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”
Anayasa Mahkemesi’nin bu gerekçe ile mesleğimiz için kabul ettiği ya da mesleğimizde geçerli olmasını istediği ilkeleri şöyle vurgulayabiliriz:
Avukatlık mesleği bir kamu hizmetidir, avukat, yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev alarak kamu yararına hizmet etmektedir.
“Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.”
“Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.”
“Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.”
“Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır. “
Anayasa Mahkemesinin avukatlık mesleğine yaklaşımının altını çizdikten sonra “güçlü ve bağımsız savunma mesleği neden gereklidir?” sorusunu yanıtlamak gerekir.
Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.
Güçlü ve bağımsız savunma mesleği bunun için gereklidir.
Avukatlığın iki temel niteliği:
Avukat kamu görevi yapmaktadır.
Avukatlık Yasası’nın 1. maddesinde belirtildiği gibi Avukatlık kamu hizmeti niteliğinde bir serbest meslektir. Ayrıca avukat, yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı temsil eder. Yargının kurucu unsuru olduğu için sav ve hüküm ile birlikte yargıyı kurduğu için gördüğü hizmet kamu hizmeti niteliğindedir. Ancak kendisi kamu görevlisi değildir.
Avukat bağımsızdır.
Avukatlık mesleği, yargıyı kuran bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden bir serbest meslektir. Avukat sadece müvekkiline karşı değil, devlete karşı ve hatta topluma karşı da bağımsız olmalıdır. Çünkü avukatın aynı zamanda hem hukuka hem de müvekkilin çıkarlarına hizmet edebilmesi gerçek anlamda bağımsızlığının sağlanması ile mümkün olur.
Bu özellik ve nitelikteki avukatlığın amacı nedir?
Avukat hukuki ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organlarına, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektedir. Bu nedenle avukat üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilin buyruğu altında ne de yalnız onun çıkarları ve yararları peşindedir.
İşlevi, niteliği ve özellikleri bu şekilde özetlenebilecek avukatlık mesleğinin etik kuralları yasa ve yönetmelikler içinde düzenlendiği gibi ulusal ve evrensel mevzuat ile de belirlenmiştir.
MESLEK KURALLARI
Avukatlık Kanununun 34 üncü maddesi avukatların Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü olduklarını düzenlemiştir. Kanun, belirleme görevini 117/7 maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu’na verirken belirlenen kurallara uyulmasının zorunlu olduğu hükmünü de getirmiştir. Türkiye Barolar Birliğinin 8.9.1971 tarihinde toplanan Genel Kurulu da halen yürürlükte olan Meslek Kurallarını belirlemiştir.
Avukatlık Kanununun 134 üncü maddesi; avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında disiplin cezası uygulanacağını düzenlemiştir.
Ulusal ve uluslararası düzenlemelere uyarak görevini yerine getirmesi gereken avukatın davranışlarını belirleyen ve yönlendiren sorumluluklarından bazılarını başlıklar altında değerlendirebiliriz.
Kendine Karşı Sorumluluğu
Avukat öncelikle kendine karşı sorumludur, bu sorumluluğun temel dayanakları aldığı hukuk eğitimi sonunda edindiği vicdani değerler ve de mesleğe başlarken ettiği yemin, içtiği andıdır. Avukatlık Yasası 9 uncu maddesi bu andı; “Hukuka, ahlaka, mesleğin onuruna ve kurallarına uygun davranacağıma namusum ve vicdanım üzerine and içerim.” şeklinde düzenlemiştir. İçtiği bu and, yasa ve meslek kuralları ile birlikte avukatın bütün yaşamını düzenlemesinde en önemli yol gösterici olmalıdır. (Mesleğe başlarken edilen yeminin önemini belirtirken ülkemizde yargıç ve savcılarımızın yemin etmeden göreve başladıklarını belirtmeliyim.) Örneğin avukat özel hayatında kendini tüm bu kuralların baskısı altında hissetmelidir. Özel hayatın gizliliği ve de dokunulmazlığı esastır ancak avukatın “bu benim özel hayatımdır” diyerek yakışıksız davranışlar içinde olamaz, özel hayatında da mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Avukat giyim kuşamını da bu baskı altında düzenlemek zorundadır. Adliye ve bürosu dışında da düzenli giyinmek, düzgün davranmak zorundadır. Adliyeye gidince giyilen cübbe, altındaki pejmürdeliği örtmez, pejmürdelik cübbeye saygısızlıktır.
Başkalarından bekleyebileceğimiz saygının kendimize duyduğumuz saygıdan fazla olamayacağı gerçeği karşısında, mesleğimize ne kadar çok saygılı davranırsak toplumdan o kadar saygı göreceğimizi unutuyoruz.
Belki de çok az bedel ödeyerek, sadece herhangi bir hukuk fakültesini bitirerek kolayca elde ettiğimiz için mesleğimizin değerini bilmiyoruz.
Cübbemizin yakasının temizliğinden, kıyafetimize, büromuzun düzeninden tüm ilişki ve davranışlarımıza kadar gösterdiklerimiz bu değeri bilmediğimizi gösteriyor. Adliye çalışanları ile meslektaşlarımızla, müvekkillerimizle ve karşı tarafla ilişkilerimizin ortalaması da hep bu genellemeyi doğruluyor. Bunun bir başka kanıtı da uğradığımız saldırılardır. Her yıl çok sayıda meslektaşımız saldırıya uğruyor ve bu saldırılar ölümle sonuçlanabiliyor. Bunları gerçekleştirenler ise genelde ya müvekkillerimiz ya da üstlendiğimiz işin karşı tarafı. Yani kendi müvekkillerimiz de onların hasımları da bizleri kolayca saldırılabilecek konumda görüp saygı duymuyorlar.
Topluma/Adalete Karşı Sorumluluğu
Avukat aldığı hukuk eğitimi ile edindiği birikimini toplumda hukuk bilincinin gelişmesine, adalete ve yargıya olan güvenin korunmasına katkı yapacak şekilde kullanmalıdır. Güveni sağlayacak olan kurum içindeki bireylerin güven verici davranışlarıdır.
Avukatlık ve genel olarak hukukçuluk topluma siyasal ve sosyal alanlarda hizmete en uygun meslektir. Avukatın sorumluluğunu yerine getirebilmek, sosyal ve siyasal gelişmelere katkıda bulunabilmek, öncülük edebilmek için düşüncesine uygun sivil toplum örgütlerinde ve siyasi partilerde görev alması gereklidir.
Müvekkiline Karşı Sorumluluğu
En temel sorumluluk dürüst olma sorumluluğudur. Avukat, üzerine aldığı işin öngörebildiği hukuki sonucunu müvekkiline açıklamak ancak bunun bir teminat olmadığını da belirtmek zorundadır. Avukat haklıyı haksız, haksızı da haklı yapma gayretinde olamaz, avukat gerçeğin ortaya çıkmasını ve herkesin hakkına almasını sağlamada yardımcı olma durumundadır.
Avukat, yüklendiği iş ile birlikte öğrendiği sırları saklama sorumluluğundadır.
Avukat, müvekkiline hukuki yardımda bulunmak için işi üstlenmiştir, müvekkilin yerine geçmemiş onunla özdeşleşmemiştir. Bu ölçünün kaçırılmaması gerekir.
Yargı Organlarına Karşı Sorumluluğu
Avukat, görevi kapsamında temasta bulunduğu tüm kişilere; yargıç, savcı, adliye personeli, noter ve diğer tüm ilgililere görevinin ölçü ve gereklerine uygun davranmak zorundadır.
Meslektaşa Karşı Sorumluluğu
Avukat, meslektaşları ile dayanışma anlayışı içinde hareket etme durumundadır. Adalet ve eşitlik ilkelerinden ayrılmadan mesleki birlikteliği ve mesleğin onurunu koruyacak davranışlar gösterilmelidir. Takip ettikleri davada hasım durumunda olan avukatların bu hasımlıklarını duruşma salonu dışına çıkınca mesleki hısımlığa dönüştürmeleri gerekir. Yukarıda belirttiğimiz gibi avukat iş sahibi ile özdeşleşmemiştir sadece vekil olarak işi takip etmektedir.
Meslek Örgütüne Karşı Sorumluluğu
Avukat meslek örgütüne yani barosuna ve barolar birliğine karşı üyeliğinden kaynaklanan görev ve sorumluluklarını yerine getirmek zorundadır. Ancak bu yerine getirme uzaktan bakmakla sadece genel kurul toplantılarına katılıp imza atıp oy kullanmakla sağlanamaz. Çalışmalara katılmak, kurullarda görev almak gereklidir. Avukat sayısının önlenemeyen olağanüstü artışı karşısında har avukata büyük sorumluluk düşmektedir.
Sonuç Yerine
Henüz demokrasimizi kurumlaştıramadık, eksiklerimizi gideremedik. Erkler ayrımını yerleştirip, içselleştiremedik. Gerçek demokrasiye ulaşamayınca “hukuk devleti” de olamadık. Hukuk devletini oluşturamayınca yargımız bağımsız ve tarafsız olamadı ve böyle bir yargı organı içinde savunmamız da bağımsız değil.
İşte bu olumsuz tablo içinde etik kurallar ne kadar benimsenebilir?
Temel sorunumuz demokrasiyi içselleştirebilmektir.
İçselleştirilmiş ve kurumlaştırılmış bir demokrasi belirttiğimiz zincir içinde yargı etiğini de oluşturacaktır. 27 Mayıs 2016
İzzet Güneş Gürseler, 17 Aralık 1951’de İstanbul’da doğdu.
1968 yılında Tekirdağ Namık Kemal Lisesi’nden ve 1973 yılı Şubat döneminde İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu.
Stajını tamamladıktan sonra 1974’de, Tekirdağ’da serbest avukatlığa başladı ve 1987 yılı aralık ayında milletvekili seçilene kadar sürdürdü. Aynı dönemde Tekirdağ Barosu Genel Sekreterliği görevini üstlendi.
1970 yılında CHP Tekirdağ Gençlik Kollarında siyasi çalışmalarına başladı. 1974’te CHP Tekirdağ İl Gençlik Kolları Başkanı, 1976’da CHP Tekirdağ İl Sekreteri, 1977’de CHP Tekirdağ Belediye Meclisi üyesi seçildi. 12 Eylül 1980 darbesi gerçekleştiğinde CHP Tekirdağ İl Sekreteri ve Belediye Meclisi üyesi idi.
12 Eylül darbe yönetiminin getirdiği siyaset yasağı kalktıktan sonra, 1984 yılında SODEP ve daha sonra da SHP Tekirdağ İl Başkanlığı görevi yaptı ve SODEP Tekirdağ Belediye Meclisi üyesi seçildi. 1987 yılında yapılan genel seçimlerde SHP Tekirdağ Milletvekili olarak TBBB üyesi oldu. Milletvekilliği döneminde “çevre sorunları” üzerinde yoğunlaştı ve verdiği araştırma önergesinin kabulü ile kurulan Çevre Araştırma Komisyonu üyesi olarak araştırmalar yaptı.
1989’da SHP Genel Sekreter Yardımcısı oldu. 1990’da Doğal Hayatı Koruma Derneği tarafından “Yılın Çevrecisi” seçildi. 1992–1994 yılları arasında “Büyükelçi” unvanlı Başbakan Başdanışmanı olarak görev yaptı. Siyaset yaptığı yıllarda basın tarafından “Erdal İnönü’nün Prensi” olarak zikredildi.
1994’te Tekirdağ’da tekrar serbest avukatlığa döndü. 1994-1996 arasında DSP Parti Meclisi üyesi olarak görev yaptı.
1996 yılında Tekirdağ Barosu Başkanlığı görevine seçildi, 2000 ve 2002 yıllarında yapılan seçimlerden tekrar aynı göreve getirilerek 9 Ekim 2004 tarihine kadar bu görevde kaldı.
DİKKAT DÜNYA TEKTİR – GÜNEŞ GÜRSELER/ 1992
2005 yılı Mayıs ayında seçildiği Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreterliği görevini 2009 yılı Mayıs ayına kadar sürdürdü. Bu göreve 2013 Mayıs ayında yeniden seçilerek 2017 yılı Mayıs ayına kadar sürdürdü.
1995 de Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası Dostları Derneği kuruluşuna katıldı ve üç dönem başkanlığını yaptı.
6.2.1999 tarihinde seçildiği Türk – Amerikan Derneği Yönetim Kurulu üyeliğini Şubat 2004 e kadar sürdürdü.
Parlamentoya seçilmeden önceki yıllarda Tekirdağ Ziraat Fakültesini Kurma ve Yaşatma Derneği’nde genel sekreterlik görevinde bulundu.
Kurucularından olduğu Tekirdağ Macar Dostluk Derneği’nin Başkanlığını yürüttü. Macaristan Liyakat Nişanı Altın Haçı Devlet Nişanı sahibi ve Budapeşte Barosu Onursal Üyesidir.
Sevinç ve Erdal İnönü Vakfı Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yapmıştır.
2003 yılında SKY TÜRK TV kanalında 25 hafta yayımlanan “GÜNEŞ GÜRSELER İLE ÇEVRE” programını ve daha sonra 2005 yılı Temmuz ayına kadar KANALTÜRK TV kanalında “SİYASETE MOLA” programını hazırlayıp sundu.
Çevre sorunları, hukuk, avukatlık hukuku ve siyaset konularında yayınlanmış çok sayıda makalesi bulunmaktadır.
Gürseler; 1992 yılında yazdığı “Dikkat Dünya Tektir” isimli eseri ile 2023 yılında basılan, “Güneş Gürseler Külliyatı Hukuk, Siyaset, Çevre Yazıları ve TBMM Konuşmaları” ve “Benden Bu Kadar” isimli eserlerin sahibidir.
Bangalore Yargı Etiği Bildirgesinin o dönemki HSYK tarafından imzalanması Türkiye’deki ilk yargı derneği olan YARSAV tarafından desteklenmiş ve sahip çıkılması gerekliliği konusunda büyük çaba sarf edilmiştir.
Yazımın konusu Yargı Etiği İlkeleri’nin nasıl hayata geçirileceği. Aslında malumun ilanı gibi olacak. Hepimiz biliyoruz bunu.
Ülkemizde her şey kağıt üzerinde mükemmel ya da mükemmele yakındır. Bunu 1o yıl kadar önce Avrupalı bir meslektaştan duymuştum. Bu nedenle konuşulması gereken öncelikle samimiyettir.
Neden bunu söylemek zorunda kaldım, açıklayayım.
İlk ilkemiz
“Hakim ve savcılar insan onuruna saygılıdır. İnsan Haklarını korurken herkese eşit davranır” ilkesini nasıl uygulanır hale getirebiliriz dediğimizde önce kurumsal sonra bireysel davranış ile uygulamaya geçirilmesi mümkündür.
Daha da somutlaştırmak gerekirse benimle ilgili 2020 yılında tamamen bir insanın yaşama hakkına sahip çıkan tweet nedeniyle yaptığı işlemler, disiplin ve cezai takibat işlemleri tamamen bu kuralın nasıl uygulanmayacağını göstermesi açısından önemlidir. Siyasallaşan yargının en tepesindeki kurulun samimiyetsiz olduğunu göstermiştir.
Bireysel davranış ise Yargıçların ve Cumhuriyet Savcılarının, yargılama faaliyeti esnasında eşit davranmak zorunda olduğu kişilere karşı, insan hak ve onurunu zedeler nitelikte sözsel ve davranışsal tutum içerisinde olmamasıdır ki; uygulaması en kolay ilkedir.
Yargılama faaliyeti adaleti bulma ve uygulama faaliyetidir ki zaten adalete erişimin engellenmesi için olmazsa olmaz tutumdur.
İkinci İlke “Bağımsızlık” İlkesidir.
Bu ilke hepimizin bildiği ve sürekli tekrar ettiğimiz üzere; siyasete, kendi meslektaşlarına, kendi inanç ve değerlerine, basına ve kamuoyuna karşı bağımsızlık demektir. Bu ilke çok güçlü bir yargı inşası için olmazsa olmazdır. En başta HSK’nun bağımsız olması gerekir ki, şu andaki anayasal düzenleme bunun tam tersine yargıyı siyasete bağlamıştır.
Bağımsız yargının inşası için HSK Kanunu ve 2802 sayılı Kanunda değişiklik yapılması da gerekir. Yine sendikamızın bu konuda çalışmaları vardır ve Web sitemizde yayınlanmıştır.
Üçüncü İlke “Tarafsızlık” İlkesidir.
Yine burada da en başta HSK’nun tarafsızlık ilkesine sahip çıkması gerekir. Bunu tasarrufları ile göstermesi gerekir. Ne yazık ki HSK, tam tersi siyasetin taraftarı olmayı tercih etmiştir. Zaten üyeleri taraf olmak üzere belirlenmektedir Kendisini seçenin tarafı olduğunu siyasi davalara bakan yargıçların atanmasında kendini göstermiştir. Örneğin; Kozagaçlı, HDP milletvekilleri ve genel başkanının yargılandığı davalarda, Rojava Olaylarının yargılandığı davada yargıçların tutumu önemlidir.
Yargıçların devleti korumak gibi bir görev üstlendiği, daha doğrusu misyon üstlendiği bir yargı düzeninin varlığı söz konusudur. Devleti şu an tek parti yönetimi altına olduğunu, daha doğrusu devleti tek kişinin yönettiğini söylemek yanlış değildir. Yargının görevi tek kişinin söylediğini yapmak da değildir.
Hatırlamak gerekir; çay toplama fotoğrafı servis edilmiştir. Tarafını seçtiği gösterilmiştir. Bir diğer örnek de Yüksek Yargı Organlarının emekli askerlerin bildirgesine karşı yaptığı kamuoyu açıklamasıdır ki tamamen bir yankı odası oluşturma çabasıdır ve karşılık bulmuştur. İlk derece mahkemelerinde yankı ses getirmiştir.
Dördüncü İlke “Hakim ve Savcılar Dürüst ve Tutarlıdır” ilkesidir.
Bu ilke de güce yaslanmayan, mesleğe alım sınavlarında liyakat esasına göre eleme yapılan, bilimsel kurallara uygun oluşturulan, heyet önünde yapılacak bir sınav sonucunda mesleğe alımları yapılan hakim ve savcıların varlığı ile mümkündür. Değişen güç odaklarına göre şekil almış hakim ve savcılar ile mümkün değildir.
Bir Diğer İlke “Hakim ve savcılar yargıya olan güveni temsil ederler.”
Öncelikle hakim ve savcıların liyakatsizliği önemli bir sorundur. Hukuka uygun olmayan, kamuoyunda kabul görmeyen, aynı olaylarda farklı kararlar veren yargıç ve cumhuriyet savcıları varken bunu hayata geçirmek mümkün değildir. Siyasetin yargıdan elini çekmesi ile bu ilke uygulanabilir.
Altıncı İlke “Mahremiyetin Gözetilmesidir.”
Bu ilke yargılama faaliyeti esnasında; yargılama konusu olaylarla sınırlı inceleme yapmak, yargılama sürecinde kişinin hak ve özgürlüklerini korumak ve kollamak yükümlülüğüne uygun tutum içinde bulunmaktır.
Yedinci İlke “Hakim ve Savcılar Mesleğe Yaraşır Şekilde Davranır ve Yaşar” İlkesidir.
Bu ilke “mesleğe yakışır davranış nedir, nasıl olur?” sorusunun cevabıdır aslında. Bu konuda ciddi çalışmalar yapılması gerekir ki bu ilkenin içi doldurulabilsin.
Yetkinlik, uyguladığı mevzuata hakim olan, bilimsel araştırmalara önem, veren hukuki araştırmaları ve yargı kararlarını takip eden, İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarını takip eden ve adaletin tecellisi için çalışan, yargının mevcut durumunu kendine dert edinen, dosyasını sadece bir sayı olarak görmeyen, her bir dosyanın içinde bir hayat hikayesi olduğunu bilen ve önemseyen yargıçla mümkündür.
Özenli davranma tabii ki önemlidir ancak sayısal yoğunlukta bunu yapabilmek için 7 gün 24 saat çalışan bir yargı sınıfı ile bile mümkün değildir.
Özetle Yargı Etiği İlkeleri olarak ilan edilen değerlerin hayata geçmesi için öncelikle samimi ve liyakati önceleyen bir irade olması gerekir.
Liyakati gözetmediği sürece etik kurallar sadece kağıt üzerinde kalmaya mahkumdur.
Ayşe Sarısu Pehlivan Hakkında
1967 yılında Kırıkkale’de doğdu. 1989 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun oldu. Siirt Şirvan, Uşak Ulubey, Bursa Yenişehir, Ankara Çubuk, Ankara ve İzmir Yargıcı olarak görev yaptı. Halen Karşıyaka Asliye Hukuk Mahkemesi Yargıcı olarak çalışmaktadır. 2006 yılında YARSAV, 2011 yılında Yargısen, 2012 yılında Yargıçlar Sendikasının kuruluşlarında görev aldı. 2023 yılı itibariyle Yargıçlar Sendikası başkanlığı görevine devam etmektedir.
Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi(European Convention on Extradition), 13 Aralık 1957 tarihinde Avrupa Konseyine üye devletler tarafından kabul edilmiş ve Paris’te imzalanmış uluslararası bir sözleşmedir. Sözleşme, suçluların iadesine ilişkin olarak imzalanan çok taraflı sözleşmelerin en önemlilerindendir ve günümüzde suçluların iadesine ilişkin mevzuatın kaynağı konumundadır.
Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin 37. oturumunda “Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi Hazırlanması İçin Alınması Gereken Hazırlayıcı Tedbirlere” ilişkin Tavsiye Kararı kabul edilmiş; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararı ile Uzmanlar Komitesi kurulmuş, Uzmanlar Komitesinin yaptığı çalışmalar sonucunda “Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi” 13 Aralık 1957 tarihinde Avrupa Komisyonuna üye 11 devlet tarafından imzalanmıştır.
Türkiye, sözleşmeyi, imza sürecinde, 30 Kasım 1957 tarihinde itiraz-i kayıt ileri süren bir mektup sunarak kabul etmiş, sözleşme 18 Kasım 1959 tarihli ve 7376 Sayılı Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesinin Tasdiki Hakkında Kanun ile kabul edilmiş, 26 Kasım 1959 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Türkiye, ölüm cezasının başka bir cezaya çevrilebilmesi için Büyük Millet Meclisi’nin bu hususta bir kanun çıkarması ile mümkün olduğunu ve bu itibarla kendisinden suçluyu istediği devlet, Türk Hükümeti’nin vereceği teminatın, bu hususta meclise, o devletin talebi üzerine, ölüm cezasının başka bir cezaya çevrilmesi hususunda bir kanun teklifine münhasır olabileceğini beyan etmiştir.
Bu Sözleşmeyi imzalayan Avrupa Konseyi üyesi Hükümetler konseyinin gayesi, üyeleri arasında daha sıkı bir birliği temin olduğunu göz önünde bulundurarak, bu gayeye erişmenin de anlaşmalar akdi ve hukukî mesai sahasında müşterek hattı hareket takibi suretiyle mümkün olabileceğini ve suçluların iadesi mevzuunda müşabîh ve mütecanis kaideler kabulünün birlik gayesine hizmet edebileceğini nazarı itibara alarak aşağıdaki hususlarda mutabık kalmışlardır.
Âkid Taraflar, aşağıdaki maddelerde tâyin edilen kaide ve şartlar dahilinde, kanunları ihlâlden dolayı takip edilen veya iadeyi talebeden tarafın adlî mercilerince bir ceza veya emniyet tedbirlerinin infazı için aranan şahısları karşılıklı olarak teslim etmeyi taahhüt ederler.
MADDE 2- Suçluların İadesini İstilzam Eden Fiiller
1) Gerek iadeyi talebeden tarafın ve gerek kendisinden iade talep edilen tarafın kanunlarınca en aşağı bir sene müddetle hürriyeti selbedici mahiyette olan bir cezayı veya emniyet tedbirini veya daha ağır bir cezayı mucip filler suçlunun iadesini istilzam eder. İadeyi talebeden tarafın ülkesinde bir cezaya mahkumiyet hükmü veya bir mevkûfiyet kararı verilmişse, verilen ceza en aşağı dört aylık olmalıdır.
2) İade talebi, iadeyi talebeden taraf ve kendisinden iade talep edilen tarafın kanunlarınca hürriyeti selbedici bir ceza veya mevkûfiyet kararı ile cezalandırılan müteaddit hareketlere taallûk etmekle beraber bunlardan bazıları ceza müddetlerine ait şarta uymuyorsa, kendisinden iade talep edilen taraf bu sonuncu suçlar için dahi iade etmek ihtiyarını haiz olacaktır.
3) İşbu maddenin birinci fıkrasında mevzubahis kanunsuz hareketlerden bazıları için suçluların iadesine mevzuatı cevaz vermeyen her Âkid Taraf bu hareketleri, kendisi bakımından, sözleşmenin tatbik sahası dışında bırakılabilir.
4) Bu maddenin üçüncü paragrafında mezkûr haktan istifade etmek isteyen her Âkid Taraf suçluların iadesine cevaz veren veya vermeyen kanuni hükümleri tasrih etmek suretiyle ya iade kabil edilen kanuna aykırı fiillerin veya iade kabul edilmeyen kanuna aykırı fiillerin listesini, tasdik veya iltihak vesikasını tevdi ettiği sırada Avrupa Konseyi Genel Sekreterlerine tebliğ edecektir.
5) Âkid Taraflardan birinin mevzuatınca, daha sonra başka kanunsuz fiillerin de iadesine cevaz verilmemesi halinde bu taraf keyfiyeti Konsey Genel Sekreterine bildirecek, Genel Sekreter de bunu diğer imza sahiplerine tebliğ edecektir. Bu bildirme, Genel Sekreter tarafından alındığı tarihten itibaren üç ay sonra hüküm ifade edecektir.
6) Bu maddenin dört ve beşinci fıkralarında zikredilen hakkı istimal eden her Âkid Taraf işbu Sözleşmeyi evvelce ondan hariç tutulmuş olan fiillere her zaman tatbik edebilir. Âkid Taraf bu değişiklikleri Konsey Genel Sekreterine bildirecek, Genel Sekreter de diğer imza sahiplerini haberdar edecektir.
7) Taraflardan herhangi biri, bu madde mucibinde Sözleşmenin tatbik sahası haricinde bırakılan kanunsuz fiiller için mütekabiliyet kaidesini tatbik edebilecektir.
MADDE 3- Siyasî Suçlar
1) İade talebine sebep olan suç kendisinden iade talep edilen tarafça siyasî bir suç veya böyle bir suç ile murtabit fiil olarak telâkki edildiği takdirde suçlu iade edilmeyecek.
2) Kendisinden iade talep edilen taraf, âdi bir suç için vâki iade talebinin bir şahsı ırk, din, milliyet veya siyasî kanaat cihetinden takip veya cezalandırmak gayesiyle yapıldığına veya bu şahsın vaziyetinin bu sebeplerden biri dolayısı ile ağırlaşabileceğine dair ciddi sebepler mevcut olduğuna kanaat hâsıl ettiği takdirde de aynı kaide tatbik edilecektir.
3) İşbu Sözleşmenin tatbikatı bakımından, bir Devlet Reisinin veya ailesi efradından birinin hayatına kasıt siyasî bir suç sayılmayacaktır.
4) İşbu madde Âkid Tarafların çok taraflı mahiyette olarak imzalamış oldukları herhangi başka milletlerarası sözleşmelerle yüklendikleri veya yükleyecekleri taahhütlere tesir etmeyecektir.
MADDE 4- Askeri Suçlar
Cezaî hukuka göre suç teşkil etmeyen askerî suçlar dolayısıyla iade işbu Sözleşmenin tatbik sahası dışındadır.
MADDE 5- Malî Suçlar
Vergi, resim, kambiyo ve gümrük mevzularında işbu Sözleşmedeki şartlara tevfikan suçluların iadesi, ancak her suç veya suç kategorisi için bu hususun Âkid Taraflar arasında kararlaştırılmış olması halinde mümkündür.
MADDE 6- Tebaanın İadesi
1) a) Her Âkid Taraf tebaasını iade etmemek hakkını haiz olacaktır.
b) Her Âkid Taraf imza veya tasdik veya iltihak vesikasını tevdii esnasında yapacağı bir beyanla tebaa tâbirini işbu Sözleşmenin şümulü içinde kendisi tarif edebilir.
c)Şahsın milliyeti iadeye dair karar esnasında tespit edilecektir. Bununla beraber, talep edilen şahıs kendisinden iade talep edilen tarafın tebaası olarak karar anı ile teslim için kararlaştırılan tarih arasında tanınsa bile, mezkûr taraf bu paragrafın (a) Bendi hükmünden istifade edebilecektir.
2) Kendisinden iade talep edilen taraf tebaasını iade etmediği takdirde, talep edilen tarafın isteği üzerine, mahal varsa adlî takibat yapılabilmek üzere meseleyi alâkalı makamlara intikal ettirmelidir.
Bunun için suçla ilgili dosyalar, malûmat ve eşya 12 inci maddenin birinci fıkrasında derpiş edilen şekilde meccanen yollanacaktır. İade talep edilen taraf talebi üzerine yapılan muamelelerden haberdar edilecektir.
MADDE 7- Suçun İka Edildiği Mahal
1) Kendisinden iade talep edilen taraf, mevzuatına göre kısmen veya tamamen kendi ülkesinde veya ülkesi addolunan bir mahalde işlenmiş sayılan bir suçtan dolayı talep edilen şahsı iade etmekten imtina edebilir.
2) İade talebine sebep olan suç iade talep eden tarafın ülkesi haricinde ika edilmiş ise, ancak kendisinden iade talep edilen taraf mevzuatının, ülkesi dışında işlenen aynı çeşit bir suçun takibine müsaade etmemesi veya talep mevzuunu teşkil eden suç için iadeye cevaz vermemesi halinde iade ret olunabilir.
MADDE 8- Aynı Fiiller Dolayısıyla Takibat Yapılmakta Olması
Kendisinden iade talep edilen taraf, iade talebine sebep olan bir veya birkaç fiilden dolayı kendisi hakkında takibat yapmakta olduğu şahsın iadesini reddedebilir.
MADDE 9- Non Bis in İdem
Talep edilen şahıs hakkında kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyetli makamlarınca iade talebine sebep olan bir veya birkaç fiilden dolayı nihaî olarak karar verilmiş ise iadeye cevaz yoktur. kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyeti makamlarınca aynı fiil veya fiiller hakkında takibat yapılmamasına veya yaptıkları takibata son verilmesine karar verilmiş ise iade talebi ret olunabilir.
MADDE 10- Müruruzman
Dava veya cezanın, kendisinden iade talep edilen taraf veya iade talebinde bulunan taraf mevzuatına göre müruruzamana uğramış olması halinde iadeye cevaz yoktur.
MADDE 11- Ölüm Cezası
Talep eden tarafın kanununda iade talebine sebep olan fiilin ölüm cezasını müstelzim olmasına mukabil, kendisinden iade talep edilen tarafın mevzuatında ölüm cezasının bulunmaması veya bu memlekette işler cezasının umumiyetle tatbik edilmemesi halinde ancak talep eden taraf ölüm cezasının infaz edilmeyeceğine dair talep edilen tarafa kâfi teminat verdiği takdirde iade yapılabilir.
MADDE 12- Talep ve Evrakı Müsbite
1) İade talebi yazılı olarak ve diplomatik yoldan yapılacaktır. İki veya daha fazla taraflar arasında doğrudan doğruya anlaşma suretiyle diğer bir talep şekli tespit edilebilir.
2) İade talepnamesine aşağıdaki vesaik eklenecektir.
a) İade talep eden tarafın kanunlarına uygun surette ısdar edilmiş ve infaz kabiliyetini haiz bir mahkumiyet kararının veya tevkif müzekkeresinin yahut aynı tesiri haiz diğer her hangi bir kararın aslı veya tasdikli sureti;
b) İade talebine sebep olan fiillerin işarı. İka edildikleri yer ve zaman hukukî tavsifleri ve bunlara tatbik olunacak kanunî hükümler mümkün olduğu kadar sarih bir şekilde gösterilecektir; ve
c) Tatbik edilecek kanunî metinlerin bir sureti veya bu mümkün değilse, tatbik olunacak hukukun izahı ve ayrıca talep olunan şahsın mümkün olduğu kadar sarih eşkâli ile milliyetini ve hüviyetini tespite yarayacak diğer bütün malûmat.
MADDE 13- Munzam Malûmat
İade talep eden tarafça verilen malûmat, kendisinden iade talep edilen tarafın işbu Sözleşme gereğince bir karar vermesi için kâfi görülmediği takdirde bu taraf lüzumlu munzam malûmat talep edecek ve bu malûmatın tevdii için bir mühlet tespit edilebilecektir.
MADDE 14- Hususîlik Kaidesi
1) İade edilen şahıs iadeden evvel ika ettiği ve iadeye esas olandan başka bir fiilden dolayı takip veya muhakeme edilemeyeceği gibi bir ceza veya emniyet tedbirinin infazı için tevkif edilemez ve kezalik herhangi bir surette hürriyeti kısılamaz.
Aşağıdaki haller müstesnadır.
a) İade eden tarafın buna muvafakat etmesi. Muvafakati istihsal için bir talepte bulunulacak ve buna 12 inci maddede mezkûr belgeler ile iade edilen şahsın suçu mütaallik olarak yaptığı beyanın zaptı eklenecektir. Muvafakat ancak şahsın talep edilmesine sebep olan suçun bizatihi bu Sözleşmeye göre iadeyi icap ettirmesi halinde gösterilir.
b) İade edilen şahsın, nihai olarak serbestisine kavuşmasını takip eden 45 gün zarfında iade edildiği tarafın arazisini elinde imkân olduğu halde terk etmemesi veya terk ettikten sonra buraya geri dönmesi halinde.
2) Bununla beraber iadeyi talep eden taraf, gerek bu şahsı memleketinden çıkarmak gerek-gıyap yoluyla muhakeme usulüne müracaat dâhil olmak üzere- Mevzuatına göre müruruzamanı kesmek gayesiyle lüzumlu göreceği diğer tedbirleri ittihaz edebilir.
3) Suç addolunan fiilin evsafı takibat esnasında değişmişse, iade edilen şahıs hakkında ancak yeniden tavsif edilen suçun unsurları iadeyi icap ettiriyorsa, takibat ve muhakeme yapılabilir.
MADDE 15- Üçüncü Bir Devlete Tekrar İade
14 üncü maddenin birinci paragrafının (b) bendinde derpiş edilen hal müstesna olmak üzere talebeden tarafın kendisine teslim edilip de diğer bir taraf veya üçüncü bir Devlet tarafından iadeye mukaddem suçlardan dolayı istenen şahsı bu tarafa veya üçüncü Devlete teslim edebilmesi için kendisinden iade talep edilmiş olan tarafın rızası lâhik olmak lazımdır. Kendisinden iade talep edilen taraf 12 inci maddenin 2 inci paragrafında mezkûr belgeleri isteyebilir.
MADDE 16- Muvakkat Tevkif
1) Müstacel hallerde, iadeyi talep eden tarafın salâhiyetli makamları istenen şahsın muvakkat tevkifini talep edebilirler; kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyetli makamları ise bu talep hakkında işbu Tarafın kanunlarına tevfikan karar vereceklerdir.
2) Muvakkat tevkif talebinde 12 inci maddenin 2 inci fıkrasının (a) bendinde mezkûr belgelerden birinin mevcudiyeti zikredilecek ve bir iade talebi yapılmak hususundaki niyete işaret edilecektir. Bu talepte, yapılacak iade talebine esas teşkil eden fiil, bu fiilin ika edildiği yer ve tarih ve istenen şahsın eşkalî imkân nispetinde tarif edilecektir.
3) Muvakkat tevkif talebi, talep edilen tarafın salâhiyetli makamlarına diplomatik yoldan yapılabileceği gibi doğrudan doğruya posta veya telgraf yoluyla veya Milletlerarası Polis Teşkilâtı (İnterpol) vasıtasıyla yahut yazıya münkalip olacak veya istenen tarafça makbul görülecek herhangi bir vasıta ile yapılabilir.
4) Muvakkat tevkif, tevkifi takip eden 18 günlük müddet zarfında talep edilen tarafa iade talebinin ve 12 inci maddede mezkûr belgelerin tevdi edilmemesi halinde sona erer; muvakkat tevkif hiçbir suretle tevkiften sonra 40 günü tecavüz edemez. Bununla beraber, muvakkaten serbest bırakma her vakit mümkündür; ancak talep edilen taraf, istenen şahsın kaçmasına mâni olmak için lüzumlu addettiği tedbirleri alacaktır.
5) Serbest bırakma, iade talebinin ahiren vürudu halinde yeni bir tevkife veya iadeye mâni teşkil etmez.
MADDE 17- Taleplerin Taaddüdü
Birçok Devlet tarafından aynı fiilden veya değişik fiillerden dolayı aynı esnada iade talep edildiği takdirde, kendisinden iade talep edilen Taraf bütün şeraiti ve bilhassa suçların ağırlık nispeti ve ika edildikleri yeri, taleplerin mütekabil tarihlerini, istenen şahsın milliyetini ve bilâhare başka bir Devlete iade imkânını nazarı itibara alarak karar verecektir.
MADDE 18- İade Edilen Şahsın Teslimi
1) Kendisinden iade talep edilen Taraf, iade hakkındaki kararın 12 inci maddenin 1 inci paragrafında derpiş olunan yoldan talebeden Tarafa bildirir.
2) Tam veya kısmi ret halinde mucip sebep gösterilecektir.
3) Talebin kabul edilmesi halinde talebeden Tarafa teslim mahal ve tarihi ile istenen şahsın iade edilmek üzere ne kadar müddet mevkuf tutulduğu hakkında malûmat verilecektir.
4) Talep edilen şahıs, tespit olunan tarihte teslim alınmadığı takdirde, işbu maddenin 5 inci paragrafında derpiş olunan mahfuz kalmak kaydıyla, bu tarihten itibaren 15 günlük bir müddetin hitamında serbest bırakılabilir; her halükârda 30 günlük bir müddetin geçmesinden sonra serbest bırakılacaktır; kendisinden iade talep edilen Taraf bu şahsı aynı suçtan dolayı iade etmeyi reddedebilir.
5) Bir Taraf, iade edilecek şahsı mücbir sebepten dolayı teslim veya kabul edememesi halinde diğer Tarafı haberdar edecektir. İki Taraf yeni bir teslim tarihi üzerinde mutabık kalacaklar ve işbu maddenin 4 üncü paragrafı hükümleri tatbik olunacaktır.
MADDE 19- Tehirli veya Şartlı Teslim
1) Kendisinden iade talep edilen Taraf, iade talebi hakkında kararını verdikten sonra, şahıs aleyhinde takibatta bulunabilmek veya, esasen mahkûm olmuşsa iade talebine sebep olandan gayri bir fiilden dolayı uğradığı cezayı kendi ülkesinde çekebilmesi için talep edilen şahsın teslimini tehir edebilecektir.
2) Kendisinden iade talep edilen Taraf, teslimi tehir edeceği yerde, istenen şahsı Taraflar arasında müştereken tespit edilecek şartlar tahtında, talep eden Tarafa muvakkaten teslim edebilecektir.
MADDE 20- Eşyanın Teslimi
1) Kendisinden iade talep edilen Taraf talebeden Tarafın isteği üzerine aşağıdaki eşyayı, mevzuatının müsaadesi nispetinde zaptedip teslim edecektir.
a)Delil teşkil edebilecek eşya, veya
b)Suç neticesinde elde edilmiş olup tevkif anında talep edilen şahsın yedinde bulunan veya daha sonra meydana çıkan eşya,
2) İşbu maddenin 1 inci paragrafında, mevzubahis eşyanın teslimi, şahsın ölümü veya kaçması sebebiyle kararlaştırılan iadenin yapılmaması halinde, dahi ifa edilecektir.
3) Mevzuubahis eşyanın kendisinden iade talep edilen Taraf ülkesinde zabıt veya haczi mucib olması halinde işbu Taraf bunları, devam eden bir cezai takibatla alâkalı olarak, muvakkaten saklayabilir veya geri verilmesi şartıyla teslim edebilir.
4) Bununla beraber, kendisinden iade talep edilen Tarafın veya üçüncü Tarafların bu eşyalar üzerinde ihraz eyledikleri haklar mahfuzdur. Bu hakların mevcudiyeti halinde, muhakeme sona erdikten sonra eşya mümkün olduğu kadar çabuk ve meccani olarak kendisinden talep edilen Tarafa iade edilecektir.
MADDE 21- Transit
1) İşbu Anlaşmaya Taraf olan Devletlerden birinin ülkesinden transit olarak geçişe müsaade 12 inci maddenin 1 inci paragrafında derpiş olunan yoldan yapılacak talep üzerine ve kendisinden transite müsaade etmesi istenilen Tarafça Sözleşmenin 3 ve 4 üncü maddeleri muvahecesinde siyasî veya tamamen askerî mahiyette görülen bir suç mevzuubahis olmaması şartıyla verilecektir.
2) Kendisinden transite müsaade etmesi istenilen memleketin 6 ncı madde anlamındaki tebaasının transit olarak geçmesi ret olunabilir.
4) Hava yolunun kullanılması halinde aşağıdaki hükümler tatbik olunacaktır.
a) Vasıtanın inmesi mevzuubahis değilse, talebeden Taraf ülkesi üzerinden vasıtanın geçeceği Tarafı haberdar edecek ve 12 inci maddenin 2 inci paragrafının (a) bendinde mezkûr vesikalardan birinin mevcut olduğunu tevsik edecektir. Beklenmedik bir iniş halinde, işbu tebligat 16 ncı maddede mevzuubahis muvakkat tevkif talebinin tesirlerini doğuracak ve talebeden Taraf nizami bir transit talebinde bulunacaktır.
b) Vasıtanın inmesi mevzuubahis ise talebeden Taraf nizami bir transit talebinde bulunacaktır.
5) Bununla beraber herhangi bir Taraf işbu Sözleşmenin imzası veya tasdik yahut iltihak vesikasının tevdii esnasında bir şahsın transit olarak geçmesini ancak iade için istenen şartlar veya bunlardan bazıları tahtında kabul edeceğini beyan edebilir. Bu ahvalde, mütekabiliyet kaidesi tatbik edilebilir.
6) İade edilen şahıs, ırkı, dini, milliyeti veya siyasî kanaatlerinden dolayı hayatının veya hürriyetinin tehdide mâruz kalacağına ihtimal verebilecek bir ülkeden transit olarak geçirilmeyecektir.
MADDE 22- Usul
Suçlunun iadesi ve muvakkat tevkif usulüne, işbu Sözleşmedeki aksine hükümler müstesna, kendisinden iade talep edilen Taraf kanunu tatbik olunur.
MADDE 23- Kullanılacak Dil
Tevdi olunacak vesaik talebeden Taraf veya kendisinden iade talep edilen Taraf lisanında tanzim olunacaktır. Bu sonuncu Taraf, Avrupa Konseyinin resmî dillerinden seçeceği birisine yapılmış bir tercüme talep edebilir.
MADDE 24- Masraflar
1) Kendisinden iade talep edilen Taraf ülkesinde iade sebebiyle yapılan masraflar bu Tarafa tahmil edilmiştir.
2) Transit geçirmek üzere talepte bulunan Taraf ülkesinden transit olarak geçişten mütevellit masraflar talep eden Tarafça ödenir.
3) Kendisinden iade talep edilen Tarafın anavatan sayılmayan ülkesinden vâki bir iade halinde, bu ülke ile talep eden Tarafın anavatanı arasındaki seyahat masrafını işbu sonuncu Taraf öder.
Kendisinden iade talep edilen tarafın anavatanı sayılmayan ülkesi ile anavatan arasındaki seyahat masrafı için de aynı kaide câridir.
MADDE 25- Emniyet Tedbirinin Tarifi
İşbu Sözleşme anlamında “Emniyet tedbirleri” tâbiri, ceza mahkemesi kararı ile, bir cezayı itmam veya onun yerine geçmek üzere emredilen hürriyeti tahdit edici her türlü tedbirlerdir.
MADDE 26- Kaydı İhtirazîler
1) Her Âkid Taraf, işbu sözleşmeyi imza veya tasdik yahut iltihak vesikasını tevdi ettiği esnada Sözleşmenin muayyen bir veya daha fazla hükümleri hakkında kaydı ihtirazide bulunabilir.
2) Kaydı ihtirazi dermeyan etmiş olan her Âkid Taraf şartlar müsaade eder etmez bunu geri alacaktır. Kaydı ihtirazilerin geri alınması Avrupa Konseyi Genel Sekreterine vâki bir tebligat ile ifa olunacaktır.
3) Sözleşmenin bir hükmü hakkında kaydı ihtirazi dermeyan etmiş olan Âkid Taraf işbu hükmün tatbikini ancak bizzat kendisinin bu hükmü kabul eylediği nispette isteyebilir.
MADDE 27- Ülke Bakamından Tatbik Sahası
1) İşbu Sözleşme Akit Tarafların anavatan topraklarından tatbik olunacaktır.
2) Sözleşme Fransa bakımından Cezayir’e ve denizaşırı ülkelere, Büyük Britanya ve Şimali İrlanda Birleşik Kraliyeti bakımından Normandiya sahilindeki İngiliz adalarına (Channel Islands) ve Man adasına da tatbik olunacaktır.
3) Federal Almanya Cumhuriyeti işbu sözleşmenin tatbikini, Avrupa Konseyi Genel Sektereterine yapacağı bir tebligat ile, Berlin Land’ına teşmil edebilecektir. Mumaileyh işbu tebligattan diğer Tarafları malûmattar kılacaktır.
4) İşbu Sözleşmenin tatbik sahası, iki veya daha fazla Âkid Tarafın doğrudan doğruya anlaşması suretiyle, Taraflardan birinin işbu maddenin 1, 2 ve 3 üncü paragraflarında derpiş edilen ülkelerinin haricinde olup milletlerarası münasebetlerin idaresi bu Tarafa mevdu bulunan ülkelerine, anlaşmaya konulan şartlar tahtında teşdil edilebilir.
MADDE 28- İşbu Sözleşme ile İki Taraflı Anlaşmalar Arasındaki Münasebet
1) İşbu Sözleşme, tatbik olunduğu ülkeler bakımından, iki Akid Taraf arasındaki iki taraflı muahede sözleşme veya anlaşmaların suçluların iadesine mütedair hükümlerini ilga eder.
2) Âkid Taraflar aralarında sadece işbu Sözleşmenin hükümlerini itmam veya bunun ihtiva eylediği prensiplerin tatbikatını kolaylaştırmak üzere iki veya çok taraflı anlaşmalar akdedebilirler.
3) Suçluların iadesinin iki veya daha fazla Âkid Taraf arasında yeknesak bir mevzuat esnasına müsteniden cereyan etmekte olması halinde, Taraflar suçluların iadesi mevzuundaki karşılıklı münasebetlerini, işbu Sözleşme hükümlerine rağmen, münhasıran bu sisteme dayanarak tanzim etmekte serbest olacaklardır. Aynı prensip, diğer bir veya daha fazla Âkid Taraf ülkesinde verilen tevkif kararlarını kendi ülkesinde infazını derpiş eden kanuna sahip bulunan her iki veya daha fazla Âkid Taraf arasında dahi tatbik olunacaktır. Bu Sözleşmenin tatbikinden, işbu paragraf hükümlerine uygun olarak, aralarındaki münasebetlerde sarfınazar eden veya edecek olan Âkid Taraflar bu hususta Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bir tebligatta bulunacaklardır. Mumaileyh işbu paragraf gereğince alacağı her tebligattan diğer Âkid Tarafları haberdar edecektir.
MADDE 29- İmza Tasdik Mer’iyete Giriş
1) İşbu Sözleşme Avrupa Konseyi âzalarının imzasına açık kalacaktır. Sözleşme tasdik olunacak ve tasdiknameler Konsey Genel Sekreteri nezdinde tevdi olunacaktır.
2) Sözleşme 3 üncü tasdiknamenin tevdiinden 90 gün sonra mer’iyete girecektir.
3) Sözleşmeyi ahiren tasdik edecek mümziler için Sözleşme tasdiknamenin tevdiinde 90 gün sonra mer’iyete girecektir.
MADDE 30- İltihak
1) Avrupa Konseyi Vekiller Komitesi Konsey âzası olmayan her Devleti işbu Sözleşmeye iltihaka davet edebilecektir. Bu daveti mutazammın karar, Sözleşmeyi tasdik etmiş bulunan konsey âzalarının hepsinin rızalarını, lâhik olmalıdır.
2) İltihak, tevdi tarihinden 90 gün sonra hüküm ifade edecek bir iltihaknamenin Konsey Genel Sekreterine tevdii ile icra edilecektir.
MADDE 31- (Feshi İhbar):
Her Âkid Taraf, kendisi bakımından, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir tebligat ile işbu Sözleşmeyi feshedebilir. Bu feshi ihbar, Konsey Genel Sekreterinin tebligatı aldığı tarihten 6 ay sonra hüküm ifade edecektir.
MADDE 32- Tebligat
Avrupa Konseyi genel Sekreteri, Konsey azalarına ve işbu Sözleşmeye iltihak eden her Devletin hükümetine aşağıdaki hususları bildirir.
a) Her tasdikname ve iltihaknamenin tevdiini:
b) Mer’iyete giriş tarihini;
c)Altıncı maddenin birinci paragrafı ve 21 inci maddenin beşinci paragrafı hükümleri tatbik edilmek suretiyle yapılan her beyanı;
d) 26 ncı maddenin birinci paragrafı hükümleri tatbikatından olmak üzere yapılan her kaydı ihtiraziyi;
e)26 ıncı maddenin ikinci paragrafı hükümleri tatbikatından olmak üzere geri alınan her kaydı ihtiraziyi.
f)İşbu Sözleşmenin 31 inci maddesi hükümleri tatbikatından olmak üzere alınan her fesih ihbarını ve bunun hüküm ifade edeceği tarihi.
İşbu hükümleri tasdik zımnında bu hususta tam salâhiyetli kılınan ve aşağıda imzaları bulunan murahhaslar işbu Sözleşmeyi imzalamışlardır.
İşbu Sözleşme 13 Aralık 1957 tarihinde Paris’te Fransızca ve İngilizce her iki metin de muteber olmak ve Avrupa Konseyi arşivlerine tevdi edilmek üzere, tek nüsha halinde tanzim edilmiştir. Konsey Genel Sekreteri bunun usulüne uygun kopyasını mümzi hükümetlere yollayacaktır.
YARGI ETİĞİ Mİ O DA NE ? / İbrahim Fikri Talman- (E)Yargıç
“Yargı Etiği İlkelerini Nasıl Yaşama Geçirebiliriz?” sorunu, daha doğrusu sorunsalı bana hayli zorlayıcı geldi. Nasıl olmasın ki, yaklaşık 45 yılını yargıya vermiş biri olarak, çalıştığım süre boyunca yargı etiğinin, bırakın gerektiği gibi uygulanmasını, asgari düzeyde bile bunun gerçekleştiğini hatırlamıyorum.
Kendimi hariç tutmaksızın söylemem gerekirse, mesleğe başladığım 1981 yılında yargı etiğini bir kavram olarak bile duymadığım gibi, görevdeki diğer meslektaşlar da bu konuda bir şeyler biliyor değildi. Çünkü, hiç kimsenin sözünü etmediği bir konuydu. Belki avukat meslektaşlarımızdan ve üniversite öğretim üyelerinden bilenler vardı ama onlar da bunu yansıtıyor ya da aktarıyor değildiler.
Yanlış hatırlıyor olabilirim, ama ben 4 yıl eğitim gördüğüm İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde herhangi bir derste yargı etiğinden söz edildiğini de hatırlamıyorum. Olasılıkla hukuk fakültelerinin ilgi alanında ve ders düzeninde yoktu. Şimdilerde herhalde hukuk fakültelerinde ders veya kavram olarak okutulmakta ve öğrencilere aktarılıyor olmaktadır sanırım. O zamanlar Adalet Bakanlığı ile Hakimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu’nun gündeminde bu konu yer almadığından, herhangi bir meslek içi eğitim de almadık. Meslek içinde iken, elbette yargıç ve savcıların, hatta avukatların meslek veya özel yaşamlarıyla ilgili davranış kalıpları konusunda bir şeyler öğrenmiş ve uygulamakta idik. Ama, tüm bunların yargı etiği olduğunu söylemek bana anlamsız geliyor. Çünkü, yargı etiğinin ne olduğunu ve ne olmadığını artık bilecek durumdayız.
Yargı etiği kavramı ile ilk karşılaşmam, 2000 yılının ortalarında atandığım İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinde görev yaparken gerçekleşti. Ayrıntılarını hatırlamadığım bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararında yargı etiğine vurgu yapılıyordu. O dönemde, AİHM’in kararlarındaki farklı ve bizimkilere göre oldukça yüksek standartlar çok dikkatimi çekmişti. Sonrasında da sürekli izlediğim AİHM kararlarını dikkate almaya başladım ve biraz da araştırarak yargı etiği kavramına önem ve kendime de çeki düzen verdim(!!).
Ne var ki, gerek yargıç ve savcılar ve gerekse avukat meslektaşların bu konularda yeterince bilgili olmadıklarını ve bu kavrama gereken önemi vermediklerini net şekilde hatırlıyorum. Bu arada, kimi akademisyenler ve hukukçuların konuya dair kitaplar yazıp yayınladıklarını öğrendiğimde bunları alıp bilgi ve görgümü geliştirdim. Sanırım ondan sonra kendimi mesleğe daha yaraşır buldum ve öyle çalıştım.
Meslek yaşamım çerçevesinde yargı etiği hakkında yaşadıklarım bunlardan ibaret ise de, edindiğim bilgi ve beceri sonrasında yargı etiğine ilişkin dikkatimi çeken çok sayıda olay yaşadığımı söyleyebilirim. Ne yazık ki, bunların çoğu, belki de tamamı olumsuz örnekler. Bir defasında, kendisine, Savcılar İçin Budapeşte İlkelerinden söz ettiğim bir Savcı arkadaşım, ”hiç duymadığını” söylemişti. Açıklayıp araştırmasını belirttim, ama yaptığını sanmıyorum ve belki de hiç öğrenmeden emekli olmuş olabilir. Başka bir kez, duruşmada sanığa “esip gürleyen” bir ağır ceza mahkemesi başkanını da, kullandığı sözcüklere dikkat etmesi şeklinde uyararak yargı etiğinden bahsettiğimde, “bırak bu Avrupa Birliği laflarını” cevabını almıştım.
Avukat meslektaşların da kimi zaman etik dışı konuşma ve tavırlarına tanık olmuşluğum oldu. Zaman zaman yargıç,savcı ve avukatların nezaket sınırlarını çok aşan tavır ve yaklaşımlarını da gördüm ve üzüldüm. Ne yazık ki, Türk Hukuk sisteminde konu gereğince incelenmiş, öğrenilmiş ve meslek mensuplarınca benimsenmiş değildir. Eskiye göre olumlu gelişmeler olsa bile henüz istenen seviyede olmaktan oldukça uzaktır.
Giriş bölümünde ‘yargı etiği sorunsalı’ndan söz ettim. Zira, kavram sorun olmaktan ziyade farklı ve sayısal olarak birden epeyce fazla sorun içeriyor. Bunun bir nedeni, bu konuda çok değişik kurum ve kuruluşların yaptığı düzenlemeler ise, bir diğeri de, konunun sadece yargıç, savcı ve avukatlar ile sınırlı olmayıp ceza infaz kurumu personeli, noterler ve özellikle kolluk gücü mensupları ile ilgili kurallar içeren metinlerin bulunması. Hatta, kamuda çalışan görevliler, yani memurlar için bile etik kuralların varlığı söz konusu. Kuşkusuz, tüm bu saydığım görevliler için etik kuralların gereğince uygulandığı ve işletildiğini söylemek olası değil.
Ülkemiz koşullarında etik ilkelerin, ilgilileri tarafından yeterli derecede öğrenildiğini, benimsendiğini ve düzenli şekilde uygulandığını söyleme olanağı bulunmamaktadır. Bunda bir etkenin, söz konusu görevlilerin gerektiği kadar denetlenmemeleri olduğu gibi, toplumsal tepkinin yeterli olmaması da dikkate alınmalıdır. İnsanların gerek yargılama ve gerekse diğer kamusal iş ve işlemlerinde etik kuralların varlığından ve bunların dikkate alınmaları gereğinden habersiz olmaları ayrı bir unsur olarak ortada durmaktadır. Yani, gerek yargısal etik olarak ve gerekse diğer kamu görevlilerini ilgilendiren etik ilkeler bakımından, hem görevlilerin hem de yurttaşların konuya hassasiyetle yaklaşmaları bir zorunluluktur. Ancak, bunun pek çok olay bazında gerçekleştiğini söylemek olası değildir. Öte yandan, konu ile alakalı kamu kurumlarında konuya yeterli önem verildiğini söylemek de mümkün değildir.
Özellikle yargısal etik ile ilgili olarak, Adalet Bakanlığı, Hakimler ve Savcılar Kurulu ve Yargıtay’ın düzenlemeler geliştirmeleri olumlu bir yaklaşım olmasına rağmen, bu kurumların konuya daha çok sınırlamalar açısından yaklaşmaları, özellikle meslek mensuplarının ifade özgürlükleri yönünden sağlıklı değerlendirmelerden uzak düşmeleri ve AİHM kararlarını dikkate almamaları, değişik bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır.
Başka bir sorunlu alan ise, kamusal güç kullanan kolluk görevlilerinin zor ve silah kullanmalarına dair temel ilkelere ilişkin olarak yaşanan aykırılıklardır. 1990 yılında Küba’nın başkenti Havana’da gerçekleştirilen Birleşmiş Milletler Konferansında kabul edilen kolluğun zora dayalı müdahalesi ve silah kullanmasına dair ilkelerin ülkemiz özelinde yaşama geçirildiğini söylemek olanağı bulunmamaktadır. Kabul edilen İlkeler’in, gerek hükümetlere ve gerekse görevlilere önemli yükümlülükler getirdiği, özellikle zor kullanma ve silah kullanma durumlarında sınırlayıcı hükümler konularak bunların ağır koşullara bağlandığı açık olmasına rağmen, ülkemizde kolluk gücünün bu kurallara uyduğunu söylemenin olanağı yoktur.
Özellikle toplumsal olaylarda polis ve jandarmanın, koşullarının bulunup bulunmadığına bakmaksızın kolayca zor kullanma yoluna gittiği, aynı şekilde koşulları bulunmadığı halde ve çoğunlukla bu ilkelere aykırı olarak kestirme şekilde silah kullanmayı tercih ettiği ve mağduriyetlere yol açtığı sık rastlanan olgulardır. Ayrıca, tipik bir olay türü olarak, Anayasa ile güvence altına alınmış toplanma ve gösteri yapma hakkının kolluk tarafından, yasal olmayan şekilde engellenmesi de hatırlanmalıdır. Çok sık rastlanan bu olay türü ile ilgili olarak, “cumartesi anneleri” adlı grubun gerçekleştirdiği eylemin polis tarafından önlenmesi üzerine Anayasa Mahkemesi’nin verdiği hak ihlali kararına rağmen, kolluğun hala bu yasaya aykırı tutumunu sürdürerek engellemeye devam etmesi ayrı bir etiğe aykırılıktır. Yani, ülkede kolluk gücünün etik ile bağdaşmayan çok ve çeşitli davranışlarının hiç bir makam ya da kuruluş tarafından sona erdirilmesi şeklinde bir yaklaşım görülmemektedir.
Diğer taraftan, kamu makamlarının uymaları gereken etik ilkelerin varlığı bir gerçek ise de, bu alanda da oldukça sorunlu bir durumda olduğumuz söylenebilir. Pek çok örnek olay arasından hatırladığım bir tanesi oldukça dikkat çekiciydi. Hükümette görevli bir Bakan, sahip olduğu şirket vasıtası ile, Covid döneminde kendi Bakanlığı’na dezenfektan satmıştı! Üstelik doğru ise, piyasa fiyatının oldukça üstünden satış yapılmış ve satış konusu malzemenin kalitesiz veya bozuk olduğu da dedikodu konusu olmuştu. Bu olayın etik açıdan bir değerlendirmeye tabi tutulmasının bir anlamı veya yararı olmayacaktı. Çünkü söz konusu Bakan hiçbir yaptırım ile karşılaşmayacak, sadece görevinden ayrılacaktı, kamu kurumu dolandırıcılığı suçlaması ile yargılanması gerekirken! Kısacası, kamu makamlarının, kamuda görev yapanlarla ilgili olarak etik konusunda bir şeyler düşündükleri ya da yaptıkları yolunda olumlu bir sonuca varmak olası değildir.
Yargı Etiği denilince dünya üzerinde en önemli sayılması gereken belge, Bangalore Yargı Etiği İlkeleri’dir. Birleşmiş Milletler çerçevesinde hazırlanarak 2001 yılında Hindistan’ın Bangalore kentinde kabul edilen metin, doğrudan yargılama makamı olarak hakimleri hedef almıştır. Hakimlerin yargı görevini yerine getirirken uymaları gereken kurallar ile birlikte, kamu makamlarının dikkate alması gereken hususları da kapsayan metinde belirtilen ilkeleri kısaca anımsarken, hukukçuların bildiklerini varsayarak ayrıntılarına girme gereği olmadığını düşünüyorum.
Bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, mesleğe yaraşırlık, eşitlik, ehliyet ve özen olmak üzere toplam 6 ilkeden ibaret metnin tüm dünyadaki yargıçlar için uygulanması amaçlanmıştır. Ülke özelinde durumun sorgulamasını yaparsak, olumlu sonuçlara ulaşma olanağı bulunmadığını görürüz. Bu, hem görev yapan yargıçlar bakımından, hem de bu ilkeleri güvence altına alması gereken siyasi iktidarlar bakımından böyledir.
Bangalore’un ilk ve belki de en önemli ilkesi “bağımsızlık” bakımından bir değerlendirme yapılırsa, her şeyden önce, Anayasa ve ilgili yasalarda vurgulanmasına rağmen Türkiye’de yargı bağımsızlığı alanında büyük sorunlar olduğu kolaylıkla görülür. Siyasi iktidarların sürekli ve yıllardır süren açık ve örtülü müdahaleleri, yargı bağımsızlığını yok düzeyine indirgemiştir. Son 21 yılın iktidarının bu konudaki günahı oldukça büyüktür. Devam eden davalara açıktan veya perde arkasından yapılan müdahaleler, beğenilmeyen kararları veren mahkeme başkanları ya da hakimlerin yetkilerinin ya da görev yerlerinin istek dışında değiştirilmesi, hatta sürgün niteliğinde kararlar verilmesi olağan uygulamalar haline dönüşmüştür.
Tarafsızlığı kalmamış ve partili Cumhurbaşkanı tarafından davalarla ilgili olarak yapılan açıklamalar sonrası, mahkemeler ve hakimler tarafından verilen kararların beklentilere uygun olarak değiştirilmesi, açıkça yargıya müdahale niteliğindeki beyan ve açıklamalar sonrası, etki altında kalan mahkemeler ve hakimlerin beklenen doğrultuda karar oluşturmaları, yargı bağımsızlığı kavramını yok etmiş durumdadır. Osman Kavala’nın yargılandığı Gezi Davası ile Selahattin Demirtaş’ın yargılandığı terör örgütü üyeliği ve Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme davasında gerçekleşen ve hukuki olmaktan çok uzak gelişmeler, bunun tipik örnekleridir. Gerçekten de, AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nin verdiği hak ihlalleri kararlarına rağmen, ilgili mahkemeler uyulması zorunlu bu kararlara uymadıkları gibi, partili Cumhurbaşkanı’nın beyan ve istekleri doğrultusunda karar oluşturmuşlardır ve halen bu durum sürüp gitmektedir.
Buradaki sorunun önemli bir tarafı ilgili hakimlere aittir. Bangalore Yargı Etiği İlkeleri’nin ilk maddesindeki bağımsızlık kavramında, açıkça “Hakim,hangi makamdan veya hangi nedenle gelirse gelsin, doğrudan veya dolaylı her türlü dış etki, teşvik, baskı,tehdit veya müdahaleden uzak şekilde, kendi vicdani kanaatine uygun olarak hukuka ve somut gerçeklere ilişkin kendi değerlendirmesine dayanarak , yargı görevini bağımsız olarak yerine getirir” kuralı bulunmakta ise de, özellikle siyasi iktidarın istek ve müdahalesinin söz konusu olduğu soruşturma ve davalarda bunun gerçekleşmediği çok açık şekilde görülmektedir.
Bu noktada, hakim ve savcıların atama, nakil, terfi ve disiplin işlemlerinde görevli ve yetkili olan Hakimler ve Savcılar Kurulu’nu da anımsamak gerekmektedir. Zira, nerede ise tüm üyeleri Cumhurbaşkanı ve partisi tarafından belirlenen bu kurulun bağımsızlığı zaten söz konusu olmadığı gibi, tümü ile hükümetin yörüngesine girmiş bir görüntü vermektedir. Bu doğrultuda düşünen ve davranan yargıç ve savcılar ile, yargı bağımsızlığından söz etmek olanaksız ve anlamsızdır. Kısacası, bağımsızlık ilkesi, ülkemiz özelinde sadece kağıt üzerinde kalmaktadır.
Bangalore’un ikinci ve yine önemli ilkesi “Tarafsızlık” kavramına gelindiğinde de ciddi sorunlar bulunduğu görülmektedir. Hakimin yargı görevini iltimas, yanlılık veya önyargı olmaksızın yerine getirmesi anlamında tarafsızlık ilkesi, ayrıca, mahkemede ve mahkeme dışında yargı ve hakim tarafsızlığı açısından kamunun, hukukçuların ve dava taraflarının güvenini koruyacak ve arttıracak şekilde davranması anlamını içermektedir. Ne yazık ki, bu ilke de siyasi müdahaleler, hakimlerin bu müdahalelere direnmede gösterdikleri yetersizlik nedeniyle uygulanır olmaktan çıkmış durumdadır.
AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlarına uymayı reddeden ve bu tutumunda ısrar eden mahkemeler ve hakimlerin tarafsızlığı sorgulanır olacaktır. Zira, tamamen siyasi iktidarın istek ve yönlendirmesi doğrultusunda davranmaktadırlar. Sosyal medya hesabında Cumhurbaşkanının resmini paylaşarak “Osmanlıyı kurmaya devam” şeklinde ifadelerle paylaşım yapan bir hakim, herhangi bir yaptırım ile karşılaşmadığı gibi, üst düzey bir göreve atanarak terfi ettirilmiştir. Yine, bir adliyede Başsavcı ile Adalet Komisyonu Başkanı olan bir Hakim, yabancı bir şirketin davası ile ilgili olarak, Cumhurbaşkanının avukatının aracılığında, davanın tarafı olan bir avukat ile Başkanın odasında görüşmeler yapabiliyor ve hiçbir yaptırım ile karşılaşmayabiliyorlar. Hem de olayın kamuoyuna yansımasına rağmen. Benzer çok sayıda örnek verilebilir, ama asıl olarak hakimlerin tarafsızlık ilkesine gereken önem ve değeri vermedikleri gerçeği ile karşı karşıya olduğumuzu söylemek zorundayız.
Dürüstlük, mesleğe yaraşırlık, eşitlik, ehliyet ve özen ilkelerin tartışmasına girmeyi çok gerekli görmüyorum. Çünkü bu ilkelerin uygulanmasında da ciddi sorunlar olduğunu söylemek zorundayım. Bangalore’un uygulanmasını zamanın Hakimler ve Savcılar Kurulu genelge ile tavsiye etmiş ve uygulamanın izleneceğini belirtmişti. 2019 yılında Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından hazırlatılıp kamuoyuna açıklanan Türk Yargı Etiği Bildirgesi, Bangalore esas alınarak hakim ve savcıların uymaları gereken kuralları içeriyordu. Ancak, aynı yıl kendisi tarafından çıkarılan kararname ile, çoğunluğu hakim-savcılardan oluşan Kurul, sürgün niteliği ağır basan atamalar yaparak bizzat bu ilkelere aykırı davranmıştır!
Kısacası, yargı etiği ve çeşitli metinler aracılığı ile oluşturulan evrensel ilkeler bu ülkede kimsenin umurunda olmamıştır. Kuşkusuz bunda en büyük sorumluluk siyasi iktidarındır. Sonrasında Hakimler ve Savcılar Kurulu ve nihayet hakim ve savcılara sorumluluk payı verilmesi zorunludur. Bir sorumluluk payı da topluma verilmelidir. Çünkü, toplum hukuk ve adalet isteminde ve beklentisinde olmalı, gerektiğinde sokaklara çıkarak tepki vermeli, istek ve beklentilerini yüksek sesle dile getirmeli, siyasi partileri zorlayarak sistemin denetimini sağlamalı, demokratik hak ve özgürlüklere sahip çıkmalıdır. Beğenmediğimiz İsrail’de halk, 6 aydan beri sokağa çıkarak, hukuk ile ilgili düzenlemeyi protesto etmekte, siyasi iktidar ve kurumlara tepki göstermekte ve haklarına sahip çıkmaktadır. Anti demokratik uygulamalara gitmek isteyen iktidarlara halkın demokratik yollardan tepki göstermesi ve direnme hakkını kullanması kaçınılmazdır.
Ülkenin hukuk düzeninin hukuk devleti kavramına yakışacak bir düzeye ulaşması, toplumun adalet isteğine karşılık verilmesi ve özellikle yargı bağımsızlığının sağlanması anlamında daha gidilecek uzun bir yol bulunmaktadır. Şimdilik, devlet ile özdeşleşmiş durumdaki hükümetin tavrı “Yargı Etiği mi, O Da Ne” düzeyindedir. Ancak, bağımsız yargı ve adalet herkesin, hatta siyasi iktidarların da gereksinmesidir. Bunun sağlanmasının yollarından belki de birincisi yargı etiğinin yaşama geçirilmesidir. O günlerin ülkemizde egemen olduğunu görmek dileğiyle.
E. Yargıç İbrahim Fikri Talman Hakkında
Talman, 1956 yılında Balıkesir’in Ayvalık ilçesinde doğdu. İstanbul Şişli Lisesini bitirdi ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandı. Fakülteden mezun olduktan sonra avukatlık stajını tamamladı. 1981 yılında Hakim Adayı olarak yargıçlık mesleğine başladı. Sırasıyla, Mardin Ömerli, Çorum Kargı, Çanakkale Yenice, İstanbul Şile, Kırklareli Lüleburgaz, Sivas merkez, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi(DGM), İstanbul Kartal ve İstanbul Anadolu Adliyelerinde görev yaptı. Emekliliğine 6 ay kala Hakimler ve Savcılar Kurulu kararı ile ve isteği dışında Van Hakimliğine atandı. Görev süresini tamamladıktan sonra 2021 yılı başında emekli oldu. Yarsav ve Yargıçlar Sendikası‘nın kurucuları arasında yer aldı. Her iki yargı örgütünde yönetim kurullarında görev üstlendi. Yeni Ülke Dergisi ve Hukuk Defterleri Dergisi Danışma Kurulu Üyeliği yapan Talman, evlidir, 2 kızı, 1 torunu ve 1 kedisi bulunmaktadır.
Yargı Etiği: Adı Var, Kendisi Yok (mu?) / Av. Çağla ÜREDEN
Her demokrasinin benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesi hukuk devletinin vazgeçilemez temel koşulu, en önemli gereklerinden ve kurucu öğelerinden biridir. Kuvvetler ayrılığı ile devletin gücü, hiçbiri birbirinden üstün olmayan, tamamen farklı olmalarına rağmen eşit oldukları kabul edilen yasama, yürütme ve yargı organlarına dağıtılır. Böylece hem kısıtlanan devlet gücünün tek bir elde toplanıp kötüye kullanılması önlenir hem de bu organlar birbirini denetleyerek dengeler. Ancak geçmişten günümüze dünya siyasi tarihini incelediğimizde anlaşılmaktadır ki, en fazla keyfi ve kötüye kullanılan güç sübjektif olması sebebiyle hep yürütme olmuştur. İşte bu noktada gerek insanın temel hak ve özgürlüklerinin devlet karşısında korunması bakımından gerek adaletin sağlanarak toplumun yargıya güven duyması bakımından yargının tarafsız ve bağımsız olması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
Tarafsız olmanın ön koşulu ise bağımsız olmaktır. Dolayısıyla adaletin bekçisi ve güvencesi olarak nitelendirilen yargıdan, görevini yerine getirirken etik kurallara uyması özellikle beklenmektedir. Burada yargı etiği kavramı karşımıza çıkmaktadır. Peki, bu yargı etiği nedir?
Etik kurallar ve hukuk kuralları arasında sıkı bir ilişki vardır. Bu kuralların bazen birbiri ile çelişmesi de söz konusu olabilir. Etik kuralların iyi ve doğru olarak nitelendirdiği bazı davranışlar hukuken yaptırımlara bağlanmış olabilmektedir. Örneğin halkın can güvenliğini sağlamak amacıyla boğulma olaylarının önüne geçebilmek için denize girilmesi yasak yerlerde denize girenlere para cezası kesiliyor olsun; ancak söz konusu yasak yerde denizde boğulan bir çocuk olduğunu görüyorsunuz, o an hukuken kesilecek para cezasını düşünmez, etik kurallar gereği iyi olanı yapma arzunuz ağır basar ve denize girip çocuğu kurtarmaya çalışırsınız. Yine de adalet, eşitlik, özgürlük, tarafsızlık gibi kavramların hem etik hem hukuk için temel teşkil etmesi bakımından aralarında önemli bir bağ bulunduğu da açıktır. Öyle ki İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden Bangalore Yargı Etiği İlkeleri’ne kadar pek çok uluslararası metinde bağımsızlık kavramının yargı etiğinin temelini oluşturduğundan bahsedilmektedir.
Ülkemizin ise AB’ye üyelik ve uyum sürecinde, yargının bağımsız olmadığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması sonucunda, yargı etiğine ilişkin yapılan çalışmalar hız kazanmış ve sonuç olarak 2017 yılında Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri ile 2019 yılında ise Türk Yargı Etiği Bildirgesi kabul edilmiştir. Bunlar yargı etiğinin neredeyse tüm dünyada bir nevi Anayasası olarak görülen Bangalore Yargı Etiği İlkeleri’yle oldukça benzeşmektedir. Bu ilkeler özetle şunlardır: “Bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, mesleğe yaraşırlık, eşitlik, ehliyet ve özen.”
Ülkemizde yargı etiğinden bahsedebilmek için öncelikle uzun yıllardır siyasi bir araç olarak kullanılan yargının, yasama ve yürütmeden tamamen bağımsız olması gerekmektedir. Zira yasamanın yargı reformu adı altında yargının yapısını ve işleyişini sürekli olarak değiştirebiliyor olması yargıya orantısız bir müdahaledir. Bu nedenle ihtiyaç olsun olmasın yasamanın sürekli değiştirdiği yasalar, hakimlerin vermiş oldukları kararlarda bir istikrar sağlayamamasına, çelişkili ve hatalı kararlar vermelerine sebep olmaktadır. Nitekim bu durum toplumun yargıya olan güvenini ciddi anlamda sarsmaktadır. Yasamanın yapboz gibi sürekli kanunlarla oynamasına engel olmak ancak yasama, yürütme ve yargı erklerinin birbirini kontrol edip dengelemesiyle mümkün olacaktır.
Diğer taraftan Adalet Bakanının Hakimler ve Savcılar Kurulunun başkanı olması, Yargıtay ve Danıştay‘a üye seçmek gibi önemli konularda oy sahibi olması ve dahası hakim ve savcı maaşlarının Adalet Bakanlığı bütçesinden verilmesi kuvvetler ayrılığı ilkesiyle örtüşmemektedir. Bu durum hakim ve savcıların bağımsızlığını ve tarafsızlığını ciddi anlamda tehlikeye atmaktadır. Adalet Bakanı kurulun başkanı olmamalıdır; kurul başkanının diğer üyeler gibi TBMM tarafından seçilmesi uygun olacaktır. Ancak yine de hiçbir surette Adalet Bakanının kurulda başkan olarak görev almasından vazgeçilemiyor ise her ne kadar kurulda başkan olarak görev alsa bile Adalet Bakanının oy hakkı olmamalıdır.
Hakim ve savcı maaşları Bakanlık bütçesinden ödenmemelidir; üyelerinin çoğunluğunun TBMM tarafından seçilmesi sebebiyle HSK tarafından ödenmesi düşünülebilir. Hakim ve savcılara ivedilikle mali ve idari bağımsızlık sağlanmalı ve böylece hiçbir kuruma ve kişiye karşı minnet duygusu hissetmemelidirler. Olması gereken terfi, tayin ve maaşa yapılan zam gibi konular bir lütufmuşçasına kendilerine sunulmamalıdır.
Meslekten çıkarma haricindeki HSK kararlarının tümüne karşı yargı yolu kapalıdır. Hakim ve savcıların bile hakkını arayamadığı bu sisteme halkın güvenmesini beklemek haliyle anlamsızdır. Bu nedenle HSK kararlarının tamamına karşı yargı yolunun açılması gerekir.
Ayrıca hakim ve savcıların yazılı sınavı geçtikten sonra mesleğe kabul için yapılan mülakat ya kaldırılmalı ya da şüpheye yer vermeyecek şekilde şeffaf olarak yapılmalıdır.
Hakimler hiçbir baskı altında kalmadan karar verebilmeli; kararlarının temyiz mahkemesince bozulması halinde bile sırf terfi, tayin gibi şahsi meselelerini dikkate almadan gerektiğinde kararlarında direnebilmelidirler. Baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimali de hakimlerin bağımsızlığını zedeler. Malum ülkemizde kamuoyunu ilgilendiren kimi davalarda hakimlerin çeşitli endişelerle tarafsız karar veremedikleri algısı yaygınlaşmıştır. Bir hakim her koşulda her zaman insan hak ve hürriyetini, özgürlüklerini ve yaşam hakkını savunmalı ve korumalıdır.
Ayrıca hakimlerin tarafsız ve eşit davranabilmesi için her şeyden önce kendilerine hakim olmaları şarttır. Zira daha kendine hakim olamayan hakim, hakim olamaz. Bunun için kendilerini herhangi bir kuruma veya topluluğa ait hissetmemeleri ve o kurum veya topluluğa bağlı kişilerden her kim olursa olsun etkilenmemeleri gerekir. Elbette hakimler yaşadıkları toplumdan tamamen soyut yaşayamaz, zira kendilerini soyutlamaları fayda sağlamayacağı gibi zararlı olur; çünkü yaşadığı toplumu gözlemlemeyen ve bilmeyen bir hakimin vereceği karar ne kadar doğru olabilir? Ancak burada dikkat edilecek husus, hakimlerin karar verirken yaşadıkları çevrenin, meslektaşlarının, basının kendilerine müdahale etmesine ve etkilemesine izin vermemesi gerektiğidir.
Hakimlerin önyargılı olması ise başka bir sorundur; çünkü önyargı tarafsızlıklarına ciddi anlamda gölge düşürmektedir. Ne yazık ki kimi hakimler suç unsurlarının oluşup oluşmadığına ve suçu işleyip işlemediğine bakmaksızın sırf sabıkası olduğu için sabıkalı olanlara karşı bir önyargı geliştirmiştir. Bu önyargı yüzünden kimi sanıklar suçsuz oldukları halde cezaya çarptırılabiliyor ve yaptırımlarla karşılaşabiliyor. Yine önyargının sebep olduğu bir başka durum ise, özellikle iş ve tüketici davalarında görülmektedir. Şöyle ki, çoğu hakim, mevcut dosyaya ve sunulan delillere göre, işçi ve tüketicinin haksız olduğu açıkça anlaşıldığı halde bile, haklı veya haksız olduğuna bakmaksızın, işçi ve tüketici lehine bir tutum sergileyerek sürekli onlar lehine karar vermektedir. Einstein’in dediği gibi “önyargıları parçalamak atomu parçalamaktan daha zordur”; ancak imkansız da değildir.
Yargı etiği ilkeleri sadece kağıt üstünde kalmamalı, bu ilkelerin uygulanması ve bu ilkelere uyulması için teşvik edici çalışmalar ve denetlemeler yapılmalıdır. Hukukumuzda yargı etiğinin tam anlamıyla uygulanabilmesi için öncelikle yasama ve yürütmenin yargının üzerinden elini çekmesi şarttır.
Hakimler kişisel çıkarlarını düşünmeden ve hiç kimsenin hakimi olmadan sadece kendilerine hakim olup kanunu her şeyin üstünde tutarak kanuna uygun bir şekilde vicdani kanaatlerini oluşturmalı ve bu sorumluluklarının bilincinde olmalıdır.
Çağla Üreden Hakkında
Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk bölümünden 2009 yılında ve Okan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ekonomi Hukuku programında yüksek lisans yaparak 2014 yılında mezun olan Çağla Üreden, 2009 yılında avukatlık stajına başlamış, 2010 yılında İstanbul Barosuna 39953 sicil numarasıyla kaydedilerek avukatlık ruhsatını almıştır. 11 yıldır gayrimenkul sektöründe faaliyet gösteren özel bir şirkette avukat olarak çalışmaya devam etmektedir. İstanbul Barosu HFSK(Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Komisyonu) üyesidir.
Arkadaşlar, ben sevgili memleketimizin hemen bütün aksamını gezdim, gördüm. Bütün vatandaşlarımızın büyük kitleleriyle yakından temas ettim. Bütün bu candan temasların bende bıraktığı silinmez hatıratı hürmetle yad ve tezkar ederken, beyan etmeliyim ki bu havalide, Çankırı ve Kastamonu havalisinde ilk defa olarak seyahat ediyorum. Samimi arkadaşlar bu havaliyi yakından görmek benim için mukaddes bir emel halinde idi. Bu emel şüphesiz memleket ve millet vezaifini vukuflu ifa noktainazarından aynı zamanda bir vazife idi. Onun için vilayet namına Ankara’ya gelen heyeti muhteremenin vuku bulan davetine memnuniyetli ve derhal icabet ettim. Bu noktada güzel ve yüksek bir tecelliyi ifade etmek, benim için çok medarı iftihar olacaktır. Benim şu veya bu sebeple tehir ettiğim mühim vazifeyi millet bana ihtar etmiş ve yaptırmıştır. Bunu milletin ruhu müşterekindeki ulviyeti irşadına parlak bir misal olarak zikretmeliyim.
Efendiler; Bu hitap münasebetiyle ufak bir noktayı tekrar edeyim. “Efendiler” dediğim zaman başka bir yerde olduğu gibi burada da bunun medlulü hanımefendiler ve beyefendiler. Efendiler, bu seyahatim ne isabet oldu, vasi ormanlarıyla, müteaddit ve mütenevvi madenleriyle Türkiye Cumhuriyetinin en mühim servet menbalarını ihtiva eden bu mıntıkayı yakından görmek benim için ne kadar istifadeli oldu. Fakat çok yüksek seda ile ifade etmeliyim ki, bundan daha çok daha kıymetli istifade bahş olan bu mıntıka halkına yakından temas etmek oldu. Bütün meşhudatım her noktainazardan beni çok bahtiyar etmiştir. Çankırı’dan Kastamonu’ya, Ankara’dan İnebolu’ya kadar bütün bu üçyüzelli kilometrelik güzergahta, bugün burada samimi huzurlarıyle şerefyap olduğum muhterem İnebolulularda gördüğüm tenevvür, yüksek zihniyet ve inkişaf derecesi cidden iftihara şayestedir. Cidden ehemmiyetle zikre şayandır.
Güzel kalpli kardeşler; bu bariz hakikatın aksini iddia edenlerin de, mevcudiyetini düşündükçe mütellim oluyorum. Bu gibiler millete kendi gafletlerini umumi zannetmek gafleti amikasındadırlar. Kendi dar zihniyetlerini vahidi kıyası tutarak milleti her türlü yüksek teceddütten mahrum etmeğe kalkışıyorlar. Milletin medeniyet ve insanlık yolundaki uzun hatvelerini durdurmak için adeta çırpınıyorlar. Fakat o gibiler niçin düşünmüyorlar ki , buna artık imkan kalmamıştır.
Ey memleketini seven ve memleketi, milleti için hayatını fedadan çekinmemiş bulunan kıymetli vatandaşlar; hep beraber bütün cihana sarih ifade edelim ki, bunca inkılabın şuurlu kahramanı olan bu millet, medeniyet güneşinin bütün hararetini almıştır, masetmiştir. Şüphe etmeğe mahal var mıdır ki, bu hararetin füyuzatı elbette emrivaki halinde mütecelli olacak, fışkıracaktır. Muhterem arkadaşlar, gerçi çok kısa bir zamanda seri ve kesif denilecek kadar siyasi, idari, içtimai inkılaplar yaptık. Yaptıklarımızın sü’rat ve kesafetinden ancak memnuniyetle ve bahtiyarlıkla bahsolunabilir. Çünkü bu böyle olmasaydı, kurtuluş ihtimali tehlikeye düşebilirdi. Emniyet etmek muvafıktır ki ve böyle yapmak zarureti olduğu içindir ki, böyle yaptık. Artık bugün her şeyi anladığına kani olduğum muhterem vatandaşlar size sual tarzında bazı hitaplarda bulunacağım. Hakimiyetine sahip olan bu milletin başında bir dakika bile olsun bir sultanı bırakmak caiz olabilir miydi? Bunu sizden soruyorum (asla, katiyen.sesleri).
Benim sevgili kardeşlerim; Fikir ve idrak sahibi olduğunu büyük hadisat ile isbat etmiş olan bu millet, Allah’ın gölgesi, peygamberin vekili olduğunu iddia küstahlığında bulunan halife unvanındaki gafillere, cahillere, riyakarlara vatanında, vicdanında yer verebilir miydi? Bunu sizden soruyorum (Haşa, katiyen sesleri).
Ey büyük millet, cihan aileyi medeniyetinde mevkii ihtiram sahibi olmağa layık Türk Milleti, evlatlarına vereceği hırsı, vereceği terbiyeyi mektep ve medrese namında birbirinden büsbütün başka iyi nevi müesseseye takdim etmeğe hala katlanabilir miydi? Terbiye ve tedrisatını tevhid etmedikçe aynı fikirde, aynı zihniyette fertlerden mürekkep bir millet yapmaya imkan aramak abesle iştigal olmaz mıydı?
Efendiler, Türkiye Cumhuriyetini tesis eden Türk halkı medenidir. Tarihinde medenidir, hakikatta medenidir. Fakat ben sizin öz kardeşiniz, arkadaşınız, babanız gibi haber vermeye mecburum ki, medeniyim diyen Türkiye Cumhuriyeti halkı; fikriyle zihniyle medeni olduğunu isbat ve izhar etmek mecburiyetindedir. Medeniyim diyen Türkiye Cumhuriyeti halkı aile hayatiyle, yaşayış tarzıyle medeni olduğunu göstermek mecburiyetindedir. Velhasıl medeniyim diyen Türkiye’nin, hakikaten medeni olan halkı baştan aşağıya vaz’ı haricisiyle dahi medeni ve mütekamil insanlar olduğunu fiilen göstermeğe mecburdur. Bu son sözlerimi vazih ifade etmeliyim ki, bütün memleket ve cihan ne demek istediğimi suhuletle anlasın. Bu izahımı heyeti aliyenize, heyeti umumiyeye bir sual tevcihiyle yapmak istiyorum.
– Bizim kıyafetimiz milli midir? (Hayır, hayır sadaları)
– Bizim kıyafetimiz medeni ve beynelmilel midir? (Hayır, hayır sadaları)
Size iştirak ediyorum. Hayır, hayır, hayır. Tabirimi maruz görünüz. Altı kaval üstü şişhane diye ifade olunabilecek bir kıyafet ne millidir ve ne de beynelmileldir. O halde kıyafetsiz bir millet? Bu olur mu arkadaşlar? Böyle tavsif olunmağa razı mısınız arkadaşlar? (Hayır, hayır.katiyen.sesleri).
Çok kıymetli bir cevheri çamurla sıvıyarak enzori aleme göstermekte mana var mıdır? Ve bu çamurun içinde cevher gizlidir. Fakat anlamıyorsunuz demek münasip midir? Cevheri gösterebilmek için çamuru atmak elzemdir ve tabiidir. Cevherin muhafazası için bir mahfaza yapmak lazımsa onu altından veya platinden yapmak icap etmez mi? Bu kadar açık bir hakikat karşısında tereddüt caiz midir? Bizi tereddüde sevk edenler varsa onların humku belahatine hükmetmekle hala mı tereddüt edeceğiz? Arkadaşlar Turan kıyafetini araştırıp ihya eylemeğe mahal yoktur. Medeni ve beynelmilel kıyafet bizim için çok cevherli, milletimiz için layık bir kıyafettir. Onu iktisa edeceğiz. Ayakta iskarpin veya fotin, bacakta pantolon, yelek, gömlek, kravat, yakalık, caket ve bittabi bunların mütemmimi olmak üzere başta siperi şemsli serpuş. Bunu çok açık söylemek isterim:
– Bu Serpuşun İsmine Şapka Denir.
Redingot gibi, bonjur gibi, smokin gibi, frak gibi.… İşte şapkamız. Buna caiz değil diyenler vardır. Onlara diyeyim ki, çok gafilsiniz ve çok cahilsiniz. Ve onlara sormak isterim:
Yunan serpuşu olan fesi giymek caiz olur da, şapkayı giymek neden olmaz ve yine onlara, bütün millete hatırlatmak isterim ki, Bizans papazlarının ve Yahudi hahamlarının kisvei mahsusası olan cübbeyi ne vakit, ne için ve nasıl giydiler? Bu noktainazara ait beyanatımı bitirmezden evvel birkaç kelime daha söylemek isterim.
Efendiler, içtimai hayatın mebdei, ukdesi aile hayatıdır. Aile, izaha hacet yoktur ki, kadın ve erkekten mürekkeptir. Kadınlarımız hakkında, erkekler hakkında söz söylediğim kadar fazla izahatta bulunmayacağım. Fakat bu mevcudiyeti ulviyeyi bilhassa huzurlarında müsamaha ile geçemem. Müsaade buyurulursa bir iki kelime söyleyeceğim ve siz ne söylemek istediğimi suhuletle anlayacaksınız. Esnayı seyahatimde köylerde değil, bilhassa kasaba ve şehirlerde kadın arkadaşlarımızın yüzlerini ve gözlerini çok kesif ve itina ile kapamakta olduklarını gördüm. Bilhassa bu sıcak mevsimde bu tarz kendileri için mutlaka mucibi azab ve ızdırap olduğunu tahmin ediyorum. Erkek arkadaşlar bu biraz bizim hodbinliğimizin eseridir. Çok afif ve çok dikkatli olduğumuzun müdrik ve mütefekkir insanlardır. Onlara mukaddesatı ahlakiyeyi kuvvetle telkin etmek için, milli ahlakımızı anlatmak ve onların dimağını nur ile, nezahetle teçhis etmek esası üzerinde bulunduktan sonra fazla hodbinliğe lüzum kalmaz. Onlar yüzlerini cihana göstersinler
. Ve gözleriyle cihanı dikkatle görebilsinler. Bunda korkulacak bir şey yoktur.
Arkadaşlar, sureti mahsusada telaffuz ediyorum. Korkmayınız, bu gidiş zaruridir. Bu zaruret bizi yüksek ve mühim bir neticeye isal ediyor. İsterseniz bildireyim ki bu kadar yüksek ve mühim bir neticeye vusul için lazım gelirse, bazı kurbanlar da verelim. Bunun ehemmiyeti yoktur. Mühim olarak şunu ihtar ederim ki, bu halin muhafazasında taannüt ve taassup, hepimizi her an kurbanlık koyun olmak istidadından kurtaramaz.
Hanım ve Bey arkadaşlarım; size malumunuz olan bir hakikati kısa bir cümle ile tekrar arzedeceğim; beni mazur görünüz. Medeniyetin coşkun seli karşısında mukavemet beyhudedir. O gafil ve itaatsizler hakkında çok biamandır. Dağları delen, semalarda pervaz eden, göze görünmeyen serattan yıldırlara kadar her şeyi gören, tenvir eden, tetkik eden medeniyetin muvacehei kudret ve ulviyetinde kurunu vustai zihniyetlerle, iptidai hurafelerle yürümeğe çalışan milletler mahvolmağa veya hiç olmazsa esir ve zelil olmağa mahkumdurlar. Halbuki Türkiye Cumhuriyeti halkı mütemeddin ve mütekamil bir millet olarak ilelebet yaşamağa karar vermiş, esaret zincirlerini ise tarihte namesbuk kahramanlıklarla parça parça etmiştir.
ETİK KAVRAMI, YARGI ETİĞİ İLKELERİ VE BU İLKELERİN YAŞAMA GEÇİRİLMESİ ÜZERİNE BİR ÇALIŞMA / Av. Vedat Ahsen Coşar
Yunanca “kişilik, karakter” anlamına gelen “ethos” sözcüğünden türetilmiş olan “etik”, insanların bireysel ve toplumsal anlamda kurdukları ilişkilerin temelinde var olan değerleri, kuralları, doğru-yanlış, iyi-kötü gibi kavramları araştıran, doğru davranışlarda bulunmak, doğru bir insan olmak ve insani değerler hakkında düşünme pratiği yapmak üzerine kurulu olan felsefi bir disiplindir.
Aristoteles’in “Nicomachean Ethics” isimli özgün eserinde “Pratik, hem etiğin var olma koşulu ve hem de onun hedefidir. O nedenle soylu olan üzerine, adil olan üzerine, kısaca sitede/devlette bilim üzerine verilen dersten yararlanmak isteyen kişi, soylu bir temel alışkanlığa sahip olmalıdır” diyerek vurgu yaptığı etik, pratiğin bilimidir ve bilgi adına değil, eylem adına harekete geçen ahlakiliktir. Bu ahlakilik varlığını ve etkisini uygulamada, yani eylemde gösterir. Bu yönüyle etik, “fiiliyat üretici bilgi” olan düşünce ile eylemin birlikteliğidir.
Aristoteles’in “soylu bir temel alışkanlık” olarak nitelendirdiği ve “soylu olan üzerine, adil olan üzerine düşünen ve hareket etmek isteyen herkesin sahip olması gerektiğine işaret ettiği” etik, sadece felsefi bir disiplin değil, yaşamın her alanında, her ilişkide, her meslekte esas alınması ve uyulması gereken bir davranış şekli, uyulması gereken bir kurallar ve ilkeler toplamıdır, bu bağlamda bir ahlakiliktir.
Sözü edilen eserinde, hazza, zevke, makama, üne, zenginliğe karşı çıkan Aristoteles, mutluluğu yaşamın amacı olarak nitelendirir, insanın mutluluğa ve başarıya, ancak felsefi derinliğe, olgunluğa ve gerçekliğe ulaştığı zaman kavuşabileceğini belirtir. Sitede/Devlette geçerli ve yürürlükte olan töreye uygun olarak kendisini eğitip geliştiren kişinin, genel kabul gören ahlak normlarını izlediği sürece etiğe uygun davranmış olacağını savunan Aristoteles devamla şunları söyler; “…İçimizdeki töresel iyilikler ne doğanın zorlaması sonucu, ne de doğaya karşı oluşmuştur. Onları kendi varlığımıza ve değerlerimize katma yeteneğimiz, bizim içimizde ve doğamızda vardır. Ancak ahlaki özelliklerimizi alışkanlık haline getirmek suretiyle mükemmelliğe ulaşabiliriz….”
Kuşkusuz yaşamın her alanında uyulması gereken bir kurallar, ilkeler toplamı ve ahlakilik olan etiğin, toplum yaşamının en önemli kısmını oluşturan iş hayatını, meslek hayatını da kapsadığı, kapsaması gerektiği aşikardır. O nedenle, iş hayatının, her meslek grubunun kendine ve o mesleğin icaplarına göre belirlediği meslek kuralları vardır. Meslek kuralları veya meslek etiği olarak kabul edilen bu ilkeler, o mesleğin üyelerini belirli kurallara uymaya, onları belli kurallara uygun davranmaya zorlayan, onların kişisel eğilimlerini sınırlayan, yetersiz ve ilkesiz olan, mesleğe ve o meslek mensuplarından hizmet alanlara zarar veren üyeleri meslekten dışlayan ve hatta çıkaran, mesleki rekabeti hakkaniyete ve mesleğin itibarı ile saygınlığını ve hizmet idealini koruyacak şekilde düzenleyen ilkelerdir ve bu ilkeler kamusal niteliktedir.
Hemen her meslek için geçerli olan bu etik ilkeler, o mesleğin üyelerine: doğruluğu, doğru sözlülüğü, içten ve dürüst davranmayı; yasallığı, yani iş hayatında yasalara ve hukuka bağlı kalmayı; yeterliliği, yani sorumluluk almayı, mesleğinde yetkin, yeterli ve nitelikli olmayı; güvenirliliği, yani mesleğin gerektirdiği ahlaki ilkelere bağlı hareket etmeyi, rekabette doğru ve dürüst davranmayı; mesleğe bağlılığı, yani mesleği sevmeyi, mesleki gelişime önem vermeyi; insan haklarına saygılı olmayı; meslekle ilgili insan ilişkilerinde sevgi ve hoşgörüyle davranmayı emreder.
Nitekim yargının kurucu unsurları ve asli özneleri olan yargıçlık, avukatlık ve savcılık mesleği yönünden kabul edilen ve adına “meslek etiği,yargı etiği” denilen etik kurallar, meslek kuralları vardır.
Gerek bu açıklanan hususlardan, gerekse Aristoteles’in yazdıklarından hareketle demek gerekir ki, adına meslek kuralları dediğimiz etik değerlerden ve standartlardan oluşan pratik, yargıçlık, avukatlık ve savcılık mesleklerinin kendi yaşam pratiğidir. O nedenle, yargıcın, avukatın, savcının, gerek kendi varlığının, gerekse mesleki yönden iyi olmasının koşulları hakkında aydınlatılmış günlük yaşam pratiğinin ahlakını, yani meslek kurallarını iyi bilmesi, bunları içselleştirmesi ve uygulaması gerekir. Buna göre;
a- Avukatlık Etiği/Avukatlık Meslek Kuralları
Kadim Yunanistan’a ve Antik Roma’ya kadar uzanan avukatlık mesleğinin etik kurallarının günümüzdeki başlangıcının, avukatlık mesleğinin fiilen icra edilmeye başlandığı Amerika Birleşik Devletleri’ne kadar uzanan bir geçmişi vardır.
Bu konudaki ilk düzenlemeler ve çalışmalar, 1836 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nde Maryland Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin kurucusu olan avukat David Hoffman’ın öğrencileri için yazdığı “Resolution in Regard to Professional Deportment/Mesleki Davranışa Dair Bir Öneri/Önerge’’ isimli kitabıyla başlamıştır. Bu kitabında “Ahlaken yanlış olan mesleki olarak da doğru olamaz” diye yazan Hoffman’ın bu yaklaşımı, dönemin bazı yorumcuları tarafından Victorian ahlakçılığı olarak nitelendirilerek eleştirilmiştir.
Bu konudaki ikinci çalışma, 1854 yılında, yargıç ve aynı zamanda akademisyen olan Prof.Dr.George Sharswood tarafından yazılan “A Compend(ium) of Lectures on the Aims and Duties of the Profession of Law/Hukuk Mesleğinin Amaçları ve Görevleri Hakkındaki Derslerin/Konferansların Bir Özeti” isimli kitap ile yapılmıştır. Pek çok görüşü ve önerisi Hoffman ile benzer ve hatta aynı olan Sharswood’un, Hoffman’dan farkı, ondan daha fazla olarak avukatların meslek kurallarıyla ve bu kuralların Barolar tarafından uygulanmasıyla ilgilenmiş olmasıdır.
Hoffman ile Sharswood’un bu konudaki görüş ve düşünceleri ilk önce Alabama Barosu’nun ilgisini çekmiştir. Bu ilgiye bağlı olarak Alabama Barosu 1887 yılında meslek etiği standartlarını ve kurallarını kabul ederek yayımlamıştır. Bu gelişme sonrasında, pek çok Amerikan Barosu Alabama Barosu’nu izlemiştir. Buna rağmen 27 Ağustos 1908 tarihine kadar Amerika Birleşik Devletleri genelinde, bir avukatlık meslek etiği modeli ve düzenlemesi mevcut değildir. Bu tarihte Alabama Barosu’nun yol vermesiyle Amerikan Barolar Birliği, Alabama Barosu’nun vazettiği etik kuralları benimsemiş ve bunu esas alarak kendi etik kurallarını kabul edip yayımlamıştır.
Amerikan Barolar Birliği, 1908 yılında kabul ettiği meslek kurallarını 1969 yılında güncellemek suretiyle değiştirmiştir. Amerikan Barolar Birliği Genel Kurulu’nun 12 Ağustos 1969 tarihinde onayladığı meslek kuralları 01 Ocak 1970 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bu meslek kuralları, getirilen eleştiriler üzerine, ismini komisyon başkanı Robert J. Kutak’tan alan “Kutak Komisyonu” tarafından hazırlanan taslağın, Birlik Genel Kurulu tarafından kabul edilmesiyle 1983 yılında değiştirilmiştir. Ne var ki, yürürlük tarihi belirlenmediği için bu yeni düzenleme, maddi hukuk bağlamında bunu kabul eden mahkemelerde görev yapan avukatlar dışında kalan avukatlar yönünden bağlayıcılık kazanmamıştır.
Amerikan Barolar Birliği 1997 yılında, meslek kurallarını yenilemek üzere “Ethics 2000/Etik 2000” isimli yeni bir komisyon oluşturmuştur. Çalışmalarını 2002 yılında tamamlayan bu komisyon tarafından hazırlanan taslak, çok büyük ölçüde Kutak Komisyonu tarafından 1983 yılında hazırlanan kuralları esas almıştır. Bu bağlamda, önceki kuralların sadece dili sadeleştirmiş, 1983 yılında öngörülemeyen bazı yeni hükümler eklenmiştir.
Bu düzenleme ana başlıklarıyla; ‘Görev’, ‘Mal practice/Mesleğin hatalı-kötü yapılması’, ‘Temsil’, ‘İş sahibiyle avukat ilişkilerinin doğması ve yetkili kılma’, ‘Avukatın iş sahibini bilgilendirmesi’, ‘Ücret’, ‘Meslek sırrı’, ‘Menfaati zıt iş sahibi edinmeme’, ‘Eski yargıç, hakem, arabulucu ve diğer tarafların tarafsızlığı’, ‘Sınırlı ehliyetli iş sahibi’, ‘Azil’, ‘Vekalet görevinin sona ermesi’, ‘Avukatlık şirketi hissesinin ve haklarının devri’, ‘İş sahibine karşı olan yükümlülükler’, ‘Dava/yargılama süreci’, ‘Mahkemeye karşı dürüstlük’, ‘Karşı tarafa ve karşı taraf vekillerine/temsilcilerine karşı dürüstlük’, ‘Tarafsızlık ve mahkeme adabına uymak’, ‘Avukatın tanıklığı’, ‘Yargı dışı süreçlerde avukatlık’, ‘Üçüncü kişilere yapılan açıklamalarda gerçeğe uygun davranmak’, ‘Avukatla temsil edilen diğer kişilerle iletişim’, ‘Üçüncü kişilerin haklarına saygı’, ‘Ortaklara, yöneticilere, denetçi avukatlara karşı yükümlülükler’, ‘Mesleki bağımsızlık’, ‘Mesleği icra hakkının sınırları’, ‘Hukukla ilgili servislere karşı yükümlülükler’, ‘Kamunun menfaati/iyiliği için gönüllü hukuki yardımda bulunma/avukatlık hizmeti verme’, ‘Vekalet görevini kabul etme’, ‘Kar amacı gütmeyen ve mahkeme bağlantılı hukuk hizmeti programlarına katılma’, ‘Reklam’, ‘Uzmanlık’, ‘Şirket ismi ve avukatın uzmanlık alanının sınırlarının belirlenmesi’, ‘Devlet/hükümet görevlerinin edinilmesine veya yargıçların atanmalarına/seçilmelerine elde edilecek menfaat karşılığında siyaseten katkıda bulunma yasağı/pay to play yasağı (aylık maaş alma yasağı)’, ‘Baroya kabul’, ‘Disiplin hükümleri’, ‘Görevi ihmal ve kötüye kullanma’, ‘Disiplin yetkisi ve uygulanacak eyalet hukukunun seçimi’ hükümlerini içermektedir.
George Mason Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Ronald D.Rotunda “Legal Ethics/Hukuki Etik, 2007” isimli kitabına yazdığı önsözde bu kurallarla ilgili olarak şunları ifade etmektedir; “Bugün mesleğini icra eden pek çok avukat hukuk fakültesinde meslek etiği ile ilgili ders görüyor, fakülteden mezun olduktan sonra baro sınavlarına giriyor. Ama bu bir zamanlar böyle değildi. Ben öğrenimime başladığımda fakültemde meslek etiğiyle ilgili bir ders yoktu. O zamanlarda hukuk öğrencilerinin ‘yalan söylemeyeceksin, hile yapmayacaksın, çalmayacaksın, reklam yapmayacaksın’ şeklindeki altın kuralı öğrenmiş olmaları yeterli görülüyordu. Zaman geçti, pek çok şey değişti. Hukuk/meslek etiği vurgusu 1974 yılında Spiro Agnew’in bize kendisinin de parçası olduğu ‘post-Watergate morality/Watergate sonrası ahlakını’ işaret etmesiyle başladı. Ben fakültemde meslek etiği dersleri vermeye başladım. Çünkü dekan benim camiada yeni olduğumu ve Senatonun Watergate Komitesinde avukat olarak görev yaptığımı biliyordu. Pek çok kişi etiğin sadece annelerinin dizinde öğrenildiğini sanır. Oysa durum bundan farklı ve daha karışıktır. Etiğin bilgi değil sezgi olduğunu düşünen kişiler birbirlerine benzerler. Bunlar rutin olarak mahkemeler tarafından zıt menfaatlere ilişkin kuralların karışıklığını bilmedikleri ve takdir edemedikleri için meslek yetkileri ellerinden alınan kişilerdir. Günümüzde pek çok avukat, meslekten ihraç edilme ve zıt menfaatleri temsil etmeme konusunda bilgi sahibi değildir. Bundan birkaç yıl önce, aynı zamanda avukatlık da yapan ve daha önce benim akademik meslektaşlarımdan olan birisi, mesleki sorumluluk sigortası yaptırmadığını, çünkü sözleşmelerine, iş sahiplerinin mal practice/mesleği hatalı-kötü icra etme iddialarından peşinen vazgeçtiklerine ilişkin hüküm koyduğunu söylemişti. Oysa onu dinleyen herkes, onun yaptığı bu tip sözleşmenin meslek etiği kurallarına aykırı ve geçersiz bulunduğunu, bunun ruhsatnamesinin iptali için yeterli bir neden olduğunu biliyordu. Kimi insanlar anekdot analizlerine güvenmez. Oysa deneysel çalışmaların mevcudiyeti, pek çok avukatın meslek kuralları hakkında temel bilgilerin farkında ve ayırtında olmadığını göstermektedir. Sonuç olarak meslek kurallarının ihlali nedeniyle pek çok ‘mal practice’ davası açılmaktadır. Son zamanlarda bazı büyük hukuk firmaları etik kuralları ihlal ettikleri için ‘mal practice’ davalarıyla karşılaşmışlar, bu davalar sonunda maddi tazminat ödemeye mahkum edilmişler ve ayrıca ceza davalarına da muhatap olmuşlardır… Ben burada veya başka bir yerde bazı şeyleri eksik söylemiş olabilirim. O nedenle size 750 yıl önce Yargıç Henry de Bracton’un şu sözlerini hatırlatmak istiyorum. Bracton şöyle diyor; ‘Okuyuculardan rica ediyorum, eğer bu çalışmada herhangi bir fazlalık veya yanlışlık görürseniz bunu düzeltin ve değiştirin, ya da bunları yarım kapalı gözlerle okuyarak geçin, ama asla unutmayın, hata yapmak insana mahsustur, hiçbir şeyin içindeki hata insandan daha ilahi ve kutsal değildir.”
Amerika Birleşik Devletleri’ne ve çağdaşımız olan başkaca ülkelere göre, Avukatlık Meslek Kuralları’nın kabulü, bizim ülkemizde çok daha geç bir zamanda, 08-09 Ocak 1971 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu bağlamda, Türkiye Barolar Birliği’nin unutulmaz başkanı rahmetli Faruk Erem tarafından vazedilen, Adana’da yapılan Türkiye Barolar Birliği’nin IV. Genel Kurul toplantısında kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihinde yürürlüğe giren Meslek Kuralları, Amerikan Barolar Birliği’nin kabul ettiği ve halen uygulamakta olduğu meslek kurallarıyla çok büyük ölçüde örtüşmektedir.
Ülkelerin kabul ettikleri Avukatlık Meslek Kurallarının dışında uluslararası düzeyde kabul edilmiş olan avukatlık meslek kuralları da vardır. Bu bağlamda, 12 ülkenin Baro temsilcilerinin 28.10.1988 tarihinde Strazburg’da yaptıkları toplantıda oybirliği ile kabul ettikleri “Avrupa Birliği Barolar Konseyi Meslek Kurulları”, “Avrupa Birliği Bakanlar Komitesinin Avukatların Özgürlüğü Metni”, Sekizinci Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen ve “Havana Kuralları” olarak da bilinen “Avukatların İşlevlerine İlişkin Temel İlkeler” gibi uluslararası metinler vardır.
Bu metinlerin tamamında; hukuka saygı ilkesi üzerine kurulmuş bir toplumda önemli bir role sahip olan avukatın görevinin, yasanın çizdiği sınırlar içinde sadece vekâlet görevini özenle yerine getirmekle sınırlı olmadığına, hem adalete ve hem de hak ve özgürlüklerini savunmakla yükümlü olduğu yargılamaya tabi kişiler için vazgeçilmez değerde bulunduğuna işaret edilmek suretiyle, avukatların ifade ve örgütleme özgürlükleri güvence altına alınmış, hükümetlere, yargı mercilerine, avukatların hiçbir baskı, ceza tehdidi, engelleme, taciz ve yolsuz müdahale ile karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyetlerini yerine getirme konusunda ödevler yüklenmiş, özgür savunmanın gereksinim duyduğu ve talep ettiği tüm kolaylıkların ve olanakların tamamı sağlanmıştır.
b- Yargıçlık ve Savcılık Meslek Kuralları/Yargı Etiği
Yargıçlık ve savcılık meslekleri ve bu mesleklerin icrasıyla ilgili olarak günümüzde mevcut ve geçerli olan ulusal ve uluslarası düzenlemeleri ve bu düzenlemelerin içeriğini sunmazdan önce Osmanlı Devleti’nin 1869-1876 yılları arasında hazırlayarak “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye” ismiyle yürürlüğe koyduğu yasal düzenlemede yer alan, o günden bugüne aradan yaklaşık 150 yıl geçmiş olmasına rağmen eskimeyen ve yargıcın sahip olması gereken özellikler ile standartları düzenleyen 1792.maddesine yer vermek gerekir. Öyle ki, bu maddedeki düzenleme, sadece bir cümleyle yargıçlık etiğini, yani yargılama etiğini içermektedir.
Sözünü ettiğimiz madde şu şekildedir: “Hakim; hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn ve metîn olmalıdır.” Yani “yargıç, alim bilgin, haklı ve haksızı ayırıp hak ve adalet üzere hükmeden (hakîm); akıllı, zeki, anlayışlı (fehîm); doğru, eğri olmayan, hilesiz, temiz, dürüst (müstakim); emniyetli, kendine inanılan, itimat edilen, güvenilir (emîn); vakarlı, temkinli, yerleşmiş, oturmuş, sakin (Mekîn); sağlam, kendine güvenilir olan, metanet sahibi, dayanıklı (metîn) olmalıdır.”
Günümüzde yargı etiği ile ilgili olarak uluslararası alanda düzenlenmiş olan birinci metin, yargıçlık ve savcılık mesleklerinin icra edilmesine ilişkin bazı davranış ve uygulama ilkelerini içeren ve Birleşmiş Milletler’in 2003/43 sayılı kararıyla kabul edilen “Bangalor Yargı Etiği”dir.
Bu ilkeler aşağıdaki gibidir;
Değer 1:
BAĞIMSIZLIK
İlke:
Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir.
Uygulama:
1.1 Yargıç, doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdâhale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm hâricî etkilerden uzak, hâkimin olayları değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir.
1.2 Yargıç, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsızdır.
1.3 Yargıç, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir.
1.4 Yargıç, yargısal görevlerini yerine getirirken, tek başına karar vermek zorunda olduğu hususlarda diğer yargıçlardan da bağımsızdır.
1.5 Yargıç, yargının kurumsal ve eylemsel bağımsızlığını sürdürmek ve arttırmak için, yargısal görevlerinin ifasına yönelik koruma tedbirlerini almalı ve bunları artırmalıdır.
1.6 Yargıç, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir.
Değer 2:
TARAFSIZLIK
İlke:
Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizâtihî karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.
Uygulama:
2.1 Yargıç, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir.
2.2 Yargıç, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.
2.3 Yargıç, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir.
2.4 Yargıç, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca yargıç, her hangi bir şahsın ya da meselenin âdil yargılanmasını etkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır.
2.5 Yargıç, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir. Sınırlı sayıda sayılmamakla birlikte bu durum aşağıdaki ihtimâllerde söz konusu olur:
2.5.1 Yargıcın, yargılama aşamasında delil kâbilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiye sahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olması veya
2.5.2 Yargıcın ihtilâf konusu olan davada, olaya ilişkin bir tanıklığının olması ya da daha önceden bu konuda avukat olarak hizmet vermiş olması veya
2.5.3 Yargıç ya da yargıcın ailesinden birisinin ihtilâf konusu dava sonuçlarıyla ilgili ekonomik bir çıkarının olması.
Davaya bakmaya devam edecek yeni bir mahkemenin kurulamaması halinde veya hiçbir şeyin yapılmamasının durumun aciliyeti nedeniyle ciddi şekilde adaletsizliğe yol açacağı halde yargıca, görevden el çektirmek gerekmez.
Değer 3:
DOĞRULUK ve TUTARLILIK
İlke:
Doğruluk ve tutarlılık, yargı görevinin düzgün bir şekilde yerine getirilmesinde esastır.
Uygulama:
3.1 Yargıç, meslekî davranış şekli itibariyle, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide her hangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır.
3.2 Yargıcın hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır: Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.
Değer 4:
DÜRÜSTLÜK
İlke:
Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir yargıcın tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur.
Uygulama:
4.1 Yargıç, yargıçtan sâdır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır.
4.2 Kamunun sürekli denetim sujesi olarak yargıç, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmeli ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Yargıç, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır.
4.3 Yargıç, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır.
4.4 Yargıç, ailesini temsil eden birisinin davacı olduğu veya böyle bir kimsenin her hangi bir şekilde ilişkili olduğu davalara bakmamalıdır.
4.5 Yargıç, ikâmetgahının, hukuk mesleğini icra eden birisi tarafından adalet talep edenlerini veya bu kişinin diğer meslektaşlarını kabul yeri olarak kullanılmasına izin vermemelidir.
4.6 Yargıç, diğer vatandaşlar gibi, ifade, inanç ve dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahiptir, ancak bu hakların kullanılmasında, yargı mesleğinin onurunu, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak şekilde davranmalıdır.
4.7 Yargıç, şahsına ait olan ve kendisine emanet olarak bırakılan mal varlığını bildirmeli ve aile üyelerinin mal varlıklarının bildirimine ilişkin makul bir çaba sarf etmelidir.
4.8 Yargıç, ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hâkim olarak meslekî davranışlarını veya vereceği yargısal kararı etkilemesine izin vermemelidir.
4.9 Yargıç, yargıçlık mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca yargıç, yargı görevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir.
4.10 Yargıç tarafından, yargıçlık mesleğinin icrası sırasında elde edilen gizli bilgiler, yargıcın yargısal göreviyle ilgili olmayan diğer amaçlar için yargıç tarafından da kullanılamaz ve ifşa edilemez.
4.11 Yargısal görevlerini tam ve eksiksiz bir şekilde icra etmek kaydıyla, yargıç aşağıdaki faaliyetlerde bulunabilir:
4.11.1 Hukuk, hukuk sistemi, adalet teşkilatı veya bunlarla ilintili diğer konularda yazı yazabilir, konferans verebilir, ders verebilir ve diğer etkinliklere katılabilir;
4.11.2 Hukuk, hukuk sistemi, adalet teşkilatı veya bunlarla ilintili diğer konularla ilgili resmi bir organ önündeki kamuya açık bir oturuma katılabilir;
4.11.3 Üye olması halinde, bu üyelik bir yargıcın bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesine halel getirmeyecekse, resmi bir organın, veya başka bir idari komisyonun, komitenin veya danışma kurulunun üyesi olarak hizmet verebilir. Veya
4.11.4 Yargıçlık makamının onurunu zedelememesi ve yargısal görevlerin yerine getirilmesine engel olmaması koşuluyla, diğer etkinliklere katılabilir.
4.12 Yargıç, yargıçlık makamında görevli iken avukatlık yapamaz.
4.13 Yargıç, yargıçlarla ilgili derneklere katılabilir veya böyle bir dernek kurabilir, ya da yargıçların çıkarlarını temsil eden diğer örgütlere katılabilir.
4.14 Yargıç ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin yargıç tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberrû ya da bir iltimas talebinde ne bulunabilir ne de kabul edebilir.
4.15 Yargıç, mahkeme personeline veya nüfûzu, idaresi ve yetkisi altında olan diğer kişilere, görevlerinin veya işlevlerinin yerine getirilmesine ilişkin olarak; bir şeyin yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberrû ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda, izin veremez.
4.16 Umuma açıklama konusundaki yasal gerekler ve hukuk gözetilmek suretiyle yargıç; tarafgirlik görüntüsüne yol açmayacak veya yargısal görevlerin icrasında yargıcı etkilemek amacıyla verildiği izlenimi yaratmayacak hatıra kâbilinden hediye, ödül veya benzeri şeyi alabilir.
Değer 5:
EŞİTLİK
İlke:
Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.
Uygulama:
5.1 Yargıç, toplumdaki çeşitliliğin ve sınırlı sayıda olamamakla birlikte ırk, renk, cinsiyet, din, tabiiyet, sosyal sınıf, sakatlık, yaş, evlilik durumu, cinsel yönelim, sosyal ve ekonomik durum ve benzeri diğer sebeplerden neşet eden farklılıkların (davaya mesnet olmayan sebepler) şuurunda olmak ve bunları anlamak zorundadır.
5.2 Yargıç, yargıçlık görevini yerine getirirken, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak herhangi bir kişi ya da gruba karşı sözle veya davranışlarıyla meyilli ya da önyargılı olarak hareket edemez.
5.3 Yargıç, yargısal görevlerini; davaya mesnet olmayan ve yargı görevinin düzgün bir şekilde işlemesinde ehemmiyetsiz olan sebeplerde bir ayrımcılığa gitmeksizin davanın tarafları, tanıklar, avukatlar, mahkeme personeli ve yargı görevini icra eden meslektaşları dahil herkes için uygun yasal mülahazalarla yerine getirmelidir.
5.4 Yargıç, mahkeme personeline veya yargıcın nüfuzu, yönetimi veya denetimi tahtında olan diğer kişilere; yargıcın önüne gelmiş bir konuda, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak, bireyler arasında ayırımcılık yapmalarına izin vermemelidir.
5.5 Yargıç, mahkeme önündeki yargılama aşamasında, avukatlardan; sözleriyle ya da davranışlarıyla, yargılama konusunun ve savunma konusunun bu sebep olması hali dışında, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak herhangi bir kişi ya da gruba karşı meyilli ya da önyargılı olduklarını izhar etmemelerini talep etmelidir.
Değer 6:
EHLİYET VE LİYÂKAT
İlke:
Ehliyet ve liyâkat, yargıçlık makamının gerektirdiği performansın ön koşuludur.
Uygulama:
6.1 Bir yargıcın yargısal görevleri, diğer tüm etkinliklerin önünde yer alır.
6.2 Yargıç, meslekî aktivitesini, sadece mahkemedeki yargısal işlevler ile sorumlulukların yerine getirilmesine ve karar vermeye değil, aynı zamanda mahkemenin işleri ve yargıçlık makamıyla ilgili diğer vazifeleri de içeren yargısal görevlere adamalıdır.
6.3 Yargıç, yargıçlar için yargının kontrolünde yapılan eğitim ve diğer fırsatları kollayarak, yargısal görevlerin düzgün bir şekilde icrası için meslekî bilgisini, becerisini ve bireysel yeteneklerini sürdürmek ve artırmak için gerekli adımları atmalıdır.
6.4 Yargıç, uluslararası sözleşmeleri ve insan hakları normlarını oluşturan diğer belgeleri kapsayan uluslararası hukuk gelişmeleri hakkında kendisini ve bilgilerini sürekli güncellemelidir.
6.5 Yargıç, mahkeme kararlarının verilmesi de dahil tüm yargısal görevlerini etkin bir şekilde, âdilâne ve makul bir süre içerisinde yerine getirmelidir.
6.6 Yargıç, mahkemedeki tüm yargılama aşamalarında düzeni ve uygun hareket edilmesini sağlamalı, davanın tarafları, jüri üyeleri, tanıklar, avukatlar ve diyalog kurduğu resmi bir sıfatı haiz diğer kişilerle ilişkilerinde sabırlı, nazik ve vakur olmalıdır. Hâkim, aynı davranış tarzını tarafların yasal temsilcilerinden, mahkeme personelinden ve hâkimin nüfuzu, yönetimi ve denetimine bağlı diğer kişilerden de talep etmelidir.
6.7 Yargıç, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz.
YÜRÜRLÜK
Yargıçlık makamının niteliği sebebiyle, bu prensipleri yürürlüğe koyacak mekanizmalar şayet hâlihazırda hukuklarında mevcut değilse, ulusal adalet teşkilatı, bu prensipleri yürürlüğe koymayı temin edecek etkili tedbirleri almalıdır.
TANIMLAR
Metnin bağlamı aksine izin vermedikçe ya da gerektirmedikçe, prensiplerin anlatımında kullanılan kelimeler aşağıdaki anlamlarda kullanılmıştır.
“Mahkeme personeli”; katipler de dahil hâkimin personelini içerir.
“Yargıç”; yargı yetkisini kullanan atanmış kişi anlamına gelir.
“Yargıcın ailesi”; yargıcın eşini, oğlunu, kızını, damadını, gelinini ve evinde yaşamak kaydıyla çalıştırdığı kimseyi, yakın akrabalarını veya kendisine eşlik eden diğer kişileri kapsar.
“Yargıcın eşi”; yargıcın aynı evde yaşayan eşini ve yargıçla yakın ilişkide olan diğer herhangi bir şahsı kapsar.
Savcılar için ise 2005 yılında Avrupa Savcıları Konferansı’nde kabul edilen “Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları, kısa adıyla “Budapeşte İlkeleri” de aşağıdaki gibidir;
Temel görevler
Savcılar her zaman ve her koşulda;
Dava açma görevi de dâhil olmak üzere görevlerini daima ilgili ulusal ve uluslararası hukuka uygun olarak icra ederler,
Görevlerini adil, tarafsız, tutarlı ve hızlı şekilde yerine getirirler,
İnsan onuru ve insan haklarına saygı duyarlar, bu değerleri korurlar ve desteklerler,
Toplum adına ve kamu yararına hareket ettiklerini dikkate alırlar,
Toplumun genel menfaatleri ile bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir denge kurmaya çalışırlar.
II-Genel olarak mesleki davranışlar
Savcılar her zaman yüksek mesleki standartlara bağlı kalmalı ve
a) Her zaman mesleklerinin onur ve şerefini korumalıdırlar,
b) Her zaman profesyonel şekilde hareket etmelidirler,
c) Dürüstlük ve itina konusunda her zaman yüksek standartlar uygulamalıdırlar,
d) Görevlerini olaylara ilişkin değerlendirmeleri temelinde, hukuka uygun olarak ve her türlü uygunsuz etkiden bağımsız olarak icra etmelidirler,
e) Bilgili ve eğitimli kalmalı, ilgili hukuki ve sosyal gelişmeleri takip etmelidirler,
f) Rec (2000) 19 sayılı Tavsiye Kararının 36 a sayılı fıkrasında belirtildiği gibi, görevlerinin bireysel ve toplu olarak icrasında kendilerine rehberlik etmesi gereken genel esasların, ilke ve kriterlerin kabul edilmesi ve yayımlanması dâhil olmak üzere çeşitli uygulamalar aracılığıyla tarafsız ve tutarlı olmaya ve öyle görünmeye çabalamalı, gerektiğinde diyalog ve ekip çalışmasını sağlamaya çalışmalıdırlar,
g) Görevlerini adil bir biçimde, korkusuzca, iltimas ve önyargı olmaksızın gerçekleştirmelidirler,
h) Bireysel çıkarların veya belli bir kesimin çıkarlarının, kamu ve medya baskısının etkisinde kalmamalıdırlar,
i) Tüm kişilerin kanun önünde eşit olma hakkına saygı duymalı; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer görüşler, cinsel yönelim, ulusal veya sosyal köken, ulusal azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum, sağlık, engellilik ve diğer her türlü statü temelinde herhangi bir kişiye karşı ayrımcılık yapmaktan sakınmalıdırlar,
j) Mesleki gizliliği korumalıdırlar,
k) Mesleki faaliyetleri kapsamında görüştükleri bireylerin görüşlerini, meşru menfaatlerini, mahremiyetlerini ve muhtemel kaygılarını dikkate almalıdırlar,
l) Yetkileri dâhilinde, bireylerin hakları ve yasal durumları hakkında gereğince bilgilenmelerini sağlamaya çalışmalıdırlar,
m) Mahkemeler, polis, diğer kamu kurumları ve hukuk alanındaki diğer kişilerle olan görevlerini saygı ve nezaketle yerine getirmelidirler,
n) Uluslararası işbirliğini mümkün olduğunca ilerletmek amacıyla hukuka uygun olarak diğer yargı çevrelerindeki savcı ve kamu kurumlarına yardımcı olmalıdırlar,
o) Kişisel veya mali çıkarlarının ve ailevi, sosyal veya diğer ilişkilerinin, bir savcı olarak kendi davranışlarını uygunsuz şekilde etkilemesine izin vermemelidirler. Özellikle, kendilerinin, ailelerinin veya iş ortaklarının kişisel, özel veya mali çıkarlarının veya bağlantılarının bulunduğu davalarda savcılık yapmaktan kaçınmalıdırlar.
III. Ceza soruşturmaları çerçevesinde mesleki davranış:
Savcılar, ceza soruşturması çerçevesinde görev yaparken her zaman;
a) İnsan Haklan ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 6.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında açıkça ifade edilen adil yargılanma hakkı ilkesini desteklemelidirler,
b) Görevlerini adil, tarafsız, objektif olarak, hukukun koyduğu hükümler çerçevesinde ve bağımsız olarak icra etmelidirler,
c) Ceza adalet sisteminin mümkün olduğunca hızlı işlemesini sağlamaya çalışmalı, adaletin yararına hareket etmelidirler,
d) Masumiyet karinesi ilkesine saygı göstermelidirler,
e) Dava açılıp açılmaması yönünde bir karar almadan veya adaletin seyrini etkileyebilecek başka kararlar almadan önce gerekli ve makul tüm soruşturma ve incelemelerin yapılmakta veya yapılmış olmasını temin etmeye çalışmalıdırlar,
f) Bir davada sanığın lehine ya da aleyhine olup olmamasına bakmaksızın sanığı etkileyen durumlar da dâhil olmak üzere davanın tüm hususlarını göz önünde bulundurmalıdırlar,
g) Tarafsız bir soruşturma neticesinde suçun bulunmadığı görüldüğünde dava açmamalı veya davaya devam etmemelidirler,
h) Davayı sebatla, ama adil şekilde ve kanıtlarla ortaya konanların ötesine geçmeyecek biçimde takip etmelidirler,
i) Kanıtların yasal olarak elde edilip edilmediğini görmek için sunulan kanıtları incelemelidirler,
j) Sanığın veya diğer kişilerin insan haklarının ağır ihlalini teşkil eden kanunsuz yöntemlerle elde edildiğine makul şekilde kanaat getirilmiş kanıtları, bu yöntemleri uygulayan kişiler dışında başka birine karşı kullanmayı reddetmelidirler,
k) Bu tür yöntemleri kullanmaktan sorumlu kişiler aleyhinde gerekli tedbirlerin alınmasını sağlamaya çalışmalıdırlar,
l) Özellikle hukuk ve adil yargılanma ilkesine uygun olarak sanığa ve vekiline gerekli bilgileri vermek suretiyle tarafların eşitliği (equality of arms) ilkesini korumalıdırlar,
m) Mağdur ve tanıkların menfaatlerini gereğince dikkate almalıdırlar,
n) Adil bir karara ulaşmak için mahkemeye yardım etmelidirler,
o) Kararları, mevcut kanıtların tarafsız ve profesyonel şekilde değerlendirilmesine dayalı olarak almalıdırlar.
IV- Özel yaşamdaki davranışlar:
a) Savcılar, özel yaşamlarındaki faaliyetleri nedeniyle savcılık hizmetinin fiili dürüstlüğünü, adilliğini ve tarafsızlığını veya bunlara ilişkin makul algıları zedelememelidirler.
b) Savcılar, her zaman hukuka saygı duymalı ve uymalıdırlar.
c) Savcılar, mesleklerine yönelik kamu güvenini muhafaza edecek ve artıracak şekilde hareket etmelidirler.
d) Savcılar, görevleri sırasında elde etmiş oldukları herhangi bir bilgiyi, kendilerinin veya başkalarının özel çıkarlarını haksız şekilde desteklemek için kullanmamalıdırlar.
e) Savcılar, üçüncü kişilerden gelebilecek hiçbir hediye, ödül, menfaat, teşvik veya konukseverliği kabul etmemeli; dürüstlük, hakkaniyet ve tarafsızlıklarından taviz olarak görülebilecek hiçbir görevi yürütmemelidirler.
Hâkimler ve savcılar, görevlerini yerine getirirken adaletin en hassas ve doğru şekilde dağıtıldığından emin olan, meslekî sorumluluk içinde davranan, bütün işlemleri ile karar ve davranışlarında insan ve toplum hayatına tesir edeceklerinin ve toplum nezdindeki saygınlıklarının korunmasının Türk yargısının itibarını da yükselteceğinin bilincinde olan ‘hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn ve metîn’ insanlardır. Anayasa ve kanunlardan aldıkları yetki çerçevesinde, hür vicdanları ile evrensel değerleri şiar edinerek bağımsız ve tarafsız olarak görevlerini yürütürler. Bu bildirgede belirtilen etik ilkeleri içtenlikle benimser, gerek meslekî gerekse sosyal hayatlarında bu ilkeler doğrultusunda davranmaya onurları ve vicdanları üzerine söz verirler.
Hakm ve Savcılar İnsan onuruna saygılıdırlar, insan haklarını korurlar ve herkese eşit davranırlar.
Hakimler Savcılar Kurulu tarafından kabul edilen ve 14 Mart 2019 tarih, 30714 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Türk Yargı Etiği Bildirgesi” 8 temel ilke ve bu ilkeleri açıklayan alt başlıklardan oluşmaktadır.
Bu bildirgede yer alan 8 ilkeye göre hakimler ve savcılar; “İnsan onuruna saygılıdır, insan haklarını korurlar ve herkese eşit davranırlar”, “Bağımsızdırlar”, “Tarafsızdırlar”, “Dürüst ve tutarlıdırlar”, “Yargıya olan güven temsil ederler”, “Mahremiyeti gözetirler”, “Mesleğe yaraşır şekilde davranırlar”, “Yetkindirler ve mesleklerinde özenli davranırlar.”
c- Yargi Etiği İlkelerin Yaşama Geçirilmesi
Yargı etiği konusunda Türkiye olarak bizim keşfedeceğimiz veya keşfedebileceğimiz herhangi bir şey yoktur. Yoktur, çünkü az yukarda sunulduğu üzere bu ilkelerin hemen hepsi vazedilmiştir ve bellidir. O halde, bu konuda bizim yapacağımız şey, sadece ve sadece bu ilkeleri hayata geçirmekten ibarettir.
Bunu yapabilmek ise, genel anlamda insan malzemesinin, özel anlamda yargıç, avukat ve savcı malzemesinin iyi olmasına ve iyi yetiştirilmesine bağlıdır.
Genel anlamda insan malzemesini, özel anlamda yargıç, avukat ve savcı malzemesini iyi yapabilmenin ve iyi yetiştirmenin yolu ise eğitimden geçmektedir. O nedenle, bu konuda yapılması gereken ilk iş, iyiden bozulmuş olan eğitim sistemimizi gözden geçirmek ve iyileştirmektir. Esasen eğitimin amacı da insanı eğitmek, insanı düzeltmektir.
Bunu yapabilmek için ilkokuldan üniversiteye kadar hala ezbere dayalı bir eğitim modelinin egemen ve geçerli olduğu ülkemizde, önce tümevarımcı, sorgulayıcı, soru sorucu, analitik, Sokratik bir eğitim ve öğrenim modelinin gerçekleştirilmesi gerekir. Zira özgür, özerk, bağımsız bireyler, ancak bu modelle yetiştirilebilir ve birey olma sürecini tamamlayamamış bir insan da toplumsallaşamaz ve hemen hemen hiçbir konuda toplumsal refleks gösteremez.
Toplumdaki en önemli hammadde, toplumdan gelen ve yine topluma giden insandır. İnsanın, bir şeyin “eni”, yani en profesör, en yargıç, en avukat, en savcı, en doktor, en mühendis vs. olmasının hiçbir önemi ve değeri yoktur. Çünkü kişilik, bilgiden, meslekten, makamdan, unvandan vs.den önce gelir. Yani bir insanın eğer kişiliği yok ise, o insanın bilmem ne olmasının hiçbir anlamı ve değeri yoktur.
O nedenle, hangi mesleği icra ederse etsin insanın önce kişilik sahibi olması gerekir. Tahsil insanı meslek sahibi, makam sahibi yapar ama kişilik sahibi yapmaz. Kişilik sahibi olmak için insanın kendisine emek vermesi, kendisini yetiştirmesi, oldurması gerekir. Kişilik sahibi olan insan, onun bunun adamı olmaz, işini, mesleğini yapar ve iyi yapar.
Her insan iki tür eğitime sahiptir; birincisi başta aile, okul, yakın ve uzak çevre olmak üzere, başkalarının ona verdiği eğitim, ikincisi ve daha önemli olanı ise insanın kendisine verdiği eğitimdir. İnsanın kendisini eğitmesi, yetiştirmesi ve oldurması için mevcut rolleri, verili haritaları, koşullanmaları, kafasının ve yüreğinin içine yalan yanlış doldurulmuş olan ne varsa bunların hepsini unutması, yaşamın bütün zenginliği karşısında, sağlıklı diyebileceğimiz bir kuşku, bir kavrama, bir öğrenme, bir anlama merakı ile kendisini eğitmesi, yetiştirmesi, oldurması, bu amaçla demokrasi, hukuk, hukukun üstünlüğü, adalet gibi temel ve kurucu değerleri benimsemesi ve savunması, vicdan ve hak duygusunu içselleştirmesi, bunları kendisine rehber edinmesi gerekir.
Bütün bunların sağlanması ve gerçekleştirilmesi ve yansıra toplumda hukuka aidiyet bilincinin egemen kılınması hususunda en büyük görev, hiç kuşkusuz hukukçulara, bu bağlamda yargıçlara, avukatlara ve savcılara düşer. Zira bütün bu konularda toplum için, insanlar için rol model olanlar yargıçlardır, avukatlardır, savcılardır. Eğer yargıçlar, avukatlar, savcılar bu görevi hakkıyla yapmazlar, halktan aldıkları yetkiyle toplumu yönetenlere hukuku referans alarak dur demezler, toplum için en büyük tehlike olan dinin ve hukukun siyasallaştırılmasına izin verirler ise, tarih en başta yargıçları, avukatları, savcıları affetmez. Sadece tarih değil, gelecek kuşaklar da affetmez.
Bu konuyla ilgili olarak yapılması gereken önemli bir diğer husus da, yargının bağımsızlığı ile yargıç tarafsızlığını sağlamak, bu amaçla birey hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması için siyasal iktidarın sınırlandırılması demek olan anayasacılığı ve anayasacılığın sağlanmasının en önemli ve vazgeçilmez aracı olan kuvvetler ayrılığı ilkesini egemen kılmak, Hakimler ve Savcılar Kurulu’nu sadece yargıçlar, avukatlar ve savcılardan oluşan bir yapıya dönüştürmek, bu amaçla Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı’nı Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun doğal üyesi olmaktan çıkarmak ve böylece yargıyı siyasal iktidarın egemenliğinden kurtarmak gerekir.
Türkiye büyük tarihsel faciayı, utancı yaşadı 2 Temmuz 1993’te.
İnsanların diri diri yakılması, o günden bugüne büyük, ısrarlı bir çabayla içselleştirildi, olağanlaştırıldı. 30 yıl sonrasındaki sessizlik, 2 Temmuz yangınını toplumsal bir facia ve toplumsal bir utanç olarak görmemenin, olağanlaştırma ve onamanın göstergesidir.
İnsanların diri diri yakılması, katliamdır. Nereden bakılırsa bakılsın, o toplum için faciadır, utançtır. Katliam karşısında gerçekleşen büyük tarihsel uzlaşma, en az katliamın kendisi kadar büyük bir facia ve utançtır. 2 Temmuz yangınının ardından doğrudan devlet ve iktidar yetkilileri, siyaset sınıfı, medya ve millet(her kesimiyle millet) büyük tarihsel uzlaşmayı gerçekleştirmiş, “tahrik” gerekçesiyle katliama açık–örtük destek vermiştir.
Aleviler, Sünniler ve… Öteki Sivas / Dr. Zeki Coşkun ( 1995
İnsanlarla birlikte, insana dair temel değerlerin ve o değerlerle birlikte inşa edilen toplumsallığın yakılıp imha edilmesidir bu.
Sokağın, tahrikçilerin (Pir Sultan Abdal Şenlikleri için kente gelenlerden günler, haftalar önce yerel cemaatlerin, basının, parti örgütlerinin başlattığı tahrikle) her yaştan erkek nüfusu harekete geçirenlerin kendi fiili hukuklarını icra etmelerinin onaylanması, meşrulaştırılmasıdır bu.
Kalem, kelam sahiplerinin, dindarların en açık sözlüsü İsmet Özel olmuştu. Dönemin iktidar adayı Refah Gazetesi’nin yayın organı Milli Gazete’de, “Sivas Göklerinde Sırp Tayyareleri Uçacak Mı?“ diye soruyordu Özel. 8 Temmuz 1993’de yayınlanan yazıya, başlığa “tahrikkâr” diyen çıkmadı bugüne dek, ne garip!
Doğrudan doğruya 2 Temmuz’da Sivas’ta kuşatılanlara, “baş tahrikçi” olarak gösterilen Aziz Nesin’e ve yanındakilere(ateşe verilenlere) yönelikti soru: “Aziz Nesin gibilerinin kendilerini güvenlikte hissetmeleri için Sırp (veya Grek, Ermeni, Rus veya Amerikan) uçaklarını Sivas semalarında görmeleri mi gerekiyor?”
Neden Sırp diye sorarsanız, aynı yazıda yanıtı veriyor yazar: Çünkü “Müslüman öldürmekte uzmanlaşmış”lar. Hatırlayın; Sırplar, Boşnakları katlediyordu. Sırp ordusu ve tayyareleri rastgele bir metafor değil. (Parantez içindekiler de öyle. “Grek” bir yabancılaştırma efekti olsa gerek. Ama yanında anılanlar okuyucunun Grek’i anında tercüme etmesini sağlayacaktır: Yunan, Rum, Ermeni, Rus… tarihsel düşmanlar, “kâfirler”.)
Yazar, Madımak’ı kuşatanlarla, oteli içindeki insanlarla birlikte ateşe verenlerle, alevleri “Cehennem ateşi bu” sözleriyle vecd içinde kutsayanlarla aynı bakışı -dolayısıyla eylemi- paylaşıyor: “Aziz Nesin gibiler” bizden değil, buraya ait değil! Burada onlara yer yok! Yaşatmayız.[1]
Söylenen ve yapılan budur.
“Ya Müslüman Türkiye veya hiç!”
Özel’e göre, “Giderek olayların Türkiye’de yaşayan insanları şöyle bir tercih karşısında bırakma ihtimali kuvvet kazanıyor: ‘Ya Müslüman Türkiye veya hiç!’”
Onun kadar açık konuşmayan ya da kendilerini ondan apayrı dünyaların insanı olarak gören, gösterenler, 2 Temmuz üstüne söz alırken neredeyse ortak bir düşünce ve tavır içindedir: Halk (Müslümanlar) tahrik olmuş, sokağa dökülmüştür; makul, meşru… Sonrasında “karanlık güçler, karanlık eller” devreye girmiştir. Yangın, tahrik olan halkın işi değildir! İşte o son anda karanlık eller, güçler sahneye çıkmış, istenmeyen şeyler olmuştur. Böylece, masumların, inananların, Sivas’ın, Sivaslıların başına çorap örülmektedir.
İnsanların yakılarak öldürülmesinin ardından “Sivas Göklerinde Sırp Tayyareleri Uçacak Mı” sorusunun sahibi İsmet Özel ise gayet açık sözlüdür, eylemi meçhul taşeronlara havale etmez. Tam tersine; eylemi ve hedefi netleştirmeye çağırır okurlarını, toplumu. Yazısını “Millet olarak İslamî bir kararlılık gösterememenin cezasını çekiyoruz.” .” tümcesiyle noktalar.
Millet olarak İslami kararlılık göstermek gerekir, çünkü: “İslamî dönüşümün Türkiye için ideal toplum tasarımı olmaktan ziyade bir zaruret haline geldiği günden güne daha belirginleşiyor. Ülkemizde dünya sistemine teslimiyeti ifade eden bütün politikalar iflas etmiştir. Daha gerçekçi dille söylemek gerekirse, Türkiye İslam’dan uzaklaşmanın rantını yiyememiştir. Batılılaşma ülke insanı için bir tuzak yemi olarak kullanılmış, (…), Türkiye elini verdiği için kolunu kurtaramamıştır. Millet olarak İslamî bir kararlılık gösterememenin cezasını çekiyoruz.”
“Şanlı Sivas Kıyamı”
Özel, 2 Temmuz üzerine “İslami kararlılık” teşhisi ve çağrısında yalnız değildir. İBDA-C örgütü, yangını “Şanlı Sivas kıyamı” olarak selamlayacaktır 1 Ağustos 1993’de yayınlanan Taraf dergisinde.
“Şanlı Sivas kıyamından alınacak ne çok ders var herkes için!” diyordu İBDA-C: “Halk, hakkına sahip çıkıyor ve 70 yıldır kendisine hayatı zindan eden işgalci laiklere karşı ‘kısas’ın hayat veren soluğuna sığınıyor! Artık TC’de hayat, yalnız Müslümanlar için zor olmayacak, işgalci laikler için de zor olacak! Sivas, sadece küçük bir haber! Herkes safını doğru seçmekle mükellef! Bizden söylemesi!”
Nasıl ki Özel, Sırp ordusu ya da tayyarelerini sadece metafor olarak kullanmıyorsa burada da durum aynı. İBDA-C’nin 2 Temmuz değerlendirmesinde üç kavram dikkat çekici.
1- Kıyam: Sivas’ta meçhul birilerinin provokasyonu, karanlık güçlerin komplosu değil kıyam yaşanmıştır. Ayağa kalkma, harekete geçme, ayaklanma…
2- İşgalci laikler: Ayağa kalkış, harekete geçiş düzene ve onunla aynı düşünsel, inançsal, kültürel, hukuksal anlayışı paylaşan azınlığa; işgalci laiklere, laisizme karşıdır.
3- Kısas: 2 Temmuz’da yapılan, yaşanan bir kaza, komplo değil bir karşı eylem, karşı hukuktur.
Üçü de zaman içinde yaygınlaşarak yürürlük kazanacaktır.
Yerelden Merkeze İktidar
İsmet Özel, nevi şahsına münhasır bir isim olarak değerlendirilebilir. İktidara tırmandıkça mücahitlerin müteahhitleştiğini dile getirerek “milli görüş” hareketindeki değişimi eleştirmiş; 2 Temmuz 1993’ten on yıl bir ay sonra, 4 Ağustos 2003’de Milli Gazete’ye de, köşe yazarlığına da veda etmiştir.
Tüm bunlarla birlikte, 1973’de Milli Selamet Partisi’nin kuruluşuyla birlikte yayına başlayan Milli Gazete’nin “milli görüş” hareketinin “resmi yayın organı” olduğunu unutmamak gerekir. Özetle Sivas Göklerinde Sırp Tayyareleri yazısı, milli görüş hareketinin 1993’deki örgütü Refah Partisi’nin, partililerinin de bakışıdır.
Özel’in yazısında ifadesini bulan bakışın, o dönemde radikal-marjinal bulunan (illegal) İBDA-C hareketinin 2 Temmuz değerlendirmesiyle koşutluğu dikkat çekici. Dikkat çekici ve anlamlı başka şeyler de var. Milli görüş hareketin ilk kuşak temsilcilerinden Şevket Kazan’ın milletvekili olmasına karşın 2 Temmuz sanıklarının avukatı olarak davaya katılma girişimi bunlardan sadece biri.
1973’den beri milletvekili olan, ilk milletvekilliğinde CHP-MSP hükümetinde ve 1996’da Refahyol hükümetinde adalet bakanı olan Kazan’ın, milletvekillerinin “devlet aleyhine işlenen suçlara avukat olarak katılamayacağı” anayasa hükmünü bilmemesi mümkün mü? Bilmemek değil, tanımamak, reddetmek söz konusu burada. Nitekim, müdahil avukatların itirazıyla davaya katılımı engellense de sanıkların savunmasını onları hapishanede ziyaret ederek fiilen sürdürmüştür. Aynı şekilde sanıkların avukatlığını üstlenen birçok isim, ileriki dönemlerde yerel yönetimlerde, parlamentoda, parti örgütlerinde, bürokraside siyasal kimlikleriyle toplumsal alanda rol üstlenecektir.
Tüm bunlar 2 Temmuz’un siyasal bir eylem olduğu gerçeğini ve siyaseten taraflarını yeterince ortaya koymaktadır. Nihayet, 2 Temmuz’dan yaklaşık dokuz ay sonra 27 Mart 1994’de gerçekleştirilen yerel seçimler bir siyasal yoklama-test niteliğindeydi. Sonuçlar, Madımak ve sonrasında Türkiye’deki siyasal değişimin yönünün, rotasının Özel’in işaret ettiği doğrultuda olduğunu göstermektir.
Ankara, İstanbul büyükşehir belediyelerini kazanan Refah Partisi genel başkanı Necmettin Erbakan, siyasal çevrelerde seçim sonuçlarına yönelik eleştirilere karşı 13 Nisan 1994’de Meclis Grubu toplantısında o ünlü “kanlı mı, kansız mı” yorumunu getirecektir: “Türkiye Refah Partisi’yle Adil Düzen’e geçecek, bu kesin. Geçiş dönemi yumuşak mı olacak, sert mi olacak; kanlı mı olacak, kansız mı olacak; 60 milyon buna karar verecek.”
Uzatmadan sonuca bakalım: 2 Temmuz, yakın Türkiye tarihi için bir “milat” niteliği taşıyor. Sivas’ta ortaya konan toplumsal hayatın din -ve mezhep- temelinde düzenlenmesi iradesi, eylemi Mart 1994’deki yerel seçimlerin ardından 24 Aralık 1995’de genel seçimlerde daha da yükselerek karşılık bulmuştur. Refah Partisi % 21.38 oy oranıyla seçimlerden birinci parti olarak çıkmıştır.
Sonrası malum: Birkaç aylık Anayol (“merkez sağ” denen Anavatan ve Doğruyol Partileri) koalisyonu, ardından Refahyol, “demokrasiye balans ayarı yaptırıyoruz” diyen askerlerin tankları caddeye çıkarması, “postmodern darbe” 28 Şubat, Refah Partisi’nin kapatılması; “diyalog” muhibbi olarak el üstünde tutulan, siyaset ve iş dünyasından Yeşilçam’a, sahnelerden futbola, her çevreden insanların kapısını aşındırdığı, bankasının açılışında yanında görünmek için siyasetçilerin yarıştığı “Fethullah Hoca”nın yükselişi ve 1999’da ABD’ye uçuşu… İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın “Şiir okuyan adam” olarak hüküm giymesi, dört ay on gün hapis yatması; Refah Partisi’ndeki “yenilikçiler”in “Milli görüş gömleğini çıkardık” diyerek yine Erdoğan önderliğinde AKP’yi kurması, 11 Eylül 2001 İkiz Kuleler saldırısıyla terörle damgalanan radikal İslam karşısında ABD patentli “ılımlı İslam”ın ihdas ve ihya edilmesi, Kasım 2002 seçimleriyle AKP’nin iktidara gelmesi ve tek parti rejimine yolculuk…
Hızlı, çok uzun, çok kısa tarihsel bir yolculuk.
Yeni Yüzyıl – Yeni Türkiye
2 Temmuz 1993 Madımak katliamının üstünden 30 yıl geçti. O arada dünya ve Türkiye bir yüzyılı, büyük tarihçi Eric Hobsbawm’ın ifadesiyle Aşırılıklar Çağı’nı[2] geride bıraktı. 11 Eylül gibi yepyeni, bambaşka aşırılıklarla başlayan başka bir yüzyıla geçti dünya ve Türkiye. Geçen yüzyılın son on yılında; Berlin Duvarı’nın -ve Sovyet dünyasının- yıkılışından itibaren alay-ı valayla, coşkuyla ilan edilen küreselleşme 21. yüzyılın hemen başında çöktü, bitti. Onun ekonomi politikası neoliberalizm de öyle. Yapay zekâ ürünü arttırılmış ya da sanal gerçeklikten siyasal ve toplumsal, kültürel alana yön veren post truth–hakikat ötesi’ne uzanan yeni aşırılıklar çağını yaşıyor dünya ve Türkiye.
30 yılda dünyada olduğu gibi Türkiye’de de birçok şeyin, hatta hemen her şeyin değiştiği ortada. Öyle ki, CIA eski başkan yardımcısı Graham E. Fuller kitabını yazdı 2007’de, Yeni Türkiye Cumhuriyeti’ni dünyaya ilan etti[3]. 2002’deki iktidar değişimi, yapısal değişim olarak niteleniyor, olumlanıyordu. İktidar çevreleri “Yeni Türkiye” sıfatını -iddiasını- 2010’larda dillendirmeye başladı. 2014’de “Türk tipi başkanlık” sistemi kampanyası Yeni Türkiye yolunda sloganıyla yürütüldü.[4]
Ancak, 2 Temmuz milat olarak alınırsa geride kalan 30 yılda büyük değişimlerin eşliğinde bir süreklilik olduğu görülecektir. 2 Temmuz’u “İslamî dönüşümün Türkiye için ideal toplum tasarımı olmaktan ziyade bir zaruret haline geldiği günden güne daha belirginleşiyor” şeklinde yorumlayan, asıl sorunu “Millet olarak İslamî bir kararlılık gösterememek” olarak gören İsmet Özel’in bakışı, Yeni Türkiye’nin rotasını çizmiş gibi görünüyor.
Türkiye Erbakan’ın tasarladığı “Adil Düzen”e değil ama “Milli Görüş gömleğini çıkaran” öğrencileri onunkinden farklı olsa da siyasal ve toplumsal yapıyı, gündelik yaşamı din üzerinden biçimlendirme yolunda epey mesafe kat etti.
30 yıl önce illegal bir örgüte ait “işgalci laikler” ithamı, 2000’li yıllarda “azgın azınlık” azarlama ve dışlamasına dönüşüp yaygınlaştı.[5]
İslamcı çevreler ve politikacılar, laikliğin içeriğinin tartışılması gerektiğini savunuyordu 30 yıl önce, “devletin dini olmaz” diyorlardı. Bugün, Diyanet İşleri Başkanlığı, devletin en temel kurumu olarak öne çıkıyor. Diyanet artık dinsel pratiğin çok ötesine geçerek, yerine göre faiz, döviz kurları dahil ekonomiden siyasal, toplumsal yaşamın tüm alanlarında “fetva makamı” rolü üstleniyor.
Diyanet’in yanı sıra her cemaatin kendi fetvaları, fetvacıları, etki alanları var.
Bir dönem yere göğe konamayan “Hocaefendi” ve Ferhullahçılar’dan “hizmet hareketi”ne dönüşerek iktidar ortağı olan cemaati, zamanla PDY (paralel devlet yapısı) oldu. Nihayet 15 Temmuz darbesiyle FETÖ Fethullahçı Terör Örgütü olarak tescillendi. Ancak Fethullahçılar’la başlayan cemaat ve tarikatların STK (sivil topum kurumu) kisvesiyle yüceltilmesi, kamu kaynakları ve devlet gücünün hizmetlerine hasredilmesi olanca hızıyla sürüyor. Ekonomiden eğitime ve elbette kültüre; müzikten eğlenceye her alan onların hükmü altında.
Tüm bunlarla 2 Temmuz’dan 30 yıl sonra Türkiye nasıl bir yer?
O günden bugüne “saadet”, huzur, güven, içinde yaşayan bir toplum haline mi geldi Türkiye? Daha adil, daha adaletli bir düzene mi sahip? Durum pek öyle görünmüyor.
Kimse kendini güvende hissetmiyor olmalı ki, Umut Vakfı’nın Ağustos 2023’deki açıklamasına göre ülkede yaklaşık 4 milyon ruhsatlı, bunun 9 katı da ruhsatsız kaçak silah silah bulunuyor. Bu da her iki yetişkin erkekten birinin, her üç evden birinin silahlı olduğunu gösteriyor. Her gün on kişi silahla öldürülüyor![6]
Devlet için dillendirilen “beka meselesi” bilfiil bu ülkenin yurttaşları için geçerli. Çare cemaatleşme, gettolaşma. Herkes ötekine karşı. Her yer taşra. Taşra ve taşralılık egemen her şeye. 2 Temmuz’da güçlü olanın kendi hukukunu icra etmesi, siyasal ve sivil şiddet biçiminde hayata egemen oluyor bugün.
Evet, bazılarımız. 30 yıl önce dünya ligindeki zenginlerimizin sayısı bir elin parmaklarını bile bulmazken bugün onlarca, adı sanı bilinmedik nice zenginimiz var. Ama ve ne yazık ki devlet, toplum, millet olarak yoksullaştık, yoksullaşıyoruz. 1993’te Türkiye’nin dış borç stoğu 70.5 milyar US Dolar. Hazine ve Maliye Bakanlığı verileriyle Mart 2023’de toplam dış borç 475.7 milyar Dolar.
Yeni Türkiye dünyanın neresinde?
Uluslararası Şeffaflık Örgütü’nün 2022 Yolsuzluk Algı Endeksi veri alınırsa, 5. Lig’de: “180 Ülke/bölgede kamu yönetimindeki yolsuzluk düzeyine yönelik algı” değerlendirmesinde Türkiye 101. sırada. Doğu Avrupa ve Orta Asya liginin 11.’si. 36 puanlı Arnavutluk, Ekvador, Panama, Peru, Sırbistan, Tayland’ın altında. 2013’ten bu yana en çok puan kaybeden ülkeler arasında Türkiye ön sıralarda yer alıyor. 10 yılda 14 puan kaybederek tam 48 sıra gerileme kaydetmişiz.[8]
Bir başka gösterge: Beyin göçü. Şikago Üniversitesi öğretim üyesi Prof. Dr. Ufuk Akçiğit yönetimindeki araştırma ekibinin hazırladığı Türkiye Akademik Diaspora Raporu, ekonomik yoksullaşmanın bilimsel yoksullaşmayı da beraberinde getirdiğini ortaya koyuyor. [9]
İlk saptama: “Türkiye’nin kişi başı milli geliri ABD’yle kıyaslandığında, Türkiye 1960’ların başından beri ABD’nin yüzde 20’leri seviyesindedir. 1960’ta Türkiye’nin gerisinde olan Singapur, Güney Kore, Litvanya, Polonya, Şili, Çin 2020’lere gelindiğinde Türkiye’nin üzerindedir. … Bu ülkelerin hepsi bu gelişmeyi sermaye artırmanın yanında verimliliklerine yatırım yaparak sağlamışlardır.”
İzleyen saptama: “Ülkelerin kişi başına düşen makale ve patent sayıları, kişi başı milli gelirle orantılıdır. Yani ekonomik gelişmişlik temel bilimlerin sonucu olan makaleler ve uygulamalı araştırmaların sonucu olan patentlerle yakından alakalıdır. Türkiye hem makale hem patent sayısı hem de milli gelir açısından OECD ülkelerinden bir hayli geridedir.”
Sonuç: “2000’lerden beri yatay (veya kısmen azalan) bir seyir süren araştırmacıların Türkiye’den gitme olasılığı 2015 yılından beri büyük artış göstermiştir.”
Göç edenler sadece bilim insanları, araştırmacılar değil, gençler başta olmak üzere neredeyse fırsat bulabilen herkes buradan çıkıp gitmeye çabalıyor. Konrad Adenauer–Stiftung Derneği’nin 2021 Türkiye Gençlik Araştırması, 18–25 yaş grubundakilerin yüzde 73’ünün yurt dışında yaşamak istediğini ortaya koyuyor. Yine bu yaş grubundakilerin yüzde 82.9’u gelir dağılımı dengesizliğinden, eşitsizlikten ve liyakatsizlikten şikayetçi.[10] Yani adam kayırmacılıktan, yolsuzluktan.
TÜİK verileriyle bile Mart 2023’de 15-24 yaş grubunu kapsayan genç nüfusta işsizlik oranı yüzde 20,1. Genç erkeklerin yüzde 15,2’si, kadınların yüzde 28,9’u işsiz.
New York Üniversitesi’nden Prof. Dr. Selçuk Şirin’e göre durum daha vahim. Şirin, Ya Adalet Ya Sefalet (2023) adlı kitabında, Türkiye’de 15-29 yaş arası her üç gençten biri ne işte ne okulda ne de kursta olduğunu öne sürüyor. Sayıları 5-6 milyonu buluyor. Norveç nüfusu kadar bir genç kuşak evde oturuyor. 21. yüzyıl dünya sosyal bilimler literatürüne yeni bir kimlik, yeni bir kavram kazandırıyor Türkiye: Ev genci.
Dışarıda bir kapı bulabilen akademisyenler, hekimler, gençler gidiyor. Bulamayanlar, kaçak yollara bakıyor. AB İstatistik Ofisi Eurostat verilerine göre 2022 iltica başvurularında Türkiye, Afganistan ve Suriye’nin ardından üçüncü sırada yer alıyor. Aynı verilere göre 2022 yılında 58 000 Türk vatandaşı AB ülkelerine ilk kez iltica başvurusu yaptı. Bu, bir önceki yıla göre, yüzde 150’lik artış anlamına geliyor.[11]
Solingen – Sivas
2 Temmuz’da birilerine hayat hakkı tanınmıyordu. 30 yıl sonra yeni Türkiye’de kimse duramıyor. O gün yakılan ateş, şenlik için bir araya gelenlerden 33 kişinin canını aldı. Sonrasında ülkede her tür şenliği, hürlüğü, gürlüğü yaktı, kül etti.
2 Temmuz’un ardından gerçekleşen kutsal ittifakın, katliamı örtük-açık onamasıyla gelinen yer burası. Hukuksuzluğun, eşitsizlik hukukunun, linç hukukunun bizleri getirdiği yer burası.
Madımak katliamı, o sıralar Almanya’nın Solingen kentinden neo-nazilerin Türklerin yaşadığı evi kundaklayarak yakmasıyla, bir aileden beş kişinin ölümüyle karşılaştırılmıştı. Solingen’de yakılan evin olduğu alan müzeye çevrildi. 2 Temmuz’da insanların yakıldığı Madımak Oteli ise et lokantası oldu bir dönem.
Utançtan, yaşanan bunca rezillikten, bunca yıkımdan, yoksulluktan, acıdan kurtulmak için her şeyden önce dönüp 2 Temmuz’un adını koymak gerekiyor.
Kaynakça:
Şenlik öncesi, katılımcılar daha kente gelmeden, 30 Haziran 1993’de -katliamdan iki gün önce- Sivas’ta dağıtılan Müslüman Kamuoyuna başlıklı bildirideki ifade Özel’in anıştırmasını açıkça söylüyor: “Salman Rüşdi köpeği müslümanların çok az olduğu kâfir bir ülkede korkudan sokağa çıkmaya bile cesaret edemezken, onun yerli uşağı Aziz Nesin köpeği, yanında kendisiyle beraber bir ekiple birlikte şehrimiz Valisi tarafından davet edilip, şehirde adeta müslümanlarla alay edercesine gezebilmektedir. Kâfirler şunu iyi bilmeli ki:”…
Eric J. Hobsbawm, Kısa 20. Yüzyıl 1914 – 1991 Aşırılıklar Çağı, çev. Yavuz Alogan, Everest Yayınları, 2020, İstanbul.
Graham E. Fuller, Yeni Türkiye Cumhuriyeti, çev. Mustafa Acar, Timaş Yayınları, 2011, İstanbul.
Farklı cephelerden kapsamlı bir değerlendirme için: Yeni Türkiye”ye Varan Yol (Der: İsmet Akça, Ahmet Bekman, Barış Alp Özden) çev. Kemal Deniz, İletişim Yayınları, 2018, İstanbul. (İlk basım, İngilizce, 2014).
1960 yılında Sivas´ta doğdu. Kamu yönetimi öğrenimi gördü. İstanbul Üniversitesi’nde uluslararası ilişkiler alanında yüksek lisans ve doktora yaptı.
2001 yılından itibaren MSGSÜ Fen Edebiyat Fakültesi, Sanat Tarihi Bölümü öğretim üyesi olarak görev yapmaya başladı. Ayrıca Bilgi, Galatasaray, Maltepe ve Işık üniversitelerinde, özel eğitim kurumlarında dersler, seminerler verdi. Yayın ve iletişim sektöründe faaliyetlerde bulundu, Cumhuriyet, Radikal gibi gazetelerde köşe yazarlığı yaptı; kültür, sanat ve edebiyat alanlarında eleştiri, inceleme ve araştırmalar yayımladı. Belgesel filmler (TRT, Kültür A. Ş., TÜYAP) ve radyo programları hazırlayıp sundu, sergiler düzenledi.
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi, 26 Temmuz 1581 tarihinde ilan edilmiştir. Bildirgeye göre, Kral, halk içindir ve halka karşı sorumludur. Kralın halka karşı sorumluluğunu yerine getirmemesi durumunda yetkileri halk tarafından alınacak ve yeni bir kral seçilecektir. Bildirge metni daha önceki metinlerin ve yaşanan olayların etkisi ile demokratik anlayışın gelişmesini sağlayan Magna Carta’dan Günümüze İnsan Hakları Bildirgelerinin içinde önemli evrensel hukuki metinlerdendir.
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi, günümüzdeki Hollanda ve Belçika topraklarını barındıran Low Provinces bölgesindeki bağımsızlık savaşı sonrasında ilan edilmiştir. Bölge Hollanda Bağımsızlık Bildirgesinden önce İspanya’nın kontrolü altında iken Hollanda bazı siyasi ayrıcalıklar elde etmiş ancak daha sonra bu ayrıcalıkların İspanya tarafından ihlal edilmesi üzerine Hollanda halkı ayaklanmıştır. Kalvinizmin hızla yayılması ve kral tarafından baskı ve şiddetin artırılması üzerine Hollanda halkı tarafından lider olarak William of Orange seçilmiştir. İngiltere ve Fransa, Hollanda krallığını desteklemişlerdir. Westfalya anlaşmasıyla birlikte İspanya ve diğer ülkeler Hollanda’nın bağımsızlığını tanımıştır. Westfalya anlaşmasına kadar süren Hollanda bağımsızlık savaşı 80 yıl savaşları olarak bilinmektedir.
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi (26 Temmuz 1581)
Hollanda Bağımsızlık Bildirgesi (26 Temmuz 1581)
Halk prens için değil, tersine prens halk için yaratılmıştır; çünkü halk olmasa prens de olmazdı. Prens uyruklarını hak ve adalete uyarak yönetmeli, onları bir baba evlatlarını nasıl severse öyle sevmeli, bir çoban sürüsünü nasıl güderse, aynen öyle bağlılıkla gütmelidir. Prens bunun için vardır. Eğer böyle davranmaz, köle muamelesi yaparsa, prensliği sona ermiş demektir; bir tirandır artık o. Uyrukları da, eğer başka hiçbir çıkar yol kalmaz ve hissettikleri tehlike üzerine yaptıkları uyarılara karşın, tiranlıktan kendi canları, malları, karıları ve çocukları için herhangi bir güvence alamazlarsa, o zaman kendi vekillerinin, zümrelerin yasal kararı uyarınca tirandan ayrılma hakkını elde ederler. İspanya Kralı din bahanesiyle bir tiranlık kurmayı denemiştir; ülkenin direnişini dikkate almadan, ayrıcalıkları koruyacağına dair ettiği yemini bozarak, ülkenin ayrıcalıklarını zedelemiştir. Dolayısıyla biz de şimdi İspanya Kralı’nın Hollanda egemenliği üzerinde hiçbir hakkı kalmadığını ilan ediyoruz. Böylece bir zamanlar İspanya Kralı’na bağlılık ve boyun eğme yemini etmiş olan tüm memurlara, amirlere, efendilere, vasallere ve kentlilere görevlerinden el çektiriyoruz. Tüm görevlilere bundan böyle, İspanya Kralı’nın adını, unvanını ve mührünü kullanmamayı ve bize bağlı, İspanya Kralı’na ve onun yandaşlarına karşı olduklarını içerir bir yemini etmelerini buyuruyoruz
Adli Yıl Açılış Konuşmaları listesi, 1943- 1944 yılından itibaren adli yıl açılış törenlerinde Yargıtay başkanları tarafından yapılmış ve yayınlanmış konuşmalardan oluşmaktadır.
Konuşmaların çoğunluğu; yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, laiklik, demokrasi ve insan hakları temeline dayanmaktadır. Birçok Yargıtay başkanı, yürütmenin yargıya müdahalelerini eleştirmiş, yeni adli yılda parlamentodan ve hükumetten sorunların çözülmesini talep etmiştir.
İstanbul Sözleşmesinden Cumhurbaşkanı kararı ile çıkılmasının hukuka aykırı olması nedeniyle Yargıçlar Sendikası adına açılan davanın Danıştay Onuncu Dairesinin 7 Haziran 2022 tarihinde reddi üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından kesin olmak üzere ve oyçokluğu ile 7 Haziran 2023 tarihinde onama kararı verilmiştir.
T.C DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas. No: 2022/3598
Karar No: 2023/1295
TEMYİZEDEN (DAVACI): Yargıçlar Sendikası
VEKİLİ: Av. Ömer Faruk Eminağaoğlu
UETS Kodu: 16915-19688-46398 (E-Tebligat)
KARŞITARAF(DAVALI): Cumhurbaşkanlığı
UETS Kodu: 35756-96577-89850 (E-Tebligat)
VEKİLİ: Huk. ve Mev. Gen. Müd. Hakkı Susmaz
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 07/06/2022 tarih ve E:2021/2071, K:2022/3102 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: 20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine ilişkin 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali ve 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerininuygulanmasını durdurma vebunlarısona erdirme” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 07/06/2022 tarih ve E:2021/2071, K:2022/3102 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iptal davasına konu edilemeyeceğine ilişkin itirazı; 18/10/1982 tarihinde kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır.” ibaresinin, 16/04/2017 tarihinde halk oylamasına sunularak kabul edilen ve 11/02/2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesiyle madde metninden çıkarıldığı, bu haliyle, daha önce Anayasa gereğince yargı denetimi dışında kalan “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler”e karşı yargı yolunun açılmış olduğu gerekçesiyle, ehliyet yönündeki itirazı ise; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile ülkemiz bakımından feshedilen Sözleşme’nin toplumun bütününe yönelik düzenlemeler içerdiği ve iç hukuka ilişkin etkileri bulunduğundan, davacı da dahil olmak üzere tüm vatandaşların ve sivil toplum kuruluşlarının dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iptalini istemekte menfaati bulunduğu gerekçesiyle yerinde görülmemiş,
11.ve 17. fıkralarına yer verilerek; yasama organının milletlerarası andlaşmalara ilişkin yetkisinin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmaktan ibaret olduğu, bu kanunun tek hukuki sonucunun, Cumhurbaşkanına takdir yetkisini kullanma imkanı vermek olduğu,
Cumhurbaşkanının uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisine sahip olduğu ve milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin tıpkı andlaşma metinlerinin hazırlanması, imzalanması, son aşamada onaylanarak yürürlüğe konulması hususlarında olduğu gibi “yürütme yetkisi” dahilinde bulunduğu görüldüğünden, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunlarınhükümlerininuygulanmasınıdurdurmavebunları sonaerdirme”ve 3. fıkrasında yer alan “uygulamasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır.” ibarelerinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi iledüzenlenebilecek hususlardan olduğu sonucuna ulaşıldığı,
Diğer taraftan, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin düzenlenemeyeceği öngörüldüğünden, davaya konu Sözleşme’nin sona erdirilmesi yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu edilip edilmeyeceği hususunun da Anayasa’ya aykırılık iddiası kapsamında irdelenmesi gerektiği, yukarıda yer verildiği üzere, mezkur Anayasal kuralın, “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler”in Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyeceğini hükme bağladığı, Anayasa’nın anılan hükmünden, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile doğrudan doğruya anılan hakların içeriğine ilişkin düzenleme yapılamaması, bu hakların sınırlandırılamaması veya ortadan kaldırılamamasının anlaşılması gerektiği, dolayısıyla, içeriğinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin herhangi bir hüküm bulunmayan ve sadece Anayasa’nın 90. maddesinde yer alan hükümlere paralel şekilde milletlerarası andlaşmaların yürürlüğe konulması ve yürürlükten kaldırılmasına ilişkin usuli düzenlemeleri içeren 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin anılan hükümlerinin temel hak ve özgürlükler ile ilgili Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile düzenlenemeyecek hususlara ilişkin olmadığı,
Öte yandan; Anayasa veya yürürlükteki diğer mevzuatta milletlerarası andlaşmaların hükümlerinin uygulanmasının durdurulması veya sona erdirilmesi (feshedilmesi), uygulanmasının durdurulduğu veya sona erdiği tarihlerin tespiti ve yayımı hususlarının kanunla düzenleneceğine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmaması ve bu hususlara ilişkin olarak yürürlükte olan herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmaması karşısında, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin ilgili hükümlerinin “konu bakımından yetki kurallarına uygun” olduğu sonucuna varıldığı,
9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülen hükümlerine yönelik değerlendirmeye gelince; Anayasa’nın yukarıda yer verilen hükümleri gereğince yürütme yetkisinin Cumhurbaşkanına ait olması, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin yürütme yetkisine ilişkin olması ve Türkiye Büyük Millet Meclisine milletlerarası andlaşmaların feshedilmesine ilişkin olarak Anayasa ve kanunlarda herhangi bir görev veya yetki verilmemiş olması hususları birlikte gözetildiğinde, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesine ilişkin işlemlerin, kaynağını Anayasa’dan alan yürütme yetkisi ve görevi kapsamında
Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağı, uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisi bulunan Cumhurbaşkanının, yürütme faaliyetine ilişkin sona erdirme yetkisini kullanırken yasama organının bir işlem tesis etmesine gerek bulunmadığı anlaşılmış olup; bu haliyle 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3.maddesinin
1.fıkrasında yer alan “bunlarınhükümlerininuygulanmasınıdurdurmavebunlarısonaerdirme”ve
3. fıkrasında yer alan “uygulamasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler;Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır.” ibarelerinin içerik itibarıyla da Anayasa’nın yukarıda yer verilen düzenlemelerine aykırıolmadığı sonucuna varıldığı,
Diğer taraftan, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu yönündeki düzenlemenin, usulüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmaları sadece “işlevsel anlamda” kanun gücüne kavuşturduğu, bunun dışında milletlerarası andlaşmaları “organik anlamda” yasama işlemi haline getirmediği, dolayısıyla usulüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmaları onaylama yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanına bu andlaşmaları sona erdirme yetkisi veren 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin anılan düzenlemelerinin bu yönüyle de Anayasa’ya aykırı olmadığının anlaşıldığı,
Kaldı ki, Anayasa’nın 90. maddesinin 2. fıkrasında sayılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı kanunla uygun bulmasına gerek olmaksızın Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmaların da kanun gücünde olduğu gözetildiğinde, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası ile amaçlanan hususun usulüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmalara “işlevsel anlamda” kanun gücü tanımak olduğu,
Tüm bu anlatımlar doğrultusunda, davacının dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresine yönelik Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
Anayasa’nın 10.,12.,13.,17.,19., 41. ve 104. maddelerine; Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 1., 2.,
3. maddeleri ve 78.maddesinin 1.,2, ve 3.fıkraları ile 80.maddesine; 08/03/2012 tarihinde kabul edilerek 20/03/2012 tarih ve 28239 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 1.,2.,14. ve 15.maddelerine yer verilerek;
Anayasa uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olmaları ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin doğrudan esas alınacak üstün norm olması nedeniyle, milletlerarası andlaşmaların iç hukuka etki edebildikleri açık olmakla birlikte, özü itibarıyla milletlerarası andlaşmaların imzalanması, müzakere edilmesi, onaylanması, onaylanmış bulunan milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi hususlarının milletlerarası ilişkilerin yürütülmesine ilişkin olduğu,
Cumhurbaşkanının, Devletin başı olarak ve Devlet Başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyeti’ni temsil etmekte olduğu; milletlerarası hukukta bu temsil yetkisi ve görevinin çoğu zaman milletlerarası andlaşmalar yoluyla kullanılmakta olduğu,
Milletlerarası andlaşmaların, yürütme organı tarafından ülkemizin yabancı ülkeler veya kuruluşlarla ilişkileri çerçevesinde değerlendirilmesi sonucu, Devletin güncel menfaatleri doğrultusunda ve ülkemizin taraf olmasında yarar görülüp görülmemesine bağlı olarak imzalanıp imzalanmamasına karar verildiği,
Yürütme organı tarafından imzalanan ve onaylanması uygun bulma kanununa bağlı olmayan milletlerarası andlaşmaların doğrudan imzalanmakla, onaylanması TBMM tarafından kanunla uygun bulunan milletlerarası andlaşmaların ise doğrudan uygun bulma kanununun yayımlanmasıyla yürürlüğe girmediği, Anayasa uyarınca Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak Resmi Gazete’de yayımlanması halinde yürürlüğe girdiği,
Anayasa’nın onaylama yetkisini Cumhurbaşkanına vermiş olmasının, milletlerarası andlaşmaların Türkiye Cumhuriyeti’nin güncel menfaatleri yararına olup olmadığı konusunda son değerlendirmenin Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağını ortaya koymakta olduğu,
Milletlerarası andlaşmaların onaylanması veya sona erdirilmesine yönelik işlemler, nitelikleri itibarıyla hem iç hukukta hem de milletlerarası hukukta sonuç doğurmakta olup, yukarıda da belirtildiği üzere Cumhurbaşkanına devletin başı olması nedeniyle bu işlemlere dair yetkiler tanındığı,
Anayasa’nın 125. maddesinde, yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinde de, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği belirtilmek suretiyle idari yargı yetkisinin sınırlarının çizildiği,
Görüldüğü üzere, idari işlemler üzerindeki yargısal denetimin bu işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanmasıyla sınırlı olduğu, idari yargı organlarının idareyi belli bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermelerinin Anayasa ve 2577 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen ilkeleriyle bağdaşmayacağı,
9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi ile bir milletlerarası andlaşmayı onaylama veya sona erdirme konusunda Cumhurbaşkanına tam yetki tanınarak bu işlemlerin Cumhurbaşkanının takdirine bırakıldığı,
Bu itibarla, Cumhurbaşkanına devletin başı sıfatına istinaden tanınmış olan takdir yetkisi gereğince ve aynı zamanda milletlerarası hukuk çerçevesinde tesis edilen dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının yargısal denetiminin, diğer idari işlemlerin tabi olduğu yargısal denetimle aynı esaslar doğrultusunda yapılamayacağının açık olduğu, Cumhurbaşkanına tanınan takdir yetkisini kaldıracak şekilde bir denetim yapılmasının milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesine ilişkin Cumhurbaşkanı kararlarının Anayasa’nın açık hükmüne aykırı şekilde yerindelik bakımından denetime tabi tutulması anlamına geleceği,
Öte yandan; Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca milletlerarası andlaşmaların Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması mümkün olmayıp, bu hükümden hareketle Anayasa Mahkemesince uygun bulma kanunlarının (çekince konulan bazı andlaşmalar bakımından ayrıksı durumlar bulunmakla birlikte) hukuki denetiminin sadece son oylamada öngörülen çoğunlukla kabul edilip edilmediği ile sınırlı olarak şekil bakımından yapılabileceğinin kabul edildiği,
Nitekim; Anayasa Mahkemesinin, 05/07/2010 tarih ve 6007 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyetinde Akkuyu Sahasında Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun’un 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan iptal davası neticesinde verdiği 31/05/2012 tarih ve Esas:2010/92, K:2012/86 sayılı kararında;
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası andlaşmanın, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmesi, Devletin oandlaşmayla kabul ettiğiyükümlülüklerini yerine getirememesi neticesini ortaya çıkaracaktır.Bu hâl tartışmasız olarak Devleti, uluslararası hukuk karşısındazor durumda bırakacak, Devlet andlaşmanın niteliğine ve kapsamına görebirtakım yaptırımlaramaruz kalabilecek ve uluslararası alandaki saygınlığının zarar görmesi sözkonusu olabilecektir. Bu nedenle, anayasakoyucu, milletlerarası andlaşmaların onaylanmalarının ardından iptalekonu olabilmesinin uluslararası hukuk açısından Devleti bir takım ciddi sorumluluklar altına sokabileceğini düşünmüş ve onları Anayasal denetimindışında tutmuştur….
Anayasa’nın 104. maddesine göre, milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi Cumhurbaşkanı’na aittir. Anayasa’nın 90. maddesi ise Cumhurbaşkanı’nın milletlerarası andlaşmayı onaylamasını, TBMM’nin onaylamayı birkanunla uygun bulmasına bağlamıştır. Uygun bulma kanunları diğer kanunlardan temelde farklı olmayıp onlarla aynı süreci izleyerek kabul edilirler, tarih ve numara alırlar, Resmî Gazete’de yayımlanırlar. Ancak, bu kanunlar ilke olarak üç maddeliktir. İlk madde, ilgili andlaşmanın çekince konularak veya çekincesiz uygun bulunduğunu, ikinci madde, kanunun yürürlüğe giriş tarihini, üçüncü madde ise kanunun yürütülmesini düzenler.
Anayasa’nın 148. maddesinde, ‘Anayasa Mahkemesi, kanunların, ‘ Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler.’ denilmektedir. Anayasa, kanunların Anayasaya uygunluk denetimine getirdiği istisnalara da aynı maddede ya da farklı maddelerde yer vermiştir. Kanunların şekilbakımından denetiminin sonoylamanın öngörülençoğunluklayapılıp yapılmadığı ile sınırlı olması ve Anayasa’nın 174. maddesindeki Türkiye Cumhuriyeti’nin laik niteliğini koruma amacını güden inkılâp kanunlarının Anayasa’ya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağına dair hükümleribununistisnalarıdır.Ancak, Anayasa’dauygunbulmakanunundenetimini yasaklayan bir kural bulunmamaktadır. Ayrıca, ne 1982Anayasası’nın gerekçesinde ne deonun göndermede bulunduğu 1961 Anayasası’nın gerekçesinde bunun aksini belirten bir ifadeye de yer verilmemektedir. Öteyandan, belirtilenanayasal düzenlemelerkarşısında budenetimin yapılması, devletin bütün etkinliklerindehukuka veAnayasa’ya uyması, işlemve eylemlerinin bağımsızyargı denetimine tabi olması anlamına gelen hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenle, andlaşmalardan bağımsız olarak uygun bulma kanunlarına karşı Anayasa Mahkemesine başvurulabileceği kabul edilmelidir. ….
Bir milletlerarası andlaşma, doğrudan denetime tabi tutulamamasına rağmen onaylanmasını uygun bulan kanunun anayasallık denetimi mümkündür. Ancak, Anayasa’nın 90. maddesindeki emredici hüküm gereği, uygun bulma kanunu denetlenirken andlaşmanın denetiminin yapılmasına izin verilmemiştir. Anayasa koyucunun milletlerarası andlaşmaların Anayasal denetimini açık bir irade ile dışarıda bırakmasına rağmen, uygun bulma kanununun denetimi yoluyla andlaşmalar hakkında değerlendirme yapmak Anayasa’nın 90. maddesindeki yasaklayıcı düzenlemeyi işlevsiz hale getirecektir.
Uygun bulma kanununun şekil bakımından denetimi, kanunun son oylamasındaöngörülençoğunluklakabuledilipedilmediğiilesınırlıdır.ŞekildenetimikapsamındaAnayasa’nın
Uygun buldukları andlaşmayı tekrar etmeyen ve ilke olarak üçmaddeden oluşan uygun bulma kanunlarınınesas yönünden denetimini yapmayıkabul etmek, andlaşmanıniçeriğine ilişkin çeşitli değerlendirmelerde bulunmayı gerektirir. Uygun bulma kanununun andlaşma kuralları gözetilerek incelenmesi, andlaşma kurallarının dolaylıolarakdenetlenmesi anlamına gelir. Oysa, Anayasa’nın 90. maddesi böyle bir incelemeye engeldir.
Bununlaberaber, uygunbulma kanunununbazı hükümleri,onaylanmasınıuygunbulduğu andlaşmadan ayrılabiliyor, bağımsız olarak kendi başına hüküm ifade edebiliyor ve ondan ayrı olarakhukuk düzenindeetki yapabiliyorsa, anılan hükümlerinAnayasa’yaaykırılığıiddiasınınesas bakımından incelenmesi mümkündür. Bunakarşılık uygun bulma kanununun ancak andlaşma ile birlikte anlam ve etki taşıyan nitelikteki hükümlerinin esas bakımından denetlenebilmesi söz konusu değildir. …
Kanun’un dava konusukuralolan1. maddesi, uygun bulduğu Anlaşmaile birlikte anlam taşımaktadır veancak onunla birlikte elealındığında hukuk düzenimizde etki yapabilir niteliktedir. Bu nedenle, söz konusu kuralın denetiminin ancak Anlaşma kuralları gözetilerek yapılabileceği, bunun da Anayasa’nın90. maddesindeyasaklanan andlaşma kurallarının denetlenmesi anlamına geleceği açıktır.” şeklindeki gerekçeyle iptal isteminin reddine karar verildiği,
Benzer şekilde, Türkiye Cumhuriyeti ile Rusya Federasyonu arasında imzalanan ve 15/07/2010 tarih ve 6007 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Rusya Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyetinde Akkuyu Sahasında Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşmanın onaylanmasına ilişkin 27/08/2010 tarih ve 2010/918 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemiyle açılan dava neticesinde Danıştay Onuncu Dairesince verilen 09/06/2015 tarih ve E:2011/8967, K:2015/2814 sayılı kararda;
“… uyuşmazlık konusu olayda tartışılması gereken husus, uluslararası anlaşmalar ile benimsenen hususlarıniç hukuka yansıtılmalarınailişkin işlemler hakkındaidariyargınınherhangi bir denetiminin söz konusu olup olmayacağıdır.
Ayrılabilir işlemler kuramı, idari işlemin “icrai” özelliği bakımından idari karar alma sürecinde gerçekleştirilen halka işlemlerinin tek başlarınahukuki sonuçlar doğurabilme yeterliliğine sahip olmaları halinde; bunların, bu süreçten ayrılmalarını ve bağımsız olarak iptal davasına konu yapılabilmelerini sağlamaktadır.
Ayrılabilir işlemler kuramının, uluslararası sözleşmeler bakımından da uygulanabilme imkanısayesinde,uluslararasıilişkilerden ayrılabilirniteliktekiişlemlerinyargısaldenetimininkabul edilmesi halinde, ayrılabilir işlemlerin iptali ile birlikte otomatik olarak milletlerarası anlaşmaların iptali sonucunun ortayaçıkmayacağının kabul edilmesi gerekmektedir.Dolayısıyla ancak davanın konusunuuluslar arası ilişkidenayrılabilir nitelikte,onadayanan,uygulanmasını sağlayan diğerbir idariişlemin (yerseçimi kararı,lisans verilmesi veya ihale gibi) oluşturması halinde esas yönünden bu işlemin yargısal denetiminin yapılabileceği, ancak onay kararnamesinin uluslararası andlaşmadan bağımsız olarak yargısaldenetiminin yapılmasının mümkün olmaması halinde ise sadece yetki ve şekil yönünden yargısal denetiminin yapılabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.” şeklindeki gerekçeyle, uygun bulma kanunu sonrasında onaylanan veya doğrudan yürütme erki tarafından onaylanan milletlerarası andlaşmaların onaylanmasına dair kararların yetki ve şekil unsurları haricinde hukuki denetime tabi tutulamayacağının hüküm altına alındığı, taraflarca temyiz isteminde bulunulması üzerine, anılan kararın davanın reddine ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/02/2018 tarih ve E:2016/837, K:2018/469 sayılı kararıyla onandığı davacının kararın düzeltilmesi isteminin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/10/2019 tarih ve E:2018/3720, K:2019/4491 sayılı kararıyla reddedilerek anılan kararın redde ilişkin kısmının kesinleştiği,
Anayasa’ya aykırılık iddiasının incelendiği kısımda belirtildiği üzere; TBMM’ye milletlerarası andlaşmaların feshedilmesine (sona erdirilmesine) ilişkin olarak Anayasa ve kanunlarda herhangi bir görev veya yetki verilmemiş olması, bu suretle TBMM’nin milletlerarası andlaşmalara yönelik yetkisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmaktan ibaret olması, milletlerarası andlaşmaların feshedilmesinin (sona erdirilmesinin) yürütme yetkisine ilişkin olması ve yürütme yetkisinin Anayasa gereğince Cumhurbaşkanına ait bulunması hususları ile 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden; milletlerarası andlaşmaların feshine ilişkin işlemlerin, kaynağını Anayasa’dan alan yürütme yetkisi ve görevi kapsamında Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağı, Cumhurbaşkanının, yürütme faaliyetine ilişkin fesih yetkisini kullanırken yasama organının bir işlem tesis etmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Diğer taraftan, her ne kadar Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca, bir kısım milletlerarası andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olsa da, Anayasa’nın 104. maddesiyle uluslararası andlaşmaları “onaylama” yetkisi açıkça Cumhurbaşkanına verildiğinden ve Cumhurbaşkanının uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisi bulunduğundan, Cumhurbaşkanının TBMM’nin onaylanmasını uygun bulduğu bir uluslararası andlaşmayı onaylama zorunluluğu bulunmadığı gibi, gerek zamanlama açısından gerekse uluslararası alanda değişen ya da gelişen yeni koşullar itibarıyla andlaşmanın onaylanmasını erteleyebileceği, onaylamaktan tamamen vazgeçebileceği ve daha önce onaylamış olduğu bir andlaşmayı (yasama organının herhangi bir iştiraki olmaksızın) sona erdirebileceğinin de açık olduğu,
Ayrıca, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile ülkemiz bakımından feshedilmesi öngörülen Sözleşme’nin 80. maddesinde, “Her Taraf istediği zaman Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapacağı bir bildirimle bu Sözleşme’yi feshedebilir. …” hükmü yer almakta olup; TBMM’nin söz konusu Sözleşme’nin onaylanmasını uygun bulurken, anılan Sözleşme’nin feshedilebilmesi hususunda “Taraflara” – bu arada yürütme organına/Cumhurbaşkanına- Sözleşmeyi feshetme yetkisini de verdiğinde tereddüt bulunmadığı,
Öte yandan; Anayasa uyarınca, Türkiye Cumhuriyetinin, Devletin başı olan ve yürütme yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanı tarafından Devlet başkanı sıfatıyla temsil edildiği,
Yabancı ülkelerle Türkiye Cumhuriyeti arasındaki ilişkilerin yürütülmesi, bu kapsamda milletlerarası andlaşmaların imzalanması, müzakere edilmesi, onaylanması, onaylanmış bulunan milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi, sona erdirilmesi ve andlaşmalardan çekilme hususlarının da Cumhurbaşkanının Türkiye Cumhuriyeti’ni Devlet başkanı sıfatıyla temsil yetkisi içerisinde kalmakta olduğu,
Bu itibarla; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının, Anayasa tarafından verilen yürütme ve temsil yetkisi ile 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne istinaden tesis edilmiş olması; daha açık bir ifadeyle, Anayasa uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisinin milletlerarası andlaşmalara ilişkin yetkisinin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmaktan ibaret bulunması, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin yürütme yetkisi dahilinde bulunması, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinde milletlerarası andlaşmaları sona erdirmenin Cumhurbaşkanı kararı ile olacağının düzenlenmiş olması, uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisi bulunan Cumhurbaşkanının yürütme faaliyetine ilişkin sona erdirme yetkisini kullanırken yasama organının bir işlem tesis etmesine gerek bulunmaması nedenleriyle, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık görülmediği,
Diğer taraftan; yetki ve usulde paralellik ilkesinin mevzuatta aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece bir idari işlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul kurallarının aynı işlemin geri alınması, kaldırılması ve değiştirilmesine yönelik işlemlerde de uygulanmasını ifade ettiği, yetkide ve usulde paralellik ilkesinin, idari işlemlerin ne şekilde ve hangi merci tarafından geri alınacağının, kaldırılacağının veya değiştirileceğinin mevzuatta düzenlenmediği durumlarda uygulanma imkanı bulduğu, mevzuatta bir idari işlemin geri alınması, kaldırılması veya değiştirilmesine ilişkin usulün düzenlenmiş olması ve/veya işlemi tesis etmeye yetkili makamın belirtilmiş olması durumunda uygulanabilmesine olanak bulunmadığı,
9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinde milletlerarası andlaşmaları sona erdirme konusunda Cumhurbaşkanının açıkça yetkilendirilmiş olması karşısında yetkide ve
usulde paralellik ilkesinin uygulanması mümkün olmamakla birlikte, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile ülkemiz bakımından feshedilen Sözleşme’nin 6771 sayılı Kanun’la Anayasa’da yapılan değişiklik öncesinde yürütme yetkisini kullanan Bakanlar Kurulunun 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı kararı ile onaylanmış olması nedeniyle anılan Sözleşme’nin yeni hükümet sisteminde yürütme yetkisini haiz Cumhurbaşkanı tarafından feshedilmesinde yetkide ve usulde paralellik ilkesine aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
Öte yandan, iç hukukta yer alan düzenlemelere de bakıldığında;
Anayasa’da, Devlete, gerek kadın ve erkek eşitliğini sağlamak gerekse de her türlü ayrımcılığı ortadan kaldırmak konusunda yükümlülükler yüklendiği; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun bir çok maddesinde de şiddetin önlenmesi, şiddete uğrayan kadınların, çocukların, aile bireylerinin korunması amacıyla düzenlemeler yapıldığı; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten öldürme, kasten yaralama, eziyet gibi suçların üstsoy veya altsoydan birine ya da eşe (veya 08/07/2021 tarihve7331sayılıKanunla yapılan değişiklikle eklenenibareyleboşandığıeşe) karşı işlenmesinin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği,
08/03/2012 tarihinde kabul edilerek 20/03/2012 tarih ve 28239 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun ve Kanun’un 22. maddesine dayanılarak hazırlanmak suretiyle 18/01/2013 tarih ve 28532 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği ile şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasların düzenlendiği; 6284 sayılı Kanun’da şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izlenmesi esasının benimsendiği; Kanun kapsamında kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirlerin ayrımcılık olarak yorumlanamayacağının kabul edildiği, kolluk görevlerinin, kolluğun merkez ve taşra teşkilâtında bu Kanun’da belirtilen hizmetlerle ilgili olarak, çocuk ve kadının insan hakları ile kadın erkek eşitliği konusunda eğitim almış ve ilgili kolluk birimlerince belirlenmiş olan yeteri kadar personel tarafından yerine getirileceğinin öngörüldüğü,
Hakimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin 30/12/2019 tarih ve 30994 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27/12/2019 tarih ve 1584 sayılı kararı ile, aile mahkemesi bulunan yerlerde 6284 sayılı Kanun uyarınca gelecek işlere o yerdeki belirli aile mahkemelerinin bakması, aile mahkemesi bulunmayan yerlerde ise, gerek aile mahkemelerinin görev alanında olan dava ve işlere gerekse 6284 sayılı Kanun uyarınca gelecek işlere bakmak üzere o yerdeki belirli asliye hukuk mahkemelerinin bakması hususunda ihtisas mahkemelerinin belirlendiği,
02/03/2021 tarihinde kamuoyuna açıklanan İnsan Hakları Eylem Planı’nda ise, kişinin maddi ve manevi bütünlüğü ile özel hayatının güvence altına alınmasının, bu doğrultuda hastanelerde oluşturulan Kadın Destek Birimlerinin yaygınlaştırılmasının, savcılıklarda kurulan kadına karşı şiddet konusunda özel soruşturma bürolarının ülke genelinde yaygınlaştırılmasının ve şiddet mağduru kadınlara avukat görevlendirilmesi çalışmalarının hayata geçirilmesinin
amaçlandığı; plandaki aile içi şiddet ve kadına karşı şiddetle mücadelenin etkinliğinin artırılması hedefi doğrultusunda yapılacak faaliyetlerin ayrıca belirlendiği, bu kapsamda eşe karşı işlenen suçlarla ilgili kanunda öngörülen cezayı artıran sebeplerin boşanmış eşi de kapsayacak şekilde genişletilmesi, tek taraflı ısrarlı takip fiillerinin ayrı bir suç olarak düzenlenmesi ve böylelikle mağdurlara sağlanan güvencenin artırılması, cinsel saldırı mağduru kadınların ikincil örselenmelerini önlemek amacıyla hastanelerde oluşturulan özel merkezlerin/kadın destek birimlerinin yaygınlaştırılması, aile içi şiddet ve kadına karşı şiddetten kaynaklanan suçların etkin bir şekilde soruşturulması amacıyla kurulan özel soruşturma bürolarının ülke genelinde yaygınlaştırılması, şiddet mağduru kadınların hak arama yollarını etkin bir şekilde kullanabilmeleri için Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 234. maddesi uyarınca avukat görevlendirilmesi imkânı getirilmesi, adli yardım hizmetlerinden yararlanma koşullarının kolaylaştırılması, aile içi şiddet bürolarında görevli Cumhuriyet savcıları ile tedbir kararlarına bakmakla görevli hâkimlere uygulama birliğinin sağlanması için düzenli olarak eğitim verilmesi, tehdit altındaki kadınların daha etkin korunmasını sağlamak için önleyici ve koruyucu kapasite artırılması ve bu kapsamda teknolojik imkânlardan da azami ölçüde yararlanılması, haklarında uzaklaştırma kararı verilenler başta olmak üzere aile içi şiddet veya kadına karşı şiddet uygulayanların rehabilitasyonunun sağlanması, bu amaçla öfke kontrolü ve stres yönetimi gibi etkili programlar geliştirilmesi; boşanma sürecinin taraflar ve çocuklar üzerindeki olası olumsuz etkilerini en aza indirebilmek, özellikle çocukla kişisel ilişkinin sağlıklı yürütülmesini sağlamak amacıyla süreç hakkında tarafların ve çocukların bilgilendirilmesi ve ihtiyaç duyanlara psiko-sosyal destek sağlanması konularında yürütülecek faaliyetlerin belirlendiğinin görüldüğü,
Anılan Eylem Planı’nda belirlenen hususların hayata geçirilmesi noktasında ise; 14/07/2021 tarih ve 31541 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7331 sayılı Kanun’un 6 ila 9. maddeleri ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82., 86., 96. ve 109. maddelerinde değişiklik yapılarak madde metinlerine “boşandığı eş/eşe” ibarelerinin eklendiği ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten öldürme, kasten yaralama, eziyet gibi suçların kişinin boşandığı eşine karşı işlenmesi halinin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği, 27/05/2022 tarih ve 31848 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7406 sayılı Kanun’un 2 ila 6. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun’un 82.
maddesinde değişiklik, 86., 94. 96. ve 106. maddelerine ise ekleme yapılarak kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, eziyet ve tehdit gibi suçların kadına karşı işlenmesi halinin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği, aynı Kanun’un 8. maddesiyle 5237 sayılı Kanun’un 123. maddesine eklenen 123/A maddesi ile de “ısrarlı takip” fiilinin ayrı bir suç olarak kabul edildiği, belirlenen diğer faaliyetlere yönelik çalışmaların da devam ettiğinin gözlemlendiği,
Bu kapsamda; kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddetin önlenmesi ve şiddet mağdurlarının korunması amacıyla iç hukukumuzda, Anayasa ve 6284 sayılı Kanun başta olmak üzere birçok düzenleme bulunduğu, bu düzenlemelere dayalı uygulamaların da belirlenen plan dahilinde hayata geçirildiğinin anlaşıldığı,
Bu itibarla; Anayasa tarafından verilen temsil yetkisi ve 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne istinaden tesis edilmiş olan dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3.maddesinin ve 7413 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 15. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği; Cumhurbaşkanı Kararının hem esas hem de usul yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:Davalı idare tarafından, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 80. maddesinin taraf devletlere Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine herhangi bir zamanda yapacağı bildirimle Sözleşme’yi kendisi bakımından feshetme yetkisi verdiği, bu itibarla 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında fesih kelimesinin kullanılmasının terminolojiye uygun olduğu; Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca, maddenin 2. ve 3. fıkralarındaki istisnalar haricinde uluslararası andlaşmaların TBMM’nin onaylamayı uygun bulmasının ardından Cumhurbaşkanınca onaylandığı, uygun bulma kanununun onay işlemi olmadığı, andlaşmanın bu kanunla onaylanmadığı, sadece yürütme organının andlaşmayı onaylamasının uygun bulunduğu, Cumhurbaşkanının yürütme organının diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak herhangi bir kanuna dayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri yoluyla ilk elden düzenleme yapabildiği, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası ile yürütme yetkisine ilişkin olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarma konusunda Cumhurbaşkanına genel bir yetki verildiği, uluslararası andlaşmaların feshi usulüne ilişkin olarak Anayasa’da hüküm bulunmadığı, uluslararası ilişkilerin yürütülmesi ve buna ilişkin olarak andlaşmaların imzalanması, müzakere edilmesi, onaylanmasının yürütme yetkisine ilişkin olduğu, bu noktadan hareketle uluslararası andlaşmaların onay ve fesih prosedürlerinin 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde düzenlendiği; TBMM tarafından kanunla onaylanması uygun bulunan bir andlaşmanın feshi için uygun bulma kanununun yürürlükten kaldırılmasına veya TBMM’nin bu yönde bir karar almasına gerek olmadığı, bu yönde bir sürecin ne Anayasa’da ne de TBMM İçtüzüğü’nde öngörüldüğü, bu nedenle yetkide ve usulde paralellik ilkesine ilişkin iddiaların hukuki geçerliliğinin bulunmadığı; Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin onaylanmasının uygun bulunmasına ilişkin 6251 sayılı Kanun’un sözleşme hükümlerini iç hukuk bakımından yürürlüğe koymadığı, uluslararası hukuk bakımından Türkiye Cumhuriyeti’nin Sözleşme ile bağlanmasını sağlamadığı, bu Kanun’un hukuki etkisinin yürütme organının Sözleşme’yi onaylayarak yürürlüğe koymasını mümkün hale getirmek olduğu, bu nedenle Sözleşme’nin feshi için 6251 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılmasına gerek olmadığı, Anayasa’nın 90. maddesinde yer alan usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların kanun hükmünde olduklarına ilişkin hükmün, andlaşmaların organik açıdan TBMM’nin kabul ettiği bir kanun hükmü olduğu ve bu nedenle sona erdirilebilmesi için TBMM’nin işlemine ihtiyaç duyulduğu şeklinde yorumlanamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmaların hükümleri ile kanun hükümleri arasında farklılık olması durumunda andlaşma hükümlerinin esas alınmasının andlaşmanın Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlükte olduğu sürece ilişkin olduğu; bu türden andlaşmalarda da yetkinin yürütme
organına ait olduğu, açıklanan fesih usulünün yaklaşık altmış yıldır ülkemizde uygulandığı; iç hukukumuzda kadınlara yönelik şiddetle mücadele konusunda gerekli düzenlemelerin bulunduğu; nitekim Avrupa Konseyi’nin bir danışma organı olan Venedik Komisyonu tarafından yayımlanan 25/03/2022 tarihli Raporda, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye bakımından feshi hakkındaki sürecin de ele alındığı ve Türkiye’nin milletlerarası andlaşmların feshedilmesi bakımından parlamentonun izni ve onayı aranmayan ülkeler kategorisinde olduğu açıkça ifade edilerek dolaylı olarak da olsa dava konusu 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının hukuka uygun olduğunun teyit edildiği, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde doğrudan uygulamaya elverişli bir hükmün bulunmadığı, Sözleşme’nin belirli bazı konularda ilke ve temel kuralları kabul etmekle birlikte bu ilke ve kuralların ne şekilde ve hangi araçlarla iç hukukta uygulanacağını taraf devletlere bırakan bir andlaşma olduğu, Sözleşme’nin taraf devletlerin hukuk sistemlerinde belirli konularda düzenleme yapmasını öngördüğü, bu kapsamda ülkemizde 08/03/2012 tarih ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un çıkarıldığı ve bu Kanun’da İstanbul Sözleşmesi’ne ismen atıf yapıldığı, yapılan bu atfın açıklayıcı nitelikte bir atıf olduğu, dolayısıyla ne anılan Sözleşme’nin ülkemiz bakımından feshedilmesine ilişkin işlemin ne de 6284 sayılı Kanun’un geçerliliğini etkilemediği; Sözleşme’den çekilmenin kadınlara yönelik şiddete karşı Ülkemizce verilen mücadele bakımından bir eksikliğe yol açmayacağı, Anayasa, 6284 sayılı Kanun ve konu ile ilgili diğer yasal mevzuatın titizlikle uygunlanmasına devam edileceği, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ MUHAMMED AKTAŞ’IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve Anayasa’ya aykırılık iddiası ise ciddi bulunmayarak, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİDEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
Hukuka aykırı karar verilmesi,
hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARARSONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 07/06/2022 tarih ve E:2021/2071, K:2022/3102 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan 133,00-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4.Kesin olarak, 07/06/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Üye
Üye
Hasan
Ziya
Mustafa
Ali
Bilal
GÜZELER (X)
ÖZCAN (XX)
GÖKÇEK
KAZAN
ÇALIŞKAN
Üye
Üye
Üye
Üye
Üye
Hasan
Muhsin
Hasan
Fatih
Recep
ODABAŞI (XXX)
YILDIZ (XX)
ÖNAL (XXX)
TERZİ
KILIÇ (X)
Üye Ömer CİVRİ
Üye
Sami KARATEKİN
Üye Kemal KUKU
GEREKÇEDE KARŞIOY
X-Dava, 20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından feshedilmesine ilişkin 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali ile bu kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLGİLİMEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” düzenlemesine; 5.maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” kuralına, 10. maddesinde, ” Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” kuralına, 41.maddesinde, “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” kuralına, 125.maddesinde ise; “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13/8/1999-4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
(…) (Ek cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) (…)[68] Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.
İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.
(Değişik birinci cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. ” hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1.fıkrasında; “(Değişik: 10/6/1994-4001/1 md.) İdari dava türleri şunlardır: a) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 21/9/1995 tarihli ve E:1995/27, K:1995/47 sayılı kararı ile; Yeniden Düzenleme: 8/6/2000-4577/5 md.) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları. “
düzenlemesine, 2 fıkrasında; ” İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” hükmüne yer verilmiştir.
Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 1. maddesinde, Sözleşme’nin amacının; kadınları her türlü şiddetten korumak, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak, kadınlara yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınların güçlendirilmesi yolu dahil kadınlar ile erkekler arasındaki temel eşitliği teşvik etmek, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddet mağdurlarının korunması ve bu mağdurlara yardım edilmesi için kapsamlı bir çerçeve, politikalar ve tedbirler geliştirmek, kadınlara yönelik şiddeti ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak amacıyla uluslararası işbirliğini teşvik etmek ve kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak üzere bütüncül bir yaklaşım benimsemek amacıyla etkili işbirliğini sağlamak için kuruluşlara ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamak olduğu;
2. maddesinde, Sözleşme’nin aile içi şiddet de dahil olmak üzere, kadınları orantısız biçimde etkileyen kadınlara yönelik her türlü şiddet biçimi için geçerli olduğu, Tarafların Sözleşmeyi tüm aile içi şiddet mağdurlarına uygulamaya teşvik edileceği, Tarafların Sözleşmenin hükümlerini uygularken, toplumsal cinsiyete dayalı şiddet mağduru kadınlara özel önem atfetmeleri gerektiği;
3. maddesinde, kadınlara yönelik şiddetin bir insan hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak anlaşılmakta olduğu ve ister kamusal ister özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar veya ıstırap veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete dayalı her türlü eylem ve bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına geldiği, aile içi şiddetin aile içerisinde veya hanede veya mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına geldiği, toplumsal cinsiyetin kadınlar ve erkekler için toplum tarafından uygun görülen ve sosyal olarak inşa edilen roller, davranışlar, eylemler ve nitelikler anlamına geldiği, kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin, kadına kadın olmasından dolayı uygulanan ve kadınları orantısız biçimde etkileyen şiddet anlamına geldiği, mağdurun kadınlara yönelik şiddete ve aile içi şiddete maruz kalan gerçek kişi anlamına geldiği, kadınlar kelimesinin 18 yaşın altındaki kız çocuklarını da kapsadığı; 4.maddesinin3.fıkrasında;tarafların bu Sözleşme hükümlerinin, özellikle de mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerin, cinsiyet, toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka tür görüş, ulusal veya sosyal köken, bir ulusal azınlıkla bağlantılı olma, mülk, doğum, cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği, sağlık durumu, engellilik, medeni hal, göçmen veya mülteci statüsü veya başka bir statü gibi, herhangi bir temele dayalı olarak ayrımcılık yapılmaksızın uygulanmasını temin edecekleri hususunda yükümlülükler yüklediği; 12.maddesinin 1.fıkrasında; tarafların kadınların daha aşağı düzeyde olduğu düşüncesine veya kadınların ve erkeklerin toplumsal olarak klişeleşmiş rollerine dayalı ön yargıların, törelerin, geleneklerin ve diğer uygulamaların kökünün kazınması amacıyla kadınların ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarının değiştirilmesine yardımcı olacak tedbirleri alacakları ve 5.fıkrasındatarafların kültür, töre, din, gelenek veya sözde “namus” gibi kavramların bu Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet eylemine gerekçe olarak kullanılmamasını temin edeceklerine yer verilmiş, 36.maddesinin 3.fıkrasında; tarafların 1. fıkrada yer alan hükümlerin aynı zamanda iç hukukta kabul edilmiş olan, eski veya mevcut eşlere veya birlikte yaşayan bireylere karşı gerçekleştirilmiş eylemler için de geçerli olmasının temin edilmesi için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacakları hususuna, 78.maddesinin1.fıkrasında,maddenin 2. ve 3. fıkralarında öngörülen istisnalar dışında, Sözleşme’nin herhangi bir hükmüne ilişkin hiçbir çekince öne sürülemeyeceği; 2.fıkrasında, her devlet veya Avrupa Birliğinin imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma veya katılım belgelerini verirken Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir bildiriyle 30. maddenin 2. paragrafı, 44. maddenin 1. paragrafının (e) bendi, 3. ve 4. paragrafları,
küçük suçlara ilişkin 35. madde bağlamında 55. maddenin 1. paragrafı, 37., 38., ve 39. maddeler bağlamında 58. madde ve 59. madde hükümlerini uygulamama veya sadece özel vaka ya da durumlarda uygulama hakkını saklı tutacağını belirtebileceği; 3. fıkrasında, her devlet veya Avrupa Birliğinin imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma veya katılım belgelerini verirken Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir bildirimle, 33. ve 34. maddelerde atıfta bulunulan davranışlar için cezai yaptırımlar yerine cezai olmayan yaptırımlar sağlama hakkını saklı tutacağını belirtebileceği; 80. maddesinde, her Tarafın istediği zaman Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir bildirimle bu Sözleşmeyi feshedebileceği, bu tür fesihlerin bildirimin Genel Sekreter tarafından alınmasından sonraki üç aylık sürenin sonunu izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe gireceği kararlaştırılmıştır.
Avrupa Konseyince hazırlanan Sözleşme’nin “Açıklayıcı Metni”nin 25. Paragrafında; Önsöz Sözleşmenin temel amacını belirtmektedir: kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddetten uzak bir Avrupa’nın oluşturulması. Bu maksatla, toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlama ile kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılması arasındaki bağlantıyı sıkı bir şekilde oluşturmaktadır. Bu önermeye dayalı olarak, kadına yönelik şiddetin yapısal doğasını dikkate almakta ve şiddetin kadınlar ile erkekler arasındaki eşit olmayan tarihsel güç ilişkilerinin tezahürü olduğunu benimsemektedir. Sonuç olarak, Önsöz kadına yönelik şiddetin yok edilmesini, yasa karşısında ve uygulamada(gerçekte) toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlamak ve kadına yönelik ayrımcılıkla mücadele etmek gibi daha geniş bir kapsam içerisinde çerçeveleyen Sözleşme’de bulunan tedbirlerin çeşitliliği için bir zemin hazırlamaktadır. Aynı zamanda dikkat edilmesi gerekir ki, “kadına yönelik ayrımcılık” terimi CEDAW Madde 1’de verildiği gibi “kadınların medeni durumuna bakılmaksızın, kadın erkek eşitliğine dayalı olarak, politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen, hükümsüz kılan, bunu amaçlayan veya bu sonucu doğuran ve cinsiyete dayalı olarak yapılan herhangi bir ayrım, dışlama veya sınırlama” olarak yorumlanmalıdır. Aynı zamanda, taslağı hazırlayanlar kadına yönelik şiddetin ve aile içi şiddetin yapısal, grup ve bireysel seviyelerde çeşitli şekillerde açıklanabileceğini ve anlaşılabileceğini bildirmektedirler. Kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddet karmaşık bir olgudur ve onları anlamak için çeşitli yaklaşımları birbirleriyle kombinasyon halinde kullanmak gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiş, 87.Paragrafında; “4 paragraf 3’te bulunan ayrımcılık yasağına ilave olarak, bu paragraf önleyici tedbirlerin özellikle korunmasız kişilerin ihtiyaçlarına atıfta bulunmasını ve dikkate almasını sağlamak için pozitif eylem gerektirmektedir. Failler genellikle böyle kişileri hedef almayı seçmektedir, çünkü durumları nedeniyle kendilerini savunabilmeleri veya failin kovuşturmasını ve diğer onarım şekillerini talep etmesi daha az olasıdır. Bu Sözleşmenin amacı için, özel durumlar ile korunması yapılan kişiler: hamile kadınları ve küçük çocuklu kadınları, zihinsel veya bilişsel bozuklar da dahil olmak üzere engelli kişileri, kırsal veya ücra alanlarda yaşayan kişileri, madde bağımlılarını, seks işçilerini, ulusal veya etnik azınlık geçmişi olan kişileri, kaçak göçmenler ve mülteciler dahil göçmenleri, gey erkekleri, lezbiyen kadınları, biseksüel ve cinsiyet değiştiren kişileri ve bunun yanında HIV pozitif kişileri, evsiz kişileri, çocukları ve yaşlıları içermektedir.” denilmiştir.
HUKUKİDEĞERLENDİRME:
Danıştay Onuncu Dairesince Cumhurbaşkanı tarafından 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinde yer alan; “Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.” hükmü uyarınca ve Cumhurbaşkanına devletin başı sıfatına istinaden tanınmış olan takdir yetkisi kapsamında tesis edilen Cumhurbaşkanı Kararının minimal bir inceleme yapmak suretiyle yetki ve şekil unsurları yönünden ele alınarak yapılan değerlendirme isabetli olmakla birlikte, Anayasa’da milletlerarası andlaşmalara ilişkin Cumhurbaşkanı Kararlarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca yetki ve şekil unsurları dışındaki unsurlar yönünden de hukuki denetiminin yapılmasına engelleyen bir hüküm bulunmaması sebebiyle dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının yetki ve şekil unsurları ile birlikte sebep, konu ve amaç yönlerinden de hukuka uygunluğunun irdelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
İç hukukumuz açısından bakıldığında Anayasa’nın 125. maddesinin 4. fıkrası ve 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 2. fıkrası gereğince yargı mercileri idari işlem ve eylemlerde hukuka uygunluk denetimi yapabilirken, yerindelik denetimi yapamayacaklar, bu kapsamda yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceklerdir.
Bir iptal davası açıldığında, idari yargı mercii Anayasa ve 2577 sayılı Kanun uyarınca dava konusu olan idari işlemin-takdire dayalı olsun veya olmasın- tüm unsurları yönünden yani; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden denetimini yapacaktır. Davaya konu edilen idari işlem yerindelik alanı içinde kalıyor ise yerindelik alanına giremeyecek ve yerindelik denetimi yapamayacaktır.
Genel olarak takdir yetkisi, idarenin serbest hareket edebilme ve karar alabilme yetkisi olarak tanımlanmaktadır. Bu yetki idareye keyfi şekilde değil, işin gereğini takdir ederek hareket etme serbestisi vermektedir. İdareye takdir yetkisi tanınmasının farklı sebepleri bulunmaktadır. İdarenin karşı karşıya kaldığı olayın özelliklerine göre esnek çözümler bulabilme durumunda olması ve kanun koyucunun tüm detayları düzenleme zorluğu, takdir yetkisinin lüzumu sebepleri olarak gösterilmektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11/03/1980 tarihinde kabul ettiği bir tavsiye kararında takdir yetkisi, hukuken kabul edilebilir seçeneklerden birini seçebilme olanağı olarak açıklamıştır.
İdarelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisiyle donatıldıkları durumda idari yargı organlarının bu yetkisini hukuka uygun olarak kullandığının saptanması koşuluyla idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belli bir yönde işlem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri Anayasa ve 2577 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen ilkeleriyle bağdaştırılamaz.
İdarelere yaptıkları düzenlemelerde takdir yetkisi tanınmakla birlikte, bu yetkinin sınırsız kullanımı da söz konusu değildir. İdareler; eşitlik, kamu yararı, hizmet gerekleri, hak ve nesafet ilkelerine göre takdir yetkisini kullanmakla yükümlüdürler.
Bunun dışında yargı yerlerince takdire dayalı idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminde, uluslararası hukuk, Anayasa, yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlarla geliştirilen temel ilkeler de göz önünde bulundurulacak bu kapsamda idari işlem adil yargılanma, ölçülülük, açık hata, açık değerlendirme hatası, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunluk kriterleri vb. temel ilkeler yönünden de değerlendirecektir.
Kamu yararı kavramı ise, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama niteliği de taşımakta olup; bu kavram genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.
Uyuşmazlık konusu Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 1. maddesinde, Sözleşme’nin amaçlarının
özetle: kadına yönelik ve aile içi her türlü şiddeti önlemek, kovuşturmak, ortadan kaldırmak ve şiddet mağdurlarını korumak; kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı sona erdirmek, bu konuda uluslararası işbirliğini güçlendirmek; kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak üzere etkili bir işbirliği yapmaları için örgütlere ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamak olduğu belirtilmiştir. Sözleşme’nin ve Sözleşme’ye ilişkin Açıklayıcı Metin’in genel olarak kadın hassasiyetini ön plana çıkardığı ve başta kadına karşı olmak üzere aile içi şiddeti önleme amacını taşıdığı, şiddet olgusuna bir yorumlama getirdiği, bu sayede şiddet sorununu çözme çabalarını geliştirdiği görülmektedir.
Bu noktadan hareketle konu ile ilgili iç hukukta yer alan düzenlemelere de bakıldığında, Anayasa’da, Devlete, gerek kadın ve erkek eşitliğini sağlamak gerekse de her türlü ayrımcılığı ortadan kaldırmak konusunda yükümlülükler getirilmiş, bu doğrultuda 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve konu ile ilgili diğer mevzuatta kadına karşı ve aile içi şiddetin önlenmesi yönünde birçok düzenleme yapılmıştır.
Anayasa ve kanunlar uyarınca başta kadına karşı olmak üzere aile içi şiddetin önlenmesi noktasında, idareye yüklenen görev ve sorumlulukların idare tarafından etkin bir şekilde yerine getirilmesi gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır. İdarenin, Anayasa ve kanunların yüklediği kadına yönelik ve aile içi şiddetin önlenmesi konusunda gerekli görevleri yürütürken, uluslararası bir sözleşmeye taraf olma veya olmama veyahut taraf olunan bir sözleşmeden çekilme noktasındaki tercihi yerindelik alanına ilişkindir. Bu noktadan hareketle, idarenin yargı kararları vasıtasıyla herhangi bir araç veya yöntem seçmesi noktasında zorlanması, Anayasa ve 2577 sayılı Kanun uyarınca yasaklanan yerindelik denetimi anlamına geleceğinden, idarenin takdir yetkisi kapsamında imzaladığı bir sözleşmeyi feshedebilmesine de hukuken bir engel bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında, konu, sebep ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırılık görülmemiştir.
XX- 20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine ilişkin 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali ile bu Kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle açılan davada; Danıştay Onuncu Dairesince verilen davanın reddine ilişkin kararı, davacı temyiz etmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.
İLGİLİMEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” denilmekte; 6. maddesinde, hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilmesinin mümkün olmadığı; 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 11 maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; 87. maddesinde, kanun koyma, değiştirme, kaldırma ve milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmanın Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında olduğu;
104. maddesinin 11. fıkrasında, Milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlamanın Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri arasında olduğu; “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinde ise, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanmasının, maddenin 2. ve 3. fıkralarında belirtilen istisnalar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olduğu hüküm altına alınmış, maddenin 4. fıkrasında da Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmünün uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında; Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği ancak Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda ve Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, Anayasa’nın “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinde, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır…
(…) (Ek cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) (…)[68] Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile
kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.
…” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİDEĞERLENDİRME:
Cumhurbaşkanı, dava konusu Kararda, “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin, diğer bir deyişle kamuoyunda “İstanbul Sözleşmesi” olarak anılan uluslararası sözleşmenin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, daha doğru bir deyimle İstanbul Sözleşmesi’nden Türkiye Cumhuriyetinin çekilmesine karar vermiştir.
Uluslararası sözleşme niteliğindeki “İstanbul Sözleşmesi” 80. maddesiyle taraf devletlere sözleşmeden çekilme izni vermiştir. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyetinin bu sözleşmeden çekilmesinde uluslararası hukuka uygunluk yönüyle bir sorun bulunmamaktadır.
Ne var ki, dava konusu Kararın, uluslararası hukuka uygun olmasının, kararın iç hukukumuza da uygun olduğu sonucunu doğurmayacağı açıktır. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyetinin “İstanbul Sözleşmesi”nden çekilmesine dair 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iç hukukumuza uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’yaAykırılıkYönünden:
Davaya konu Karar’da, bu Kararın, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi uyarınca alındığı ifade edilmiştir.
Değinilen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Onaylama” başlıklı 3. maddesinde, “(1) Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma, bunları sonaerdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.
Onaylama konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada müteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni, onaylamaya ilişkin Cumhurbaşkanı kararına ekli olarak Resmi Gazete’de yayımlanır.
Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği, milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır. Bir milletlerarası andlaşma, yürürlük tarihinin tespitine dair Cumhurbaşkanı kararında belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun hükmü kazanır.” kuralına yer verilmiştir.
Bu durumda, öncelikle bu konunun Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenip düzenlenmeyeceğinin incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükûmet sistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri yeniden düzenlenmiştir. Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait olduğu ifade edilmekte iken maddede yapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu kaldırılarak yürütme yetkisi ve görevi tek başına Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Anayasa’da Bakanlar Kuruluna verilen görev ve yetkilere ilişkin maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak daha önce Bakanlar Kuruluna ait olan görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafından yerine getirilmesi öngörülmüştür.
Yeni hükûmet sisteminin en önemli özelliklerinden biri Cumhurbaşkanı’na yürütme yetkisine ilişkin konularda “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” adı altında düzenleme yapma yetkisinin tanınmasıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin en belirgin özelliği ise Cumhurbaşkanı’na belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin verilmiş olmasıdır. Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak Cumhurbaşkanı Anayasa’da belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir yasaya dayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan kararname yoluyla düzenleme yapabilecektir.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının birinci cümlesinde, Cumhurbaşkanı’nın yürütmeyetkisine ilişkin konulardaCumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenlemeyle yürütme yetkisine ilişkin olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma konusunda Cumhurbaşkanı’na genel bir yetki verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, yeni hükûmet sistemi gözetilerek Cumhurbaşkanı’nın genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili olarak ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilmesine olanak tanımak amacıyla Cumhurbaşkanı’na düzenleme yapma yetkisinin tanındığı ifade edilmiştir.
Yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğer bazı maddelerinde belirtilen kimi konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği ayrıca ifade edilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın 104. maddesinin 9. fıkrasında üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106. maddesinin 11. fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının; 108. maddesinin 4. fıkrasında Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin;
118. maddesinin 6. fıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin kararnamelerle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 123. maddesinin 3. fıkrasında ise kamu tüzel kişiliğinin yasayla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kurulacağı belirtilmiştir.
Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarma yetkisi verilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Yasalardan farklı olarak Anayasa’da kararnameyle düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Konu bakımından yetki yönünden getirilen bu sınırlamalar Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının ilk dört cümlesinde düzenlenmiştir.
Anılan fıkranın birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre yürütme yetkisine ilişkin konular dışında kararname ile düzenleme yapılması olanaklı değildir.
Fıkranın ikinci cümlesinde “Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin” kararnameyle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Fıkranın dördüncü cümlesinde ise yasada açıkça düzenlenen konularda kararname çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. Anılan hükme göre Cumhurbaşkanı’nın, yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarabilmesi için kararnameyle düzenlenecek konunun yasalarda açıkça düzenlenmemiş olması gerekmektedir.
Bu bağlamda, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yukarıda belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriği Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile bu düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluğundan söz edilmesine olanak yoktur.
Öte yandan, Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte, uluslararası andlaşmaların feshedilmesi, yani bu andlaşmalardan çekilme usulüne ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.
Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması Türkiye Büyük MilletMeclisinin uygun bulma yasasına bağlanmak suretiylebu yetki yürütme ve yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Bu bağlamda, Anayasa’nın 90. maddesinin 1. ve 4. fıkraları kapsamındaki uluslararası andlaşmaların onaylanması yetkisinin sadece yürütme organına ait olmadığı açıktır. Kaldı ki, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar yasa hükmünde olup, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanması da 6251 sayılı Yasa ile uygun bulunduktan sonra Sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış, bu karar 08/12/2012 tarih ve 28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve Sözleşme 01/08/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bu durumda; TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesinin 1. fıkrası kapsamında çıkarılan uygun bulma yasasına bağlı olarak onaylanan uluslararası andlaşmalar yasa hükmündedir. Anılan andlaşmaların feshedilmesine ilişkin işlemlerin Cumhurbaşkanının yürütme yetkisinde olmayıp, TBMM’nin yasama faaliyetine ilişkin olması nedeniyle, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir.
Ayrıca Sözleşme’nin temel hak ve özgürlüklere ilişkin olması nedeniyle, aynı konuda yasalarla farklı hükümler içermesi durumunda Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı tartışmasızdır.
Diğer yandan, Sözleşme, yürürlükte olduğu süre boyunca yargı mercilerini bağlayıcı bir yasa olarak kararlara esas teşkil etmiş ve hatta 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un “Amaç,kapsam ve temelilkeler”başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, bu Yasanın amacının; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtildikten sonra, 2. fıkrasında, bu Yasanın uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin de esas alınacağı kurala bağlanmış olup, bu düzenleme halen yürürlüktedir.
Öte yandan Dairece, Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte uluslararası andlaşmaların feshedilmesi veya bu andlaşmalardan çıkılması usulüne ilişkin herhangi bir hükmün yer almadığının tespiti yapılmış olmasına ve gerekçesini güçlendirmek için kullandığı Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarının tamamı uluslararası andlaşmaların yürürlüğe konulmasıyla ilgili bulunmasına karşın, Anayasa’nın ve hatta yasanın düzenlemediği bu konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği sonucuna varılmıştır.
Ne var ki, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, Cumhurbaşkanının sahip olduğu uluslararası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisiyle açıklanabilecek bir yetki değildir. Uluslararası andlaşmaları feshetme veya sona erdirme yetkisi, onaylama ve yayımlama yetkisinden farklıdır. Böyle bir yetkiye gereksinim duyulmasının ise konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin gerekçesi olamayacağı açıktır. Aksi yoldaki bir yorum, Anayasa’nın 104. maddesinin 5. fıkrasıyla Cumhurbaşkanına verilen “yasaları yayımlama” görev ve yetkisinden hareketle, yayımlanmak üzere Resmi Gazete’ye gönderilen bir yasaya ilişkin “yayımlama” iradesinin de Cumhurbaşkanınca her zaman geri alınabileceği ya da yasaları yürütme yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanının, bu görev ve yetkisinden hareketle bir yasanın yürütülmesini belli bir süreyle askıya alabileceği sonucuna neden olur ki, bunun hukuken kabul edilebilecek bir yönü yoktur.
İdare hukukunda “idarenin yasallığı” ilkesi geçerlidir. Bu ilke, idarenin düzenleme yapma konusunda yasal bir dayanağa gerek duyduğunu ifade etmektedir. Diğer bir deyişle yasal dayanaksız yetki olamayacağına göre, fesih veya sona erdirme yetkisinin Cumhurbaşkanına doğrudan Anayasa’yla ya da Anayasa’ya uygun olarak yürürlüğe konulan bir yasayla verilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar, Danıştay Onuncu Dairesi temyize konu kararında, Anayasa Mahkemesinin 25/02/2020 tarih ve E:2018/126, K:2020/32 sayılı kararına dayanarak, uluslararası andlaşmaların feshinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği sonucuna varmış ise de, Anayasa Mahkemesinin değinilen kararı, uluslararası andlaşmaların fesih yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceği konusuyla ilgili olmayıp, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 4.ve 6. maddeleriyle ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin değinilen kararında, dava konusu Kararın dayanağı 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi hakkında yapılan hiç bir değerlendirme bulunmamaktadır.
Ayrıca Danıştay Onuncu Dairesince, 31/05/1963 tarih ve 244 sayılı “Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun”un yürürlükte olmayan 3. maddesi ile benzer yetkilerin Bakanlar Kuruluna verildiği ifade edilerek, aynı yetkinin bu kez Cumhurbaşkanına verilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilmekte ise de, uyuşmazlığın konusu, uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisinin yasayla düzenlenip düzenlenemeyeceği değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Eski dönemde uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisini Bakanlar Kuruluna veren düzenleme bir “yasa”dır. Uyuşmazlık konusunda ise bu yetkiyi Cumhurbaşkanına veren düzenleme bir “Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi”dir. Aynı yetkinin aynı makama yasayla ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle verilmesi arasında hukuken çok büyük farklılık bulunduğundan, Dairece yapılan bu değerlendirme hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu durumda; usulüne göre yürürlüğe konularak yasa hükmü kazanan uluslararası andlaşmaların hukuk sistemine etkileri de göz önüne alındığında, bu andlaşmaların hükümlerinin değiştirilmesi, sona erdirilmesi, feshedilmesi gibi hususların yasama faaliyeti kapsamında olduğu açık olup, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir.
Bu itibarla; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme,” ibaresinin, onaylanmaları için yasayla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca anılan ibarenin hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına ilişkin Anayasa’nın 6. maddesi ile yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine de aykırı olduğu düşünüldüğünden, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme,” ibaresinin Anayasa’nın 2. , 6. ve 7.maddeleri ile 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle, görev ve yetki alanında olduğu için, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerekir.
YetkideveUsuldeParalellikİlkesiYönünden:
“Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin, Anayasa’nın 90. maddesinin 1 ve 4. fıkraları; 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’nin 2. maddesinin 1. fıkrası ile 6. maddesinin 1. fıkrası kapsamında insan haklarına ilişkin “uluslararası sözleşme” olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen Sözleşmenin onaylanması TBMM’de 6251 sayılı Yasayla uygun bulunduktan sonra Sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış olup, 6251 sayılı Yasa halen yürürlüktedir. Ayrıca bu Sözleşme’ye dayanılarak 20/03/2012 tarih ve 28239 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 08/3/2012 tarih ve 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” çıkartılmıştır. Yasa’nın “Amaç, kapsam ve temel ilkeler” başlıklı 1. maddesi,
“(1) Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
(2) Bu Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında aşağıdaki temel ilkelere uyulur:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkinAvrupa KonseyiSözleşmesive yürürlükteki diğerkanunidüzenlemeleresasalınır.
Şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izlenir.
Şiddet mağduru ve şiddet uygulayan için alınan tedbir kararları insan onuruna yaraşır bir şekilde yerine getirilir.
ç) Bu Kanun kapsamında kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayrımcılık olarak yorumlanamaz.” şeklinde olup, bu düzenleme halen yürürlüktedir.
Anayasa altında yer alan alt düzenleyici normların; kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini, Anayasa’nın Devlet organlarının yetki ve görevleriyle ilgili hükümlerini açıkça aşar bir biçimde genişletmesi veya Anayasa’da yer almayan bir yetkinin ilgili organlara tanınması halinde bu hukuksal düzenleme yürürlükte olsa bile, o hukuksal düzenlemeye dayalı işlemlerin; idari işlemin yetki unsurunun hukuka aykırı olması nedeniyle yargı mercilerince iptal edilebileceğinin kabulü gerekir. Zira; Anayasa’nın birçok hükmü bir uygulama yasası olmasa bile yetkili organlar tarafından uygulanabilir niteliktedir.
Bu çerçevede, Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlığını taşıyan
90. maddesinin beşinci fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanunhükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü yer almış olup, bu hüküm, bakılan dava ve benzer nitelikte davalarda; uygulanmasını sağlamak üzere bir uygulama normuna ihtiyaç göstermeyen doğrudan doğruya yargı mercilerince uygulanabilecek nitelikte bir Anayasa normudur.
Kamu hukukunun genel ilkelerinden olan yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereğince, bir işlem hangi usule uyularak tesis edilmişse aynı usule uyularak işlemin geri alınması, kaldırılması veya feshedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla; TBMM’nin uygun bulma yasası uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren bir uluslararası andlaşmanın feshi ancak TBMM’nin uygun bulma yasasınıyürürlükten kaldırmasıveya sona erdirmeyi uygun bulduğuna ilişkin yeni bir yasa çıkarmasısonrasında alınacak bir Cumhurbaşkanı kararı ilemümkün olabilecektir.
Dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanmasına ilişkin 6251 sayılı Yasa’nın TBMM tarafından yürürlükten kaldırılmamış olması veya dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı alınmadan önce Sözleşme’nin sona erdirilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin yeni bir yasa çıkarılmamış olması nedeniyle, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sebep,KonuveAmaçÖgeleriYönünden:
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Dairece, davalı idarenin savunması esas alınarak, Cumhurbaşkanı işlemlerinin yetki ve şekil ögeleri ile sınırlı olarak incelenebileceği, bunun dışında Cumhurbaşkanının kullandığı takdir yetkisinin denetlenemeyeceği, aksi halin yerindeliğe gireceği belirtildiğinden ve bu gerekçe Kurulumuzun çoğunluğunca da benimsendiğinden, bu durum üzerinde ayrıca ve özellikle durulması gerekmektedir.
Şunu da öncelikle belirtmek gerekir ki; Daire, Cumhurbaşkanının takdir yetkisinin sadece yetki ve şekil ögeleri yönünden incelenebileceğini, bu ögeler yönünden de işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını belirttiği halde, yine de incelemesini sürdürmüş ve kadına karşı şiddet konusunda istatistiki herhangi bir bilimsel veri yahut çalışmaya dayanmaksızın iç hukukta kadınları şiddetten koruyan yeterli mevzuat olduğunu ve İstanbul Sözleşmesi’ne gerek olmadığını da belirterek ilk gerekçesiyle çelişmiş ve adeta yerindelik denetimi yapmıştır.
Bilindiği gibi, kuvvetler ayrılığıilkesinin arkasındaki temeldüşünce, gücün bir elde toplanmasını engellemek suretiyle devletin aşırı gücü karşısında bireyi ve haklarını korumaktır.
Anayasa Mahkemesinin 16/06/2011 tarih ve E:2006/113 K:2011/102 sayılı kararında da belirtildiği gibi hukuk devleti ilkesinin bir alt ilkesi ve anayasal devletin temel niteliklerinden biri olan kuvvetler ayrılığının amacı, iktidarın tek elde toplanması sonucu yetki aşımlarının (ultra vires) ortaya çıkmasını ve temel hakların ihlal edilmesini engellemektir. Bu nedenle, kuvvetler ayrılığı ilkesi devlet egemenliğinin üç temel erki olan yasama, yürütme ve yargının, farklı organlara verilmesini zorunlu kılmaktadır.
Bu bağlamda, Anayasamızın Başlangıç bölümünde kuvvetler ayrımı ‘”Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği” olarak tanımlanmaktadır. Anayasa’nın 6. maddesinde, Türk Milleti’nin egemenliğini yetkili organları eliyle kullanacağı; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu ve devredilemeyeceği; 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği; 9. maddesinde de, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir.
Anayasa’da Cumhurbaşkanına birçok konuda yetki tanınmış olup, bu yetkiler kapsamında tesis ettiği işlemlerin niteliği konusunda öğretide tartışmalar bulunmaktadır. Buna göre, Cumhurbaşkanın idare işlevi dışında kalan işlemleri bakımından, İdare Hukuku öğretisinde önceden beri tartışılan “hükümet tasarrufları” sorununun yeni hükümet sistemiyle birlikte tekrar gündeme geldiği ve Dairece de bunun kabul edildiği görülmektedir.
Bununla birlikte, Anayasa’da Cumhurbaşkanına tanınan bazı yetkiler, gerçekten de idare işlevi ile ilgisi bulunmayan konulara ilişkin olup, bu alanda tesis edilen işlemlerin idari nitelikte olmadıkları ve yargısal denetiminin de olanaklı olmadığı açıktır. (Örneğin; TBMM seçimlerinin yenilenmesi kararı, yasaların bir kez daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderilmesi kararı, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama nedeniyle kişilerin cezalarını hafifletme veya kaldırma kararı vb.) Ancak, “hükümet tasarrufu” teorisinin kabulü ve geniş yorumlanması, organik olarak idare içinde yer alan yürütmenin bazı işlemlerine yargı bağışıklığı sağlamak gibihukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacak bir sonuca yolaçacaktır.
Anayasa ve yasalarda Cumhurbaşkanına verilen kimi atama ve seçme yetkileri nitelikleri itibarıyla kendi içinde farklılık taşımaktadır. Bunlardan özellikle Anayasa Mahkemesine üye seçmek, Danıştay üyelerinin dörtte birini seçmek, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Başsavcıvekilini seçmek ve Hakimler ve Savcılar Kurulunun dört üyesini seçmek ve hatta Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakanları atamak gibi işlemlerinin yargısal denetiminde ancak yetki ve şekil ögeleri ile sınırlı olarak bir denetim yapılması ve bu suretle anılan işlemlerin minimum denetime tabi kılınması doğaldır. Çünkü, Cumhurbaşkanının değinilen görevlere seçeceği ve atayacağı kişilerin taşımaları gereken nitelikler Anayasa ve ilgili yasalarda düzenlenmiştir. Bununla birlikte bu kapsamın genişletilerek, özellikle de bir Anayasa ve yasa hükmüne dayanmayan konularda Cumhurbaşkanınca kullanılan takdir yetkisinin minimum denetime tabi olacağının kabulünün hukuk devletiyle ve idari yargının varlık nedeniyle bağdaşmayacağı açıktır.
Nitekim, 18/10/1982 tarihinde kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin 1. fıkrasında, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü yer almakta olup, anılan hükmün istisnasını oluşturan 2. fıkrada yer alan “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır.” ibaresi de, 16/04/2017 tarihinde halk oylamasına sunularak kabul edilen ve 11/02/2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesiyle madde metninden çıkarılmıştır.
Bu haliyle, daha önce Anayasa gereğince yargı denetimi dışında kalan “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler”e karşı yargı yolu açılmış olup, Cumhurbaşkanının sadece bağlı yetki içerisinde tesis ettiği işlemlerin değil, takdir yetkisine dayanılarak tesis ettiği işlemlerin de yargı yerlerince denetleneceği konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Kaldı ki, Anayasa’nın 142. maddesinde; mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin yasayla düzenleneceği öngörüldüğünden uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi, Dairenin yorumunun kabul edilmesi halinde, bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, yargı yetkisinin kullanımının kapsamına müdahale edildiği izleniminin doğmasına neden olunacağı, diğer bir ifadeyle yargı yetkisinin kapsamının Anayasa’ya aykırı olarak Cumhurbaşkanı kararnamesiyle belirlenmesine neden olunacağı açıktır.
Bu bağlamda, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetki ve usulde paralel ilkesine uyarlık bulunmamakla birlikte, Dairece işin esası yönünden de bir değerlendirme yapıldığından ve Kurulumuzun çoğunluk görüşüyle de Daire kararının onanmasına karar verildiğinden, ayrıca Anayasa’da uluslararası andlaşmaların feshine ilişkin Cumhurbaşkanı kararlarının yetki ve şekil ögeleri dışındaki ögeler yönünden hukuki denetiminin yapılmasını engelleyen bir kural bulunmadığından, yetki ve şekil ögeleri dışındaki ögelere yönelik olarak da incelemenin yapılması ve bu doğrultuda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca sebep, konu ve amaç ögeleri yönünden de hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesi gerekliliği doğmuştur.
Anayasa’nın 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 12. maddesinde, herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu; 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı; 17. maddesinde, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı; 19. maddesinde, herkesin, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu, şekil ve şartları kanunda gösterilen ve maddede sayılan istisnai haller dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı; 41. maddesinde, Devletin aileninhuzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması veaile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı, teşkilatıkuracağı, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı hüküm altına alınmıştır.
Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 1. maddesinde, Sözleşme’nin amacının; kadınları her türlü şiddetten korumak, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak, kadınlara yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınların güçlendirilmesi yolu dahil kadınlar ile erkekler arasındaki temel eşitliği teşvik etmek, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddet mağdurlarının korunması ve bu mağdurlara yardım edilmesi için kapsamlı bir çerçeve, politikalar ve tedbirler geliştirmek, kadınlara yönelik şiddeti ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak amacıyla uluslararası işbirliğini teşvik etmek ve kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak üzere bütüncül bir yaklaşım benimsemek amacıyla etkili işbirliğini sağlamak için kuruluşlara ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamak olduğu;
2. maddesinde, Sözleşme’nin aile içi şiddet de dahil olmak üzere, kadınları orantısız biçimde etkileyen kadınlara yönelik her türlü şiddet biçimi için geçerli olduğu, Tarafların Sözleşme’yi tüm aile içi şiddet mağdurlarına uygulamaya teşvik edileceği, Tarafların Sözleşme’nin hükümlerini uygularken, toplumsal cinsiyete dayalı şiddet mağduru kadınlara özel önem atfetmeleri gerektiği;
3. maddesinde, kadınlara yönelik şiddetin bir insan hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak anlaşılmakta olduğu ve ister kamusal ister özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar veya ıstırap veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete dayalı her türlü eylem ve bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına geldiği, aile içi şiddetin aile içerisinde veya hanede veya, mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına geldiği, toplumsal cinsiyetin kadınlar ve erkekler için toplum tarafından uygun görülen ve sosyal olarak inşa edilen roller, davranışlar, eylemler ve nitelikler anlamına geldiği, kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin, kadına kadın olmasından dolayı uygulanan ve kadınları orantısız biçimde etkileyen şiddet anlamına geldiği, mağdurun kadınlara yönelik şiddete ve aile içi şiddete maruz kalan gerçek kişi anlamına geldiği, kadınlar kelimesinin 18 yaşın altındaki kız çocuklarını da kapsadığı; 72. maddesinde, bir taraf Devletçe sunulan Sözleşme’deki her değişiklik önerisinin, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne iletileceği ve kendisi tarafından Avrupa Konseyi üye ülkelerine, her imzalayan devlete, Taraflara, Avrupa Birliği’ne ve
75. madde hükümleri uyarınca bu Sözleşme’yi imzalamaya çağrılan her devlete ve 76. madde hükümleri uyarınca bu Sözleşme’ye katılmaya davet edilen her devlete bildirileceği, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin değişiklik önerisini dikkate alacağı ve Avrupa Konseyi üyesi olmayan Sözleşme’nin Taraflarının görüşüne başvurduktan sonra, Avrupa Konseyi Statüsü’nün
20. maddesinin d fıkrası gereğince oyçokluğuyla değişikliği kabul edebileceği, Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen her değişiklik metninin, kabul için Taraflara iletileceği, kabul edilen her değişikliğin, tüm Tarafların, Genel Sekreter’i değişikliği kabul ettikleri hakkında bilgilendirdiği tarihten sonraki bir aylık sürenin sonunu izleyen ayın ilk günü yürürlüğe gireceği; 74. maddesinde, Taraflar’ın, Sözleşme’nin uygulanması veya yorumlanması sırasında doğabilecek her uyuşmazlığı öncelikle müzakere, uzlaşma, tahkim gibi araçlarla veya karşılıklı anlaşmayla kabul edilen diğer barışçıl yollarla çözmek için çaba göstereceği, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin, Taraflara, buna onay vermeleri halinde, uyuşmazlık sırasında kullanmak için çözüm usulleri oluşturabileceği; 78. maddesinin 1. fıkrasında, maddenin 2. ve 3. fıkralarında öngörülen istisnalar dışında, Sözleşme’nin herhangi bir hükmüne ilişkin hiçbir çekince öne sürülemeyeceği;
2. fıkrasında, her devlet veya Avrupa Birliği’nin imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma veya katılım belgelerini verirken Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapacağı bir bildiriyle 30. maddenin 2. paragrafı, 44. maddenin 1. paragrafının e bendi, 3. ve 4. paragrafları, küçük suçlara ilişkin 35. madde bağlamında 55. maddenin 1. paragrafı, 37., 38., ve 39. maddeler bağlamında
58. madde ve 59. madde hükümlerini uygulamama veya sadece özel vaka ya da durumlarda uygulama hakkını saklı tutacağını belirtebileceği; 3. fıkrasında, her devlet veya Avrupa Birliğinin imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma veya katılım belgelerini verirken Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapacağı bir bildirimle, 33. ve 34. maddelerde atıfta bulunulan davranışlar için cezai yaptırımlar yerine cezai olmayan yaptırımlar sağlama hakkını saklı tutacağını belirtebileceği kararlaştırılmıştır.
Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde, ” Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bumaksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ekfıkra:7/5/2010-5982/1md.)Çocuklar,yaşlılar,özürlüler,harp vevazifeşehitlerinindul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlikilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye,zümreyeveyasınıfaimtiyaztanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerindekanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa’da, kadın ve erkeğin eşit haklara sahip olduğu açıkça belirtildikten sonra, Devlet, eşitlik ilkesini yaşama geçirme konusunda yükümlü kılınmıştır. Anayasa hükmü, Devletin bu eşitlik ilkesine saygılı davranması ya da bozucu etkilerden kaçınmasının ötesinde, yaşama geçirilmesi için eyleme geçmesini, tedbir almasını, gerekirse pozitif ayrımcılık yapmasını emretmektedir.
Anılan Sözleşme’de, “kadına karşı şiddet”, kadınlara karşı bir insan hakkı ihlali ve ayrımcılık olarak tanımlanmış ve bu terimin, ister kamu ister özel yaşamda meydana gelsin, söz konusu eylemlerde bulunma tehdidi, zorlama veya özgürlüğün rastgele bir biçimde kısıtlanması da dahil olmak üzere, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar ve acı verilmesi sonucunu doğuracak toplumsal cinsiyete dayalı tüm şiddet eylemleri olduğu belirtilmiştir.
Sözleşme metninde geçen “toplumsalcinsiyet”ibaresinin kamuoyunda kimi tartışmalara neden olduğu anlaşıldığından, bu ibarenin de ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. “Toplumsal cinsiyet”, herhangi bir toplumun, kadınlar ve erkekler için uygun olduğunu düşündüğü sosyal anlamda oluşturulmuş roller, davranışlar, faaliyetler ve özellikler olarak, “kadınlarakarşıtoplumsalcinsiyetedayalışiddet”ise, bir kadına karşı, kadın olduğu için
yöneltilen veya kadınları orantısız bir biçimde etkileyen şiddet olarak tanımlanmıştır.
Bu anlamda, “toplumsal cinsiyeteşitliği” kavramından; herhangi bir toplumun kadınlar ve erkekler için uygun olduğunu düşündüğü sosyal anlamda oluşturulmuş roller, davranışlar, faaliyetler ve özelliklerden bağımsız olarak, cinsiyetler arasındaki eşitliğin, kadın ve erkeğin güç ilişkileri açısından eşit ve adil bir konuma sahip olması, gündelik yaşamdaki kaynak ve fırsatlara eşit bir şekilde ulaşabilmesi ve tüm toplumda eşit haklara sahip bireyler olarak kabul edilmesi anlaşılmalıdır.
Sözleşme’de, taraf devletlerin, herkesin, özellikle de kadınların, gerek kamu gerekse özel alanda şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkını yaygınlaştırmak ve korumak için gerekli olan yasal ve diğer tedbirleri alacağı, kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı kınayacağı ve ayrımcılığı önlemek üzere, gerekli yasal ve idari tedbirleri alacakları, bu Sözleşme hükümlerinin, özellikle de mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerin, ayrımcılık yapılmaksızın uygulanmasını temin edecekleri, kadınların toplumsal cinsiyete dayalı şiddete karşı korunması için gerekli olan özel tedbirlerin, bu Sözleşme hükümlerince ayrımcılık olarak sayılmayacağı belirtilmiştir.
Davalı idarenin savunmasında, dava konusu Kararın esasına yönelik olarak, “…Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, temel hak ve özgürlüklere ilişkin tarafı olduğumuz diğer milletlerarası andlaşmalar, kanunlarımız ve ilgili diğer mevzuat, kadınlara yönelik şiddetle mücadele ve şiddeti önleme konusunda, uluslararası kural ve standartlara da uygun, gerekli düzenlemeleri içermektedir. Bu itibarla, ülkemizin bahse konu Sözleşmeden çekilmesi, kadınlara yönelik şiddetin önlenmesi hususunda hukuki olarak veya uygulama bakımından bir eksikliğe yol açmayacaktır…” denilmekle yetinilmiş, İstanbul Sözleşmesinden neden çekilindiği konusunda hukuken geçerli bir gerekçeye yer verilmemiştir.
İdari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararıdır. Kamu yararı, genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Mevzuatta idareye takdir yetkisi tanındığı durumlarda, idare, yargı kararıyla bir işlem veya eylem yapmaya zorlanamaz. Ancak, idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımı da mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğundan, yetki, şekil ögeleri yanında takdire dayanan işlemlerin sebep, konu ve amaç ögeleri yönünden de yargı denetimine tabi bulunduğu kuşkusuzdur. Bu anlamda idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımı “keyfilik”ten ziyade kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmak zorundadır. Aksi bir düşünce Hukuk Devletinin ihlali sonucunu doğurur.
Yukarıda belirtilen kadın-erkek eşitliğine ilişkin anayasal ilke ve bu konuda Devlete yüklenen pozitif yükümlülük ile Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi onaylanmak suretiyle taahhüt edilen uluslararası yükümlülükler ve kadına karşı şiddetin artan bir şekilde devam etmesi, “toplumsalcinsiyet eşitliği” konusunda farkındalığın arttırılmasını zorunlu kılmaktadır,
Nitekim, İstanbul Sözleşmesi’ne dayanılarak yürürlüğe konulan 08/03/2012 tarih ve 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun”un “Amaç, kapsam ve temel ilkeler” başlıklı 1. maddesinde;
” (1) Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
(2) Bu Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında aşağıdaki temel ilkelere uyulur:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkinAvrupa KonseyiSözleşmesi ve yürürlükteki diğer kanunidüzenlemeler esas alınır.
Şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izlenir.
Şiddet mağduru ve şiddet uygulayan için alınan tedbir kararları insan onuruna yaraşır bir şekilde yerine getirilir.
ç) Bu Kanun kapsamında kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayrımcılık olarak yorumlanamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre,kadınlara yönelik şiddetin devam ediyor olması, kadınları şiddete karşı korumaya dair iç hukuktaki6284 sayılıYasanınİstanbul Sözleşmesi hükümlerine doğrudan göndermede bulunması, diğer bir deyişle bu Yasanın, kadınları gerçek anlamda korumada tek başınakendisinin yeterli olmayacağını ve değinilen Sözleşme’nin desteğine deihtiyacı olduğunukabul etmesikarşısında, İstanbul Sözleşmesi’ndençekilme kararının sebep, konu ve amaçögeleriyönündendehukukaaykırıolduğusonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
ÜyeÜye
Ziya ÖZCAN
Muhsin YILDIZ
KARŞIOY
XXX- Dava, 20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine ilişkin 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali ile bu kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurmavebunlarısona erdirme”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
MADDİOLAYVEHUKUKİSÜREÇ :
Kadınları her türlü şiddetten korumayı, kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti önlemeyi, kovuşturmayı ve ortadan kaldırmayı; kadınlara yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmayı ve kadınların güçlendirilmesi yolu dahil kadınlar ile erkekler arasındaki temel eşitliği teşvik etmeyi; kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddet mağdurlarının korunması ve bu mağdurlara yardım edilmesi için kapsamlı bir çerçeve, politikalar ve tedbirler geliştirmeyi; kadınlara yönelik şiddeti ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak amacıyla uluslararası işbirliğini teşvik etmeyi; kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti ortadan kaldırmak üzere bütüncül bir yaklaşım benimsemek amacıyla etkili işbirliğini sağlamak için kuruluşlara ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamayı amaçlayan Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi, 11/05/2011 tarihinde İstanbul’da imzalanmıştır.
29/11/2011 tarih ve 28127 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 24/11/2011 tarih ve 6251 sayılı Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun’la TBMM’de oylamaya katılan Milletvekillerinin tamamının kabulüyle anılan Sözleşme’nin onaylanması uygun bulunmuştur.
08/03/2012 tarih ve 28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile anılan Sözleşme’nin onaylanması kararlaştırılmıştır.
20/03/2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİMEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” denilmekte; 6. maddesinde, hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilmesinin mümkün olmadığı; 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 11 maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; 87. maddesinde, kanun koyma, değiştirme, kaldırma ve milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmanın Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında olduğu;
104. maddesinin 11. fıkrasında, Milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlamanın Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri arasında olduğu; “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinde ise, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanmasının, maddenin 2. ve 3. fıkralarında belirtilen istisnalar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olduğu hüküm altına alınmış, maddenin 4. fıkrasında da Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmünün uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında; Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği ancak Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda ve kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
HUKUKİDEĞERLENDİRME:
Cumhurbaşkanı, dava konusu Kararda, “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin, diğer bir deyişle kamuoyunda “İstanbul Sözleşmesi” olarak anılan uluslararası sözleşmenin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, daha doğru bir nitelemeyle İstanbul Sözleşmesi’nden Türkiye Cumhuriyetinin “çekilme”sine karar vermiştir.
Uluslararası sözleşme niteliğindeki “İstanbul Sözleşmesi” 80. maddesiyle taraf devletlere Sözleşme’den çekilme izni vermiştir. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyetinin bu Sözleşme’den çekilmesinde uluslararası hukuka uygunluk yönüyle bir sorun bulunmamaktadır.
Ne var ki, dava konusu Kararın, uluslararası hukuka uygun olmasının, kararın iç hukukumuza da uygun olduğu sonucunu doğurmayacağı açıktır. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyetinin “İstanbul Sözleşmesi”nden çekilmesine dair 19/03/2021 tarih ve 3718 sayılı dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iç hukukumuza uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davaya konu Karar’da, bu Kararın, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi uyarınca alındığı ifade edilmiştir.
Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma, bunları sonaerdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.
Onaylama konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada müteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni, onaylamaya ilişkin Cumhurbaşkanı kararına ekli olarak Resmi Gazete’de yayımlanır.
Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği, milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır. Bir milletlerarası andlaşma, yürürlük tarihinin tespitine dair Cumhurbaşkanı kararında belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun hükmü kazanır.” kuralına yer verilmiştir.
Bu durumda, öncelikle bu konunun Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenip düzenlenmeyeceğinin incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükûmet sistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri yeniden düzenlenmiştir. Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait olduğu ifade edilmekte iken maddede yapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu kaldırılarak yürütme yetkisi ve görevi tek başına Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Anayasa’da Bakanlar Kuruluna verilen görev ve yetkilere ilişkin maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak daha önce Bakanlar Kuruluna ait olan görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafından yerine getirilmesi öngörülmüştür.
Yeni hükûmet sisteminin en önemli özelliklerinden biri Cumhurbaşkanı’na “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” adı altında düzenleme yapma yetkisinin tanınmasıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin en belirgin özelliği ise Cumhurbaşkanı’na belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin verilmiş olmasıdır. Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak Cumhurbaşkanı Anayasa’da belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir yasaya dayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan kararname yoluyla düzenleme yapabilecektir.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının birinci cümlesinde, Cumhurbaşkanı’nın yürütmeyetkisine ilişkin konulardaCumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenlemeyle yürütme yetkisine ilişkin olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma konusunda Cumhurbaşkanı’na genel bir yetki verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, yeni hükûmet sistemi gözetilerek Cumhurbaşkanı’nın genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili olarak ihtiyaç duyduğu konularda Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarabilmesine imkân tanımak amacıyla düzenleme yapma yetkisinin tanındığı ifade edilmiştir.
Yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğer bazı maddelerinde belirtilen kimi konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği ayrıca ifade edilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın 104. maddesinin 9. fıkrasında üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106. maddesinin 11. fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının; 108. maddesinin 4. fıkrasında Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin;
118. maddesinin 6. fıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin kararnamelerle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 123. maddesinin 3. fıkrasında ise kamu tüzel kişiliğinin yasayla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kurulacağı belirtilmiştir.
Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na kararname çıkarma yetkisi verilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Yasalardan farklı olarak Anayasa’da kararnameyle düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Konu bakımından yetki yönünden getirilen bu sınırlamalar Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının ilk dört cümlesinde düzenlenmiştir.
Anılan fıkranın birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre yürütme yetkisine ilişkin konular dışında kararname ile düzenleme yapılması olanaklı değildir.
Fıkranın ikinci cümlesinde “Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin” kararnameyle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Fıkranın dördüncü cümlesinde ise yasada açıkça düzenlenen konularda kararname çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. Anılan hükme göre Cumhurbaşkanı’nın, yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarabilmesi için kararnameyle düzenlenecek konunun yasalarda açıkça düzenlenmemiş olması gerekmektedir.
Bu bağlamda, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yukarıda belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriği Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile bu düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluğundan söz edilmesine olanak yoktur.
Öte yandan, Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte, uluslararası andlaşmaların feshedilmesi, yani bu andlaşmalardan çekilme usulüne ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.
Anayasa’da uluslararası andlaşmaların onaylanması Türkiye Büyük Millet Meclisinin uygun bulma kanununa bağlanmak suretiyle bu yetki yürütme ve yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Bu bağlamda, Anayasa’nın 90. maddesinin 1. ve 4. fıkraları kapsamındaki uluslararası andlaşmaların onaylanması yetkisinin sadece yürütme organına ait olmadığı açıktır. Nitekim, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile çekilinen Sözleşme’nin onaylanması da TBMM tarafından 6251 sayılı Yasa ile uygun bulunduktan sonra Sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmıştır.
Bu durumda; TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesinin 1. fıkrası kapsamında çıkarılan uygun bulma yasasına bağlı olarak onaylanan uluslararası andlaşmalar yasa hükmündedir. Anılan andlaşmaların feshedilmesine ilişkin işlemlerin Cumhurbaşkanının yürütme yetkisinde olmayıp, TBMM’nin yasama faaliyetine ilişkin olması nedeniyle, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir.
Kaldı ki, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar yasa hükmünde olup, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanması da 6251 sayılı Yasa ile uygun bulunduktan sonra Sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış, bu karar 08/12/2012 tarih ve 28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve Sözleşme 01/08/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş olup anılan tarih itibarıyla yasa niteliğini kazanmıştır.
Ayrıca Sözleşme’nin temel hak ve özgürlüklere ilişkin olması nedeniyle, aynı konuda yasalarla farklı hükümler içermesi durumunda Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı tartışmasızdır.
Diğer yandan, Sözleşme, yürürlükte olduğu süre boyunca yargı mercilerini bağlayıcı bir yasa olarak kararlara esas teşkil etmiş ve hatta 6284 sayılı Ailenin Korunması Ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un “Amaç,kapsam ve temelilkeler”başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, bu Yasanın amacının; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtildikten sonra, 2. fıkrasında, bu Yasanın uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin de esas alınacağı kurala bağlanmış olup, bu düzenleme halen yürürlüktedir.
Öte yandan, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, Cumhurbaşkanının sahip olduğu uluslararası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisiyle açıklanabilecek bir yetki değildir. Uluslararası andlaşmaları feshetme veya sona erdirme yetkisi, onaylama ve yayımlama yetkisinden farklıdır. Böyle bir yetkiye gereksinim duyulmasının ise konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin gerekçesi olamayacağı açıktır. Aksi yoldaki bir yorum, Anayasa’nın 104. maddesinin 5. fıkrasıyla Cumhurbaşkanına verilen “yasaları yayımlama” görev ve yetkisinden hareketle, yayımlanmak üzere Resmi Gazete’ye gönderilen bir yasaya ilişkin “yayımlama” iradesinin de Cumhurbaşkanınca her zaman geri alınabileceği ya da yasaları yürütme yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanının, bu görev ve yetkisinden hareketle bir yasanın yürütülmesini belli bir süreyle askıya alabileceği sonucuna neden olur ki, bunun hukuken kabul edilebilecek bir yönü yoktur. İdare hukukunda “idarenin yasallığı” ilkesi geçerlidir. Bu ilke, idarenin düzenleme yapma konusunda yasal bir dayanağa gerek duyduğunu ifade etmektedir. Diğer bir deyişle yasal dayanaksız yetki olamayacağına göre, fesih veya sona erdirme yetkisinin Cumhurbaşkanına doğrudan Anayasa’yla ya da Anayasa’ya uygun olarak yürürlüğe konulan bir yasayla verilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar, Daire kararında, Anayasa Mahkemesinin 25/02/2020 tarih ve E:2018/126, K:2020/32 sayılı kararına dayanarak, uluslararası andlaşmaların feshinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenebileceğini dile getirmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin değinilen kararı, uluslararası andlaşmaların feshi yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceği konusuyla ilgili olmayıp, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 4.ve 6. maddeleriyle ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin değinilen kararında, dava konusu Kararın dayanağı 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi hakkında yapılan hiç bir değerlendirme bulunmamaktadır.
Ayrıca Dairelerince, 31/05/1963 tarih ve 244 sayılı “Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun”un yürürlükte olmayan 3. maddesi ile benzer yetkilerin Bakanlar Kuruluna verildiği ifade edilerek, aynı yetkinin bu kez Cumhurbaşkanına verilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilmekte ise de, uyuşmazlığın konusu, uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisinin yasayla düzenlenip düzenlenemeyeceği değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Eski dönemde uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisini Bakanlar Kuruluna veren düzenleme bir “yasa”dır. Uyuşmazlık konusunda ise bu yetkiyi Cumhurbaşkanına veren düzenleme bir “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”dir. Aynı yetkinin aynı makama yasayla ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle verilmesi arasında hukuken çok büyük farklılık bulunduğundan, Dairece yapılan değerlendirme hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu durumda; usulüne göre yürürlüğe konularak yasa hükmü kazanan uluslararası andlaşmaların hukuk sistemine etkileri de göz önüne alındığında, bu andlaşmaların hükümlerinin değiştirilmesi, sona erdirilmesi, feshedilmesi gibi hususların yasama faaliyeti kapsamında olduğu açık olup, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi hukuken olanaklı değildir.
Bu itibarla; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme,” ibaresi, onaylanmaları için yasayla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırıdır. Ayrıca anılan ibare hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına ilişkin Anayasa’nın 6. maddesi ve yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine de aykırı olup, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasa’nın 2. , 6. ve 7.maddeleri ile 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle, görev ve yetki alanında olduğu için, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerekir.
Diğer taraftan, yukarıda da belirtildiği gibi dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanması 6251 sayılı Yasayla uygun bulunduktan sonra Sözleşme, 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış olup, 6251 sayılı Yasa halen yürürlüktedir. Anayasa altında yer alan alt düzenleyici normların; kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini, Anayasa’nın Devlet organlarının yetki ve görevleriyle ilgili hükümlerini açıkça aşar bir biçimde genişletmesi veya Anayasa’da yer almayan bir yetkinin ilgili organlara tanınması halinde bu hukuksal düzenleme yürürlükte olsa bile, o hukuksal düzenlemeye dayalı işlemlerin; idari işlemin yetki unsurunun hukuka aykırı olması nedeniyle yargı mercilerince iptal edilebileceğinin kabulü gerekir. Zira; Anayasa’nın birçok hükmü bir uygulama yasası olmasa bile yetkili organlar tarafından uygulanabilir niteliktedir.
Bu çerçevede, Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlığını taşıyan 90. maddesinin beşinci fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanunhükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü yer almış olup, bu hüküm bakılan dava ve benzer nitelikte davalarda; uygulanmasını sağlamak üzere bir uygulama normuna ihtiyaç göstermeyen doğrudan doğruya yargı mercilerince uygulanabilecek nitelikte bir Anayasa normudur.
Kamu hukukunun genel ilkelerinden olan yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereğince, bir işlem hangi usule uyularak tesis edilmişse aynı usule uyularak geri alınması, kaldırılması veya feshedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla; TBMM’nin uygun bulma yasası uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren bir uluslararası andlaşmanın feshi ancak TBMM’nin uygun bulma yasasını yürürlükten kaldırması veya sona erdirmeyi uygun bulduğuna ilişkin yeni bir yasa çıkarması sonrasında alınacak bir Cumhurbaşkanı kararı ile mümkün olabilecektir.
Bu durumda, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen Sözleşme’nin onaylanmasına ilişkin 6251 sayılı Yasa’nın TBMM tarafından yürürlükten kaldırılmamış olması veya dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı alınmadan önce Sözleşme’nin sona erdirilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin yeni bir yasa çıkarılmamış olması nedeniyle, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, öncelikle dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağı 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, Anayasa Mahkemesine başvurulmayarak uyuşmazlığın mevcut hukuki düzenlemeler esas alınmak suretiyle incelenmesi durumunda da, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının yukarıda belirtilen gerekçelerle iptal edilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Mehmet Uygun, 11.07.1997 ile 01.07.1999 tarihleri arasında Yargıtay Başkanlığı görevini yürütmüştür. 1934 yılında Gaziantep’de doğmuş, Gaziantep Lisesini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 1959 yılında mezun olduktan sonra, Gaziantep Hakim Adayı olarak mesleğe başlamıştır.
Mehmet Uygun, sırasıyla; Uludere Cumhuriyet Savcılığı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Asistanlığı, Oğuzeli Hakimliği, Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliği ve Gaziantep Ceza Hakimliği ile Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
Uygun, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nca 02.07.1986 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanvekilliğine, bu görevini sürdürürken Müfit Utku’nun yaş haddinden emekli olmasından sonra 11.07.1997 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanlığına seçilmiş; 01.07.1999 tarihinde yasal yaş sınırı nedeniyle emekliye ayrılmış, 18 Temmuz 2006 günü kalp krizi nedeniyle vefat etmiştir.
Uygun, 1998-1999 adli yıl açılışında yaptığı konuşmada, “Hakimler, vicdanlarıyla cüzdanları arasına sıkıştırılmamalıdır” sözleriyle büyük yankı uyandırmıştır.
Mehmet Uygun’dan sonra Yargıtay Başkanlığı’na Sami Selçuk seçilmiştir.
1997-1998 ADALET YILI AÇIŞ KONUŞMASI
Mehmet UYGUN – Yargıtay Birinci Başkanı
Onur günümüzü şereflendiren sizleri saygıyla selamlıyorum. Yüce ve kutsal çatımıza hoş geldiniz.
Ülkemizin ve ulusumuzun; aydınlık yarınlar için tüm yetkili ve görevlilerden, herkesten, haklı beklentilerinin olduğu bir dönemde 1997-1998 adli yılını açıyorum. Yargımızın bu beklentilerden üzerine düşenleri, şaşmaz ilkelerimizden ödün vermeksizin yerine getirme çabasında olduğunu, namusla teyit edilmiş bir taahhüt olarak yüce ulusumuza ilan ve tekrar ediyorum.Yeni bir adli yıla girerken; emeklilik nedeni ile aramızdan ayrılan meslektaşlarımıza, ulusum ve mesleğim adına esenlik dileklerimizi ve sonsuz minnetlerimizi sunuyorum. Ebediyyen kaybettiğimiz bütün meslektaşlarımızın aziz ve temiz ruhlarını şad ediyor, manevi huzurlarında saygı ile eğiliyorum.
DÜNYAMIZ Büyük acılarla dolu 2. Dünya Savaşı geçeli yarım asır olmasına karşın; insanlık hala ne tam anlamıyla yaşanılır güzelim bir dünyaya, ne de insanca yaşamın tüm beklentilerine ulaşmış değildir. çünkü; insan hakları ve özgürlükler konusu dünyanın gündeminde oldukça ağırlıklı olarak sorun olmaya devam etmektedir. Bu sorunlardan; savaşa, teröre, korkuya ve benzeri her türlü girişimlere insanlık adına DUR!… denilmelidir. Bunlara karşı bütün devletlerce yansız ve etkin ortak bir tavır konulmazsa, insanlık için yüz akı olmayan olayların süregittiği yılların tanıkları ve bahtsız yaşayanları olmaktan kurtulamayacağız. Barış içinde bir arada yaşama konusuna uluslararası kuruluşların gösterdiği çaba ve tutum saygıya değerdir. Ancak, insan hakları ihlallerine karşı önlem alınırken bazan hiçbir ciddi girişimde bulunulmadığı, çok geç ve yetersiz kalındığı Bosna Hersek faciasında olduğu gibi sık sık görülmektedir. Buna karşın, Körfez Krizi’nde gözlendiği gibi, çok sert tepkilere başvurulduğu da bir ger çektir. İşte bu çifte standarttır. Dileğimiz; 21. Yüzyıl, tüm insanlar için; utancın olmadığı, hakkın ve adaletin gerçekleştiği, insan değerinin bilindiği, maddi ve manevi esenliklerin yaşanarak kucaklandığı bir
yüzyıl olsun. Türk Ulusu da böyle bir insanlık ailesinin, vazgeçilmez eşitlikleri ve paylaşımları olan bir bireyi durumunda bulunsun. Böylece yüce Atatürk’ün “Yurtta Barış, Cihanda Barış” biçiminde ifade ettikleri insanlığın özlemi gerçekleşip yaşama geçsin.
DEMOKRASİ VE HUKUK DEVLETİ Demokratik hukuk devleti; bağlayıcı hukuk kuralları, erkler ayrılığı, yasal güvenceli hak ve özgürlükler, kesin yargı denetimi gibi nitelikleri olan bir devlet biçimidir. Yoğun çabalar ve acı kayıplar karşılığı kazanılan bu ilkeler, korunup geliştirilmelidir. Bu ; insanlığın kendi geçmiş ve geleceğine olan saygısının gereğidir…
DEVLETİMİZ-ULUSUMUZ Anayasamızın başlangıç bölümünde; vatan ve milletin ebediliği ile devletin bölünmez bütünlüğü, Atatürk milliyetçiliği ile inkılap ve ilkelerinin vazgeçilmezliği belirtilip sonraki maddelerinde Türk Devletinin bir Cumhuriyet olduğu, bu Cumhuriyetin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikleri tek tek sayılıp vurgulanmıştır. Bilinmesi ve kesinlikle uyulması gereken bu esasla r; Türkiye Cumhuriyetinin hem varoluşunun, hem de ülkesi ve milliyetiyle bölünmez bütünlüğünün mutlak koşullarıdır. Tarihte geçirdiğimiz acı ve ibret dolu deneyimlerimiz, ülkemizin coğrafi konumu, ulusumuzun etnik ve kültürel yapısı ve seçtiğimiz çağdaş yaşam biçimi gözetilerek ; bu ilkelerden ödün vermemiz yahut iç veya dış sapmalara ve saptırmalara karşı duyarsız kalmamız asla mümkün değildir. Çünkü; Anadolu coğrafya olarak tekin bir yer değildir. Yüzyıllar boyu nice kavimler ve devletler bu toprakta var olmuş ve sonra tarihin sayfalarına göçmüştür. Bu tarihi tesbitten hareketle vardığımız sonuç şudur : Ne kimsenin bir karış toprağında gözümüz vardır, ne de kimseye tek taş vermeyiz. Mustafa Kemal Atatürk’ün kurtuluşta tüm dünyaya ilan edip; “Misakı Milli hudutları içinde Türk Vatanı Bölünmez ve Parçalanmaz bir bütündür. Türkiye Cumhuriyeti ilelebet var olacaktır (Payidar olacaktır)” biçiminde belirttikleri Cumhuriyetimiz, Ülkemiz ve bu Ülke üzerindeki Ulusal egemenliğimizin paylaşılmazlığı, mutlak değerlerimizdir. Çağların medeniyetlerine beşiklik etmiş bu yerdeki olağan etnik yapı, katman katman oluşan farklı kültürler ve kalıntıları ile, bugünkü teknik sayesinde gittikçe küçülen dünyamızda birarada yaşama zorunluluğu ve insanlara yaşadığı topraklardan çıkarılmazlığın temel hak olarak tanındığı gözetilerek; “bu geçmiş bizim, bu geleceği birlikte paylaşıp yaşayacağız” ilkesi millet bütünlüğümüzün temelidir. “Ne Mutlu Türküm Diyen” özdeyişi de bunun ifadesidir. Anayasamızın ikinci maddesinde; Türk Devleti (ki Cumhuriyettir) Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütündür ifadelerinin özünde de ulusal ve tarihi bu gerçeklerimiz ve değerlerimiz saklıdır…
Cumhuriyetimizin diğer bazı nitelikleri:
TÜRKİYE CUMHURİYETİ SOSYAL BİR DEVLETTİR İnsan haysiyetine yaraşır önlemleri almayı, sosyal eşitsizlikleri azaltmayı, ekonomik yönden güçsüzleri koruyacak sosyal güvenlik kural ve kurumlarını gerekleştirmeyi, anayasal sorumluluk olarak üstlenen devlet, sosyal devlettir. Devletimiz; ulusumuzu esenliğe ulaştıracak bu sorumluluklarını mutlaka gerçekleştirmelidir.
TÜRKİYE CUMHURİYETİ LAİK BİR DEVLETTİR Toplumun siyasal örgütlenmesi devlettir. Laiklik ise, devletin temel unsuru egemenliğin (Siyasi gücün) kaynağının insan iradesi olduğunun ifadesidir. Egemenliğin kaynağı millet iradesi olunca herkes kanun önünde eşit olur. Dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve benzeri hiçbir nedenle, hiçbir kişi, zümre veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz. Kanun önündeki bu eşitlik, din ve vicdan hürriyetini gerektir diğinden demokratik hukuk düzenleri; herkesin vicdan, dini inanç ve düşünce-kanaat hürriyetine sahip olduğunu Anayasamızın da 24 ve 25. maddelerinde yazıldığı gibi kabul eder. Bunun sonucu olarak çağdaş sosyal bilimlerde; vicdan, dini inanç ve kanaata sahip olma hakkı devletin asla karışamayacağı mutlak haklar olarak belirlenirken; dini ayin ve tören yapma hakkı, dini öğrenme ve öğretme, yayma ve dinsel örgü tlenme hakkı mutlak hak olarak sayılmamaktadır. İkinci guruba giren dinsel hakların ulusal ve uluslararası düzenlemelerde genel ahlak-kamu düzeni-devletin varlığını koruma-ulusal bütünlüğü ve egemenliği sürdürme gibi amaçlarla sınırlı olduğu belirtilmiştir. Dinin, siyaset alanında faaliyet göstermesine izin verilmez. Din adamının devlet yönetmesi mümkün değildir. Zira; her ik iside ayrı ayrı değerlere sahip özgün alanlardır. Türkiye Cumhuriyetinde de bu sınırlamanın dışına çıkılamaz. Devlet varlığımızın ve ulusal sürekliliğimizin temel taşlarından birinin laiklik olduğunu bu millet, çok ibret alınacak olaylarda yaşamış ve görmüştür. Laik Cumhuriyet; Ülkemiz için sadece bir yönetim biçimi değil, aynı zamanda yaşam biçimimiz ve dünya görüşümüzdür. Anayasamızda öngörülen tüm ilkelerin, Atatürk İlke ve İnkılaplarını n korunmasında; hangi yönden ne nam altında gelirse gelsin; bütün aşırı ideolojilerin, taassubun, terörün, çağdaşlığa giden yolda önümüze çıkan tüm engellerin aşılmasında YASAL VE ANAYASAL ÇERÇEVEDE OLMAK ÜZERE; başta Atütürk’ün bugünkü halefi Devletimizin Başı Sayın Cumhurbaşkanı-Türk Paramentosu-Türk Yargısı (Hakimi, savcısı, savunucusu)-Türk İdarerecisi-Türk Ordusu-Türk Za bıtası-Türk Basını-bütün toplum örgütleri ve aydın Türk Gençliği, ayrımsız Milletçe hepimiz görevliyiz. Bu görevin bilincinde olduğumuzu hatırlamak ve tekrarlamak gereği, bugün de devam etmektedir…
YARGI BAĞIMSIZLIĞI Hukuk devletinin ve anayasal değerlerin içeriğine yönelince; bağımsız yargı ve onun canlı öznesi hakimin ve hakimlik güvencesinin ne kadar önemli olduğu hemen ortaya çıkmaktadır. Kişiler gibi devletin ke ndisi ve organları da haksızlık yapabilir, bunun da yaptırımını belirleyecek gene yargıdır. Haksızlığı görülen hangi organ ve kişi olursa olsun yargı ondan ulus adına hesap sormalıdır. Hukuka bağlılığa istisnalar tanımak, yanlışları ve sorumsuzlukları art ırır ve tehlikeli oluşumlar yaratır. Üzülerek vurgulamak zorundayım ki ;
Meclis kürsüsü dışındaki milletvekili dokunulmazlığı…
Yönetim ile toplum arasında güven bunalımına ve hatta gizil kalan suç ve suçluluğu örtmeye kaynaklık ve korumacılık görevi yaptığı ileri sürülen Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun…
Bankacılığa ayrıcalık tanıyan Bankalar Kanunundaki; haksız zenginleşmeye, topluma yansımaları hiç de iç açıcı olmayan krizlere yolaçan hükümler…
Ekonomik konularda saptırmalara, vurgun nitelemelerine ve toplumda haksız kazancı ödendirmeye neden olan gümrük ve benzeri ekonomik alandaki ayrıcalıklı düzenlemeler…
İşte bunlar; hukuka bağlılığı zedeleyen istisnaların sadece birkaçıdır. Yasama ve Yürütme Organımız bunları özenle tarayıp, ortadan kaldırmalıdır. Böylece toplumun çok sıkıntı duyduğu birçok olumsuzluğun takip edilemezliği kaynakta yok edilir. Buna bağlantılı olarak yargı da; sadece sıradan suçlu (sokak suçlusu) ile uğraşıyor biçimindeki toplumun haklı, ancak yargının dışındaki nedenlere dayanan ağır ve üzücü yergilerinden kurtulur.
ADALET İnsanlığın doğuşundan beri söylenen fakat tanımı yapılırken en çok zorlanılan bir kavramdır. Adaleti algılayamayanlar bile yeri gelince adaletsizlikten yakınıp, “adalet yok mu!…” diye haykırır. Adalet, devlete meşruluk kazandıran güçtür. Meşrutiyetinin bu kaynağını unutan siyasal güç (otorite) zaman zaman adalet ve özgürlük aleyhine genişleme eğilimi gösterirse de hukuk devleti bu genişlemeyi önleyici çarkları daima işler durumda tutmalıdır. İnsan onur una saygılı hiçbir, yönetim, milli irade ile yargıyı karşı karşıya getirmez. Siyasi kuvveti kaba kuvvetten ayıran özelliklerin başında adalet gelir. “YARGILAMA ERKİ YASAMADAN VE YÜRÜTMEDEN AYRILMAMIŞSA ORADA HÜRRİYET YOKTUR. EĞER YARGI ERKİ YASAMA İLE BİRLEŞMİŞSE VATANDAŞIN HAYAT VE HÜRRİYETİ KEYFİLİĞE TABİ OLACAKTIR. YOK EĞER YARGI ERKİ YÜRÜTME ERKİ İLE BİRLEŞİRSE HÜKÜMLER TAHAKKÜME DÖNÜŞÜR.” Bu sakıncaları yok etmek için yargı bağımsız olmalıdır. Bağımsız yargı; yeri ve zamanı geldiğinde yasamanın ve yürütmenin kendi mensupları için de sığınılacak en sakin limandır. Bu kesinlikle böyle bilinmelidir. Siyaset ve hukuk tarihi ve tarihimiz bunu bilmezliğin veya bilmezlikten gelmenin hazin ve ibret verici örnekleriyle doludur. Bu bağlamda Türk Yargısına döndüğümde üzüntülüyüm… Çünkü; içim gürleyerek, göğsümü gere gere “yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ülkemde tam ve eksiksiz olarak vardır…” deme mutluluğuna sahip değilim. Her ne kadar Anayasamızın 6-9-11-26-125-138. maddelerine göre yargının ayrı bir erk olduğu, düşünce olarak mevcutsa da, düşünce aşaması aşılmalıdır. Bağımsızlık anayasa ve yasalara sa dece hüküm koymakla olmaz. Gerekli hukuki düzenlemeler yapılmalı, bağımsızlık için engel oluşturan yönler giderilmelidir. Aksi halde “Hukuk Devleti” olgusu sözde ve yazıda kalır, özde gerçekleşmez.Ülkemizde yargı bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin sözden ve yazıdan öze dönüşmesi için:
İlk mesleğe alınırken uygulanacak yöntem bağımsızlığa uygun olmalı, yürütmenin (Bakanlığın) yaptığı sınav en az ÖSYM tarafından gerçekleştirilerek güvenilir hale getirilmelidir. Mülakat adı altındaki keyfiliği ileri sürülen, o günkü siyasi görüş tarafından benimsenmeyen adayların elenmesi görüntüsü veren ve mesleğe girişte kuşku yaratıcı bu yöntem kesinlikle terk edilmeli, yasal esaslara bağlanmalıdır.
Yüksek Hakimler ve Savcılar Kurulunda yürütmenin temsilcileri olan Bakan ve Müsteşarı bulunmamalıdır. Aksi halde yürütmenin etkileyiciliği kaçınılmazdır. Bu etki, yaşanıla ve görülegelmektedir.
Kaldı ki Yargıtay ve Danıştay’a üye seçen bu kurulun tabii üyesi durumunda olan müstetar, bu Yüksek Mahkemelere üye seçilme beklentisi içinde olan yüzlerce adaydan birisidir.
Kurul doğrudan doğruya Yüksek Yargı organlarına yapılan seçimler sonucu oluşmalıdır. Onur başkanı sıfatıyla Cumhurbaşkanının kurula başkanlık etmesi düşünülebilir. Ancak Yüksek Mahkemelerde seçimle belirlenen adaylar arasında birinin Cumhurbaşkanınca görevlendirilmesi her adayı, Cumhurbaşkanına kendini tanıtacak yakın kimse veya siyasi kişi arama gibi meslek ilkeleri ile bağdaşmayan bir çabaya itmekte; Yüksek Makamın da saygınlığına gölge düşürmeye neden olabilecek girişimlere yol açmaktadır. Yasal değişikliklerle bu sakıncalar giderilmelidir.
Teftiş Kurulu doğrudan kurula bağlanmalıdır. Çünkü; Bakanlığa bağlı ve onun emriyle denetim yapan bir teftiş Kurulunun işlemleri ve müfettişlerinin doldurduğu hal kağıtları, bir hakimin tüm mesleki değerlendirilmesine esas olan sicilini oluşturmaktadır. Kaldı ki bu sicile dayanan kurul kararları da (hukuk devleti ilkesine aykırı olarak) yargı denetimine kapatılmış durumdadır.
Bakanlıkça gerçekleştirilen geçici yetkilendirme, meslektaşlarımızca “bakan sürgünü” olarak nitelendirilip algılanmaktadır. Gerçekten böyle midir? Yoksa görevi gereği midir? Bunun ayrımına ulaşmak, b u yetki yürütmede kaldığı müddetçe olası değildir.
Bağımsızlık için mali kaynak da önemlidir. Kurulun binası, sekretaryası ve bütçesi ayrı olmalı, araç, gereç ve tüm gereksinimler açısından yürütmeye muhtaçlığı ortadan kaldırılmalıdır.
Adli ve İdari Yargı için ayrı ayrı yüksek kurullar oluşturulması, uzmanlaşma ve tasarruflarda isabet sağlama yönünden önemli ve gereklidir.
Gündemimi ve gündem gününü bile Bakanın belirlediği bir kurulun hakime kesin güven verici olduğunu, yargı bağımsızlığı ile bağdaşır bulunduğunu savunmak sanırım pek de olası değildir.
Ayrıca; yargı mercilerinin pul yokluğundan davetiye ve dosyalarını yerlerine gönderemeyip gecikmelerden kaynaklanan sıkıntı ve üzüntü içinde görev yapması, tasarruf tedbiri diye hakim ve savcıya resm i gazete verilmemesi, zorunlu yakıt giderlerinin bile karşılanmaması her halde bağımsız yargının kaderi ve layıkı değildir ve olmamalıdır…
Bazı yasalardan kaynaklanan hakim bağımsızılığına ve mesleğin niteliğine uygun düşmeyen iki konuya da değinmek istiyorum.
Birincisi; Seçim Kanununa getirilen ek madde uyarınca seçimlerde yargı mensupları da aday olabilmekte ve seçilemedikleri takdirde yeniden mesleğe ve Yargıtay üyeliğine dönebilmektedirler. Bu durum, hakimin siyasete karşı yansızlığına ve çevrenin yansızlığa olan inancına ters düşmektedir. Seçim döneminde köy köy dolaşıp, bir partinin propagandasını yapacaksın, iste istemez karşıtlarını eleştirecek, hatta yereceksin; sonradan dönüp, hakimlik kürsüsünde veya Yargıtay Üyeliğinde göreve devam edeceksin. Bu hal en azında, “bu kişi şu partiden değil miydi?” diye, taraf eşitliğini ve güvencesini sarsmaya yönelik durumlar yaratmaktadır. Kesinlikle giderilmelidir.
İkincisi; 3056 sayılı Yasanın 36. maddesine göre Yüksek Yargı Organı Mensupları, hakim ve savcılar Başbakanlıkta istihdam edilebilmektedir. Bu kişiler kurumlarına geri dönünce yargıçlık görevlerini sürdürmektedirler. Bu durum, hakimin hiçbir makam ve merciden emir ve talimat alamayacağı yönündeki evrensel hukuk kurallarına ters düşmektedir.
Herkes kesin tercihini belirlediği yönde ve görevde sürdürebilir. Ancak, hem hakimlik hem siyaset, hem emir alan yüksek bürokratlık hem de hakimlik sıfatları birbiriyle asla bağdaşmaz. Yargının ilkelerin e ters düşen bu çarpık olguyu ortadan kaldırıcı yasal düzenlemenin gerçekleşmesi öncelikli dileklerimizdendir. Yürütmenin sıralanan bütün bu olumsuzluklarına muhatap olabilecek hakimden ve savcıdan; dayanma, direnme ve her şeye rağmen bağımsız davranmasını bekleme, “sen kahramanlık yap” demektir ki buna hiç kimsen in hakkı yoktur. Kahramanlığa gerek kalmadan; güvenceler hayata geçirilirse hakimin kararı sadece hukukun ve vicdanının sesi olarak oluşur. Hakim de insandır. Geleceğine, yaşamına, ailesine ilişkin kaygıları vardır. Bu tür etkilerin karara doğrudan değilse bile dolaylı yansıması adaleti yaralar. Yaralı adalet de adaletsizlik kadar ıstırap vericidir. Mesleki konumumun yüklediği tarihi veballe tüm yasama ve yürütme organı mensuplarına, politika ile uğraşan ve uğraşacak olan tüm kişilere ve kuruluşlara sesleniyorum!… UNUTMAYINIZ Kİ; YARGI BAĞIMSIZ LIĞININ GERÇEKLEŞMESİNDE KISKANÇLIK GÖSTEREN SİYASİLER, ÇEŞİTLİ KRİZ DÖNEMLERİNDE BU BAĞIMSIZLIĞIN YOKLUĞUNUN VE EKSİKLİĞİNİN ACISINI EN ÇOK KENDİLERİ ÇEKMİŞ, ÜLKELERİ VE ULUSLARI DA BUNDAN ÇOK OLUMSUZ BİÇİMDE ETKİLENMİŞLERDİR. TEKRAR EDİYORUM; TARİH VE TARİHİMİZ BUNUN ACI VE İBRET ALINACAK ÖRNEKLERİYLE DOLUDUR… Yargının yalnız yürütmeden gelen değil; her türlü etkiye karşı korunup güven ortamında tutulmasına çalışmalıdır. Bu konuda etkinliği olan özlük haklarına da değinmeden geçemeyeceğim: Bu konuşma ile ilgili Yargıtay Başkanlar Kurulu toplantısında daire bakanı arkadaşlarımdan bir kısmı, akçeli konulara hiç değinilmemesini, kendimiz için para sözü etmemizin hepimizi yaralayıp üzdüğünü haklı olarak belirttiler. Bu görüşe saygı duymamak ve katılmamak mümkün değildir. Fakat; Yargı bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin önemli bir dayanağını oluşturan bu konuyla ilgili ilke bazında bazı şeyler söylemeyi gerekil gördüm. Hakim ve savcılar memur ve personel rejiminden çıkarılmalıdır. Çünkü 1961 Anayasasında ve bugünkü Anayasamızın 140. maddesinde “… Hakimlerin ve savcıların aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin MAHKEMEL ERİN BAĞIMSIZLIĞI VE HAKİMLİK TEMİNATI ESASLARINA GÖRE AYRI KANUNLA” düzenleneceği yazılıdır. Bu da gösteriyor ki üç erkten biri olan yargı erki mensuplarına, yasama ve yürütmedeki olanakla r tanınmalı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile Yüksek Yargı Organı Üyeleri bu yönden eşit hale getirilmelidir. Diğer meslektaşlarımız da bu esasa dayanan bir sıralama içinde düzenlenmiş mali haklara kavuşturulmalıdır. Bu kurallar kendiliğinden işleyen otomatik bir sisteme bağlanmalı ve böylece siyasal iktidarlar nezdinde zaman zaman izleme zorunda bırakıldığımız, yargı mensuplarını yaralayan, kamuoyunda saygınlığımızı örseleyen parasal konularda girişimlerde bulunmaktan mutlaka kurtarılmalıyız. Yargıç ve Savcının özlük hakları, maaşının artırılması, kararnameye; yani yürütmenin iki dudağının arasına terk edilmemelidir.
Bu hal demokratik hukuk devletinde ne yürütmeye onurdur!… Ne de yargıya revadır!…Yasama ise; önemli bu düzenlemeyi yapmamanın tarihi ağır sorumluluğu ilelebet taşımaktan bir an önce kurtulup yücelmelidir!…Hak dağıtanlar hak arayan durumuna düşürülürse; toplum için, devlet için ve yargının bizzat kendisi için doğacak asla istenmeyen üzücü durumların vebali, herhalde tek başına yargıya yüklenemeyecektir… Bu ağır yükün taşınmasında hakim ve savcının eli-kolu durumundaki diğer personelimizin özlük hakları da, işin ağırlığına en uygun biçimde ve bu göreve gönül verenlerin gö zlerini batka yöne yöneltmeyecek tekilde mutlaka iyilettirilmelidir… Özlük işlerine ilişkin bölümde şu iki noktayı da vurgulamak gerektiğine inanıyorum:
Yüksek Mahkemelerin Başkanlarına, örneğin Yargıtay’da maaşta bana sağlanan fark, aynı yargı görevini yapan asli görev sıfatımızdaki ” Yargıtay Üyesi” arkadaşlarımınkinden % 30-32 oranında fazladır. Yönetsel göreve tanınan bu aşırı farklılık giderilmeli, sembolik ve tecviz edilebilir oranda olmalıdır. Maddi üstünlük ve ayrıcalık yaratacak bu aşırı farklılık giderilirken, üye ve daire baş kanı arkadaşlarımızınki de başkana yakın bir miktara mutlaka yüseltilmelidir. Yargıda üstlük sıralaması yoktur… Karara katılan her oy, mutlak eşit ve kutsaldır.
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi Anayasada belirlenen görevlerle yükümlü, birbiriyle üstünlük ve öncelik sıralaması gibi h içbir ilgilendirme ve değerlendirme yapılması mümkün olmayan, her yönüyle eş durumda Yüksek Mahkemelerimizdir. Üye sayılarının azlık veya çokluğuna, işlerin boyut veya adedine, şu veya bu k imseleri yargılıyor veya yargılayacak olmalarına, yahut kuruluş kaynaklarındaki farklılıklara veya yargılayacak olmalarına, yahut kuruluş kaynaklarındaki farklılıklara veya herhangi sairne dene, ya da ihdas edilerek sığınılacak yapay gerçeklere dayanılarak; üstünlük veya ayrıcalık iddiasında bulunmak veya öyle göstermeye yönelmek yargının iç saygınlığını zedelemek ve Yüksek M ahkemeler arasında kırgınlık ve uyumsuzluk yaratmaktan batka hiçbir sonuç vermez.
Bu nedenle;
Anayasa Mahkemesi üyelerinin devlet protokolünde ve maaşta diğer yüksek mahkemelerin üyelerinden önde ve diğer yüksek mahkemelerin başkanvekilleri ve daire başkanları ile eşit tutulması;
Diğer çalışma koşulları, araç, sekreter, donanım, yerleşim ve konut olanakları açısından yaratılan büyük farklılıklar;
İhmal edilenlere gerekli iyileştirmelerin tez elden yapılması suretiyle giderilmelidir. Örneğin; bir Yüksek Mahkemede (Danıştay’da), bir kaç üye bir odada çalışırken, diğerinde (Yargıtay’da) tren kompartımanı gibi dar ve sağlık koşullarına aykırı odalara sığınılırken, öbür Yüksek Mahkemede, sekreterli, süit odalı, her üyeye ayrı araba verilerek sağlanan üstün çalışma koşullarının diğer Yüksek Mahkeme Üyelerinden esirgenmesi, yürütme için derhal giderilmesi gereken bir özürdür.
Bir başka örnek; üyelerin ancak 2/3’ü oranında (bu sayıya bodrum ve zemin katlar dahildir) konuta sahip Yargıtay’ın; sadece Başkanına ve Başsavcısına tanınan villa-konut olanağı, öbür Yüksek Mahkemenin as ıl-yedek ayrımsız tüm üyelerine tanınmıştır. Böylece yürütme; Yüksek Mahkemelere karşı hangi nedenlerle bilinmez, eşit ve adil olananak tanıma erdeminden kendisini yoksun bırakmıştır. En kısa sürede farklılıkların giderilmesi suretiyle bu erdemlilik gösterilmelidir. Bina konusuna değinirken parantez arasında yetkililere şu hususu da hatırlatmak mesleki bir vicdan borcumdur. Tüm dünyada ADALET-SARAY’LARINDA DAĞITILIR. Bizdeki izbe han köşelerinin, tavanı akan yıkık dökük yerlerin ve benzeri mekanların 21. yüzyıl Türkiye’sinin adalet dağıtılma yerleri olması hazindir…Özlük hakları cümlesinden olmak üzere; yaş haddinden emekliye ayrılan Yüksek Yargı Organı mensuplarına da; geçmiş hizmetlerinin onuruna yakışır, hukuk devletinin saygınlığı ile bağdaşır biçimde, milletve kili emeklilerine sağlanan hak ve olanakların sağlanması da, erklerin eşitliğinin bir gereği ve kendine adalet hizmeti verenlere ülkesinin ve ulusunun vefa göstergesi olacaktır. Bu yönde getireceğimiz önerilerin parlamentomuzdan destek göreceğini umuyorum.
BASIN
Halkın gören gözü, işiten kulağı ve konuşan dili olan basının haber alma, bilgilendirme ve eleştirme görevi demokrasilerin temel güvencelerinden biridir. Kamu için vazgeçilmez bir haktır ve hiçbir şekilde engellenemez. Türk basını son yıllarda hemen hemen her olayı dünya ajanslarına bırakmadan kendisini izleyebilen teknolojisi yüksek ve habercilik dalında kutlanacak başarılara ulaşmış durumdadır. Tüm özgürlüklerin, yatama hakkının bile sınırının Anayasalarda ve yasalarda gösterildiği gözetilerek basın da amacı dışına çıkmamalı, demokratik toplum düzeninin gereklerine öncü ve örnek olacak biçimde işlevini sürdürmelidir. Basın; siyasetçinin, parlamentonun görevini üstlenmeye yönelmemeli, hele hele halkın sesi olan basın, halkın sesi olan Yargının (adaletin) yerine geçme gibi bir eğilimi kesinlikle göstermemelidir. Aksi halde; toplum sancıların ve bunlardan yargı da, basın da çok şey kaybeder. Haber; üretilen, yaratılan değil, ulaşılan ve ulaşılıp aktarılan basının öz kanı, öz kaynağıdır. Haber; gerçek ve güncel olmalı, konu ile anlatım arasında mantıki bağ bulunması gibi nitelikleri taşımalıdır. İddia, hüküm ve infaz içeremez.
Hiçbir kişi ve kurumun özel yaşamını, insanlık onurunu ve değerlerini hiçbir sebep ve gerekle, ne basın ne de başka bir kurum örseleyemez , çiğneyemez. İnsanlar için masumluk kesin karinedir. Bu karine yargı kararı ile ortadan kaldırılıp kesin mahkumiyet hükmüne dönüşmedikçe kişiyi suçlu ilan etmeye, haber diye onu teşhir ve bunun sonucu aşağılamaya, ku rallar ve kurumlar rejimi olan demokrasi ve insan hakları asla izin vermez… Görsel ve yazılı basınımızdan yargı olarak beklediğimiz bir husus, bize ilişkin haberlerin görevimizin niteliğine ve sıfatımıza uygun biçimde verilmesidir. Mutlaka bizden haber verilsin demiyoruz… Ama verilecekse, gereken özenin gösterilmemesinin bizi üzdüğünü gönül burukluğumuzun ifadesi olarak belirtmek isterim.Şöyleki; görsel basınımızda bir Yükse Mahkemeye seçilen üyeler veya birkaç dairemize seçilen başkanlar, kaçak aranıyor duyurusu gibi resimler yanyana gösterilerek bir cümle ile geçiştirilen haber haline getiriliyor. Bir Yüksek Yargı Organına Başkan seçimi, yazılı basında iç sayfalarda, çok sıradan ve uygun olmayan haberler a rasında, önemi ve özelliği yokedilerek verilebiliyor. Bunlar sevgili basınımıza sitem mesajlarımızdır… Meslek ilkelerine bağlı, insan onuruna saygılı, özverili çalışmalarla, binbir güçlüğü göğüsleyerek asli görevini şaşmadan yapan basınımıza toplumumuzun minneti olacaktır…
HUKUK EĞİTİMİ
Eğitim; Ülkemiz in çözümlenmesinden asla vazgeçilmez ve geciktirilmez ana sorunların başında gelir. İlim-bilim yuvası, geleceğimizin her alanındaki mimarları olacak gençlerimizi yetiştiren devlet üniversitelerimiz ve bu arada hukuk fakültelerimiz, üzülerek belirtmeliyim ki; layık oldukları özenden, maddi ve manevi olanaklardan ve destekten yoksundurlar. Üniversitelerimize ayrılan ödenek ile, araştırma görevlisinden profesörüne kadar hepsine tanınan olanak Avrupa Topluluğu ölçütlerinin çok altındadır. Yabancı dil eğitimi yetersiz, hatta yoktur. Öğretim üyeliğine girme ve sürdürme hiç de özendirici ve çekici olmadığı gibi, bazı çekilmezliklerle doludur. Bu olumsuzluklar üniversitelerimizin yetişkin beyinlerini üniversite dışına göç ettirirse bundan ülkenin ve ulusun hangi boyutta kayba uğrayacağını şimdiden görüp söylemek kehanet olmaz sanıyorum. İmrenilecek fiziki şartları, gelişen ortamı ile özel üniversitelerin yanında devlet üniversitelerimiz; ikinci sınıfa itilmenin, üvey evlat durumuna düşürülmenin acılarını her geçen gün biraz daha yoğun olarak sızlanarak yaşamaktadır. Bilim yuvalarının bu sızlanmalarına lütfen kulak veriniz!… Filan üniversiteye hukuk fakültesi açtık diye; binasız, hocasız, kütüphanesiz, her türlü eğitim olanaklarından ve sosyal tesisten yoksun, sadece yapılmış bir açılış töreni ve asılmış bir tabeladan ibaret yüksek öğretim kurumu ne öğrencisine, ne görevlisine, ne de yarınlara hiçbir umut ve ışık vermez. Üstelik istenmeyen bir çok çarpıklıkların doğum yeri olur. Bugünkü koşullarda; örneğin binasız Antalya Hukuk Fakültesi, hocasız Erzincan Hukuk Fakültesi çağdaş hukuk eğitimi verebiliyor diyebilir miyiz? En az 30-40 yılda yetkinliğe ulaşmış, sayıları birkaçı geçmeyen hukuk fakültelerimizi çağın tüm olanaklarıyla donatıp en üst düzeyde bilimselliğe yükseltmeli ve en çok sayıda öğrenci alacak şekilde gerçek verimliliğe kavuşturmanın yolları aranmalıdır. Çünkü gelişen ve hızla kendini gösteren uluslararası ilişkilere; yabancı dil bilen, yetkin, genç hukukçularla katılma aşamasında olduğumuz asla göz ardı edilmemelidir. Hak dağıtan ve hak savunan kimseleri yetiştiren hukuk fakülteleri, adalet pınarının gözleridir. Üniversitesi bilimsellikten uzaklaşan ve yetersizleşen bir ülkeye uygarlık ailesi içerisinde yer vermezler. Bizim hedefimiz ise; “Hayatta en hakiki mürşit ilimdir” diyen Mustafa Kemal’in gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyi ve ötesidir. Bu yönde çaba gösterenlere ulusumuzun saygısı ve minneti olacaktır… Bazı konulara zamanın elverdiği oranda belki de sabrınızı taşıracak biçimde kapsamlı değindim. Ancak değinmem gereken daha bir çok konu bulunduğunun da bilincindeyim. Bunların bazılarını satır başlarıyla sunmak istiyorum.
ÜST MAHKEMELER
Bunlar daha sağlıklı bir adalet için uygar ülkelerde bulunan derece mahkemeleridir. Vatandaşa sağlanan yargısal bir güvence ve haktır. Dolaylı olarak Yargıtay’ında bir kısım yükünü üzerinden alacak ve Yargıtay’ın asıl olan içtihat yaratma işlevine tam anlamıyla dönmesine katkıda bulunacaktır. Eğer gereğine inanılıp kurulmak istenirse, alt yapının ve kuruluşun sağlanmasına Türk Devletinin gücünün yeteceği kanısındayım…
YASA
Yasama Organı; toplum gereksinimlerini değerlendirerek hızla değişen topluma uyum sağlanacak yasaları ivedilikle çıkarmalıdır. Bu gereklerin neler olduğunu yeri geldiğinde yukarlarda belirttim ve az sonra da sıralayacağım. Bu düzenlemeler; topluma hazır, yargıya işlerlik ve güven kazandıracaktır. Önemli bir örnek: Anayasamızın 14. maddesinde korunması gereken ilkelerimiz ve kurumlarımız tek tek ve özenle vurgulandığı halde, bunları tam gerçekleştirici ve koruyucu yeterli yasal düzenlemeler yoktur. Yaptırıma bağlanmamış Anayasal kavram ve kurumların korunamamasının sıkıntıları, büyük ve sarsıcıdır. Bu yaptırımların neler olacağı ve nasıl düzenleneceği ceza ve anayasa hukukunun en teknik ve titizlik gerektiren konuları olduğu için bu yöndeki ayrıntılara ve önerilere giremiyorum.
AVUKATLIK
Bağımsız yargının savunma kanadı Avukatlık mesleği, Bakanlık vesayetinden kurtarılacak yasal düzenlemelerle gerçek bağımsızlığa sahip kılınmalı, mali ve mesleki yönden güçlü, güvenceli ve statüye kavuşturulmalıdır.
DİĞER BAZI SORUNLAR
Adli zabıta kurulup ceza yargılamasına güç ve tez işlerlik kazandırılmalıdır.
Resmi bilirkitilik kurumu yasallaştırılmalı ve kararlarımıza gölge düşüren kangrenlenmiş bilirkişilik kurumuna neşter vurma zamanının çoktan gelip geçtiği unutulmamalıdır.
Bazı basit suçlara yalnız idari para cezası yaptırımı belirlenerek konuya işlerlik sağlanmalı, yargının yükü bu yolla da azaltılmalıdır.
Ceza İnfaz Kurumlarının yönetimi, denetimi ve fiziksel yapılanması amaca uygun hale getirilmelidir. Bu yerler cezaevi olmamalı, olumsuz veya yıkıcı faaliyetlerin eğitim merkezi durumuna dönüşmesi de önlenmelidir.
Koşullu salıverme, fiilen infaz koruma memurlarına bırakılmaktan kurtarılıp infaz hakimliği denetiminde gerçek niteliğine kavuşturulmalıdır.
Akçeli davaların ve icra takiplerinin uzamasının önemli nedeni; yasal faiz oranında adi işlerde %30, ticari işler talep halinde % 60-70 arasında reeskont faizli olmasıdır. Banka faiz oranları, döviz ile repo getirileri ve enflasyon oranıyla bunlar karşılaştırıldığında görülüyor ki; yasal faizin düşük olması, kötü niyetli borçlunun alacaklının parasını ucuz fiyatla kullanmayı sürdürmesine ve alacaklısına da “…Canım!… sende mahkemeye git, hakkını alırsın!…” deme cesaretini veren yargı otoritesi ni küçümsetici davranışlara itmektedir. Bu hal ekonomi ve ahlak alanında da yıkıntılara yol açmaktadır. En kısa zamanda bu konuya mutlaka çözüm getirilmelidir.
San’atın ve bilimin saygın emeğinin karşılığı olan eserleri ve sahipleri sömürülmekten kurtarılmalı, onları tam güvenceye kavuşturan telif hakları ve benzeri yasal düzenlemeler çağdaş boyutta gerçekleştirilmelidir.
GENÇ MESLEKTAŞLARIMA
Hiçbir zaman aklınızdan çıkmasın ki yargı toplumun şah damarıdır. Sen, bu şah damarda akan temiz kan olarak; aklın, vicdanın, anayasanın ve yasaların şaşmaz hizmetlisisin. Hem tam tarafsız olmaya ve hem de çevreye bu inancı ve güveni verecek davranışlar içinde bulunmaya mecbursun. Mesleğin yüceliğini tüm benliğinle yaşayacak, yurttaşlarına da adaletin yüce erdemlerini sunacaksın. Çalışma ve gayretin; en doğru, en çabuk ve en doyurucu adaleti gerçekleştirecek nitelikte olmalıdır. Sevgi, kin veya benzeri zaafların kafanda ve kararında asla yeri yoktur. Yeni adli yılda da bu üstün değerlerle yüklü olarak adalet dağıtacağınıza olan inancım tamdır. Bu güven ve bu inançla; bu kürsüden, tüm taşra teşkilatımızı ayrıca ve özellikle selamlıyor ve sevgiyle kucaklıyorum. Çünkü; kutsal cübbelerinizle çıktığınız o yüce kürsü, adalet dağıtımının ana odağı ve kaynağıdır.
SONUÇ
Demokratik hukuk devletinden, hukuksal ilkelerden ve diğer üstün değerlerden söz ettim. Bütün bunlar ADALETİ gerçekleştirmenin aracı olabiliyorsa eğer; yargı saygın, insanlar mutlu, toplum huzurludur. Bunlar eksikse toplum sancılanır, dalgalanır. Uygarlık çağında, ülkesine ve ulusuna bu sancıları layık görmeye kimsenin hakkı yoktur. Özlemimiz o ki; Ulusumuz ve Ülkemiz onurun çiğnenmediği, gururun yüce tutulduğu, yükselen tüm değerlere sahip olsun. Eğer bizler bunu hazırlama ve yarınlara bırakma sorumluluğunu duymazsak, günümüzü gün etme çabasını önde tutarsak, gelecek nesiller bizi, iyi olmayan şekilde anacaktır. Umarım bu sorumluluğu; tüm yurtsever aydınlar, ülkenin ve ulusun bütün zinde güçleri, kararları ile son sözü söyleme durumunda olan biz hukukçular yüreğimizde duyar ve gerçekleştirme çabamızı esirgemeyiz.
Gönül ister ki hepimiz bu onurdan pay alan insanlar olalım. Aksi halde tarih ve gelecek kuşaklar esef eder, “yazıklar olsun!…” der bize… Bu ağır ve ürpertici tarihi suçlamalara muhatap olmayacağımızı umut ediyorum.
Gerçekleşen adaletle dopdolu yeni bir adli yıl için tüm meslektaşlarıma hakkı gerçekleştirirken “alnımız ak, adaletimiz parlak olsun” diyorum… Başkanı olma şeref ve mutluluğunu taşıdığım, ülkemizin en üst düzeyde hukuk uygulama ve yaratma görevini üstlenen ve bu görevleri yerine getirme çabasını içtenlikle taşıyan, en köklü Yüksek Mahkemelerimizden birisi olan YARGITAY’ımız adına, sizleri en içten ve en derin saygılarımla selamlıyorum…
Ad ve soyadlarının değişikliğine ilişkin uluslararası Sözleşme 4 Eylül 1958 tarihinde, İstanbul’da imzalanmıştır. Sözleşme, Federal Almanya Cumhuriyeti, Fransa Cumhuriyeti, Hollanda Krallığı, Lüksemburg Büyük Dukalığı, İsviçre, Türkiye Cumhuriyeti ve Belçika Krallığı arasında imzalanmıştır. Sözleşmenin onayına dair kanun 6 Temmuz 1962’de kabul edilmiş ve 13 Temmuz 1962 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Sözleşme, 10 yıllığına düzenlenmiş, yürürlük tarihinden itibaren, bir fesih ihbarı yapılmadıkça, 10 yıldan 10 yıla kendiliğinden yenilenmesine karar verilmiş, imzacı devletler dışında katılmak isteyen diğer devletlerin taleplerine yanıt verilmesi prensibi getirilmiştir.
Ad ve soyadlarının değişikliğine ilişkin Sözleşme
Milletlerarası Ahvali Şahsiye Komisyonu üyesi olan Federal Al manya Cumhuriyeti, Belçika Krallığı, Fransa Cumhuriyeti, Lüksemburg Büyük Dukalığı, Holânda Krallığı, İsviçre Konfederasyonu ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetleri, ad ve soyadları değişikliği hakkında müşterek bir Sözleşme ile kaideler tesbit etmek isteğiyle, aşağıdaki hükümler üzerinde uyuşmuşlardır:
Madde — 1
Kişilerin hallerindeki bir değişiklik veya bir yanlışlığın düzeltilmesi sonucunda vukubulan değişmeler müstesna, bu Sözleşme, yetkili âmme makamı tarafından verilmiş olan ad ve soyadlarının değişikliğine ilişkindir.
Madde 2
Her Âkıd Devlet, diğer bir Âkıd Devlet vatandaşlarının, bu kişilerin aynı zamanda kendi vatandaşı oldukları haller hariç, ad ve soyadlarının değişmesine müsaade etmiyeceğini taahhüt eder.
Madde — 3
Âkıd devletlerden birinde, gerek vatandaşlarının gerek ülkes’nde ikametgâhı olanların, veya ikametgâhı olmayıp da meskeni bulunanların, vatansızların veya 28 Temmuz 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi bakımından mülteci olanların ad ve soyadlarının değişikliği yolunda alınan nihai kararlar, her bir âkıd devletin ülkesinde de, kendi âmme nizamını İhlâl etmemek şartiyle, kendiliklerinden icra edilirler. Bu kararlar , başka hiçbir formaliteye lüzum göstermeden, kişilerin Ahvali Şahsiye belgelerinin kenarında zikredilir.
Madde — 4
Yukarıdaki maddenin hükümleri, bir ad veya soyadı değişikliğini fesih veya iptal eden kararlar İçin de uygulanabilir.
Madde — 5
3 ve 4 üncü maddelere rağmen, her âkıd devlet, diğer bir âkıd devlette alınan kararları, nihai bir şekle gelmeleri anında, aynı zamanda kendi vatandaşı olan kişileri ilgilendirdiği takdirde, kendi ülkesinde özel
ilân şartlarına ve şekil ve etkilerini tâyin edeceği bir itiraz hakkına tabi tutabilir.
Madde — 6
Bu Sözleşme onaylanacak ve onaylama belgeleri İsviçre Federal Konseyine tevdi edilecektir.
Federal Konsey, âkıd devletleri, her onaylama belgesinin tevdiinden haberdar edecektir.
Madde — 7
Bu Sözleşme, yukarıdaki maddede derpiş edilen onaylama belgelerinden ikincisinin tevdiini kovalıyan 30 uncu gün yürürlüğe girecektir.
Sözleşme, bunu sonradan onaylıyan her imzacı Devlet için, onaylama belgesinin tevdiini kovalıyan 30 uncu7 gün yürürlüğe girecektir.
Madde — 8
Bu Sözleşme, her âkıd devletin anavatan topraklarının bütününde uygulanır.
Her âkıd devlet, bu Sözleşme hükümlerinin anavatan d-şı ülkelerinden bir veya bir kaçında veyahut dış münasebetleri kendisi tarafından sağlıyan devlet veya ülkelerde de yürürlükte olacağını, imza, onaylama
veya katılma anında veya daha sonraki bir zamanda, İsviçre Federal Konseyine tebliğ suretiyle ilân edebilecektir. İsviçre Federal Konseyi, her âkıd devleti, bu tebliğden haberdar edecektir. Bu Sözleşme hükümleri tebliğin İsviçre Federal Konseyince alınmasını kovalıyan 60 nci gün, anılan tebliğde gösterilen ülke veya ülkelerde yürürlüğe girecektir.
Bu maddenin ikinci fıkrasındaki hüküm gereğince, bir tebliğde bulunmuş olan her devlet, daha sonra, her İstediği anda İsviçre Federal Konseyine göndereceği bir tebliğ ile, bu Sözleşmenin evvelki tebliğde tâyin edilen devlet veya ülkelerin bir veya bir kaçında yürürlükten kaldırılmış olduğunu ilân edebilecektir.
İsviçre Federal Konseyi, her âkıd devleti, bu yeni tebliğden haberdar edecektir.
Sözleşme, bahis konusu tebliğin isviçre Federal Konseyince alınmasını kovalıyan 60 nci gün, gösterilen ülkede yürürlükte olmaktan çıkacaktır.
Madde 9
Milletlerarası Ahvali Şahsiye Komisyonu üyesi her devlet, bu Sözleşmeye katılabilir. Katılmak istiyen her devlet bu niyetini, İsviçre Federal Konseyine tevdi edilecek bir belge ile tebliğ edecektir. Konsey de, katılma belgesinin tevdi edilmiş olduğunu her üye devlete bildirecektir.
Sözleşme, katılan devlet için, katılma belgesinin tevdiini kovalıyan 30 uncu gün yürürlüğe girecektir.
Katılma belgesi, ancak bu Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra tevdi edilebilecektir.
Madde — 10
Bu Sözleşme değişikliğe tabi tutulabilir.
Değiştirme teklifi, bunu âkıd devletlere bildirecek olan isviçre Federal Konseyine ve Milletlerarası Ahval i Şahsiye Komisyonu Genel Sekreterine yapılacaktır.
Madde — 11
Bu Sözleşme, 7 nci maddenin 1’nci fıkrasında yazılı tarihten itibaren 10 yıl yürürlükte olacaktır.
Sözleşme, bir fesih ihbarı yapılmadıkça, 10 yıldan 10 yıla kendiliğinden yenilenecektir.
Fesih İhbarı, bu hususta diğer bütün Âkıd Devletlere bilgi verecek olan isviçre Federal Konseyine, sürenin sona ermesinden en az 6 ay önce yapılmış olmalıdır.
Fesih keyfiyeti, sadece fesih ihbarında bulunan devlete şâmil olacaktır. Sözleşme diğer Âkıd Devletler için yürürlükte kalacaktır.
Usulü veçhile yetkilendirilmiş olan, imzaları aşağıda bulunan temsilciler, tasdikan bu Sözleşmeyi imzalamışlardır.
4 Eylül 1958 de İstanbul’da, İsviçre Federal Konseyi arşivlerine tevdi olunmak üzere bir nüsha halinde düzenlenmiş olup usulünce onaylanmış birer örneği anılan Konseyce her Âkıd Devlete diplomatik yolla gönderilecektir.
Federal Almanya Cumhuriyeti Hükümeti acuna
İmza
Fransa Cumhuriyeti Hükümeti adına
İmza
Holânda Krallığı Hükümeti adına
imza
Lüksemburg Büyük Dukalığı Hükümeti adına
imza
İsviçre Konfederasyonu Hükümeti adına
imza
Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti adına
İmza
Belçika Krallığı Hükümeti adına
imza
Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal, 29 Haziran 1957 tarihinde Amasya’da doğdu. Ankara Kurtuluş İlkokulu’nda eğitim hayatına başladı, Ortaokul ve Lise eğitimini T.E.D. Ankara Koleji’nde tamamladı ve 1975 yılında kaydın yaptırdığı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 1979 yılında lisans derecesini aldı. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde öğrenciyken 27 Ekim 1976 tarihinde Ankara’da Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumunda çalışmaya başladı. fakülteyi bitirince bu işinden ayrıldı.
1981 ile Aralık 1982 arasında İstanbul Barosu’na kayıtlı avukat olarak Ray Sigorta A.Ş.’de çalıştı. Hâkimlik mesleğine geçmek ve Kadıköy Adliyesinde hâkim adayı olarak göreve başlamak üzere 1982 yılına avukatlığı bıraktı. 1982-1983 yıllarında zorunlu askerlik görevini yaptı.
Akademik Yaşamı
Ferit Hakan Baykal, 1984 yılı Mart ayında yeni kurulmuş olan Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Devletler Umumi Hukuku Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak göreve başlamak üzere Hakimliği bıraktı. Yüksek lisans tezini “Devletler Hukukunda Münhasır Ekonomik Bölge Kavramı ve Hukuki Niteliği” başlığı altında vermiştir.
1992 yılında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde devam ettiği doktorasını, “Devletin Karasuları Üzerindeki Yetkisinin Hukuki Niteliği ve Yetki Alanının Asgari ve Azami Sınırları” isimli doktora tezi ile 1992 yılında tamamladı ve hukuk doktoru unvanı kazandı. Aynı yıl Jean Monnet bursu kazanarak Londra Üniversitesi King’s College’a doktora sonrası araştırmaları için gitti. 1995 yılında doçent, 2001 yılında ise Profesör oldu.
Baykal, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 1984 – 2009 yılları arasındaki 25 yıllık akademik çalışma yaşamının ardından Devletler Umumi Hukuku ve Deniz Hukuku Anabilim Dalı Başkanı iken emekli oldu.
Marmara Üniversitesi Deniz Hukuku ve Deniz Çevresi Sorunları Araştırma ve uygulama Merkezinin kurucu müdürüdür.
Emekliliğinin ardından, Uluslararası Kıbrıs Üniversitesi (Cyprus International University-CIU) Hukuk Fakültesi Kurucu Dekanı olarak 2012 yılına kadar görev yaptı.
2013 ve 2014 yıllarında, KKTC Yakın Doğu Üniversitesi’nde İngilizce Uluslararası Hukuk Lisansüstü Programının koordinatörlüğünü yürüttü. Türk üniversitelerinde, uluslararası hukuk alanına özgü olarak başlatılan İngilizce lisansüstü program, onun koordinatörlüğünde Yakın Doğu Üniversitesi’nde ilk kez başlatıldı.
Yeditepe Üniversitesi, Maltepe Üniversitesi, Deniz Harp Okulu’nda, İçişleri Bakanlığında, Jandarma Genel Komutanlığında kendi alanı ile ilgili dersler, seminerler ve konferanslar verdi.
Sivil toplum Faaliyetleri ve İdari Görevleri
22 Şubat 1998 tarihinde İ.Ü. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Orditoryumunda ILSA tarafından organize edilen Uluslararası Moot-Court Yarışması Türkiye Elemelerinde Hakemlik görevi üstlendi.
Baykal, 2006–2012 yılları arasında Türkiye Kano Federasyonu Disiplin Kurulu Başkanı ve Baş Hukuk Danışmanı olarak görev yaptı.
2004 ve 2006 yıllarında İstanbul Barosu Başkanlığına aday oldu ancak kazanamadı.
2010–2012 yılları arasında Türkiye Barolar Birliği nezdinde İstanbul Barosu Delegesi olarak görev yaptı.
2009’dan itibaren Lahey Daimi Hakemlik Mahkemesi’nde (La Haye International Permanent Court of Arbitration) Uzman Hakemler Konseyi üyesi Hakem (Member of the Expert Arbitrators Council) olarak yer aldı.
13.01.1998-30.07.1998 tarihlerinde toplam 22 bölüm olarak TRT-2 İstanbul Televizyonunda her Pazar yayınlanan “Söz Hukukun” Programı için Hukukun çeşitli sorunları ile ilgili yazılar hazırladı ve Danışman-Sunucu sıfatıyla program yaptı.
Akademik yaşamı boyunca, Kıbrıs Sorunu, Boğazlar Meselesi, Ege Kıta Sahanlığı, Ermeni Soykırımı iddiaları gibi konularda çalıştı ve ulusal tezleri savundu.
Prof. Dr. Ferit Hakan-Baykal, Kıbrıs’ta
11 Eylül 2016’da yaşamını yitirdi. Kanlıcadaki aile kabristanına defnedildi.
Peri Rüya ve Neriman Dora isimlerinde iki kız çocuğu bulunmaktadır.
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi tarafından Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı 2019 yılı Aralık ayında basılmıştır.
Eserleri ve Makaleleri
Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa Yayınevi tarafından 1998 yılında basıldı ve deniz hukuku alanında Türkçe literatürün en çok atıf alan eserlerden biri oldu. Türk Usul Mevzuatı (Temel Metinler) isimli bir kitabı daha bulunmakta, çok sayıda kitap bölümü ve makalesi bulunmaktadır.
Çeşitli dergilerde ve kitap bölümlerinde yayınlanmış olan makalelerini; “İngiliz Uygulamasında Devletler Umumi Hukuku ve İç Hukuk Arasındaki İlişki”, “Falkland Adaları Uyuşmazlığı”, “31 Aralık 1990 Tarihi İtibariyle Devletleri Milletlerarası Deniz Hukuku Konvansiyonlarına Taraf olma Durumları”, “Karasularının Azami ve Asgari Genişliği”, “Karasularının Genişliği Konusunda Türk Uygulaması”, 1982 Birleşmiş Milletler Deniz hukuku Konvansiyonunda Boğazlardan Geçiş Rejimi”, “Devletin Ülkesindeki Yetkisinin Açık Denizlere Taşması- Kesintisiz Takip Hakkı (Hot Pursuit)”, “Toplumumuzda Adalet İnancı”, “Türkiye’nin Deniz Politikası Askeri, Ekonomik, Siyasi ve Hukuki Yönden Milli Çıkarlarımıza Hizmet Ediyor Mu? Gümrük Birliği Sürecinde Türkiye”, “Günümüzdeki Gelişmelerin Işığı Altında Kabotaj Hakkı ve Türk Kabotaj Hakkı ve Türk Kabotaj Kanununun Değerlendirilmesi”, “Milletlerarası Hukukta Devletin Deniz Ülkesinin Sınırlarının Tespiti, Hukuk Araştırmaları, “İçsularda ve Karasularında Devletin Yargı Yetkisine Getirilen Sınırlandırmalar”, “Füzeler Kıbrıs’a Gitmeli”, “TWA Uçağını Aids’li Kan Mı Düşürdü?” “Bölgedeki Siyasi Gelişmelerin Işığı Altında Hazar Denizinin Hukuki Rejiminin Değerlendirmesi”, “Üç İhtimalli Kardak Hesabı”, “Kardak Kayalıkları Henüz Bir Başlangıç”, “Kriz, Yunanistan’ın Yaygaracı Politikasının Bir Uygulaması”, “Boğazlardan Geçiş Ne Kadar Serbest”, “Montrö’yü Aleyhimize Yorumlamayalım, Aksiyon”,” Federal ve Konfederal Devlet Farkı”, “21. Yüzyıla Girerken Milletlerarası Uyuşmazlıkların Barışçıl Yollardan Çözümünde Alternatif Modeller”, “Tankerlerin Türk Boğazlarından Geçişi Sınırlandırılabilir mi?”, “Boğazlardan Geçiş Sınırlandırılabilir mi?”, “Uluslararası Hukuk ve Haider”, “33-) Deniz Ülkesinde Vuku Bulan Çatma Olaylarında Hukuki ve Cezai Sorumluluk ve Mahkemelerin Yetkisi” başlıkları altında yayınlamıştır.
Katıldığı sempozyum, panel ve konferanslarda; Boğazlar ve Montrö, Türk Yunan İlişkileri ve Yaşanan Hukuki Sorunlar, Ege Sorunu, “Üniversite Gençliğinin Sorunları ve Çözüm Önerileri”, “21. Yüzyıla Girerken Milletlerarası Uyuşmazlıkların Barışçıl Yollardan Çözümünde Alternatif Modeller”, “Günümüzde Deniz Ulaşımındaki Gelişmelerin Işığında Türk Boğazlarının Hukuki Rejiminin Değerlendirilmesi ve Rejimleriyle Kıyaslanması”, “Uluslararası Sözleşmeler Işığında Çevre Hakkı ve Boğazlar Sorunu”, “Deniz Kazalarında Çevre Kirliliğinden Dolayı Devletin Uluslararası Sorumluluğu- Volga Neft Kazasının Rusya Federasyonu’nun Sorumluluğu Yönünden Değerlendirilmesi”, Ermeni Soykırımı Sorunu, Çok Uluslu Şirketler ve Egemenlik, Türkiye’de Hukuk Eğitimi ve Medeni Hukuk, Ege’de Türk- Yunan Sorunları, ve “Ege’de Deniz alanlarının sınırlandırılmasında Türk- Yunan Uyuşmazlığı- Adaların Sınırlandırmaya Etkisi” ve benzeri konularda tebliğler sunmuştur.
Avrupa Hukuk Fakülteleri Birliği (European Law Faculties Association-ELFA), 1995 yılında Belçika’nın Leuven şehrinde kurulmuştur. Avrupa’nın çeşitli üniversitelerindeki seksenden fazla hukuk fakültesinin katılımı ile kurulan ELFA, 2014 yılında Amerika Birleşik Devletleri, Rusya, Çin, Avusturalya ve Orta Doğu gibi Avrupa dışı ülkelerdeki hukuk fakültelerine “bağlı üye” (affiliate member) statüsünün verilmesi ile birlikte Avrupa Birliği içinden ve dışından 250’den fazla Hukuk Fakültesini organizasyon bünyesinde barındırmaktadır. ELFA, hukuk fakültelerinin kurmuş olduğu uluslararası bir forum olarak faaliyetlerini yürütmektedir. Hukuk Fakülteleri, ortak tecrübelerden yola çıkarak yeni bir vizyon geliştirme amacıyla bir arada bulunmaktadır.
ELFA – Genel Kurul Toplantısı
Birlik, hukuk fakülteleri ve hukuk eğitiminin güncel sorunlarının tartışıldığı uluslararası bir platform olup, düzenlediği etkinlikler ile hukuk fakülteleri arasında önemli bir uluslararası network oluşturmaktadır.
Birliğin genel üye profilini dünyanın çeşitli bölgelerinde yer alan hukuk fakülteleri oluşturmakla birlikte; Barcelona Barosu (Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona), İngiltere ve Galler Ipsley Mahkemesi Hukuk Derneği (The Law Society of England and Wales Ipsley Court) ve Hukuk Akademisyenleri Derneği (Society of Legal Scholars) gibi profesyonel örgütler de bağlı üye statüsü altında ELFA üyeleri arasına katılmışlardır. Ayrıca, ELFA’nın AALS (Association of American Law Schools – Amerikan Hukuk Fakülteleri Birliği), SEALS (Southeastern Association of Law Schools – Güneydoğu [Amerika] Hukuk Fakülteleri Birliği), ALTA / ALAA (Australasian Law Academics Association – Avustralasyalı Hukuk Akademisyenleri Birliği) gibi birçok kurum ile yakın iş birliği içerisinde çalışmaktadır.
Birliğin genel kurul toplantıları, 2007 tarihinde Barcelona, 2007 tarihinde Barcelona, 2012 yılında Madrid, 2013 yılında Münster, 2014 yılında Strazburg ve 2015 yılında ise İstanbul’da, Yeditepe Üniversitesi Hukuk fakültesinde yapılmıştır. Genel Kurul 2018 yılında Barselona’da ve 2019 ise Torino’da yapılmıştır.
ELFA’nın Kuruluş Amacı
Avrupa Hukuk Fakülteleri Birliği, hukuk eğitimi ve araştırmaları konusunda hukuk fakültelerinin işbirliği yapmasını sağlamak ve desteklemek amacıyla kurulmuştur.
Üye fakültelerin katılımıyla, hukuk eğitimine ilişkin olarak her yıl düzenli konferanslar düzenlemektedir. ELFA tarafından “European Journal of Legal Education” (EJLE) adıyla bir dergi online olarak yayınlanmaktadır. 2012 yılından itibaren, hukuk fakülteleri arasında Avrupa Birliği Hukuku alanında en iyi doktora tezi ödülü vermek üzere bir yarışma düzenlenmeye başlanmıştır. 2019 yılında da üye hukuk fakülteleri işbirliğiyle ELFA yaz okulu başlayacak Hukuk eğitiminde kalite ve akreditasyon en önemli faaliyet alanıdır. Bu amaca yönelik olarak 2017 yılında Brno’da “Değişen Avrupa’da Hukuk Eğitimi” konulu bir konferans düzenlenmiştir. 2019 yılından itibaren hukuk fakülteleri işbirliğiyle ELFA Yaz Okulu uygulaması başlatılmıştır. “Eğitim ve Araştırmada Birlik” organizasyonun diğer bir hedefidir.
Temel Hedefler
Avrupa’da hukuk eğitimine katkıda bulunmak, kaliteyi artırmak
Hukuk eğitiminde yapılan reformları geliştirmek ve koordine etmek
Üniversiteler arasında işbirliği ve diyaloğu geliştirmek
Hukuk eğitiminin kalitesini artırmak ve yeni çalışma alanları kazandırmak
Avrupa hukuk fakültelerini AB ve diğer Avrupa kurumları ile Barolar ve Hakim ve Savcı Birlikleri karşısında temsil etme
Hukuk eğitimi konusunda uluslararası standartları belirlemek ve yakalamak
Hukuk fakültelerinin asgari ortak standartlarının belirlenmesi
Hukuk eğitiminin akreditasyonu ve kalite değerlendirmesinin yapılması
Hukuk Fakültelerinin karşı karşıya olduğu sorunlara karşı sistematik çözüm oluşturmak
Finansmanın sağlanması, iş yaratılması, öğrenci ve personel hareketliliğinin yönetilmesi, dijital eğitim ve öğrenim ile kapasite sorunlarına yönelik çözümler üretmek
Hukukçu ve devlet başkanı Frederik Willem de Klerk, 18 Mart 1936 tarihinde doğdu. (Ölümü: 11 Kasım 2021)
Potchefstroom Üniversitesinde, 1954 ile 1958 yıllarında hukuk fakültesini bitirdi. Sanat alanında da eğitim aldı. 23 yaşında evlendi.(1999’da boşandı ve yeniden evlendi)
Bir süre bağlı çalışan avukat olarak görev yaptıktan sonra kendi hukuk bürosunu kurdu.
Avukatlık mesleğine devam ederken yoğun sivil toplum çalışmalarında ve siyasi faaliyetlerde bulundu. Mezun olduğu hukuk fakültesinden ders vermesi teklif edildi ve kabul etti.
1972’de parlamentoya girdi. Adalet ve içişleri alanlarında çeşitli komisyonlarda çalıştı.
Hükümette çeşitli bakanlıklar üstlendi. 1978’de, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı oldu. Madencilik, spor, posta ve telekomünikasyon alanlarında hükümette görevle aldı. Daha sonra içişleri bakanı oldu.
1981’de, hükümetteki çalışmaları nedeniyle Üstün Hizmet Nişanı ile ödüllendirildi. 1984-89 yılları arasında eğitim bakanlığı yaptı. Eğitim bakanlığı döneminde, okullarda ırkçılığı önleme yönündeki uygulamaları geliştirdi. Hükümette bulunduğu dönemde yoğun diplomatik temaslarda bulundu.
15 Ağustos 1989 – 10 Mayıs 1994 tarihleri arasında Güney Afrika’nın 7. Devlet Başkanı olarak görev üstlendi. Aparthayd dönemi Güney Afrika Cumhuriyeti’nin son devlet başkanıdır.
Frederik Willem de Klerk, yaşamı boyunca insan haklarını savundu ve ırkçılığa karşı savaştı. Irkçı ve ayrımcı politikaların sonlanması ve Güney Afrika’nın bütün ırkların haklarını koruyan demokratik bir sisteme geçmesi için yoğun çaba sarf etti.
1990 yılında kendisine fahri doktora tevcih edildi.
Apartheid’in sona erdirilmesindeki rolünden ötürü 1993 yılında Nelson Mandela ile birlikte Nobel Barış ödülünü kazandı. Mandela ile birlikte, barışçıl yollarla sistemik bir devrim gerçekleştirmesi tarihe geçti.
1994 yılında, oldukça katı kuralları bulunan ve seçkin kişileri kabul eden Amerikan Felsefe Derneği‘ne(The American Philosophical Society ) üye oldu.
10 Mayıs 1994 – 30 Haziran 1996 tarihlerinde ise Mandela’nın yardımcılığını yaptı.
Anılarını, hayatını ve siyasi kariyerini, apartheid’in sona ermesini, Nelson Mandela’nın hapisten salıverilmesini ve ülkenin 1984’teki ilk gerçek demokratik seçimleri de dahil olmak üzere Güney Afrika’daki değişiklikleri belgeleyerek anlattığı otobiyografisini 1999 yılında “The Last Trek–A New Beginning: The Autobiography” adıyla yayımladı.
11 Kasım 2021 tarihinde, kanser nedeniyle yaşamını yitirdi.
Avrupa Konseyi Tutukluluk Hakkında Tavsiye Kararı(R (80) 11), Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 27 Haziran 1980 tarihinde yapılan 321. toplantısında ilan edilmiştir.
Avrupa Konseyi, 2006 yılında tutuklu yargılamalar hakkında aldığı yeni bir tavsiye kararı oluşturmuş, “Tutuklu Yargılamalar Hakkında Avrupa Konseyi Tavsiye Kararını (AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ’NİN ÜYE DEVLETLERE TUTUKLU YARGILAMANIN KULLANIMI, İÇİNDE VUKU BULDUĞU KOŞULLAR VE İSTİSMARINA KARŞI KORUYUCU DÜZENLEMELER HAKKINDA REC (2006) 13 SAYILI TAVSİYE KARARI) Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin 27 Eylül 2006 tarihinde yaptıkları 974. oturumunda ilan etmiştir.
Tutuklulara Uygulanacak Muameleler İçin Temel İlkeler ise, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 14 Aralık 1990 tarihinde ve 45/111 sayılı karar ile kabul ve ilan edilmiştir.
Bu kararlarda yer alan tavsiyelerin ceza siyaseti ile ceza usulündeki mevcut gelişmelere intibak ettirilmesinin arzu edilebilirliğini düşünerek,
İnsancıl ve sosyal nedenlerle, tutukluluğa başvurmayı adalet gereği elverdiğince minimuma indirmenin arzu edilirliğini görerek,
Avrupa düzeyinde duruşma için bekleyenlere uygulanmak üzere belli standartlar oluşturulmasının arzu edilirliğini ele alarak,
Hakkında bir suç isnat edilen kişinin mümkün olan sür’atle duruşmasının yapılması için gerekli kaynakları sağlamanın önemini algılayarak,
4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzalanan İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesinin tutuklulukla ilgili hükümlerini ve Avrupa Komisyonu ile İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihat hukukunu göz önünde tutarak,
Avrupa Adalet Bakanları Konferansı’nın Mayıs 1974 tarihinde Viyana’da kabul ettiği 1 sayılı Kararı nazara alınarak,
Üye devletler hükumetlerine tutukluluğa ilişkin olarak kendi hukuk ve uygulamasında aşağıdaki ilkelerin rehber olmasını tavsiye eder.
I. Genel ilkeler
1. Suçluluğu sabit oluncaya dek kişi masum olduğundan bir suçla itham edilen bir kimse durumlar kesinlikle gerektirmediğinde tutuklanmayacaklardır.
II. Tutuklanma kararları na uygulanacak İlkeler
2. Kendisine bir suç isnat edilen ve hürriyetinden yoksul bırakılan kişi derhal hakim veya kanunun adli kuvvet kullanımı ile yetkilendirdiği diğer kişi huzuruna çıkarılmalıdır. (Metinde “adli makam” olarak değinilecektir.)
Adli makam huzuruna getirilen kişinin tutukluluğuna ilişkin karar gecikmeksizin alınacaktır.
3.Kişinin isnat edilen suçu işlediği hakkında makul şüphe ve aşağıdaki gerekçelerden bir veya birkaçının varlığına ait kuvvetli sebeplerin varlığı halinde ancak tutuklamaya karar verilebilir:
– Kaçması tehlikesi, – Adaletin işleyişine müdahale etmesi tehlikesi, – Ciddi bir suç işlemesi tehlikesi.
4.Yukarı da anılan gerekçelerin varlığı saptanamadığı halde dahi özellikle ciddi suçlara ilişkin ban işlerde tutuklamaya başvurulması istisnai olarak haklı gösterilebilir.
5. Tutuklama kararı verilirken, adli makamlarca her davanın özellikleri ve ilgisi ölçüsünde özellikle aşağıda yer alan faktörler göz önüne alınmalıdır.
– İsnat edilen suçun niteliği ve ciddiyeti, – Kişinin suç işlediğine ilişkin delinin kuvveti, – Mahkumiyet halinde hükmedilebilecek ceza, – Kişinin karakteri, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu ile toplumsal bağları, – Kişinin tutumu özellikle önceki ceza yargılaması sürecinde tahmil edilen mükellefiyetleri nasıl yerine getirdiği.
6. İlgili kişinin şahsi ve sosyal durumları hakkında adli makama bilgi sağlamakla görevli hizmetlerin geliştirilmesine de önem verilmelidir.
7. Hürriyetten yoksunluk isnat edilen suçun niteliği ve taşıdığı cezaya oransız olduğunda tutuklama kararı verilmeyecektir.
8. Tutuklama kararında isnat konusu ve kararın dayanağı olan sebepler mümkün olduğunca açık bir şekilde belirtilmelidir. Karar tutukluya derhal bildirilmeli ve bir örneği kendisine verilmelidir.
9. Yukarıda yer alan ilkeler uyarınca tutuklamaya karar verilmesi mümkün olduğunda, adli makamlarca 15. ilkede yer alan alternatif tedbirlerin uygulanması ile tutuklamadan sarfınazar edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.
10. Adli makam huzurunda tutuklama sorusu söz konusu olduğunda veya olabileceği herhalde ilgili kişi kanuni olarak temsil edilmeye müstahaktır. Tutuklama kararı verildiğinde, tutuğun imkanları el vermediğinde kendisine makul bir sürede adli yardım sağlanmalıdır.
11.Hakkında tutuklama kararı verilen kişi bu karara karşı kanun yoluna ve keza salıverilmesi için başvuruda bulunma hakkına sahiptir.
12.Hakkında tutuklama kararı verilen kişi haklarından ve özellikle kanuni temsil edilme hakkı, adli yardım talep hakkı ile kanun yoluna ve salıverilmesi için başvuruda bulunma hakkından bilgilendirilmelidir.
13.Üçüncü ilkede yer alan amaçlar tahtında gerekli olmanın ötesinde ve keza tutuklu kalınan sürenin mahkumiyete hükmedilmesi halinde infaz edilecek cezaya nispetsiz olması halinde tutukluluğa devam edilmeyecektir.
14.Tutukluluk durumu kanun veya adli makamca saptanacak makul ölçüdeki kısa aralıklarla gözden geçirilmelidir. Bu gözden geçirme işleminde, ilgili kişinin tutuklanmasından itibaren durumundaki vaki değişimler göz önüne alınacaktır.
III. Alternatif Tedbirlere Uygulanacak ilkeler
15.Tutukluluktan sarfınazar edilmesi konusu incelenirken adli makamca aşağıda yer alan tedbirleri de içerebilen mevcut tüm alternatif tedbirler mülahaza edilecektir:
– İlgilinin adli makamca istenildiğinde gelmesi ve adaletin işleyişine müdahale etmemesi vaadi,
– Adli makamca belirlenen koşullar tahtında belli bir adreste (örneğin ev, kefalet yurdu, genç suçlular için özel bir kurum vs.) ikamet gereği,
– İzin almaksızın belli bir yer veya bölgeyi terk etmesi veya o yerlere girmesinin kısıtlanması,
– Belli makamlara (örneğin mahkeme, polis vs.) muntazaman rapor etme emri,
– Pasaportun veya diğer kimlik belgelerinin geri alınması,
– İlgilinin imkanları göz önüne alınarak kefalet veya diğer güvenlik biçimlerini isteme,
– Teminat isteme,
– Adli makamca belirlenen bir büronun gözetim ve yardımı.
Bu tedbirler yazılı olarak ilgilisine bildirilerek; sarih olarak açıklanması yapılacak ve bunlara uyumu başaramadığında tutuklanabileceği kendisine ihtar olunacaktır.
Hakkında alternatif tedbirlerden bir uygulanan kişi bu tedbirin gerektirmesi ölçüsünde, bu Tavsiyede tutuklu kişilere tanınan güvencelerden aynen yararlanacaktır.
IV. Soruşturmada ve Duruşmada uygulanacak ilkeler
16. Tutuklu kişiler hakkındaki isnatların soruşturulması ile hazırlık aşamasındaki ceza usullerinin tutukluluk süresini minimuma indirgemek için mümkün olduğunca ivedi olması sağlanmalıdır. Bu amacı elde etmek için mümkün olan her çaba gösterilmelidir.
Soruşturmanın yürütülmesi ve ilgilinin duruşmaya çıkarılmasında söz konusu makamlarca tutuklu işlere öncelik verilmelidir.
17.Tutuklulukta geçen süre mahkumiyet süresinden indirilecektir.
18.Tutuklu kişilerin sonradan mahkum olmaması halinde, kendilerine tazminat verilmesi için bir düzenlemenin tesisi veya geliştirilmesi ele alınmalıdır.
İki Şafak Arasında (Between Two Dawn), 2021 yılı Kasım ayında vizyona girdi. Hukukçu Yönetmen Selman Nacar’ın ilk uzun metrajlı filmi, seyirciyi hukuk, etik ve adalet kavramları üzerine düşünmeye davet ediyor.
Filmin Konusu
Daha önce kısa filmleri ile bilinen Selman Nacar’ın ilk uzun metrajlı filmi ‘İki Şafak Arasında’, bir Anadolu kasabasında, ağabeyi ile birlikte yönettiği aile şirketinde yaşanan bir iş kazası sonucunda, aile, toplum ve ticaret ilişkilerini biçimlendiren siyasi yapıyla vicdanı arasında sıkışıp kalmış Kadir’in (Mücahit yaşamından kesitler sunuyor. Yönetmenin memleketi olan Uşak ilinde çekilen film, bir aile işletmesi olan tekstil boyama fabrikasında gerçekleşen iş kazasının ardından bir gün içinde yaşanan gelişmeleri ele alıyor.
Kadir, akşam sevdiği kızın ailesiyle tanışacağı için oldukça heyecanlıdır. Ancak babasının tekstil fabrikasında iş kazasının gerçekleştiğini öğrendiğinde planları değişir. Kazayı işçinin ailesine söylemeyi üstelenen Kadir, işçinin ailesi için elinden geleni yapmaya hazırdır. Bu süreç içerisinde Kadir, hayatını üstüne kurduğu tüm değerlerin sarsıldığını hissetmeye başlayacaktır. Ailenin küçük oğlu Kadir’in, kazanın hukuki sorumluğundan en hafif şekilde sıyrılmak isteyen ailesiyle vicdanı arasında yaşadığı ikilem ve ahlaki bir karar verme konusundaki zorluk üzerinden kurgulanan film izleyiciyi de aynı hesaplaşmanın içine çekiyor.
Filmin Aldığı Ödüller
Dünya prömiyerini San Sebastian Film Festivali’nde yapan film, 58. Antalya Altın Portakal Film Festivali’nde Dr. Avni Tolunay Jüri Özel Ödülü, En İyi Yardımcı Kadın Oyuncu Ödülü, En İyi Yardımcı Erkek Oyuncu Ödülü ve Cahide Sonku Ödülü; Boğaziçi Film Festivali’nde En İyi İlk Film Ödülü ve En İyi Erkek Oyuncu Ödülü; Sırbistan Free Zone Film Festivali’nde ise En İyi Film Ödülü’ne layık görüldü. Önümüzdeki günlerde ise 39. Torino Film Festivali Ana Yarışmada İtalya Prömiyerini gerçekleştirecek.
Yönetmen Selman Nacar: “Hukuk okumuş olduğum için hukuki meseleler, adalet, vicdan, ahlak, etik gibi konular üzerine çok uzun zamandır düşünüyorum. Bu meseleler genelde daha teorik veya entelektüel bir boyutta tartışılır. İnsanlar kendilerini ilgilendirmeyen bir mesele olduğunda üzerine çok rahat konuşabilirler, analitik gözlemler yapabilirler. Ancak bu tür durumlar kendilerinin veya yakınlarının başına geldiğinde sordukları sorulara daha zor yanıt verirler; düşünme süresi uzar. Orada uzayan süre benim çok ilgimi çekiyor; çok sinematografik buluyorum. Biraz bunun üzerine gitmek istedim. Seyircinin zamanı hissetmesini, o iki şafak arasını yaşamasını istedim.”
Hukukçu Yönetmen Selman Nacar, Tereddüt Çizgisi isimli yeni bir film projesini açıkladı.
Felsefe Arkivi (Archives of Philosophy) İstanbul Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Felsefe Bölümü’nün 1945 yılından beri sürekli olarak yayınladığı akademik dergisidir. Açık-erişimli, bilimsel ve hakemli bir dergi olarak yılda iki defa Haziran ve Aralık aylarında yayınlanmaktadır. Türkiye’nin en istikrarlı bilimsel felsefi yayın organlarındandır.
Felsefe Arkivi – Archives of Philosophy dergisinin amacı Türkçe, İngilizce, Almanca ve Fransızca özgün araştırma makalesi, çeviri metin ve kitap incelemesi yazıları yayınlayarak ve ulusal ve uluslararası düzeyde alanla ilgili bilginin paylaşımına katkıda bulunmaktır.
İstanbul Üniversitesi Felsefe Arkivi (Archives of Philosophy) Dergisi felsefenin tüm alanlarına ilişkin konuları kapsamaktadır. Derginin hedef kitlesini akademisyenler, araştırmacılar, profesyoneller, öğrenciler ve ilgili mesleki, akademik kurum ve kuruluşlar oluşturur.
Derginin tüm giderleri İstanbul Üniversitesi tarafından karşılanmaktadır. Dergide makale yayını ve makale süreçlerinin yürütülmesi ücrete tabi değildir. Dergiye gönderilen ya da yayın için kabul edilen makaleler için işlemleme ücreti ya da gönderim ücreti alınmamaktadır.
Derginin hedef kitlesini akademisyenler, araştırmacılar, profesyoneller, öğrenciler, ilgili meslek ve akademik kurum ve kuruluşlar oluşturmaktadır. Dergi; Türkçe, İngilizce, Almanca ve Fransızca dillerinde özgün araştırma, çeviri ve kitap incelemesi makaleleri yayınlayarak alandaki bilginin yayılmasına katkıda bulunmayı amaçlamaktadır.
Felsefe ile ilgili tüm alanları kapsamına almış, uluslararası yayıncılık standartlarını ve etiği benimsemiş, sürekli artan bilimsel bilginin yayılmasına katkıda bulunmayı amaçlamıştır.
Felsefe Arkivi
Adres : İstanbul Üniversitesi Rektorlugu 34452 Beyazıt / Fatih / İstanbul
Dava Gözlemciliği: [cmh]duruşma salonunun kapısını yerel ve sınır ötesi organizasyonlara açan, alenilik ilkesinin sübjektif kapsamına, yabancı kamuoyunu, kişi ve kuruluşları katarak genişleten izleme, gözetleme, paylaşma, değerlendirmeyi temine özgülenen demokratik denetim aracıdır.
Varlığını hak ve özgürlüklerin korunmasına adayan bir çok insan hakları kuruluşu ve baroların, hak ihlallerini önlemek ve adil yargılanma hakkına işlerlik kazandırmak maksadıyla duruşma salonlarını büyüteç altına aldıkları görülür.
Gözlemci veya onu gönderen kurum ve kuruluşun davaya ilgisi ve fonksiyonu, yargılanan kişi, yargılama sürecinin politik ve insan hakları açısından önemi, yargılamanın tarihsel boyutu, toplumun davaya olası kötü dava yönetim ve umulan düzensizlikler, bunların herhangi bir kombinasyonu ve diğer kaygılar, davanın gözlemlenmesini motive eden parametrelerdir.
Kimin gözlemci olması gerektiğini kişinin izlenecek dava ve ard alanı hakkındaki bilgisi, mesleği birikimi ve kişilik özellikleri gibi bir çok etken belirler.
Gözlemcinin Adalet Bakanlığı ve Bürokrasi’sine görev tanımını içeren güven mektubu sunması ve görevinin kolaylaştırılmasını istemeleri beklenmektedir.
Gözlemcinin davayı etkili şekilde takip edebilmesi ve görev tanımıyla uyumlu çalışabilmesi için, onu gönderen kurum, kişi ve kuruluş tarafından ayrıca bilgilendirilmektedir.
Bilgilendirme; göndericinin amaç, hedef ve yöntemlerini, hedef davaya uygulanması muhtemel yerel ve uluslararası insan hakları metinlerini, yerelde temas kurulacak kişi ve irtibat bilgileriyle, göndericiyle temas şekli ve bilgilerini ihtiva eder.
Görev tanımının toplum ve kitlelerle paylaşılması mümkündür. Ancak paylaşımın davaya hazırlanmayı güçleştiren potansiyeli gözetilerek bundan kaçınılmaktadır.
Gözlemcinin güven mektubunun kabulü, Adalet Bakanlığı, uzantıları ile mahkeme arasında olumlu bir temasın sağlanmasını kolaylaştıracaktır.
Görev süregelirken açıklama yapmak; gözlemcinin tarafsızlığı ve güvenliği üzerinde ciddi bir baskı yaratabileceği gibi, kamuoyunun davaya ilgisini artırma işlevi de görebilir. Adli süreç bozulmadıkça, ya da derhal tepki vermeyi gerektiren bir sürpriz yaşanmadığı sürece, gözlemcinin vaktinden önce açıklama yapmaktan kaçınması önerilmektedir.
Emil Zola’ nın ünlü “suçluyorum”u özdeş olmasa da kamuoyunu harekete geçirme potansiyeli hayli güçlü bir gözlemci prototipi olarak tanımlanabilir. Yarattığı etki Dreyfus’un yeniden yargılanarak aklanmasını sağlamakla yetinmemiş, görünen adaletsizliğin kamuoyu baskısıyla geri adım atmasına da vesile olmuştur.
Gözlemin kaderini; görev tanımı, gözlemcinin dava boyunca açıklık ve sevk idare kapsamındaki özneleriyle olan diplomatik ilişkilerinden başka mahkemenin, ideolojik ve politik durumu ve duruş biçimi de tayin eder.
Gözlemcinin, gerçek ve doğru bilgi vermesi, bilgiyi çarpıtma olasılığını azaltacak önlemler alması oldukça önemlidir.
Gözlemcinin farkındalık yaratması için, mahkeme ile gerektiğinde tarafsız kimseler aracılığıyla temas kurması, davanın ard alanıyla ilgili olarak malumat toplaması, elverdiğince meşru ilgililerle temas kurarak, gözlemci raporunu doyurması gerekir.
Raporların yükümlülüğü; gözlemlerin, görevin gereklerine uygun, gerçek ve doğru olarak, adına hareket ettiği organizasyon ve gerektiğinde halkla doğrudan veya basın aracılığıyla paylaşmaktır.
Raporun yarayışlı ve elverişli olabilmesi için; gözlemcinin talimatlarını, dava, iddia, savunma ve bağımsız araştırma yoluyla ilgililerin delillerine vurgu yapmalı, ortaya çıkan gerçekleri, uygulanabilir mevzuatı, yargılama öncesi sırası ve sonrasındaki süreci, ilgililerin zihinsel ve fiziksel durumlarını, yargılama sürecinin pozitif hukuk nezdindeki karşılığı, adilliği ilgililere yönelik muamelenin değerlendiren bir sonucu içermesi gerekir.
Ayrıca rapor; ekler, görev tanımı, konuyla ilgili mahkeme karar, zabıt ve kuralların kopyasını, raporun hazırlanmasında izlenen metodoloji, yargılama ve gözlemcinin hazır bulunması ile ilgili gazete bilgileri, yayınlama tarih ve kopyaları diğer bilgiler ve ardıl gözlemcilere tavsiyelerden oluşmalıdır..
Raporun amacı: adil yargılanmayı ihlal eden işlem, eylem ve kararların bütün olarak gerekçe ve dayanaklarıyla birlikte kamuyla paylaşmak, ihlallerin yazılı hale getirilerek ilkin organizasyona, ilgili hükümet, halk ve basınla paylaşılarak, gözlemin duruşma salonunda olup bitenler üzerinden içine yargıyı alan bir tartışma başlatmaktır. (Yargıç Hilmi Şeker tarafından kaleme alınmıştır)
Weissbrodts, D. “Uluslararası Yargılama Gözlemcileri”, Stanford Uluslararası Hukuk dergisi Cilt 18, Sayı 1.İlkbahar 1981
Ladewıg, Adil Yargılanma Hakkı II, 2004
İnsan Hakları Avukatlar Komitesi, “Adil Yargılama Nedir?…”, 2004,
Şeker, H. (2018) Medeni Hak ve Yükümlülüklere İlişkin Davalarda Süreç Adaleti, Beta İstanbul.
ABD ile Türkiye arasındaki bu ilk ticari Sözleşme, Türkiye ile Amerika Birleşik Devletleri arasında arasındaki 15 Temmuz 1953 tarihli “1 Nisan 1939 tarihinde imzalanan Ticaret Anlaşmasının yürürlükten kaldırılması hakkında Kanun” ile yürürlükten kaldırılmıştır. ABD ile yapılan sonraki sözleşmelerin, 1939 tarihli sözleşmeye ihtiyacı ortadan kaldırması nedeniyle karşılıklı teati ile sözleşme ortadan kaldırılmıştır.
TÜRKİYE – AMERİKA TİCARET ANLAŞMASI – 1939
Türkiye Cumhuriyeti Reisi ve Amerika Birleşik Devletleri Reisi, iki memleket arasındaki ananevi dostluk bağlarını kuvvetlendirmek ve ticarî münasebetleri, ticaretin inkişafmı teminen müşterek ve mütekabil imtiyaz ve menfaatler bahşederek tevsi eylemek arzusile bir Ticaret Anlaşması akdetmeğe karar vermişler ve bu maksadla;
Türkiye Cumhuriyeti Reisi,
Hariciye Vekili Bay Şükrü Saraçoğlu ve Hariciye Vekâleti Kâtibi Umumisi, Büyük Elçi Bay Numan Menemencioğlu’nu
ve
Amerika Birleşik Devletleri Reisi, Türkiye Cumhuriyeti nezdinde Birleşik Amerika Devletleri Fevkalâde Büyük Elçisi ve Murahhası Bay John V. Mac Murray ve Birleşik Amerika Devletleri Büyük Elçiliği Başkâtibi Bay Robert F. Kelley’i murahhas tayin eylemişlerdir.
Mezkûr murahhaslar salâhiyetnamelerini yekdiğerlerine tebliğ edib bunları usulüne muvafık bularak aşağıdaki maddeler üzerinde mutabık kalmışlardır :
Madde — 1
Bu anlaşmaya merbut I sayılı listede tadad ve tarif edilmiş olan, Amerika Birleşik Devletleri menşeli tabiî veya mamul müstahsalât Türkiye Cumhuriyeti arazisine idhallerinde, mezkûr listede derpiş edilmiş bulunan tarife tenzilâtından istifade edeceklerdir.
Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti mezkûr listede derpiş edilmiş olan resimleri arttırdığı takdirde, bu suretle tezyid edilmiş olan resimler, neşirleri tarihinden iki ay geçmeden mezkûr müstahsalata tatbik edilmeyecektir.
Salifüzzikir iki aylık müddetin inkizasından önee, iki Hükümet arasında bu Anlaşmada münasip görülecek tavizi mutazammın tadilâta mütedair bir mutabakat hâsıl olmadığı takdirde Amerika Birleşik Devletleri Hükümeti, bu suretle tezyid edilmiş resimlerin tatbiki tarihinden itibaren on beş gün içinde, bu Anlaşmanın tamamın^ otuz gün evvelden tahriren ihbar etmek şartile feshetmekde serbest olacaktır.
Madde — 2
Bu Anlaşmaya merbut II sayılı listede tarif ve tadad edilmiş olan, Türkiye Cumhuriyeti menşeli tabiî veya mamul müstahsalât, Amerika Birleşik Devletlerine idhallerinde, mezkûr listede beyan olunan şartlar dahilinde, bu listede derpiş ve tesbit edilmiş olanların fevkinde alelade gümrük resimlerinden muaf tutulacaktır. Mezkûr müstahsalât, bu Anlaşmanın imzası tarihinde mevzu olanların veya bu Anlaşmanın imzası gününde meri bulunan Amerika Birleşik Devletleri kanunlarına müsteniden bilâhare vazedilmesi icab edecek olanların fevkinde idhalât üzerine mevzu veya idhalâtla münasebettar diğer bütün vergi, rüsum, ücret, harç veya mükellefiyetlerden de muaf tutulacaktır.
Madde — 3
Bu Anlaşmanın 1 nci ve 2 nei maddeleri ahkâmı, iki memleketten birinin Hükümetini, her hangi bir zamanda, her hangi bir müstahsalin idhaline, mümasil yerli bir müstahsale veya idhal olunan müstahsalin tamamen veya kısmen imal veya istihsalinde kullanılan bir müstahsala mevzu dahilî bir teklife muadil bir teklif vazetmekten menetnıiyeeektir.
Madde — 4
Türkiye Cumhuriyeti veya Amerika Birleşik Devletleri menşeli tabiî veya mamul müstahsalât, diğer memlekete idhallerinden sonra, millî veya ecnebi menşeli mümasil müstahsaller için vacibüttediye olanlardan gayri veya daha yüksek bütün dahilî rüsum, ücret, harç veya mükellefiyetlerden muaf tutulacaktır.
Madde — 5
II sayılı listede tadad ve tarif edilmiş olan, Türkiye Cumhuriyeti menşeli tabiî veya mamul müstahsalât ile I sayılı listede tadad ve tarif edilmiş olan, Amerika Birleşik Devlteleri menşeli tabiî veya mamul müstahsalâtın, diğer memlekete, her hangi bir memnuiyet veya tahdide tâbi olmaksızın idhaline müsaade edilecektir.
Bununla beraber, her iki Hükümet, Hükümetlerce müttehaz:
a) Mümasil yerli müstahsalâtın istihsalini veya piyasa mevcudunu tanzim veya fiatlarını kontrol etmeği istihdaf eden veya
b) Bu kabîl müstahsalâtın istihsaline müteallik işçilik maliyetini yükseltmeğe müncer olabilecek tedbirler ile müterafik olarak, mezkûr listelerde tadad ve tarif edilmiş olan müstahsalâtın idhaline mikdar tahdidleri vazetmek hakkını muhafaza eder. Bununla beraber, bu kabîl mikdar tahdidi vazetmeği düşünen Hükümetin, bu fıkranın (a) bendinde tasrih olunan tedabirin mevzubahs olması halinde bu kabîl mikdar tahdidinin bu gibi tedbirlerin müessir bir surette tatbikini temin için lüzumlu olduğuna ve (b) bendinde tasrih olunan tedabirin mevzubahs olması malinde de, bu kabîl tedbirlerin, mevzubahs müstahsalin dahilî istihsaline, bu müstahsalin umumî istihlâkinin evvelce ecnebî memleketler tarafmdan temin olunan nisbetine nazaran gayri tabiî bir nisbetini teşkil eden idhalât dolayısile muzır bir şekilde icrayi tesir edeceğine kanaat getirmiş olması meşruttur.
Her iki memleketten birinin Hükümeti, bu kabîl idhalât tahdidatını tesis veya tadil etmeği düşündüğü takdiıde bu tahdidatın meriyete konmasından en az iki ay evvel keyfiyeti diğer Hükümete tahriren ihbar edecektir. Mezkûr iki aylık müddetin inkizasından önce, iki Hükümet arasında, düşünülen tedbirlere müteallik bir mutabakat hâsıl olmadığı takdirde, diğer Hükümet, bu kabîl tahdid veya tadilin tatbikini müteakib on beş gün içinde, bu anlaşmanın tamamını, 30 gün evvelden tahriren ihbar etmek şartile feshetmekte serbest olacaktır.
Madde — 6
İki Memleketten her birinin Hükümeti tarafından diğer memleketin ticaretine, idhalât veya ihracata mevzu veya bunlarla münasebettar olarak vazedilmiş olan gümrük resimleri veya harçlar ve bu kabil rüsum veya harçların istifa tarzı ve idhalât veya ihracata müteallik bütün nizamat ve merasim, memlekete idhal edilmiş olan müstahsalâtın satış veya istimali, emtianın transiti, antrepolara vazı, aktarması, emtianın tekrar ihracı ve bu muhtelif ameliyelerin tabi olduğu resmî masarif hususunda şartsız en ziyade müsaadeye mazhar millet muamelesi bahşedilecektir.
İki memleketten her birinin Hükümeti tarafından diğer memleketin ticaretine, idhalât veya ihracata mevzu veya bunlarla münasebettar olarak vazedilmiş olan gümrük rüsumundan gayri bilûmum vergi, harç veya mükellefiyetler Hususunda dahi şartsız en ziyade müsaadeye mazhar millet muamelesi bahşedilecektir.
Nafia işlerine müteallik mukavelelerin akdi ve gayriaskerî malzeme mubayaası hususunda iki memleketten her birinin Hükümeti diğer memlekete üçüncü bir memleket nefine olarak farklı bir muamele tatbik etmiyecektir.
Madde — 7
İki memleketten her birinin Hükümeti tarafından, diğer memleket menşeli tabiî veya mamul müstahsilât idhalâtı veya diğer memlekete tabiî veya mamul müstahsalât ihracatı üzerine, aşağıdaki hususat müstesna, hiç bir nevi memnuiyet, takyid veya tahdid vazedilmeyecektir. İşbu Anlaşmanın 5 nci maddesi ahkâmı mahfuz kalmak şartile, iki Hükümetten her biri, diğer memleket menşeli müstahsalât idhalâtı üzerine olduğu gibi diğer memlekete müstahsalât ihracatı üzerine de memnuiyet veya mikdar tahdiadtı vazedebilir. Bean şart ki bütün üçüncü memleketler menşeli mümasil müstahsalât idhalâtı veya ayni müstahsalâtm bütün üçüncü memleketlere ihracatı, mütenazıran, müşabih surette men veya tahdid edilmiş olsun, iki memleketten her birinin Hükümeti, diğer memleketin alâkadar bulunduğu her hangi bir müstahsal idhalâtı üzerine mikdar tahdidatı vazettiği ve bu tahdidler muhtelif ihracatçı memleketler arasında mikdar tahsisatı verilmek suretile tatbik edildiği takdirde, diğer memlekete umumî idhalâtın, mevzubahs tahdidatın tesisine tekaddüm eden temsilî bir devre zarfında diğer memleket tarafından temin olunan bu kabîl müstahsal idhalâtı nisbetine muadil bir nisbeti tahsis edilecektir.
Madde — 8
İki memleketten her birinin Hükümeti, beynelmilel tediye vasıtaları üzerinde, doğrudan doğruya veya bilvasıta, her hangi bir kontrol tesis veya idame ettiği takdirde, bu kabîl kontrolün tedvirinde her cebheden diğer memlekete aşrtsız en ziyade müsaadeye mazhar millet muamelesi bahşedecektir. Şurası mukarrerdir ki bu hüküm, 9 ncu madde ahkâmını ihlâl etmeyecektir.
Madde — 9
Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, beynelmilel tediye vasıtaları kontrolünü her hangi bir şekilde, doğrudan doğruya veya bilvasıta idame ettiği müddetçe, her bir takvim yılında, mevzubahs takvim yılında Türkiye Cumhuriyeti arazisine idhal edilen Amerika Birleşik Devletleri menşeli tabiî veya mamul müstahsalâtm ticarî idhalâtına müteallik tediyatın transferi için, mezkûr takvim yılı zarfında Türkiye Cumhuriyetinin ticarî idhalâtının mecmu kiymetine nisbetle, Amerika Birleşik Devletlerinden 1 kânunusani 1935 den 31 kânunuevvel 1937 ye kadar olan müddet zarfında yapılmış olan ticarî idhalât mecmuu nisbetine tekabül eden meblâğdan dun olmayacak bir serbest döviz meblâğı temin edeceğini teahhüd eder.
Madde — 10
Bu Anlaşmanın, Türkiye Cumhuriyeti ve Amerika Birleşik Devletleri tarafından, mütenazıran, diğer memleket ticaretine bahşedilecek muameleye müteallik hükümleri, Amerika Birleşik Devletleri cihetinden, Amerika Birleşik Devletlerinin kıta arazisine ve bu Anlaşmanın imzası gününde Amerika Birleşik Devletleri gümrük arazisine dahil bulunan arazi ve mutasarrıfata tatbik edilecektir. Maamafih, bu Anlaşmanın en ziyade müsaadeye mezhar millet muamelesine müteallik hükümleri, Panama kanalı mıntakasmdan gayri, Amerika Birleşik Devletlerinin hakimiyeti veya sultası altındaki bütün araziye tatbik edilecektir.
Madde — 11
Bu Anlaşma hükümleri:
a) İki memleketten biri tarafından hemhudud memleketlere hududun her iki tarafında on beşer kilometreyi tecavüz etmiyen bir mıntaka dahilinde hudud ticaretini kolaylaştırmak için bahşedilmiş veya ileride bahşedilecek olan menfaatlere,
b) Türkiye Cumhuriyeti veya Amerika Birleşik Devletlerinin biri tarafından akdedilecek bir gümrük ittihadından mütevellid menfaatlere, bu menfaatler her hangi üçüncü bir memlekete bahsedilmediği müddetçe,
c) Türkiye Cumhuriyeti tarafından 1923 de Osmanlı İmparatorluğundan ayrılan arazi menşeli müstahsalata gümrük tarifesi bakımından bahşedilmiş veya ileride bahşedilecek olan menfaatlere,
d) Amerika Birleşik Devletleri arazi veya mutasarrıfatından her hangi birisinin siyasî statüsünde vukua gelecek tadilâta bakılmaksızın, Amerika Birleşik Devletleri, arazisi veya mutasarrıfatı veya Panama kanalı mıntakasının birbirlerine veya Küba Cumhuriyetine bahşetmiş oldukları veya ileride bahşedecekleri menfaatlere şamil olmıyaeaktir.
Madde — 12
İşbu Anlaşma hükümlerinden hiç birisi altın veya güm İş ihracat veya idhalâtını men veya tahdid eden tedabir alınmasını veya iki Hükümetten her hangi birinin silâh, cephane veya harb malzemesinin ve istisnaî ahvalde diğer bilcümle harb levazımının ihracının veya ihraç için satışının kontrolü hususunda münasîb göreceği tedbirlerin ittihazını mevdedecek mahiyette tefsir edilmiyecektir. İşbu Anlaşma hükümlerinin hiç birisi bitaraflığa müteallik tedabir ittihaz ve tatbikin a mâni teşkil etmiyecektir.
Mümasil ahval ve şerait altında, iki memleketten her hangi biri tarafından üçüncü bir memleket nefiııe olarak diğeri aleyhine indî surette farklı bir muamele tatbik edilmemek şartile bu Anlatmanın hükümleri:
a) Amme emniyetine müteallik,
b) Ahlâkî veya insanî maksadlarla mevzu,
c) Amme sıhhatini ve yahud hayvan veya nebat ha> atını himayeye matuf,
d) Hapishanelerde imal edilmiş eşyaya müteallik veya,
e) Asayiş veya varidat kanunlarının tatbiki için alınmış tedabire müteallik memnuiyet veya takyidlere şamil değildir.
Madde — 13
Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti veya Amerika Birleşik Devletleri Hükümeti işbu anlaşma ahkâmına mugayir olmamakla beraber, diğer memleket Hükümetince anlaşmanın müessiriyetini ihlâl edici mahiyette telâkki edilecek her hangi bir tedbir ittihaz ettiği takdirde, bu gibi tedabiri ittihaz eden Hükümet, meselenin Tarafeynce mucibi memnuniyet şekilde halli hususunda diğer Taraf Hükümetince yapılabilecek teşebbüs ve teklifleri nazarı itibara alacaktır. Bu gibi teşebbüs ve tekliflerin tebellüğü tarihinden itibaren otuz gün içinde bunlara müteallik bir mutabakat hâsıl olmadiği takdirde, teşebbüs ve teklifleri yapan Hükümet, salifüzzikir otuz günlük müddetin hitamından itibaren on beş gün içinde, işbu Anlaşmanın tamammı altmış gün evvelden tahriren ihbar etmek şartile feshetmekte serbest olacaktır.
Madde — 14
Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birledik Devletleri paraları arasındaki kambiyo kurunun, işbu Anlaşmanın imzası tarihindeki kura nazaran ehemmiyetli derecede tahavvul etmesi halinde, iki memleketten her birinin Hükümeti, kurdaki değişikliği memleketin sanayi veya ticaretini zarardide edecek derecede ehemmiyetli telâkki ettiği takdirde, bu Anlaşmanın tadili için müzakere teklifinde bulunmakta serbest olacaktır. Bu müzakereler otuz günlük bir müddet içinde bir mutabakata varmadığı takdirde, müzakere teklifinde bulunmuş olan Hükümet işbu Anlaşmanın tamamını otuz gün evvelden tahriren ihbar etmek şartile fesihde serbest olacaktır.
Madde — 15
Bu anlaşmanın hiç bir hükmü, 1 teşrinievvel 1929 da Ankarada imza edilmiş olan Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri arasında ticaret ve seyrisefain muahedenamesinden mütevellid hukuk ve vecaibi ihlâl eder mahiyette telâkki edilmeyecektir.
Madde — 16
Bu anlaşma Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından tasdik ve Amerika Birleşik Devletleri Heisi tarafından ilân olunacaktır.
Bu Anlaşma 5 mayıs 1939 tarihinden itibaren muvakkaten meriyet mevkiine girecektir. Anlaşma Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından Anlaşmanın tasdik edildiğini Amerika Birleşik Devletleri Hükümetine bildireceği ve diğer taraftan da Amerika Birleşik Devletleri Hükümetinin Amerika Birleşik Devletleri Reisi tarafından yapılan ilânı Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine resmen işar edeceği gün kati olarak meriyet mevkiine girecektir. Anlaşma, 1, 5, 13 ve 14 ncü maddeler ahkâmı mahfuz kalmak şartile aşağıda tasrih olunan hükümler dairesinde feshedilinceye kadar meriyet mevkiinde kalacaktır, iki memleketten her birinin Hükümeti Anlaşmayı 31 kânunuetvel 1939, 31 kânunuevvel 1940 veya 31 kânunuevvel 1941 tarihlerinde ve her defasında iki ay evvelden tahriren ihbar etmek şartile feshedebilir. 31 birinci kânun 1941 den sonra, Anlaşma, daha evvel feshedilmemiş olduğu takdirde 1, 5, 13 ve 14 ncü maddeler hükümleri mahfuz kalmak şartile iki memleketten biri veya diğerinin Hükümeti tarafından Anlaşmaya nihayet vermek niyetinin diğer Hükümete bildirildiği tarihten itibaren daha altı ay müddetle meriyet mevkiinde kalmakta devam edecektir.
Yukandaki maddelerle vazolunan hükümleri tasdik etmek için her iki Taraf Murahhasları bu Anlaşmayı imza etmişler ve mühürlemişlerdir.
Her ikisi de muteber olmak üzere türkee ve ingilizce İM nüsha olarak Ankarada 1 nisan 1939 da tanzim edilmiştir.
Ş. Saraçoğlu Lohn Y.A.Mac Murray
N. Menemencioğlu Robert F. Kelley
[toggle title=”” state=”open”] Bu makale, Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete başlamasından kısa bir süre önce Yargıç Hilmi Şeker tarafından kaleme alınmış ve Güncel Hukuk Dergisi‘nde, 2016 yılında yayımlanmıştır.Güncelliğini koruyan bir soruna teşhis koyması bakımından okuyucuya yeniden sunulmasında fayda görülmüştür. [/toggle]
İstinaf ve Pusu Atan Riskler / Hilmi Şeker
İstinaf, hem gerçeklik hem de hukuki denetim işlevi üstlenen hibrit bir derece mahkeme ve muhakemesidir. Denetleyerek yargılamak, yargılayarak denetlemek onu öncül ve ardılından ayıran özelliğidir. Gerçeklik ile hukuki denetim yargısı arasında takrip üzerinden gelişen yarışı, politik iradenin bu mahkemelerden beklentisi tayin eder. Saf bir istinaf, gerçeklik kaygısı yüksek, yargılayarak denetlemeyi misyon edinirken, seyreltilmiş istinaf, gerçeklik yargısının payını, hukuki denetim yararına olabildiğince genişleten bir istinaf formuna tekabül eder. Buradan bakıldığında, istinafın seçilmiş görülemezlik sebeplerini nitel ve nicel sebeplere yaslayarak çoğaltmakla dengeyi görece gerçeklik yargısı aleyhine bozduğunu söyleyebiliriz. Duruşma yapma marjının 353 ve öncesi sebeplerin bakiyesine yaslanması ya da usul ağırlıklı nedencelerle tahdit edilmesi, sebeplerle daraltılmış bir yargılama zorunluluğuna tekabül eder. Uygulamanın duruşma yasağının kapsamını genişletme potansiyeli istinafın hesaba katması gereken bir parametredir.
Duruşma hakkı, her zamanki gibi görecelidir. Onu göreceli kılan standartlarla kısıtlanan enerjisidir. Mazeret bildirmeden ve giderleri finanse etmeden duruşmaya katılmamak yoklukta karar sebebidir. Tahkikatın, duruşma hakkına muhtaç olduğu hallerle mahdut olmak üzere yargılamaya özürsüz katılmamak, istinaf başvurusunun reddi sebebidir. Bu oldukça katı bir yaptırımdır. İlkinde istinaf mevcutlarla sınırlı bir hüküm inşa ederken, duruşma hakkından icabet etmemek usuli red nedenidir. Duruşmaya mazeretsiz gelmemek, çekinik kalmak nevi şahsına münhasır bir feragat biçimi olarak betimlenmektedir. Duruşmaya mazeretsiz katılmamak sistemin, AİHS’in duruşma hakkından feragate ilişkin paradigmasına açıktan meydan okuyan bir okuma ve eyleme biçimidir.
Duruşma hakkının mazerete sığınma olanağı, mazereti istinaf duruşmasının gözdesine dönüştürür. Pratiğin mazeret gerekçeleri üretme, gösterme ve servis etmedeki kayıtsızlık, yetersizlik ve başarısızlıkları başvuruyu bu konuda dikkatli olmaya, hatta habis alışkanlıklarıyla tez elden vedalaşmaya icbar eder. (mazeret için bkz İlkeler Işığında Ön İnceleme Kurumu, Hilmi Şeker, İstanbul Barosu, İstanbul 2010)
Makalenin yayımlandığı Güncel Hukuk Dergisi’nin iHaziran-2016 Sayısı
İşin başında Yargıtay’ın iş cetveli ve ilke kararına öykünme eğilimi, gerçeklik yargısının başarı şansını azaltmaktadır. Raportör ve tetkik hakimlik kurumundan yoksunluk, iş potansiyeli-yargıç sayısı-makul süre ve adalet talebi arasındaki rekabetin insaf sınırını zorlayacağını göstermektedir. Gerçeklik yargısının istisnai olmasının, dörtlü potansiyelin yarattığı riskle ittifak etmesi, gerçeklik yargısının objektif ve sübjektif sınırlarında denetlenemeyen eylemli bir daralmaya yol açacağı beklenmektedir. Daralan bant; seyreltilmiş istinafı, içtihat ve tecrübelerle sığlaştırılmış, yolunmuş ve yozlaştırılmış bir istinafa dönüştürmeye aday izlenimi yaratmaktadır. İşgücünün zayıflığı, adlileşen sistemle işbirliği yapma gizil gücü her daim yedektedir. Amilin uyanması veya harekete geçmesi, bir asır önceki deneyimin yinelenmesine neden olma gücü yabana atılmamalıdır. Bölge sayısının azalması, coğrafi sınırın genişlemesi, adlileşme ile geliştirdiği işbirliği, sistemin, işleyişi ve moral gücü üzerindeki başat bir baskıdır. Basıncın azalması istinaf hudutlarının olabildiğince daralması, alt yapısı tahkim edilmiş ve sayıları makul seviyeye çıkarılmış mahkemelerin ihdasıyla mümkün olabilir.
Yargı sistemimiz, olay yargısı ile zaman arasındaki tercihini ikincisinden yana kullanmayı yeğler. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İhlallerinin Önlenmesine İlişkin Eylem Planı’nın, 5.1.4 sırasına belirginleşen bu akıl, istinafın gerçeklik yargısı/ olay mahkemesi ile makul sürede yargılama arasındaki soluksuz yarışı, hızlı/seri bir yargılamadan yana kullanıldığına delalet eder. Makul sürede yargılama ideali, deontolojik kaygılar ile teleolojik endişe arasındaki yarışın görece deontoloji yararına sonuçlandığı manasına gelir. Öteki deyişle, istinaf sisteminin güçlendirilmiş bir gerçeği arama ajanda ve formuna sahip olmadığını söylemek mümkün.
Dolayısıyla mahkemenin kuruluş felsefesinin olası başvuruların gerçeklik yargısı beklentisini karşılayan güçlü bir çözüm olmadığının ayırdında olmak gerekir. O halde başvurunun akıl haritası, tüm enerjisini ilk derece yargısına ayırması, ilk derece mahkemesinin kusurlarıyla mutlaka duruşma aracılığıyla baş etmeyi unutması gerekir. Hükmün deontolojiden aldığı eksiksiz bir lojistikle adalet talebine yerinde ve zamanında yanıt araması, hakkaniyete uygun bir yargılamayla çözüm üretmesi yasamanın umar ve meramıdır.
Mahkemenin uzun süre AB’ye girişi yavaşlatan eşiğin bir bileşeni olması, politik iradeyi bu eşiği kesin şekilde aşmaya zorladı. Zamanla yarışın yarattığı riskleri unutan yaklaşım, hız-zaman-kütle ilişkisini gözden kaçırdı. Bu zaaf, alt yapı ve organizasyon eksiklerini anımsatan direnç noktalarına rağmen atamaları gerçekleştirdi. Mahkeme kuruldu ancak, tamamlanmamış mekan istinaf sakinlerini, denetlemekle ödevli olduğu mahkemenin sığınak, arşiv ve asma katında konuşlanmaya icbar etti. Yarı aydınlık mekanların yarattığı psikolojiden yargılama ve hükmün etkilenme olasılığı, yargılama anlayışını duruşmayla özdeşleştiren aklın hesaba katmadığı, Japon Kaizen yapı modelini kahreden bir veri olarak üzerine düşeni yaptı.
Hatırı sayılır yargıç kitlesinin sistemden erken çekilerek atıl vaziyette tutulmasının makul sürede yargılama, usul ekonomisi ve yargı bütçesi üzerindeki külfeti istatistiklerin dikkatinden kaçmayacaktır. Özellikle makul süreye aykırı yargılamadan ötürü adli sicili kabarık olan bir sistemin, sınır ötesi şikayetlere beklediği kozu elden kolaylıkla teslim etmesi tartışılması gereken bir başka defodur.
Adliyenin kuytu ve koyaklarına yerleşen İstinaf mahkemesi, mühendislik ve mimari engelleri ardına alarak, hiç beklenmedik şekilde başvuru ile mahkeme arasına erişimi güçleştirecek bir bariyere dönüşmesi muhtemeldir. Bu durumun geçici olması, fiili imkansızlık adalete erişimin tolare edeceği bir özür olmaktan uzaktır.
Personelin çok özel nitelikteki bu yargılama departmanıyla uyumunu sağlayacak niteliklerle ne denli bağdaşır olduğu belirsizliğini korumaktadır. Atama ile göreve başlama arasındaki yarım yılı bulan sürenin yarattığı motivasyon kaybına, eklenen oryantasyon yetersizliği yurttaşın adalet talebi üzerindeki baskısını artıracaktır.
UYAP’ın yargılama sevdası ve yargılamayı sevk ve idare tutkusu mekan değiştirmektedir. Elektronik iş dağıtımının yargısal yetkileri gasp etmeye hazırlanması, bağımsızlığı tehdit eden genetiğinden ötürü yabana atılmaması gereken bir kalkışma biçimidir. Buton ve pencerelerin usulle uyumsuzluğunu giderecek teknik altyapının zayıflığı, istinaf yargısının örtülü ve inceltilmiş tekniklerle UYAP’ca teslim alınması manasına gelir. UYAP’ın idare tarafından işletilmesi ve idarenin sistemin inceliklerine egemen olması, bağımsızlık UYAP ilişkisinin ajandasına alması gereken bir meseledir.
İstinaf mahkemesi başkanının idari işlevinin, yargısal role başat hale getirilmesi, söz gelimi dosya okuma ödevinin dillendirilmemesi, incelemenin takdir marjına havale edilmesi, iş dağıtımında mutlak yetkilerle donatılması katı hiyerarşik ilişki inşasına verilen güçlü destektir. Toplu mahkemelerin genetiğiyle uyumsuz bakış açısı, başkan ile üyeler arasındaki yargıçlık ortak paydasını gölgede bırakmakla yetinmeyecek, adalet talebinin, yargıç katındaki diyalektiğinden beklentisini büyük ölçüde berhava edecektir. Karşı oy ve direnme kültürünün emekleyemediği bir sistemin, mutlak başkanlıkla ittifakı diyalogu monoloğa indirgeme gizil gücüne sahiptir. Dahası hiyerarşik bu form, tekçi bir yaklaşımı mahkemeye dayatarak, hükmün çoğulcu kaynaktan beslenme ihtimalini güvence olmaktan çıkararak, kişisel insaf ve tercihlere terk edecektir.
Yargıç bağımsızlığı açısından ciddi bir soruna tekabül eden bu ahval, bağımsızlığın mahkeme içi düzenleme ve pratiklerle sömürülmesine neden olma potansiyeli ağırlık kazanmaktadır. Yasamanın başkana verilen görevleri görece sıraladıktan sonra, son bentle yasanın tevdi ettiği başkaca yetkileri kullanmaya cevaz vermesi, başı sonu belirsiz bir yetkinin sömürüye amade edildiği manasına gelir. Başkanın, sınırları zorlayacak bir maksimum güce ulaşmasının yetki aşımıyla yapacağı dirsek temasının yargı bağımsızlığı ve iş barışı üzerindeki küllenmiş basıncının hesaplara dahil edilmesi gerekir.
İstinaf yargısı varlığını kendisinden önceki yargının yapmış olduğu usul ve esasa yönelik hataları belirlemek, sağaltmak veya sağaltılması için ait olduğu mahkemeye iade etmekle mahduttur. Sistem, istinafın görülebilirliği için kendine has eşikler inşa etmiştir. Eşiği: görülebilirlik testini aşmayan bir başvurunun usul ve esastan tartışılmasına izin vermeyen özgün bariyer olarak betimlemek mümkündür. Görülebilir nitelikteki başvuruların sayılı kusurlara sahip olması, başvurunun her istediğinde esastan tartışılmasını önlemektedir. Oldukça yüksek sayılan ve tutulan bu eşiğin aşılması, başvurunun esastan tartışılmasına olanak ve kolaylık sağlamaktadır.
Başvurunun yazgısını belirleyen hiç kuşkusuz gerekçelerdir. Öteki deyişle denetim, kural olarak başvuru nedenleriyle bağlı ve sınırlıdır. İstinaf sebeplerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini öteki deyişle maddi hukuk kuralına aykırı davranma, hatalı sonuca ulaşma veya usul kurallarına aykırılığın mevcudiyetinin sınanmasında başat rol oynayan hiç kuşkusuz nedencelerle donatılan gerekçelerdir. Dikkate alınmak isteyen bir başvuru, kendisini yeterince temellendirmek, somut nedencelerle donatmak mecburiyetindedir.
Burada temellendirme yek diğerinden bağımsız iki rol üstlenir. Bunlardan ilki istinaf yargısının görev tanımını belirlemek ve sınırlandırmak ikincisi ise, yerel mahkeme karar ve işlemlerine yönelik nedenleri gerekçelerle tahkim etmektir. Gerekçe ikna etmek, inandırmayı ve kabul edilebilirlikle ibralaşmayı sağlayan eşsiz buluştur. (bkz Esbab-ı Mucibe’ den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Hilmi Şeker, Beta, İstanbul 2010) Burada gerekçe, istinafı inandırmaya, ikna etmeye özgülenen bir rol ve işlev üstlenmektedir. Gerekçe tahmin edilmeyecek denli tayin edicidir artık. Sıradan gerekçesiz ve dayanaksız bir dilekçenin kaideten istinaf sürecini başlatması imkansızdır. Gerekçesiz istinaf ayrıksıdır. İstisna ile temin edilmek istenen, kamusal beklentilerin sineye çekmekte güçlük çektiği veya tolare edemediği usul ve esas hataları seçerek, ayıklamak sisteme entegre edilmelerini önlemektir. Defolarla her yerde, zamandan ayrık olarak mücadele etmek, istinaf yargısının misyonu olmakla birlikte, başvurunun salt bu göreve bel bağlayarak, temellendirme görevinden kaçınmasının yaratacağı hayal kırıklığını akılda tutmak gerekir.
Başvurunun temellendirme yükümlülüğünü yerine getirmesi veya azaltmaması, mahkemelerin gerekçe ile ilgili ödev ve edimlerini vaktiyle ve tam olarak yerine getirmelerine bağlıdır. Gerekçeli karar tebliğ edilmeden bireyin başvuruya zorlanması, adil yargılanmanın hazmedemeyeceği ve hazzedemeyeceği ağır bir ihlaldir. İhlali ağırlaştıran, gerekçeye yaslanmak zorunda olan veya gerekçelere dayanarak istinafa gidecek olanları, zor ve meşakkatli yolculuğunda gerekçesiz yani bir başına bırakarak, savunma hakkından ve kanun yolundan mahrum eden yanıdır.
İstinafın özel ve genel koşullarla kabul edilebilirlik eşiğinin dörtlü bariyerle (344, 346, 351, 352) yükseltilmesine, gerekçeli başvuru zorunluluğu (342/2/e) ilave edildiğinde ortaya, epey tahkim edilmiş ve yükseltilmiş bir eşiğe ulaşıldığının gözden kaçırılmaması gerekir. Enine ve boyuna hacim kazanan bu girişin beklentilerini karşılamayan bir başvurunun esasa ilişkin özlemleriyle buluşması beklenmemelidir. Bu eş zamanlı olarak, kalite ve kantite yarışının başlangıcına tekabül eder. Dahası erişim hakkı ile eşiği vücuda getiren akıl arasındaki yarışın galibini, aklı başında kendini meşru, makul, hukuki ve doyurucu gerekçelerle bezeyen başvuru dilekçesi tayin edecektir. Bu bir çok başvurunun istinafı denemeden önce gözetmesi ve yabana atmaması gereken bir hüsnü kabul sebebidir. Seyreltilmiş istinaf, eşik üzerinden daraltılmış bir istinafla buluştuğunda, istinafın deontolojik ve teleolojik umarlara verilen güçlü bir yanıt olmak yerine, erişimi hatırı sayılır şekilde güçleştiren derece denetim ve muhakeme dizge ve mekanizması inşa ettiğinin bilinmesi gerekir.
İstinaf taraf usul işlemlerini değil, mahkemenin yargılarken yaptığı etik, deontolojik ve usul hatalarla, gerçeklik yargısının defoları üzerine inşa edilir. Dolayısıyla başvuru kendi kusurundan neşet etmeyen salt mahkemenin yaptığı hataları istinafa konu etmelidir. Başvurunun kendi hatalarını sömürmesi veya bir başkasına ciro ederek istinaftan yararlanması, denetim ve yargılama derecesinin büyüteç altına alınması gereken ciddi bir kusur motifidir.
Yasa yapıcının kesinleşme sınırını nicel ve nitel açıdan makul tutması (341), erişim hakkının hoş göreceği bir tasarruftur. Nicelik sınırının 25.000 TL ile tahdit edilmesi (341) kontrol edilemeyen enflasyon gözetildiğinde görece anlamlı gelebilir. Salt adalet beklentisi baz alındığında, ekonomik göstergelerin belirlediği bu eşiğin erişim hakkıyla hepten bağdaştığını söylemek güçtür. Rakamın iki katına çıkarılma olasılığın tahakkuk etmesi halinde- ki bu olasılık dillendirilmektedir-, erişim ile eşiği ören düzenin beklentileri arasında şiddetli bir kavganın düelloyla sonuçlanması ihtimal dahilidir. Eşiği yükselmesi, davaların ömrünün azalması ölçüsünde, bazı davaların gerçeklik yargısından beklentilerine hayal kırıklığı yaşatabilir. Eşiklerin trendi seçmesi, davaların istinaf ve öncesinde sonlandırılması isteğinin tezahür şeklidir. Zamanın damgasını vurduğu her eşik, görece gerçeklik yargısından feragat anlamına gelmektedir.
İstinaf yargısı dinlenmemiş ve yargılanmamışı yargılama, ilk derece yargısını ikame yeri değildir. Kendisini olgu, zaman, diyalog ve diyalektikle sınırlayan bu yargılama ve denetleme formu, dava konusunun revizyonunu soğuk karşılar. Objektif ve sübjektif sınırlarla burada kaideten oynama olanağı bulunmadığı gibi, delillerin tekamülü istisnalarla mahduttur. Buradan bakıldığında başvuru ve yargılamanın kötü niyetle etkin bir şekilde mücadele eden takvim ve zulaya sahip olmalıdır. Gösterilmemiş bir kanıt veya tanıtın burada sahne alması, HMK istisnai delil argümanıyla sınırlıdır ve bu yaklaşımın istinaf tarafından zorlanması aşkınlıktır.
Doğrudanlık ve yoğunluk ilkesi istinafın malum ve maruf zaafıdır. Zayıflığı yaratan hiç kuşkusuz doğrudan muhakemeye izin vermeyen daraltılmış coğrafi alanlardır. Alanın büyümesiyle doğru orantılı olarak adli yardımlaşma talep etmek ve yargı diplomasisini hareketlendirme ihtimali çoğalacaktır. Bu delillere erişip ona egemen olmayı engellediği gibi, yanların delillerle temas kurma ve çelişmeli yargı ilkesini sıcağı sıcağına yerinde tahakkuk ve uygulama kabiliyetini kısmak ve ortadan kaldırmak manasına gelir. Çelişmeli yargı ilkesi, eşitliğin ima yoluyla ürettiği ispat sahasının hayati olanak ve aparatıdır. Bundan yoksun kalan bir gerçeklik yargısının istinaf olma potansiyeli, koşut şekilde daralacağı ve azalacağını unutmamak gerekir.
Görev tanımının birden çok mahkeme tarafından üleşilme mecburiyetinin içtihat, emsal veya tecrübe çelişki veya çatışmasına neden olacağına ilişkin söylem karnından konuşan pratiğin endişesidir. Tikeli, çoğulu özümsememiş, aynılık ve benzerlikten ötesini tatmamış tekçiliğin en büyük endişesi içtihat farklılığının statükoyu tuz buz etme, örseleme potansiyelidir. Sistem çoğulcu bir yargı ile hukuki güvenlik arasındaki rekabeti sevk ve idare kültüründen ne yazık ki mahrumdur. Anılan yetmezlik istinaf yargısının yazgısını belirleyen, yarınını bekleyen bir meseledir. Yasama teorik beklentilere yanıt vererek, hukuki güvenlik, belirlilik veya kazanılmış hak ilkesini tahkim ve tatmin edecek makul önlemler almıştır. Tedbir sürprizleri göğüsleyecek öneriler vaad etmekle birlikte, çoğulculuğun, tekçilikle kapışmasını içine içtihadı alacak denli genişletmesi masumiyetten uzak bir sorundur.
Mimari yapılanma, gerçeklik yargısı ile istinaf ilişkisinden bihaber yükselmektedir. Savcılığın mekanın odağına taht kurması, dijital fırsatları değerlendirerek jenerik avantajlar peşinde koşması “mekan-bağımsızlık” çekişmesinin demokrasiden uzak bir köşede, boş hayaller kurduğunu gösterir. Yargılama ihtiyacı, müzakere gereksinimi ve bu işleri yürütecek ortam ve donanımdan mahrum bir ard alanın vücuda getirdiği kusur setinden istinafın nasibini almaması imkansızdır. Dahası daralan bant, kişi başına düşen dosya ve adlileşen toplumun kıskacındaki istinafın fobilerine yenilmesi, stres ve bunalıma girmesi ırak değildir. İstinafın, politik hedefine ayrılan kulvarda, tez elden ve emin adımlarla ilerlemesi için optimum koşullara haiz olduğunu söylemek lafı güzaftır. Yargıcın yeti, yetenek ve deneyiminin ilerleme ve derinleşme potansiyeli su götürmez bu sendromla tek başına mücadele etmesi saflığın dayattığı iyimserliktir.
Sonuç:
İstinaf yargısı yaşayarak öğrenmek üzere yola çıktı. İşleyişin başlangıçtan etkilenme potansiyeli güçlüdür. İhtilaf rezervinin bilirkişi ve arabulucu gibi yedeklerle eritilme hedefine eklenen istinaf yargısı geçici bir rahatlama yaratsa da zincirlerinden kopan adlileşme durdurulmadığı müddetçe muvaffakiyeti hayaldir. Bu hayalin seraba dönüşmemesi, yazıyla sınırlı eleştirilerin karşılanmasına bağlıdır. İnsan-kaynak ve malzeme üçlüsünün yetersizlikte akıl ve gramer birliği yapmaları tasfiyeye ivme kazandıracağını unutmamak gerekir.
Göreli istinafın, eylemli uygulamalarla salt hukuki denetim yargısına dönüşmesi sürpriz değildir. İstinaf mahkemesinin yargılamaktan kaçınması veya çekinik davranması, Yargıtay’ı öncellerinin rol ve işlevini temellük etmeye özendirerek, küllenmiş alışkanlığını alevlendirebilir. İstinafın ödev tanımına sadakati veya yetkilerini kıskançlıkla koruması, Yargıtay’ın serzeniş ve sızlanmaya neden olan ilk ve ara derece yargısına ilgisini bertaraf edebilir.
Alt yapı zayıflığı ve insan ögesinin yozlaştırma kültürüyle kadim dostluğu, hukuk ve adalet mantalitesiyle birleşmesiyle eş zamanlı olarak gerçeklik yargısının düşüşe geçmesi an meselesidir. Bu Yargıtay’ın rolünden bir miktar çalmak veya Yargıtaylaşmak demektir. İstinafın, yerel mahkemelerin eksik ve hatalarını denetleme, giderme ve sağlatmaya icbar potansiyeline ilişkin misyonunu yeterince kavramaması yahut ödevini gerçekleştirmekten imtina etmesi, erken bir vedaya neden olabileceği gibi görünen adalete hak etmediği gün ve güçlükler yaşatacağını unutmamak gerekir.
Yargıç Hilmi Şeker Hakkında
Hilmi Şeker, 1988 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun oldu. Kısa bir süre avukatlık yaptıktan sonra yargıçlık görevine başladı. Ticaret Mahkemesi Hakimliği ve İcra Hukuk Mahkemesi hakimliğinin ardından İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi başkanlığına atandı. 2018 yılından itibaren Bakırköy hakimliği görevine devam etmektedir.
İstanbul Barosu’nun Değerli Başkanı ve Yönetim Kurulu Üyeleri,
İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Yürütme Kurulu’nun Sayın Başkanı ve Üyeleri,
Değerli Hocam Sayın Yasemin Işıktaş
İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Yürütme Kurulu Üyesi Sayın Recep Köse,
Değerli Meslektaşlarım,
Sevgili Stajyerler,
Hepinizi sevgi ve saygı ile selamlıyorum.
Biz insanları diğer canlılardan ayıran en önemli özelliğimiz aklımız ve vicdanımızdır. Aklımızla düşünür, neyin haklı, neyin haksız, neyin adaletli, neyin adaletsiz olduğuna aklımızla ve vicdanımızla karar verir, haksızlığın ve adaletsizliğin karşısında dururuz.
Aklımızın, vicdanımızın rehberliğinde hayatımızı sürdürmek, bilgimizle, deneyimlerimizle hareket etmek, hem insani özelliklerdir, hem de bağımsız, özgür ve özerk birey olmanın asgari şartlarıdır.
Esasen insan, akli yeteneğini kullanabildiği, vicdan, bilgi ve deneyim sahibi olduğu, kendi kararlarını bizzat kendisi verdiği, bu kararların sorumluluğunu kişisel olarak üstlendiği, bağımsız ve özgür bir şekilde yaşadığı, başkalarının yönlendirmesiyle hareket etmediği ölçüde birey olur.
Onun için birey olmak, her şeyden önce bağımsız olmak, özgür olmak, özerk olmak demektir.
Yurttaş, siyasi toplumun, yani devletin, bir dizi hak bahşedilmiş, ama aynı zamanda sorumluluk da yüklenmiş üyesidir. Onun için yurttaşlık, bireysel var oluşun kamusal yüzüdür.
Bireysel var oluş, yani birey olmak toplumsallaşmayı gerektirir. O nedenle, birey olma sürecini tamamlayamamış insanlar, toplumsallaşamayacakları gibi, özgür, özerk ve bağımsız da olamazlar.
Böyle insanlar kendilerini yönetemezler, yönetemedikleri için de başkalarının kendilerini yönetmesine izin verirler. Bu insanlar, ne yaratabilirler, ne sorumluluk üstlenebilirler, ne bir şeyleri değiştirebilirler ve ne de kendilerini örgütleyebilirler.
Bu insanlar, hem böyle oldukları, hem de iş ve hizmet odaklı olmadıkları, söylem odaklı, konuşma odaklı, slogan odaklı oldukları için, anonim her söylemi akıllarının ve vicdanlarının süzgecinden geçirmeden benimserler, kendi dillerinde yeniden üretirler ve tekrar ederler.
O nedenle, bu insanlar kendilerini, yaptıkları işle, ürettikleri ve yarattıkları değerlerle değil, ırk, inanç, köken, ideoloji gibi aidiyetlerle tanımlarlar.
Öyle oldukları için bu insanlar, ideoloji merkezli, sınıf merkezli, ırk merkezli, din merkezli, cemaat merkezli, grup merkezli, parti merkezli, iktidar merkezli, muhalefet merkezli düşüncenin ve söylemin marjlarına kolayca itilirler.
Toplum yaşamı sivil ve bireysel katılımı gerektirmekle, ancak birey olma sürecini tamamlamış olan insanlar; sahip oldukları haklar ve yetkiler ölçüsünde taşıdıkları sorumluluklar ve bu sorumlulukların gereğini yapabildikleri ölçüde, yaşadıkları toplumun hayatına katılabilirler, sağlıklı, dinamik bir sivil toplumun oluşmasına ve toplumlarının demokratikleşmesine katkı yapabilirler.
Özgür olmak, özerk olmak, bağımsız bir karaktere sahip bulunmak, elbette ve her insan için, her meslek sahibi için gerekli olan ve sahip olunması gereken özelliklerdir.
Ama bu özellik, en çok kamu görevi yapanlar veya kamusal yetki kullananlar için gerekli olan bir özelliktir. Yargıç, savcı, avukat olanlar veya olmak isteyenler için ise “olmaz ise olmaz” olan bir özelliktir.
Sevgili Gençler,
Paris Barosu’nun önceki Başkanlarından Rousse’nun özlü ifadesiyle avukat; “Bütün memleketlerin yerlisi, bütün yüzyılların çağdaşıdır.”
Rousse’nun son derece isabetli olan bu tespitinden hareketle demek gerekir ki; tüm insanların dünyevi güçlerden ve ülkelerden, özgürlük ve adalet konusunda doğru dürüst davranış standartları beklemeye, başta insan hakları olmak üzere, başkalarının haklarına ve özgürlüklerine saygılı olmalarını istemeye hakları vardır.
Bu standartların, hukukun ve insan haklarının kasti veya ihtiyari ya da gayri ihtiyari ihlallerine tanıklık etmek ve cesaretle karşı koymak, avukatların en önde gelen görevidir.
Onun için avukatlar, belli bir kamu için ve o kamu adına mesajı; görüşü, tavrı, felsefeyi ya da tanıyı temsil etme, cisimlendirme, ifade etme yetisine sahip bireyler olmak zorundadırlar.
Mesleklerinin yüklediği bu sorumluluk avukatlara; toplumun gündemine sıkıntı veren, unutulan, sümen altı edilen konuları ve sorunları getirmek, slogan, ortodoksi ve doğma üretmektense, bunlara karşı çıkmak, iktidarların, muhalefetin, kimi derneklerin ya da cemaatlerin adamı olmamak, hukuk ve insan hakları ihlallerine tanıklık ve bunlarla mücadele etmek görevlerini yükler.
Değerli Arkadaşlar,
“Alkibiades I” isimli eserinde Platon, arkasında yazılı hiçbir şey bırakmadığı halde 2500 yıldır insanlığa yol gösteren bilge Sokrates’in, siyasal yaşamına henüz daha yeni başlamakta olan ve bunun için de iktidara odaklanan genç öğrencisi Alkibiades’i, gelecekteki siyasal yaşamının sorumluluklarına hazırlamak amacıyla ona “kendine dikkat etme/kendine özen gösterme” tekniğini öğretişini anlatır.
Çok uzun olan ve Sokrates’in “Genellikle kendimizle ilgilendiğimizi sanırız, ama gerçekte kendimizle ilgilenmediğimizi pek fark etmeyiz. Kendimizle ilgilenmek ne demektir? Bir insan kendisiyle ne zaman ilgilenmiş olur? İnsan kendisine ait şeylerle ilgilenirse, kendisiyle ilgilenmiş olur mu?’ sözleriyle başlayan bu diyalog, Sokrates’in “Alkibiades, mutlu olmak için, senin de, sitenin de edinmesi gereken şey, iktidar değil, erdemdir” sözleriyle sona erer.
Bildiğiniz üzere, erdem, ahlakın övdüğü, önem ve değer verdiği iyilikseverlik, alçak gönüllülük, hoşgörülülük, cömertlik, hak, adalet, vicdan, ahlak, doğruluk, hakikat gibi tüm iyi niteliklerin ve özelliklerin toplamıdır. Ve bu özellikler, aynı zamanda insan olmanın, olabilmenin de asgari gerekleridir.
Alkibiades ile Sokrates arasındaki bu konuşmadan hareketle sözü getirmek istediğim konu, hukukçuların meslek etiği konusudur. Bu konuda işaret etmemiz gereken ilk husus: meslek etiği dediğimiz ilkeler toplamının, aslında yargıcın, savcının, avukatın kendisiyle ilgilenmesi, kendisine özen göstermesi, kendisine dikkat etmesidir.
Bunun için de avukatın, yargıcın ve savcının insan olarak önce – kendini bil – mesi gerekir. Zira kendisini bilmeyen avukat da, yargıç da, savcı da, kendisini iyi yapamayacağı gibi işini de, mesleğini de iyi yapamaz. O halde adaletin, yargının ve kamunun hizmetinde olan avukatın da, yargıcın da, savcının da öncelikle ve özellikle edinmesi gereken şey “erdemdir.”
Bir kurallar sistemi olan ahlak, bağlayıcı olduğu kabul edilerek belirlenen normların ve değerlerin bir soyutlamasıdır. Gerek buyruklar, gerekse yasaklar aracılığıyla bize uyarıda ve çağrıda bulunan ahlakiliğin özünü, birey olarak bizim bu kurallara karşı duyduğumuz inanç, yüklediğimiz değer, gösterdiğimiz saygı ve bağlılık oluşturur.
Ait olduğumuz toplumun zaptı altında olan bizler, yaşadığımız toplumun ilkeleri, buyrukları, yasakları, kuralları olduğunu erken yaşta öğreniriz. Ama asıl ahlaki kavrayış, bu nitelikteki kuralları dışarıdan dayatılan kurallar olarak değil de, kendi içselleştirdiğimiz kurallar ve değerler olarak benimsememizle mümkün olur.
Gündelik hayat pratiğinde ahlak, insanın karşısına hem evrensel bir değer, hem de genel ahlak bağlamı içinde ve sadece bir mesleğin mensupları için geçerli olan alanda, “özel/kısmi ahlak” biçiminde ortaya çıkar.
“Özel/kısmi ahlak” biçiminde ortaya çıkan ve “meslek ahlakı/meslek etiği” olarak isimlendirilen bu kuralları, o mesleğin kendisi ve mensupları üretir. Hükümleri, o mesleği seçen ve yürüten herkesi bağlayan bu nitelikteki kurallar, genel ahlaki ilkeye, yani mesleğinde olabildiğince iyi ve doğru olma ilkesine dayanır.
Bu ilke gereğince, çalışmanın ve emeğin kendisine ayrı bir değer verilir. O meslek mensubu tarafından yapılan iş, sadece eksiksiz ve hatasız bir çalışma sürecini olanaklı kılan teknik kurallar aracılığıyla değil; aynı zamanda ve özellikle, diğer insanları da doğrudan ya da dolaylı olarak ilgilendiren ahlaki kurallar temelinde icra edilebilecek bir faaliyet olarak tanımlanır.
Mesleğin onurunu korumak amacıyla konulan bu kuralları çiğneyen ve bu kuralların yerine, kendi kişisel çıkarlarını koyan meslek mensubu, sadece kendi kişisel, toplumsal ve mesleki saygınlığını yitirmekle kalmaz, aynı zamanda mensubu olduğu o mesleğe de zarar verir.
Aristoteles’in “Nicomachean Ethics” isimli özgün eserinde “Pratik, hem etiğin var olma koşulu, hem de onun hedefidir. O nedenle, soylu olan üzerine, adil olan üzerine, kısaca sitede, yani devlette bilim üzerine verilen dersten yararlanmak isteyen kişi, soylu bir temel alışkanlığa sahip olmalıdır’ diyerek vurgu yaptığı üzere, pratiğin bilimi olarak “etik”, bilgi adına değil, eylem adına harekete geçen ahlakiliktir.
Buna göre “etik”, kuram oluşturmak amacıyla geliştirilmiş olmadığı gibi, kimi entelektüel zevklere ve züppeliklere hizmet eden felsefi veya düşünsel bir uğraş da değildir. Bütün bunlardan uzak bir pratik olarak “etik”, varlığını uygulamada, yani eylemde gösterir. Bu yönüyle “fiiliyat üretici bilgi’ olan “etik”, düşünce ile eylemin bütünlüğü, birlikteliği ve tutarlılığıdır. Yani yüce Mevlana’nın “ya olduğun gibi görün ya da göründüğün gibi ol” dediği şeydir.
Bütün bunlardan hareketle demek gerekir ki, avukatlık, yargıçlık, savcılık gibi kamusal hizmetlerin meslek etiğinin özünü oluşturan pratik, bütün bu mesleklerin günlük yaşam pratiğidir. Onun için yargıcın da, savcının da, avukatın da, gerek kendi varlığının, gerekse mesleki yönden iyi olmasının koşulları hakkında aydınlatılmış bu günlük yaşam pratiğinin ahlakını iyi bilmesi, bunu içselleştirmesi, özümsemesi ve gerek özel, gerekse meslek hayatında hakkını vererek uygulaması gerekir.
Değil ise ne mi olur? Mesleğe ihanet edilmiş olur. Ve Sait Faik’in dediği gibi “Mesleğe ihanetle başlar her şey…” Sonra arkası gelir; kendinize, eşinize, dostlarınıza, arkadaşlarınıza, ülkenize, düşüncelerinize, başkaca şeylere ve değerlere ihanet edersiniz.
Sevgili Gençler,
Barolar, sadece avukatlık mesleğini geliştirmekle, meslek mensuplarının yararlarını korumak ve gereksinimlerini karşılamakla, meslek düzenini, mesleğin ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmakla ve korumakla görevli olmayıp; toplumsal değişime ve dönüşüme de katkı yapmakla görevli ve yükümlü olan kuruluşlardır.
O nedenle, Barolar, kurulu olanı, alışılmış olanı, bilinen şeyleri, rahat şeyleri, insani ve toplumsal ilişkileri, becerileri sorgulamak; yeniliğin ve değişimin motoru olmak için “statüko bozucu” olmak zorundadırlar.
Baroların ve Baro yönetimlerinin, bu yükümlülükleri yerine getirebilmeleri için; zihinlerinde kendilerini de hedef alan kuşkucu bir ironiye yer vermeleri, çevrede dolaşmaları, ayakta durup otoriteye cevap verebilecek kadar bağımsız, cesur, özgür ve özerk bir ruha sahip bulunmaları, her türlü otoriteden gelen tehditlere karşı koyabilmeleri, hiç kimseye boyun eğmemeleri, kirlenen düşüncelerini değiştirebilecek kadar değişime açık olmaları ve yine yeni şeyleri keşfedebilecek kadar meraklı ve hevesli kalabilmenin yollarını bulmaları gerekir.
Barolar ve Baro yönetimleri, sadece bunları değil, hakikati temsil etmek, bir haminin veya vasinin ya da başkaca bir otoritenin yönlendirmesine izin vermemek, toplumsal değişime ve dönüşüme öncülük edebilmek için yeni diller ve ruhlar icat etmek zorundadırlar.
Bütün bunları yapabilmeleri için Baroların ve Baro yönetimlerinin, hem kendilerini, hem üyelerini, hem de toplumlarını Edward Said’in özlü ifadesiyle; “klişelerle, aşınmış metaforlarla, bayat kullanımlarla çürümüş bir dilin zihinlerini uyuşturup edilginleştirmesine, bilinçlerinin üzerini kaplayıp, onu basmakalıp düşünceleri incelemeden, tartışmadan, sorgulamadan kabul etmeye ayartmasına izin vermemeleri” gerekir.
Sevgili Meslektaşlarım,
“Biz avukatlar; köprüler ve kuleler inşa etmiyoruz, motor yapmıyoruz, resim boyamıyoruz… Yaptığımız bütün işlerde insan gözünün görebileceği pek az şey vardır. Ama avukat olarak biz, insanların sorunlarını çözüyoruz; toplumdaki gerginlikleri gideriyoruz; yapılan hukuki ve toplumsal haksızlıkları ve hataları düzeltiyoruz; insanların yükünü üstleniyor ve hafifletiyoruz; bu yöndeki çalışmalarımızla toplumsal barışın tesisine katkı yapıyoruz, devletin ve hukukun şemsiyesi altında yaşayan insanların huzur içinde, güven içinde adil bir yaşam sürmelerini mümkün kılıyoruz.”
Bu sözler, 1924 yılında ABD Başkanlığı’na aday olan avukat John W.Davis’e ait. Davis, 16 Mart 1946’da New York Barosu’nun 75. Kuruluş Etkinlikleri kapsamında yaptığı konuşmada söylemiş bunları.
Bu sözlerin bir benzerini George Mason Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Amerikalı Prof. Dr. Ronald Rotunda’da söylüyor ve şöyle diyor; “Biz avukatlar, mühendisler gibi köprüler inşa etmeyiz; doktorlar gibi kırılan kemikleri onarmayız; mimarlar gibi bina tasarlamayız; ressamlar gibi resim yapmayız. Sadece insanların ellerinin bize dokunmasına imkan veririz. Eğer görevimizi profesyonelce, mesleğin onuruna ve ahlakına uygun biçimde yaparsak, başka kişilerin yüklerini taşırız; insanları streslerinden kurtarırız; adaletin takipçisi oluruz; uygarlığın yapıştırıcısı olur, adaleti ve uygarlığı daha da güçlendiririz.’
Her iki değerli hukukçunun da söylediği gibi biz avukatlar; bina, köprü inşa etmiyoruz, araba, uçak yapmıyoruz, şiir ya da roman yazmıyoruz, resim boyamıyoruz, karikatür çizmiyoruz, ama en az bunlar kadar, hatta bunların bir kısmından daha önemli, daha değerli, daha anlamlı bir şey yapıyoruz.
En önemli sermayemiz olan zamanımızı ve bilgimizi, hayatın en önemli, en değerli hammaddesi olan, toplumdan gelen ve yine topluma giden insanlara tahsis ediyor, insanlara dokunuyor, onların bize dokunmalarına imkan veriyor, insanları dinliyor, onların sorunlarını paylaşıyor, yüklerini üstleniyor, başka insanlarla olan hukuki sorunlarını çözüyor, adaletin gerçekleşmesine, hukukun üstünlüğünün egemen kılınmasına, toplumda huzurun ve barışın sağlanmasına ve sürdürülmesine katkıda bulunuyoruz.
Değerli Meslektaşlarım,
İslam Hukukunun büyük bilginlerinden olan İmam Şafi diyor ki; “Bütün Kuran inmeseydi ve sadece – Vel Asr – suresi inseydi yeterdi.” Vel Asr suresinin anlamı şudur; “Zamanın üzerine yemin ederim ki, bütün insanlar hüsran içindedir. Şu üçü hariç: Hakka inananlar, Hakkı tavsiye edenler, iyi, güzel ve doğru olan şeyleri yapanlar ve sabredenler.”
Avukat olarak biz İmam Şafi’in dediği şey yapıyoruz. Yani hakka ve adalete inanıyoruz, hakkı ve adaleti tavsiye ediyoruz, iyi olanı, güzel olanı, doğru olanı yapmaya, sabırla yapmaya çalışıyoruz. Hukukun tanıdığı ve koruduğu yetki olan hakkı savunuyor, hakkın sahibini temsil ediyor, hakka ulaşmanın yolu ve aracı olan davaları mahkemelerin önüne biz getiriyor, adına karar denilen, içtihat denilen yargısal ürünlerin oluşmasını, bu yolla hukukun ilerlemesini, gelişmesini, hak sahibinin hakkı olanı elde etmesini, hakkına kavuşmasını biz sağlıyoruz.
Yani aslında çok şey yapıyoruz, çok hayati, çok değerli, çok anlamlı şeyler yapıyoruz. Dahası en önemli olan şeyi, yani “bu dünyada yaşama ayrıcalığı elde etmek için ödediğimiz bir kira olan insana hizmet etmek” edimini yerine getiriyoruz.
Shakespeare’in “Hamlet VI” isimli eserinin kahramanı Kasap Dick, “eline gücü geçirdiğinde ilk yapacağı şeyin bütün avukatları öldürmek” olduğunu söyler. Ahlaksız ve berbat bir kişilik olan Kasap Dick, kendi kötü devriminin başarılı olması için tek yolun hukuku yok etmek olduğunu bildiği, bunun da hukuku temsil eden, hukukun en önemli hedefi ve işlevi olan adaletin gerçekleşmesine katkı yapan avukatları öldürmekten geçtiğinin bilincinde olduğu için avukatları öldürmek ister.
Zira Kasap Dick’lerin, yani hukuku, adaleti ortadan kaldırarak kendi kötü devrimlerini gerçekleştirmek isteyenlerin önündeki en önemli engel avukatlardır.
Değerli Stajyerler,
Amerikalı stres yönetimi ustası Arthur Gordon “The Turn of the Tide/Gelgit Dönemeci” isimli kitabında şöyle yazıyor: “Kişinin motivasyonlarının yanlış olması durumunda, hiçbir şeyin doğru olamayacağını anladım bir anda. İster postacı, berber, sigortacı veya ev kadını olun, isterse başka bir iş yapın sonuç değişmez. İşinizi sadece başkalarına hizmet ettiğinizi hissettiğiniz sürece iyi yapabilirsiniz. Eğer başkalarına bir yararınız olmuyor ise, işinizi iyi yapmıyorsunuz demektir...”
Biz avukatlar da işimizi, mesleğimizi iyi yapmaya çalışıyoruz. Müvekkillerimize
hizmet ettiğimizi düşünerek yapıyoruz, onların acısını, duygularını hissederek yapıyoruz. Bu şevkle, bu dürtüyle, bu motivasyonla, bu empatiyle yapıyoruz, insana, insanlara yararımız olsun diye yapıyoruz.
Sadece bugün değil, şimdiki zamanda değil, geçmişteki bütün zamanlarda da avukat olarak işimizi iyi yapmışız. Sadece müvekkillerimizin işini değil, toplumun, insanlığın işlerini de kendi işimiz olarak görmüş, kişisel ve mesleki sorumluluğumuz kapsamında kabul etmiş ve öyle yapmışız.
Bunu ben söylemiyorum, tarih söylüyor. Ben sadece tarihe tanıklık ediyorum. Dünya siyasi tarihinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, başta Fransız İhtilali, Amerika’nın Bağımsızlığı, dünyanın ilk yazılı anayasası olan Amerikan Anayasasının yapımı olmak üzere, devrim niteliğindeki pek çok eylemde, dünya tarihini değiştiren ve dönüştüren tüm siyasi ve toplumsal olaylarda, gerek eylem, gerekse düşünce lideri olarak avukatlar vardır.
Sevgili Meslektaşlarım,
Hepinizin, hepimizin bildiği üzere, insanlık tarihinin ilk zamanlarında “zorbalıkla/kaba güçle” eş anlamlı olan ve o şekilde uygulanan “hak arama özgürlüğü”, günümüzde başta anayasalar olmak üzere, yasalarla, uluslararası sözleşmelerle tanınan, düzenlenen, kullanılan ve güvence altında olan bir özgürlüktür. Hak aramanın bağımsız ve tarafsız bir kurum olan yargı yolu ile elde edilmesi, aşama aşama gelişen ve gerçekleşen bir hukuksal aydınlanmanın sonucudur.
Hak arama özgürlüğünün kullanılmasında ve korunmasında hukuki yardımda bulunan, bu amaçla bireyin yanında yer alan, bilgisini ve zamanını hak arayan kişi veya kişilere tahsis edenler avukatlardır.
İnsanız. Her toplumda melekler olduğu kadar, şeytanlar da vardır. Birey olarak hepimizin sağlıklı, olumlu yanlarımız olduğu kadar, yanlış olan, eksik olan yanlarımız da vardır. Onun için Fransızlar “Herkesin dolabında bir ceset vardır” derler. Esasen, herkes melek olsa idi, hukuka, yasalara, avukatlara, yargıçlara ve savcılara gereksinme olmazdı.
Ama melek de olsak, suç denilen şey aslında hiçbirimizin uzağında değildir. Hiç
suç işlememiş olmamız, ileride de suç işlemeyeceğimiz anlamına gelmez. Hepimiz her an suç işleyebilir, bir suç isnadına veya bir iftiraya maruz kalabilir ya da hukuki bir ihtilafın tarafı olabiliriz. Bu gibi durumlarda, profesyonel bir desteğe, yani avukata gereksinmemiz olduğu açıktır. Esasen Charles Dickens’ının özlü deyişi ile “kötü insanlar olmasaydı, iyi avukatlar olmazdı.” Bütün bunları dikkate aldığımızda, savunma hakkının, bu hakkın takipçisi, koruyucusu ve onun uzmanı olan avukatın önemi ve değeri ortaya çıkar.
Bu bağlamda işaret etmek isterim ki, her ne kadar Avukatlık Yasasının 34.maddesinde avukatlık görevinin kutsal olduğu yazılı ve savunmanın kutsallığı da kimi üstatlarımızın kullanmayı çok sevdikleri bir sıfat ise de, kanımca bu doğru değildir. Değildir, zira kutsallık, geleneksel yapılardan, tutucu ve muhafazakar anlayışlardan tevarüs ettiğimiz ve benimsediğimiz bir anlayıştır.
Değerli meslektaşımız Halil İnanıcı’nın da vurgu yaptığı üzere, geleneksel dönemin örgütlenme biçimi olan lonca anlayışı, diğer meslekler gibi avukatlık mesleğini de kutsallık ikonu ile denetimi altında tutmaya çalışmıştır. Aydınlanmayla birlikte geleneksel koşullanmalardan ve baskıdan kurtularak özgürleşen insan aklı, kendi yaşamının, kendi işinin, kendi mesleğinin ve tercihlerinin sorumluluğunu bizzat kendisi üstlenmiştir.
Aydınlanma sonrası başlayan modernleşme süreciyle birlikte insanı kutsallık ikonu ile denetlemek ve baskı altında tutmak artık mümkün olmamakla, avukatlık mesleğini de kutsallık ikonu ile denetlemek ve baskı altında tutmak, hem mümkün, hem de doğru değildir.
Kaldı ki, kutsallık ve bundan türetilen kutsal devlet, kutsal adalet, kutsal savunma gibi kavramlar statükoyu koruyan, otoriteyi koruyan kavramlardır. Oysaki avukatlık mesleği her türden iktidarla, otoriteyle, statükoyla sorunu olan bir meslektir. Öyle olduğu için avukat, devlete karşı, iktidara karşı, otoriteye karşı insanı, bireyi, hakkı savunan kişidir. Savunma ise kutsanması gereken bir iş ve faaliyet olmayıp, yaşama hakkı gibi, mülkiyet hakkı gibi, özgürlük hakkı gibi, emek gibi, üretim gibi saygı duyulması, değer verilmesi ve korunması gereken, vazgeçilmesi mümkün olmayan üstün bir haktır, temel bir insan hakkıdır.
Değerli Stajyerler,
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu hükmüne göre, avukatlık bir “kamu hizmeti” ve aynı zamanda “serbest” bir meslektir. Ama bu serbestlik her şeyi yapmak anlamında bir serbestlik değildir. Esasen avukatın böyle bir serbestliği de yoktur. Bu serbestlik, avukatın hiç kimseden emir almaması, bağımsızlığını zedeleyecek işleri ve görevleri kabul etmekten kaçınması anlamında bir serbestliktir.
Molierac’ın, “Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile ne hakime, ne de iktidara tabiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Ama biz hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar tarih boyunca köle kullanmamışlar ve hiçbir zaman efendileri de olmamıştır!” demesi bundandır ve bundan dolayıdır
Bu niteliği ve özelliği itibariyle avukatlık mesleği, yargılama faaliyeti içinde “sine qua non” olan, yani “olmaz ise olmaz” olan bir meslektir ve hukuk güvenliğinin en önemli parçasıdır.
Avukatlık mesleği sadece bir bilgi mesleği değil, aynı zamanda bir cesaret mesleğidir. Özellikle siyasi davalarda avukat, cesur olmalı, tutuklanmak ve ceza almak da dahil, başına her şeyin geleceğini bilmelidir.
Size bu konu ile ilgili olarak yaşanmış iki örnek vermek isterim. Bu örneklerden birincisi Marie-Antoinette’in avukatı Chaveau-Lagarde, ikincisi ise, Napolyon’a suikasttan sanık Moreau’nun avukatı Bonnet’dir.
Yargılama aşamasında “Ben, konvansiyona iki şey sunuyorum: Gerçeği ve kafamı. Birincisini dinledikten sonra, ikincisi hakkında dilediğiniz gibi karar verebilirsiniz’ diyen Chaveau-Lagarde savunmasının sonunda tutuklanmış, Bonnet ise Napolyon tarafından sürgüne gönderilmiştir.
Sevgili Stajyerler,
Hepinizin çok iyi bildiği üzere, avukatlık mesleği tarihin yazımladığı en eski mesleklerden birisidir. Mevcut bilgilere ve kayıtlara göre avukatlık mesleğinin başlangıcı kadim Yunan’a, oradan da eski Roma’ya kadar gitmektedir. Nitekim avukat sözcüğü Yunancada “üstün, ayrıcalıklı ve güzel konuşan” anlamlarına gelen “AdvoCatus” sözcüğünden türetilmiştir.
Avukatlık mesleğinin gelişme süreci incelendiğinde görüleceği üzere, avukatlık mesleği, daha ziyade demokratik toplumlarda gelişme göstermiş, buna karşın demokratik olmayan toplumlarda herhangi bir gelişme gösterememiştir. Zira avukatlık mesleği demokratik toplumların, diğer bir deyişle burjuva toplumunun, yani kent toplumunun mesleğidir. Zira avukatın sermayesini oluşturan bilgi ve zaman kent toplumunda değer ifade etmektedir.
Yine yargılama faaliyetini demokratikleştiren en önemli unsur, yargılama faaliyetinin de asli/kurucu unsuru olan avukatın varlığıdır. O nedenle, avukat olmadan yapılan yargılama, demokratik olmayacağı gibi adil de olmaz.
Bütün bu nedenlerle demokratik hukuk devletlerinde avukat, yargılama faaliyetinin ve adil yargılanma hakkının olmaz ise olmaz öznesidir.
Değerli Stajyerler,
Okuldan mezun olduktan ve avukatlık mesleğini fiilen icra etmeden önceki en önemli aşama staj aşamasıdır. O nedenle ve meslekte iyi bir kariyer sahibi olabilmek için mutlaka, ama mutlaka iyi bir staj yapmak gerekir. Zira fakültede öğrendiğimiz teorik bilgileri pratiğe nasıl uygulayacağımızı, bu bilgileri pratikte nasıl kullanacağımızı staj aşamasında öğreniriz.
İyi avukat, iyi hukukçu olmak demek her şeyi bilmek demek değildir. Esasen pek çok disiplinden oluşan hukukun tamamını bilmek de mümkün değildir. Nihayetinde hepimiz sadece kendi pratiğimizden geçen şeyleri biliyoruz. O nedenle, iyi avukat, iyi yargıç, iyi hukukçu demek neyi nerede bulacağını bilmek, bulduğu şeyi somut olaya uygulayabilmek ve o meseleyi çözmek demektir. Bu ise ancak araştırmakla, incelemekle mümkündür.
İtalyan Marksist, sendikacı, gazeteci, olağanüstü bir siyaset felsefecisi olan ve Mussolini tarafından uzun yıllar hapishanede tutulan Antonio Gramsci “Hapishane Defterleri” isimli eserinde, “toplumda herkes entelektüeldir, ama çok az insan entelektüel işlevini yerine getirir” diye yazar. Meslek örgütümüz olan baronun organlarında, komisyonlarında, kurullarında görev üstlenmek, tam da Gramsci’nin ifade ettiği gibi “entelektüel bir işlevi yerine getirmektir”. O nedenle, üyesi olduğunuz baronun organlarında görev üstlenmek ve “baro bizim için ne yapıyor” demeden önce “ben baro için ne yapıyorum” diye kendinize sormak ve baronuz için, mesleğimiz için, ülkemiz için sizin de bir şeyler yapmanız gerekir.
Avukatlık bir güven mesleği olmakla, avukat güvenilir kişi olmalıdır. Avukat, kamunun, müvekkilinin, yargıcın kendisine olan güvenini ve inancını sarsmamalı, mesleğini özenle yerine getirmeli, sır saklamasını bilmeli, gerek adalet hizmetinin, gerekse mesleğin onurunu ve itibarını her şeyin üzerinde tutmalıdır.
Esasen objektifliğini yitiren, müvekkili ile bütünleşen avukat, bağımsızlığını yitireceği ve taraf olacağı için müvekkilinin hakkını yeterince koruyamaz. Onun için yargıcın tarafsızlığı, yargının bağımsızlığı kadar savunmanın bağımsızlığı da önemli olmakla, görevini ifa ederken avukat objektif olmalı, bu bağlamda müvekkili ile bütünleşmemelidir.
Avukat üslupta yumuşak, eylemde sert olmalıdır. Bu bağlamda avukat, gerek yazarken, gerekse konuşurken düşüncelerini ve argümanlarını nezaketle ortaya koymalı, hukuk dışı açıklamalardan kaçınmalı, savunma sınırını aşmamalı, mesleki düzeyini düşürmemeli, vücut dilini ölçülü ve dengeli kullanmalı, her koşulda nezaketini korumalıdır. Böylesi bir davranış, böylesi bir üslup avukata hem daha çok yakışacak, hem de avukatı mahkeme nezdinde daha etkili ve saygın yapacaktır.
Bu konuda son iki söz, birincisini Mevlana söylüyor: “Sesini değil, sözünü yükseltmeli insan. Çünkü gök gürültüleri değil, yağmurlardır yaprakları yeşerten ve yaşatan.”
İyi avukatlar da böyle yaparlar, yani seslerini değil, sözlerini yükseltirler. Lütfen siz de böyle yapın!
İkinci söz kıyafet üzerinedir. Lütfen kıyafet deyip geçmeyin ve asla unutmayın; “kıyafetinizle karşılanır, bilginiz ve bilgeliğinizle ağırlanır, nezaketiniz ve ahlakınızla uğurlanırsınız.”
Değerli Stajyerler,
Amerikalı şair Robert Frost, insanoğlunun ironik veya trajikomik bir teslimiyete
eğilimli olduğunu ifade ettiği “Gidilmeyen Yol” isimli şiirinde insanın böyle bir teslimiyete boyun eğmemesi gerektiğine vurgu yapar ve bunu da “Ormanda yol ikiye ayrıldı ve ben daha az kullanılan yolu seçtim. Hayatımdaki tüm farkı da bu yarattı.” dizeleriyle ifade eder.
Bu dizelerin kıssadan hissesi şudur; Ya herkesin gittiği yoldan gideceksiniz ya da hayatınızda başkalarıyla aranızda bir fark yaratmak için Frank Sinatra’nın o güzel şarkısında söylediği gibi “I did it my way” diyeceksiniz ve kendi yolunuzu kendiniz yapacak ve seçeceksiniz. Tercih sizin!
Başarılarla, başarısızlıklarla, umutlu, umutsuz anlarla, mutlu, mutsuz anılarla, sevinçli, acılı günlerle, inişli, çıkışlı yıllarla, bir gelecek inşa etmek için yapılan mücadeleler ve çabalarla dolu olan kırk sekiz yıllık meslek hayatını geride bırakan bir avukat olarak, benim size söyleyeceklerim ve tavsiyelerim bunlardır.
Hepinizi bir kez daha sevgi ve saygıyla selamlıyor, beni sabırla dinlediğiniz için teşekkür ediyor, size hayatınızda ve mesleğinizde yol açıklığı ve başarılar diliyorum. Hoşça kalın.
Venezuela’nın ilk başkanı olan Avukat Cristóbal Hurtado de Mendoza 23 Haziran 1772 tarihinde Trujillo‘da doğdu. (Ölümü: 8 Şubat 1829, Karakas) Mendoza,5 Mart 1811’den 21 Mart 1812’ye kadar Venezuela devlet başkanlığı yaptı. Doğum tarihi ülkesinde Avukatlar Günü olarak kutlanmaktadır.
1885
İngiltere’nin hukukçu Başbakanlarından Robert Gascoyne-Cecil’in ilk görev dönemi 23 Haziran 1885’te başladı. 11 Temmuz 1902’ye kadar görev yaptı.
Türkiye, 2 No’lu İşsizlik Sözleşmesi ILO 45 No’lu Yeraltı İşleri (Kadınlar) Sözleşmesi‘ni onayladı. Sözleşme, Resmi Gazetenin 23 Haziran 1937 tarihli sayısında yayınlanarak sözleşme yürürlüğe girdi. Sözleşme, 4 Haziran 1935 tarihinde Uluslararası Çalışma Örgütü(ILO) tarafından kabul edilmiş, Türkiye sözleşmeyi 9 Haziran 1937 tarihinde 3229 sayılı yasa ile onaylamıştır. Sözleşme, kadınların maden ocaklarında yeraltı işlerinde çalıştırılmasını yasaklamıştır.
Orman Suçlarının Affı, meclis tarafından kabul edildi. “Bazı orman suçlarının affına ve bunlardan mütevellit idare şahsi haklarının sukutuna dair Kanun”, 7132 Sayılı kanun numarası ile meclisten geçmiş, 02 Temmuz 1958 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanun, orman suçlarına kısmi af getirmiştir.1961 Anayasası ile kurulan Anayasa Mahkemesinde kanunun kısmen iptali için dava açılmış, dava reddedilmiştir.
Avrupa Birliği tarafından yürütülen “Tüketiciyi Koruma Politikasına Yeni Hız Kazandırma Programı” yürürlüğe girdi. Program çerçevesinde tüketici hakları yeniden gözden geçirilerek Uluslararası Tüketici Birlikleri Örgütü tarafından da ilan edilen sekiz evrensel kurala ulaşıldı.
1989
İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesine Ek 8 nolu Protokol 23 Haziran 1989 tarih ve 89/14295 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylandı. Türkiye, Protokol’ü 4 Şubat 1986 tarihinde imzaladı, 12 Nisan 1989 tarih ve 3526 sayılı Onaya Uygun Bulma Kanunu, 20 Nisan 1989 tarih ve 20145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı. Protokol’ün onaylanmasını kararlaştıran Protokol’ün resmi Türkçe çevirisi, 29 Ağustos 1989 tarih ve 20267 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı. Onay belgeleri 19 Eylül 1989 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne tevdi edildi. Protokol, Türkiye bakımından 1 Ocak 1990’da yürürlüğe girdi.
1998
Zorla Çalıştırma Sözleşmesi ILO 29 No’lu Zorla Çalıştırma Sözleşmesi’nin, Türkiye tarafından onaylandığına dair yasa Resmi Gazetenin 23 Haziran 1998 tarihli sayısında yayınlanarak sözleşme yürürlüğe girdi. Sözleşme, 6 Haziran 1930 tarihinde Uluslararası Çalışma Örgütü(ILO) tarafından kabul edilmişti.
[box type=”shadow” align=”” class=”” width=””]Yargıç Hilmi Şeker,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kavala v. Türkiye Kararında Yargıç Saadet Yüksel‘in Onaylayıcı Ayrık Görüşü İle Muhalefet Şerhinin Analizini yaptı. Yargıç Şeker, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin korumaya aldığı özgürlük, güvenlik hakkı ile tutuklamanın başka amaçlara özgülenmesini ya da istismarını önleyen 18. maddeye aykırılığını konu edinen Osman Kavala’nın başvurusu üzerine verilen göreli ihlal tespiti kararının gölgesinde kalan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türk Yargıcı Saadet Yüksel’e ait muhalefet şerhlerini merkeze aldı.
“Yargıç Saadet Yüksel’ in Kavala v. Türkiye Davası’ ndaki Onaylayıcı Ayrık Görüşü ile Muhalefet Şerhi’ nin Analizi” isimli makale ilk olarak Tahir Elçi Vakfı web sitesinde yayınlanmıştır. [/box]
Yargıç Hilmi Şeker’in AİHM’in Kavala v. Türkiye Kararında Yargıç Saadet Yüksel’in Onaylayıcı Ayrık Görüşü İle Muhalefet Şerhinin Analizi…
Yargıç Hilmi Şeker, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin korumaya aldığı özgürlük, güvenlik hakkı ile tutuklamanın başka amaçlara özgülenmesini ya da istismarını önleyen 18. maddeye aykırılığını konu edinen Osman Kavala’nın başvurusu üzerine verilen göreli ihlal tespiti kararının gölgesinde kalan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türk Yargıcı Saadet Yüksel’e ait muhalefet şerhlerini merkeze alan, bilhassa hukukçular açısından doktrinel bir çerçevede değerlendirmeler içeren bu makaleyi ciddi bir özveri ve emekle kaleme almıştır.
Yargıç Saadet Yüksel’ in Kavala v. Türkiye Davası’ ndaki [1]Onaylayıcı Ayrık Görüşü ile Muhalefet Şerhi’ nin Analizi[2]
Özet: Çalışma Sözleşme’ nin korumaya aldığı özgürlük, güvenlik hakkı ile tutuklamanın başka amaçlara özgülenmesini ya da istismarını önleyen 18. Maddeye aykırılığını konu edinen başvuru üzerine verilen göreli ihlal tespiti kararının gölgesinde kalan Yargıç Yüksel’e ait muhalefet şerhlerinin büyüteç altına alınmasını amaçlar.
Kendisini Onaylayan Ayrık Görüş ve Muhalefet Şerhi olarak lanse eden bu görüşleri vücuda getiren art alana ışık tutmak, hem ayrıksı bu görüşleri anlamak, hem de karşı görüş üzerinden çoğunluğun gerçeklik ve doğruluk yargısını tartmak için lazım gelen materyalin temini açısından zorunludur. Unutmamak gerekir, yargıçlar katında meydana gelen bu diyalektik belirttiğim hususlar yanında yargıçların nesnelliğinin tartışılması bakımından da ufuk açıcı bir turnusoldür.
Çalışmamız, çoğunluğun hükme dönüştürdüğü yaklaşımın belirleyici olduğu bir yer ve zamanda, karşı oy ile onaylayıcı karşı görüşle empati kurarak ne yapmak istediğini anlamaya çalışmıştır. Çalışma Gerekçe odaklı bir rasyonalite ve meşruiyet arayışının izlerini takip ederek, görüşü motive eden hukuki nedenlere projektör tutarak, onun AHİM pratikleriyle çelişen ve örtüşen yanlarını belirlemeye çalışmıştır.
Onaylayıcı Ayrık Görüş’ ün değerlendirilmesi:
Strasbourg Mahkemesi (AİHM) oy çokluğuyla olsa da Kavala’ nın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) tarafından güvenceye alınan kişi güvenliği ve siyasi saiklerle tutuklama yasağına ilişkin haklarının ihlali sonucuna vardı. Dahası bu ihlal tespitine dair bu kararının derhal infaz edilmesi gerektiğine dair kanaatini özellikle öne çıkardı.
Bu karar, Osman Kavala’ nın insan hakları savunucusu rolü üzerine inşa edildiği görülmektedir. Bu rol ve işlevini öne çıkaran mahkeme Tespitini;
a) bir insan hakları savunucusu olan Başvurucu’ nun, makul şüphe olmaksızın özgürlüğünden yoksun bırakılmasına,
b) tutuklamayı motive eden biricik nedenin insan hakları faaliyetinin durdurulmasını temine matuf olmasına yaslamaktadır.
Böylelikle, makul şüpheye dayanmayan tutuklamanın, bu haliyle insan hakları faaliyetlerinin durdurulmasını hedefleyen bir araca dönüştürüldüğünü ayrıca ve açıkça kabul etmektedir. Makul temelden yoksunluk ile başka amaca hizmet arasında kurulan doğrudan ilişki, makul şüpheye yaslanmayan tutuklamanın, olayın özneliğinin dayattığı koşullarla ittifak edip, daha ağır bir ihlale dönüşme gizilgücüne vurgu yapmaktadır.
Sözleşme’ nin öngördüğü standartlarla inatlaşan tutuklama, özgürlük ve güvenlik hakkını çiğneyen özerk bir ihlal olmakla birlikte, bu ihlali motive eden gerekçesizliğin tutuklamayı tutuklamayı hukukun dışına çıkarmakla yetinmemekte, onu, bir başka ihlalin payandasına tahvil etmektedir. Gerekçe defoları üzerine konuşlanan tutuklamanın, her zaman olmasa bile mutasyona uğrayarak bir başka amaca hizmet etmesi muhtemeldir. Strasbourg Mahkemesi bu yaklaşımıyla, makul şüpheden yoksun bir tutuklamanın, aralarından politik rakipleri alt etmenin de olduğu güçlü bir araca dönüşmesinin imkanını vücuda getirdiği hükümle tartışmaktadır
Mahkeme’nin ulaştığı yargıyı, ağırlıklı olarak tutuklamanın gerekçeleri beslemektedir. AİHM, usul süreçlerinin ard alanını aydınlatmaya özgülenen gerekçelerin standartlarla uyumsuzluğundan hareketle bu yargıya ulaşmaktadır.
Mahkeme’nin önemli diğer bir tespiti, makul şüpheden mahrum bir tutuklama kararının, kısıtlamanın gerekçeli olma yükümlülüğünü konusuz bırakacağına dair yargısıdır. Mahkeme, makul şüpheye dayanma yükümlülüğünün azaltılması ve ortadan kaldırılmasını, denetim engeline dönüştürerek, makul şüpheyi, gerekçe denetiminin görülebilirlik koşuluna tahvil etmektedir. Gerekçe olmadan makul şüphe üzerindeki sisin aralanması mümkün görülmemektedir.
Çalışmamız, çoğunluk görüşünü onaylayan ancak onlarla gerekçe aracılığıyla yolunu ayıran görüş ile Hükümle yolunu mutlak olarak ayıran görüşleri analiz ederek bundan sonuçlar çıkarmayı amaçlamaktadır.
Yargıç Saadet Yüksel’in vargısı, üç temel konuda Çoğunlukla yolunu ayırmaktadır. Bunlardan ilki;
a) AİHS 5/1 maddesi ile güvenceye alınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline dair kararının gerekçeleridir. Yüksel, “ Sözleşme’ nin 5/1 Maddesi altında verilen ihlal kararına katılmakla birlikte, kararın gerekçesine katılmıyorum” demekle, ihlalin gerekçeleri üzerinden çoğunlukla yolunu ayırmaktadır. Bu şekilde tezahür eden görüşüyle Yüksel; başvurucu’ nun Sözleşme’nin 5/1-c maddesi ile güvenceye alınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiği kanaatine varmakla birlikte, ihlalin farklı temellere yaslanması gerektiği kanaatindedir.
AİHM, Yüksel’in vargısını, “Onaylayıcı Ayrık Görüş” olarak kavramsallaştırmaktadır. Aynı sonucu, farklı gerekçelerle içselleştiren bu görüş, bir bütün olarak onaylayıcı ayrık görüş olarak tanımlanır. Burada “yargı” ile “vargı” arasındaki ilişki, yek diğerini yok eden bir karşıtlıktan değil, görelilikten kaynaklanan bir farklılığa tekabül eder. Burada her iki görüşün yaslandığı gerekçe, hükmü farklı nedenlerle benimseyen pay, hüküm ise ayrışanları buluşturan ortak paydadır. Pay yani gerekçe, her yargıç için paydayı destekleyen farklı bir vargıya, çeşitliliğe veya çoğulculuğa isabet eder. Burada onaylanan hüküm, ayrıştıran ise gerekçedir. Ve Onaylayıcı Ayrık görüşte, gerekçe hükme iştirak eden yargıç sayısı kadar öznelleşerek ayrışabilmektedir. Hüküm sabit ve bağlayıcı olmakla birlikte, bir çok olasılık tahkim edilebilmektedir. Burada farklılaşan gerekçeler hükmün zenginliğine dönüşerek gücünü derinleştirip, pekiştirmektedir. Öznel gerekçeler, otonom ancak bağlayıcı değildir ve daha ziyade, ikna etmeyi ve inandırmayı ondan etkilenen meşru ilgili ve topluma bırakmaktadır.
Gerekçeler aracılığıyla öznelleşip farklılaşan görüşlerin hedefi; hükmü daha çok nesnelleştirmek, tahkim etmek ve bağlayıcılık debisini pekiştirmek olduğu için ayrık kabul edilmektedir. Buradaki farklılık, hükmü yok eden ötekileştiren değil, hükmü farklı olasılıklarla yaşatmaya ve güçlendirmeye matuf bir destektir. Burada Onaylayıcı Ayrık Görüş; ayrıklık özelliğini gerekçeden, onaylayıcı karakterini ise hükümden alır. Öteki ifadeyle görüşler gerekçe aracılığıyla özerkleşir, hüküm üzerinden bağımlı hale gelirler.
Onaylayıcı Ayrık Görüş; “1. Başvuranın AİHS’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki şikâyeti ile ilgili olarak, mevcut davadaki özel durumlarda, bu Maddenin ihlal edildiğine karar verdim, ancak bu davada belirtilen gerekçeyi onaylamayacağımı kabul ediyorum, bu Madde ihlal edilmiştir fakat kararın gerekçesine katılmıyorum.” demek suretiyle, tutuklamanın makul olmayan şüpheye dayalı olarak sürdürülmesini peşinen ve tereddütsüz şekilde ihlal olarak kabul etmektedir.
Bu kanaat, çoğunla ittifak edip, tedavül yeteneğine sahip, bağlayıcı bir hükmün paydaşı haline geldiği için onaylayıcıdır. Onaya rengini veren, homojen hükümdür. Onaylanan, Yüksel’ in de bir tarafından tuttuğu ve ittifakla oluşturulup içselleştirdiği ihlal yargısıdır. Ancak tutuklamanın meşru bir sebebe müstenit olmadığını dolayısıyla Sözleşme’ nin 1/5-c hükmünü çiğnediğine dair vargıyı hükme dönüştüren onaylayıcı görüş, çoğun gerekçesine katılmadığını, ihlalin sebepleri konusunda hükmün diğer paydaşlarından farklı düşündüğünü ifade etmektedir. Bu açıklama, ittifakın sonu, ayrışmanın objektif kapsamı veya hükümle gerekçe arasındaki tolare edilebilir farklılığın başlangıcına denk gelmektedir. Gerekçeler üzerindeki bu ayrışma paradoksal olmadığı gibi, hüküm üzerinde hegamonik etki yeteneğinden, kontrol ve veto kudretinden de mahrumdur. Yapılan, nevi şahsına münhasır gerekçelerle, hükmün heterojen ve alternatif nedenlerle beslenmesini temin etmektir. Meselenin kavranmasına verilen anlamlı destektir.
Bu örnekte olduğu gibi, görüşlerin teleolojik ittifak veya aynılığı, kendisini “onaylayıcı”, metodolojik farklılığı ise kendisini “ayrık olmaklık” şeklinde formüle etmektedir.
Onaylayıcı Ayrık Görüşe göre; “Mahkeme içtihadı, neyin “makul” olarak kabul edileceğini tanımlamamakta ve bunun ilgili bütün koşullara bağlı olacağını belirtmektedir. Bu nedenle, başvuranın tutuklanmasını haklı çıkaran “makul şüphe” olup olmadığının değerlendirilmesi çok hassastır ve “Makul şüphe” kavramının Mahkeme tarafından “ilgili kişinin suçu işleyebileceğini objektif bir gözlemciyi tatmin edecek gerçeklerin veya bilgilerin varlığı” olarak tanımlandığını belirtmekle başlamak isterim. Bu bağlamda, bir şüphelinin iyi niyetle tutulduğu gerçeği yetersiz olduğunu Fox, Campbell and Hartley / Birleşik Krallık ve Rasul Jafarov / Azerbaycan açılan tecrübelere yaslanarak ifade etmektedir.
Onaylayıcı Ayrık Görüş, bu yaklaşımıyla
a) AİHM’ in, neyin makul sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini açıklamadığını,
b) bu kavramın “ilgili her koşul” gözetilerek devletler tarafından belirlenmesi gerektiğini anımsatmakta,
c) özellikle makul şüpheye biçim ve karakterini veren Fox, Campbell ve Hartley / Birleşik Krallık tecrübelerini yaslanarak, makul şüphenin, ihlalin değerlendirmesinde bir maistro rolü üstlendiğini belirtmekte,
d) “Makul şüphe” kavramını ise Mahkeme tarafından “ilgili kişinin suç işlemiş olabileceği nesnel bir gözlemciyi tatmin edecek gerçek veya bilginin mevcudiyeti olarak tanımlamaktadır. Son olarak
e) kişinin tutukluluğuna ilişkin gerçeğin iyi niyetle temellendirilemeyeceğini bir çok referansla izaha çalışmaktadır.
Onaylayıcı Ayrık Oy, tezini yasladığı tecrübelerin, jenerik anlama kavuşturduğu “makullük” standardıyla uyumsuz makul şüphe tanımları veya kavramlarını, Rasul Jafarov / Azerbaycan örneği aracılığıyla red etmektedir. Onaylayıcı Ayrık Görüş, makul şüpheyi objektif bir üçüncü kişinin gözünden betimlemekte, bir kimsenin üçüncü bu gözü tatmin edecek şekilde suç işleyebileceğine dair gerçek veya bilgilerin mevcut olması halinde, makul şüphenin optimum anlamına ulaşacağını kabul etmektedir. Bu optimum tanımın, iyi niyetli girişimlerin yaratacağı yozlaşmalardan da özellikle uzak tutulmakta, iyi niyetin bu tanımı istismar ederek tutuklamayı meşrulaştırmasına izin vermemektedir.
Dahası, makul şüpheyi şekillendiren olguların, soyut koşul tarafından suç olarak tanımlanması gereğine işaret eder. Jenerik (uygulanan veya cari olan) makul şüphe kavramını, yapay makullük kavramı ve türevlerinden ayırarak, onun suç ile ilişkisini de kurmaya çalışır. Böylece, yerel ceza normlarının suç portföyünde yer almayan tanımsız ve belirsiz eylemlerin, vücuda getirdikleri, sanal makul şüphenin, Sözleşme’nin korumaya aldığı güvenlik ve özgürlük hakkını tehdit etmemesi için alınan önlemleri hatırlatır.
Yüksel, soyut bu çerçeveden sonra, “ kararda belirtildiği gibi, “Mahkeme… yetkili makamları…dikkate almalı … “ endişesi, bu olaylar sırasında meydana gelen çok sayıda ölüm ve yaralanma ile ilgili endişeleri ve halkın huzursuzluğunu ortaya çıkarmıştır. Bu bağlamda, Hükümet tarafından sağlanan bilgilerin, dört sivilin ve iki polis memurunun hayatını kaybettiği, binlerce insanın yaralandığı ve çok sayıda vandalizm eylemi gerçekleştirdiği sonucuna işaret etmektedir. Mahkeme, bu gibi durumlarda, yetkililerin, bu şiddet içeren eylemlerin faillerini tespit etmek ve onları adalete teslim etmek için bu olayları soruşturmanın tamamen meşru olduğunu kabul etmektedir.” Şeklindeki alıntı ile AİHM’ in mala, özgürlüğe ve yaşama yönelen saldırıların faillerinin belirlenmesi ve adalete teslimine matuf soruşturmanın meşruiyetine dair kabulünü içselleştirmektedir.
Onaylayıcı Ayrık Oy, “Başvuru Sahibinin, kararda belirtildiği gibi, kademeli olarak Hükümete karşı şiddetli gösterilere dönüşen Gezi olaylarının başlatıcısı ve lideri olduğundan şüphelenilmiştir. Bu nedenle, Başvuru Sahibi, Ceza Kanununun 309 ve 312’inci maddelerinde belirtilen iki suçla ilgili suçlamalar nedeniyle tutuklu yargılanmaya alınmıştır.” Şeklindeki ifadesiyle; Başvurucu’ nun, peyder pey hükümete yönelen ve Gezi Olayları olarak adlandırılan şiddet içerikli eylemlerin kışkırtıcısı ve lideri olarak kabul edilip TCK 309 ve 312 maddelerde ifadesini bulan eylemlerle ilgili olarak yargılanmak üzere tutuklandığını ifade etmektedir. Böylelikle tutuklamanın, içine hükümeti de almaya başlayan şiddet içerikli olayları soruşturan adli süreçlerin kabul edilebilir bir uzantısı ve sonucu olarak lanse etmektedir.
Dahası iki paragraf gerideki makul şüphe standardının tutuklama için aradığı somut vakıaların tahakkuk ettiğini ya da soyut koşullarla somut olay arasında olması gereken uyumun yakalandığını ima etmektedir. Buna göre; yedimizde tutuklamayı meşru ve yasal hale getiren a) iddianame ve davaya dönüşme potansiyeline sahip olaylar mevcuttur, b) suçun maddi unsuru eylem, yerel ceza normları tarafından suç olarak tanımlanmıştır, c) Eylem ile fail (başvurucu) arasında, failin cezai sorumluluğunun gerektirir asgari bir ilişkinin mevcut olduğu kabul edilmektedir.
Buraya kadar anlatılanlarla, makul şüphe için aranan koşulların tahakkuk ettiği benimsenmektedir. Geriye vakıa ve eylemlerin, tutuklamayı meşru kılacak bir debide olup olmadığı veya olayın niteliği, gerçekleşme biçimi, amaç, hedef ve kullandığı vasıtalar ile bir bütün olarak, makul şüphenin oluşumu için yeterli lojistiği tedarik edip etmediğine dair hayati tartışma ve tespit kalmaktadır.
Onaylayıcı Ayrık Oy bu noktada, yerel mahkemenin olayın vasıflandırması, meydana geliş biçimi, amaç ve hedefleri ile kanuni karşılığı üzerinden, tutuklamanın meşruiyetini, AİHM’in tecrübelerle vücuda getirdiği özerk kavramlar doktrini ile takdir marjı üzerinden izaha çalışmaktadır.
“Mahkeme, ciddi suçların soruşturulması ve kovuşturulmasıyla ilgili davalarda, ulusal makamlara bir miktar hak vermektedir. Ancak, bu serbestçe hareket etme olanağı, özellikle Sözleşmenin 5. maddesi uyarınca bir şikâyetin incelenmesinin talep edildiği durumlarda sınırsız değildir. Terör suçlarıyla ilgilenme zaruriyeti bile, “makul olma” kavramının, Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesi ile güvence altına alınan korunma ruhunun bozulduğu noktaya kadar gerilmesini haklı çıkaramayacağını anımsatan Yüksel; AİHM’ in, yerel deneyimlere olayı vasıflandırma, kavramları betimleme ve kıymetlendirme marjı tanımakla birlikte, bu alanın tümden ve mutlak olarak yerel adli otoritelere terk edilmediğini ifade etmektedir. Özellikle AİHS 5. Maddenin ihlal iddialarına dair başvurular söz konusu olduğunda, takdir marjının istismar olasılığına karşı, etkili araçlarla korunacağını belirtmektedir.
Terörle mücadele dahil olmak üzere, güvenlik ve özgürlük hakkının içini boşaltmaya yönelik kabul edilemez, mantıksız kalkışmalara izin vermek mümkün değildir.[3] Terörle mücadelenin muaf tutulmaması, istisnaya uğratılmaması korumanın eşiğinin hayli düşürüldüğü, kişinin aşkın tutuklama karşısından çözümsüz, çaresiz ve umutsuz bırakılmayacağı anlamına gelmektedir. Makullük standardının, Sözleşme’ nin 5/1-c bendi ile korumaya alınan ruhu bozacak bir eşiğe değin gerilemesine izin verilmemekte, tutuklamanın makullük kavramını istismar ederek hukuk güvenliğini çiğnemesi yasaklanmaktadır.
Makul şüphe kavramı, Sözleşme’ nin Ruhu ile çevrili bir alanda eylemek ve bu ruha sadık kalmakla ödevlidir. Yorum bu ruhun belirlediği eşikle tahdit edilmektedir. Ve bu eşiği zorlamaya kalkışan ve bunu tehdit eden her “makul şüphe” karşısından Sözleşme’ nin Ruhu’ nu bulacaktır. Sözleşme Ruhu, yorumu kontrol eden ve disipline eden hiyerarşik üsttür. Bu eşiği aşan makul şüphe yorumu, Sözleşme’ nin korumaya aldığı kişi özgürlük ve güvenliği hakkını tehdit eden bir sapmaya dönüşecektir. Sözleşme Ruhu, yorumun istismarını yasaklamaktadır. Sözleşme’nin beklentisi yorumun, kendisine mahsus alanda kalarak hak ve özgürlüklerin tutuklamanın aşkınlığından korumaktır.
Bu tespitle; olayın özgünlüğü ile makul şüphe arasındaki bağ sorgulanmakta, makul şüphenin Sözleşme Standardı ve Ruhu’ yla bağdaşıp bağdaşmadığı, olayın özgünlüğü referans alınarak test edilmektedir. Onaylayıcı Ayrık Görüş, olayların yargılamayı gerektiren kadar kuşku barındırsa da nicel bu kuşkuların toplamı, tutuklama için gerekli ve yeterli olan bir makul şüphe dahi etmediğini ima etmektedir. Takdir Marjı, AİHM üye devletlerin kültürel, tarihi ve felsefi farklılığına duyulan saygı ve buradan gelecek tecrübe ile zenginleşme beklentisinin vücuda getirdiği bir deneyimleme özerkliğine tekabül eder.
Mahkeme bu tecrübelerin her daim kendi akıl ve bu aklın ard alanındaki birikimin vücuda getirdiği yargıyla özdeş olmadığı kanaatindedir. Bu kanaat, sürdürülebilir kılınmak istenen Birlik İdeali ile mahduttur[4] ve yerel yargıçlara bırakılan bu özel alandaki tanımlama, betimleme ve kavramsallaştırma yetkisine saygı, yetkinin Sözleşme’ nin korumaya aldığı haklara sadık kalması koşuluna bağlıdır. Demem odur ki; AHİM’ in yerel otoritelerin Sözleşme’yi yorumlamalarına olanak tanıyarak, özgün tecrübelerle Sözleşme’ nin güvenceye aldığı hak ve özgürlüklerin gelişimine katkı verilmesini benimsemektedir.
Üye devletlere bırakılan takdir marjını geliştirdiği Özerk Kavramlar Doktrini aracılığıyla sınırlamakta, böylelikle devletlerin Takdir Marjı buluşuyla Sözleşme’yi yozlaştırma, dolanma veya istismar etme ihtimali azaltılmaktadır. Akla uygun ve ölçülü pratiklerin motive ve tahkim ettiği, Avrupa Kamu Düzeni İdealinin inşa ve idamesi için, dürtülerden beslenen, rasyonel olmayan ve sığ pratiklerin sisteme sızmasını engellemekte, bu yolla özerk kavram doktrini ve takdir marjı arasındaki hassas denge korunmaktadır. Sözleşmeye sadakatle mahdut bir özerkliktir söz konusu olan. Terör gibi nerede ve ne zaman tanımlanacağı belirsiz bir kavram ve suçun dahi, güvenliği ve özgürlüğü tehdit boyutuna ulaşmasına, özerk kavram doktrininin öncelik ve kaygıları izin vermemektedir. Terör suçlarının özgürlükle girdiği her düelloyu kazanmasını önleyecek yüksek ve sıkı bariyerler inşa edilmiştir.
Yüksel, Çoğunluğun vücuda getirdiği gerekçelere katılmayı yeterli bulmamakta, ihlalin tespitine dair ortaklaşa hükmün öznel birikim, jargon, akıl ve kaygıların tetiklediği mükerrer gerekçelerle tahkim etmektedir. Çoğun beyanını tekit eden bu temellendirme tarzı; Onaylayıcı Ayrık Görüşe gözlerini diken kitle yahut kamuyla ilişki kurma ve konuşma şekli olarak anlaşılabileceği gibi, yerel yargı otoritelerine verilen takdir marjının, özerk kavram doktrini ile sınırlanabileceğine dair imanın pekiştirilmesi, nesnelliğin korunmasına yönelik refleks ya da kamuoyunun nesnelliğin sorgulanmasına yol açacak beklentilerinin, makul ve meşru gerekçelerle reddedilmesine matuf fazladan bir ikna ve inandırma etkinliği ya da yerelden gelmesi muhtemel olumsuz eleştirinin önceden göğüslenmesine yönelik bir defans formu olarak da okunabilir.
Özellikle terör suçlarına yapılan vurgu, özel bir seçimdir ve ayrık oy, atfedilen cürüm olsa bile kişinin özgürlüğüne hükmetmenin imkansızlığına işaret etmektedir. Bu vurgu, tutuklamaya karar veren mahkemenin, hukuksuzluğu terör kavramı ile meşrulaştırma yahut tutuklamayı motive eden meşru şüphe kavramının aşkınlaşma girişimine verilen mükerrer ve anlamlı bir yanıttır. Çoğunlukla aynı görüşlerin bir başka dil, jargon ve malumatla servis edilmesi, hükmün gerekçelerinin içselleştirmesi manasına geldiği için, görüş, bu yönüyle ona ayrıklık özelliğini veren özgünlükten yoksundur. Dolayısıyla metin, ihlal karar ve gerekçelerini temellük ettiği için sahici bir Onaylayıcı Ayrık Görüş olduğu tartışmalıdır.
Onaylayan karşı görüş, kavramın somut olay adaleti gözetilerek yerel yargı yerleri tarafından biçimlendirilmesi konusundaki deneyimlere atıf yaparak, somut olayla anımsatılan tecrübe arasında bir bağ inşa edilmektedir.
Onaylayıcı Karşı Görüş, mahkeme yetkililerin bu eylemler sırasında meydana gelen çok sayıda ölüm ve yaralanmayla ve kamu düzeninin bozulma endişesi, yargılanan hükmü tetikleyen ve biçimlendiren edenler olduğunu vurgulanmaktadır. Başvurucu’ nun kademeli olarak şiddet içeren bir gösteriye dönüşen Gezi Olayları’ nın azmettiricisi ve lideri olarak, TCK 309 ve 312. Maddelerinde düzenlenen iki suçtan ötürü tutuklandığı anımsatılmaktadır.
Bu kabul,
a) gezi olaylarının kademeli olarak barışçı karakterini zaman içinde meydana gelen ölüm ve yaralanmalar nedeniyle yitirdiğini,
b) kamu düzenini bozduğu için endişe verici bir hal aldığını,
c) başvurucunun bu özellikleriyle kamu düzenini tehdit eden olayların azmettiricisi olarak benimsenerek,
d) hakkında TCK 309 ve 312 maddelerinin uygulanması istemiyle dava açılıp tutuklandığını hatırlatmaktadır.
Yargıç Yüksel, öne çıkardıklarıyla
a) tutuklamayı motive eden sebep ve gerekçelere (eylemin vasıf, mahiyet, ağırlığına, başvurucunun rol ve işlevine, soyut koşul nezdindeki karşılığına),
b) tutuklamayı vücuda getiren mahkeme usul işleminin niteliğine (makul şüphenin kaynağı materyale) atıf yaparak, ötekilerle arasındaki ayrışmayı motive eden edenleri belirleyip sınırlamaktadır. Bu saptamanın, dışarıda bıraktığı husus ise tutuklamanın dava ile başlatıldığına ilişkin söylemdir ve bu tutuklamanın dava öncesi geçmişini ayrık oyun objektif kapsamı dışında bırakmaktadır. Bundan sonraki tartışma bu görüşler baz alınarak biçimlendirilmektedir.
Makul şüpheye kaynaklık eden işlem ve materyaller konusundaki ayrışma:
c)Anayasa Mahkemesi Kararlarına dayanması gerektiğini salık vermektedir.
Öneri, ihlalin mevcudiyetine dair olumlu kuşkuların sayılanlarla aşılması gerektiğini öne sürerken, tartışmanın taşıyıcı zeminini belirleyip, sınırlamaktadır. Böylelikle hem tezlerin üreten materyali sınırlamakta, hem de zeminin daraltılması olasılığını önlemektedir.
Onaylayıcı Karşı Görüş, AİHM’ in tartışmayı özellikle ve büyük ölçüde iddianame üzerinden yürütmesine katılmadığını, tartışmanın iddianame yerine, başvurucunun tutuklu olarak yargılandığı zaman kesiti içindeki materyale dayanması gerektiğini iddia etmektedir. İhlal kuşkusunun; tutuklama, anayasa mahkemesi kararları ile iddianamenin de aralarında bulunduğu geniş bir zemin baz alınarak aşılması yerine, arama faaliyetinin iddianame ile tahdit edilmesini reddetmektedir. Bu onaylayıcı karşı görüşün ilk kopuş noktasıdır. Anılan kopuşun, tartışma zeminin daralmasından neşet eden sapmaları önleme endişesi tarafından biçimlendirilmesi olasıdır.
Ancak bu görüş, ihlalin belirlenmesinde iddianamenin neden ağırlıklı bir rol üstlenmemesi gerektiği konusunu yanıtsız bırakmaktadır. Ya da ihlalin sınanmasında, iddianamenin neden tek başına referans alınmaması gerektiğini ya da iddianameden daha fazlasına tekabül eden malumat yahut belgelerin neden gözetilmemesi gerektiğini, daha da önemlisi aramanın neden tutuklama kararlarıyla tahdit edilmesi lüzumu geçerli ve etkili gerekçelerle izah etmemektedir. İhlalin belirlenmesinde, iddianamenin özellikle nazara alınması veya ağırlıklı belirleyici olma biçimine veya nasıl ve ne şekilde ağırlık kazandığına dair somut bir veri sunmamakta, çoğunluğun bu konudaki görüşlerine gönderme yapılmakla yetinilmektedir. Her şeyden evvel gönderme bir kanıtlama, açıklama veya kabul edilebilir temellendirme olmadığı gibi, tespitin ağırlıklı olarak iddianameye dayanmakla, eylemi nasıl ve ne şekilde ihlal olmaktan çıkardığını temelleriyle birlikte ortaya koymamaktadır.
Onaylayıcı Ayrık Oy’un, ihlalin referansları konusundaki kuşkuları, objektif bir zeminden mahrum olduğu için test edilememektedir. Onaylayıcı Karşı Oy, özgürlük ve güvenlik hakkına yönelen eylemin koordinatlarının, salt tutuklama kararı tarafından belirlenmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu yaklaşım, hem ihlalin belirlenmesinde rol alan maksimum materyali belirlemekte, hem de bunlardan birini saltık hale getirerek, diğerlerini belirleyici olmaktan çıkarmaktadır.
İhlalin saptanmasında, iddianamenin göreli paya sahip olduğunun benimsenmesi, iddianamenin ikna edici olamadığı yer ve zamanlarda kanaatin, sayılan ve sınırlanan materyallerden hangisi tarafından doldurulduğu izahtan vareste tutulmaktadır.“ Bu yaklaşıma katılmıyorum, Benim görüşüme göre, çoğunluk değerlendirmesinde başvurucunun tutuklanmasına yönelik kararlara dayanmalıydı.” Şeklindeki yaklaşım büyüteç altına alındığında, özünde iddianamenin nisbi yetersizliğinden kaynaklı belirsizliğin, tutuklama kararı tarafından giderilmediğini de ima ettiği görülecektir.
AİHM’ in ihlal tespitini tutuklama kararına yaslanmadığı iddia edildiğine göre, hükmü biçimlendiren her bir materyalin tanımlanması, böylece ihlalin tayininde tutuklama kararının aktif bir rol üstlenmediğinin, üstlense bile bu rolün ihlalin belirlenmesine umulan katkıyı arz etmediğinin delilleriyle ortaya konulması gerekirdi.
Onaylayıcı Ayrık Görüş son sözün, tutuklama kararları tarafından verilmesi gerektiğini iddia ederken, çoğunluğun bu kaynağı ıskalamasını ikna edici bulmamaktadır. Bu ima, bir yandan tutuklamanın makul şüpheye dayanmadığını içselleştirmekte, öte yandan da, ihlalin, doyurucu bir objektif zeminden yoksunluğunu kabul etmektedir. Böylelikle dar arkeolojik zeminin motive ettiği metodolojik bir sapmaya dikkat çekmektedir.
Çoğunluk ise, kuşkunun varlığını tartışıp, makullüğünü tartarken iddianamenin gerekli ancak yeterli olmadığı sonucuna varmaktadır. Böylece makul şüphe, çoğulcu kaynaklar üzerinden test edilmekte, biricik kaynağa bağlılığın riskleri bertaraf edilmektedir.
İddianame suçun işlendiğine dair tartışma ve dayanaklarıyla her iki görüşün tezlerini yaslayacağı bir ortak payda ya da görüşlerin kesişme alanındaki materyal olmayı sürdürmektedir. Oysa çoğun, ihlal potansiyeli içeren dolayısıyla her yerde bulunması muhtemel, tedavül yeteneği gelişmiş makul şüphenin sınırsız bu dolaşım özelliğine dayanarak gizlenmesini önleyecek bir hareket tarzı izlemektedir.
Onaylayıcı Karşı Görüş, bir yandan ihlale zemin hazırlayan olası materyalin kapsamını genişletirken, diğer yandan incelemenin özellikle yargılama öncesi tutuklama kararlarıyla tahdit edilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu yaklaşım tarzı, incelemeyi hem zaman hem de mekan üzerinden sınırlayarak, özünde ihlalin iddianame, yargılama ile olan irtibatını koparmalıdır. Tutuklamanın başka amaca hizmet eten potansiyeline kaynaklık eden zaman ve materyal ile ilişkisi kesildiğinde, ihlal hem çeşitliliğini kaybedecek, hem de olası değişimlerini peçeleyecektir. Çünkü bu konudaki inceleme daha ziyade atıl bırakılan bu alanın ürettiği malzeme baz alınarak gerçekleştirmektedir.
Sapmaları zaman ve mekan ile sınırlamamak aksine kusurları mayalayan tüm çatlakların büyüteç altına alınması beklenmektedir. Ayrık Oy, kusurların konuşlandığı alanı genişletmek yerine, “Benim görüşüme göre, çoğunluğun bunun yerine başvuranın duruşma öncesi tutukluluğunu emretme kararlarına güvenmesi gerekirdi” demek suretiyle daraltmaktadır. Zaman ve mekan bu açıdan hayatidir. Durulan yerin isabetli seçimi; sapmaların belirlenmesi, teşhis ve tanınması ile kodlanarak yeni sapmalarla etkin bir mücadele için zorunludur.
Onaylayıcı Ayrık Oy, Çoğunluğun hareket koreografisini izleyerek, arkeolojik sapmaya dikkati çekerken, kendisi dayanağını epey büzerek, tutuklama kararlarına indirgemektedir. Sürecin bir bütün olarak ihlale verdiği destek, öne çıkarılan bölümler üzerinden peçelenmekte veya daralan zemin, yarattığı körleşme ile ihlalin derinliği ile sürekliliğinin ifşasını önlemektedir. Burada ihlali barındıran metin sayısı, mekan ve zamandan aldığı destekle azaltılıp, makul şüphe kavramının akışkan karakterini saklayacağı, habis emellerini hayata geçireceği bir takdir marjı yahut alan bahşetmektedir. Bu oldukça risklidir ve bu ihtimalin gerçekliğe dönüşmesi, sözleşmenin 5/1-c maddesi ile güvenceye aldığı hakkın istismarını kolaylaştıracaktır.
Yerel makullük kavramının, tabanı daralan referans metinler üzerinden içi boşaltılarak anlamsız hale getirilmesi mümkündür. Oysa Özerk Kavramlar Doktrinin muradı, tutuklamaya atfedilen jenerik mananın, spesifik anlama sadık kalarak yozlaşmasını önlemektir. Takdir marjının, insan haklarını koruyan nesnel yükümlülüklerle çevrelenmesi, Sözleşme’ nin korumaya aldığı hak ve özgürlüklerin tutucu yorumlarla kısıtlanmasını engellemektedir. Onaylayan Ayrık Görüş, kasıtlı olmasa da Sözleşme’nin tolare ettiği makul şüpheye müstenit tutuklama kavramının, ziyadesiyle yerelleşerek, kişi güvenliğinin ihlal eder bir boyuta ulaşmasını kolaylaştıran bir potansiyele çağrı yapmaktadır.
Çoğunluk, bunu ayrıca ve açıkça deklare etmese de makul şüphe kavramına taşıyıcılık yapan gövdeyi ya da materyallerden optimum olanı bularak, malzeme üzerinden yükselen ihlal eşiğini olabildiğince düşürmektedir. Bu sözleşmenin güvenceye aldığı hakların korunmasına adanan enstrümanlarla genetik bir uyum göstermektedir.
Ayrık Görüş’ten beklenti, tutuklamanın makul şüpheye müstenit olup olmadığına dair tartışmaların üzerinde yükseldiği zemini genişleterek ihlalin trend, debi, derinlik yahut genişliğini ölçmektir. Bu ölçme, ihlalin devamlılığı ve yoğunluğunun belirlenmesine bağlı olarak, Sözleşme’nin konu ve amacına yönelen ihlalin tartılmasını sağlayacaktır. İhlalin, yoğunlaşıp yaygınlaşması, özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline dair tespit hükümlerinin gözetilmesinde belirleyici bir rol alma olasılığını güçlendirecektir. Zira ardışık şekilde ve bir çok normu ihlal eden kararlara yönelecek demokratik denetime bağlı olarak, olay yargıçlarının kararın kesinleşmeden uygulanıp uygulanmayacağına dair tartışmaları önemsiz kılması her daim mümkündür.
Onaylayıcı Ayrık Görüş; Mergen ve Diğerleri / Türkiye ile Mehmet Hasan Altan / Türkiye tecrübelerine müsteniden, Çoğunluğun takdir marjına müdahalesinin koşul ve sınırlarını anımsatmaktadır. AİHM, önüne getirilen delilleri daha iyi değerlendirme imkanına sahip yerel mahkemenin gerekçelerini değerlendirmek yerine, kendininkini ikame etmesi normal bulunmamaktadır. Bu AİHM ile ihlale sebep yerel mahkeme arasındaki gerilimin tezahür biçimini göstermeye matuf bir tespit, yargı şeması dahilindeki mahkeme ile şema dışındaki AİHM arasındaki fark ve mesafenin muhafazasına matuf atıftır.
AHİM her defasında, yerel yargı şemasına dahil dördüncü derece mahkemesi olmadığını hatırlatmaktadır. Dördüncü Derece Yargısı olmamak ile kast edilen: ulusal mahkemelerce verilen kararlara karşı, kanun yolu denetimi ile ilgili bir misyon üstlenmekten kaçınmaktır. Geriye, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğine ilişkin tespitler kalmaktadır ve bu tespitlerin odağında Sözleşme ve yerel normların amaca özgü olarak kullanılıp kullanılmadığına dair değerlendirme kalmaktadır.
Bu atıf AİHM’ in görev tanımının üzerinden yeniden geçtiği ve onun takdir marjı yahut özerk anlama haiz kavramları aşındırıp, gerçeklik muhakemesini ilhak ettiğini ima ettiği için özelliklidir. Ayrık Oy, yargılanan hükmü oluşturan değerlendirmelere katılmak veya onları benimseyip içselleştirmek veya bu görüşlere yaslanmak yerine, görev tanımına sadık kalarak özerk bir değerlendirme yapması gerektiğini ifade etmektedir. Anımsatma, aynı zamanda AİHM’ in bu yaklaşımıyla önceki deneyimlerle inatlaşan bir tavır ve tutumu izlediğini de ima etmektedir. Çoğun görüşünü yargılamada gerekli olan soyut tecrübe veya normu inşa etme veya altlamada gerekli olan bir referansı belirleme etkinliğidir aynı zamanda. Öteki deyişle “siz standartları değil, standartlarla bağdaşmaz bir uygulamada sebat ediyorsunuz” demenin bir başka ifade biçimidir. Ayrık Oy, her ne kadar onaylayıcı olduğunu ifşa etse de bu andan başlayarak radikal bir farklılığa yönelmektedir.
Oysa bu tartışmanın kaynağı 57-60 arası paragraf dikkatle değerlendirildiğinde; Mahkeme “F. Başvuru Sahibinin Anayasa Mahkemesi nezdinde kişisel başvurusu” başlığıyla; Başvurucu’ nun, AİHM gelmeden önce yaptığı başvuru üzerine AYM’ nin başvuruya yaklaşım biçimi ve ürettiği çözüm hakkında bir tespitte bulunmaktadır. Bu tespit, karar yazma tekniğinin bir gereği ve metodolojik bir çalışmanın izlediği maruf bir yöntemdir. Bu muhalif oyları da ihtiyaç ölçüsünde metne dahil olacak şekilde (60 p) bir bütünlük arz etmektedir. Bu kritik, tespiti aşan veya muhalefete iştirak eden ve onu içselleştiren bir debi ve nitelikten uzaktır.
Ayrık Oy “Eğer mevcut hükümdeki yaklaşım Anayasa Mahkemesi Kararındaki karşı oylar ile aynı doğrultuda olursa, belirtilmelidir ki ayrık düşünce sahibi hakimler değerlendirmelerini “makul şüphe” den daha yüksek bir koruma ölçüsü sağlayan “kuvvetli şüphe” ye dayandırdıkları söylenebilir. Anayasa’ nın 19(3) maddesine göre bireylerin bir suç işlediklerine dair kuvvetli varsayım olması şartıyla gözaltına alınabilirler.” Demektedir. Tercüme hatalarından neşet eden itiraz hakkı baki kalmak koşulu ile; ulaştığımız üç tercüme baz alındığında, Ayrık Oy’ un AYM’ nin ihlal olmadığına ilişkin tespit kararına muhalefet eden üyelerin, tutuklamayı meşrulaştıracak yerel ölçütleri referans aldıkları dile getirilmektedir. Bu iddia AİHM’ in makul şüphe standardının, AYM’ nin kararına muhalefet edenlerin, meşruluk standardının gerisinde kaldığına yapılan ince bir göndermedir. Böylelikle AYM kararına muhalif yargıçların, AY 19/3 ile kabul edilen, suç işlediklerine dair kuvvetli varsayım değil, “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunma” ölçütüdür ve,tutuklamanın özgürlüğü kısıtlaması için atlaması veya aşması gereken daha yüksek bir eşiğe tekabül etmektedir. Burada dikkatten kaçmaması gereken, eşiklerin teorik yarış ya da kıyası değil, bunların pratikte nasıl uygulandıkları, bir kimlik ve şahsiyet kazandıklarıdır. Sürdürülebilir hale geldiği sayısız ihtilafla sabit bu tartışma, gelinen noktada yorumun teorik bu eşiğin onu var eden ruhu yansıtacak bir nitelik ve debide olmadığı görülmektedir.
Ayrık oy, 4. Paragrafta, 3. Paragrafla dile getirdiği görüşünü pekiştirmektedir. Ayrık Oy;“İkincisi ve en önemlisi, bir şüphenin “makul olup olmadığının” değerlendirilmesinde, AİHM’nin genellikle bir Başvuru Sahibini gözaltına alma kararına ve bu tutukluluğun uzatılmasına ilişkin adli kararlara dayandığını düşünüyorum (bkz. Yukarıda belirtilen Rasul Jafarov, §§ 119-). 120 ve Merabishvili / Gürcistan [GC], no. 72508/13, § 222, 28 Kasım 2017). Gerçekten de AİHM, tutuklanan kişinin, başvuranın gözaltına alınmasını düzenleyen ve genişleten kararlarda belirtilen sebeplere dayanarak iddia edilen suçu işlediğinden şüphelendiğinden emin olması” gereğine işaret etmektedir.
Ayrık Oy 3. Paragraftan farklı olarak makul şüphe kavramının aranacağı yeri, içine gözaltı kararlarını da katacak şekilde genişletilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Anılan yaklaşım, makul şüphe kavramına ev sahipliği yapacak hukuki metinlerin çeşitliliğini azaltmakla birlikte, zamanın bu objeleri bir başka açıdan kısıtlamasını önlemektedir. İhlalin saklanmasına fırsat veren bu bakış açısı, AİHM’ in eski tecrübelerinden destek alsa da AİHM’in yorum özerkliği veya esnek tutumu, Ayrık Oyun, eski tecrübelere yaslanan bu tezinin benimsenmesini güçleştirmektedir. Sözleşme’ nin canlı bir metin olarak kabul edilmesi yorumların, hukuki güvenlik fetişizmin gölgesinde kabuk bağlayan çözümler üretmesini önlemektedir. Çünkü Sözleşme metinlerinin zamana yeni düşecek kadar mutlak olmadığı ve yorumların da sözleşmedeki hakların kabuk bağlamasını önleyecek bir misyona sahip olmaları gerektiği her fırsatta öne çıkarılmaktadır. Dahası hak ve özgürlüklerin dinamizmini yitirmemesi için, yorumların esnek kalmaları tavsiye edilmektedir.
Öte yandan AİHM Sözleşmeyi hukukun üstünlüğü ve demokratik değerlere bağlılık ilkelerine sadık kalarak yorumlamayı görev addetmektedir. Demokratik bir toplumun fikir ve değerlerinin sürdürülmesi ve geliştirilmesi idealini gerçekleştirmeye adanan Sözleşme’nin ruhuna bağlılık yorumun manivelası olarak benimsenmektedir.
Ayrık Oya göre; AİHM, başvuranın gözaltına alınması ve tutuklanmasına kaynaklık eden kararların içerdiği nedenlere yaslanarak, suçun işlendiğine dair kuşkuların varlığından emin olunması gerektiğini salık vermektedir. Emin olmak, sübutla özdeş bir gerçeklik eşiğidir ve neredeyse sübutu hükümden düşürecek ondan rol çalacak bir ikna etme ve inandırma olgusuna tekabül etmektedir. Şüpheleri sıfırlama biçimidir. Şüphelerin nasıl ve ne şekilde aşıldığı temellendirme faaliyetidir. Suçun işlendiğine dair kuşkuların aşıldığından emin olabilmek için, kuşkunun saklanacağı veya konuşlanacağı alanların geniş tutulması beklenmektedir. Bir karar, hükmünü açıkça temellendirebileceği gibi, alternatif temellendirme model ve motiflerine de müracaat edebilir. İkincisi istisnai olmakla birlikte, tümden red edilen bir form değildir ve bu tür temellendirme biçimleri, tutuklama kararları dışındaki metinler yani dosya kapsamındaki diğer tutanak ve belgelere dayanarak bir temellendirme yapmalarını gerektirebilir.
Buradan bakıldığında tutuklamanın dosya kapsamına dağılan argümanlara yaslanma olasılığı vardır ve bu olasılığın tahakkuk edip etmediğine fırsat verilmelidir. “Makul şüphenin”, “suçun işlendiğine dair şüpheden emin olunması olgusu” ile ikame edilebilmesi, yargıçlara şüphelerin nitel ve niceliğini test edecekleri geniş bir alan bırakılması koşuluna bağlıdır. AİHM umumiyetle bu koşulları ilgili tüm koşullarla betimlemekte, böylelikle somut olayın özelliği üzerinden, özgün çözüm bulmayı yeğlemektedir. Ayrık Oy, özel koşullarla özdeşleşen bu alanı epey büzerken, öte yandan tutuklamanın meşruluk eşiğini yükselterek, tutuklamanın kabul edilebilirliği için gerekli argümanı tedarik etmesini güçleştirmesi rasyonel değildir. Şüpheden emin olmak için, yargıçlara soluk alacakları alanlar arterler açmak ve takdir marjının açılan buralarda soluklanmasına kolaylık tanımak gerekir.
Ayrık Oy; “Her ne kadar yukarıda da belirtildiği gibi içtihat hukukumuzda “makullüğün” tüm ilgili koşullara bağlı olduğu ileri sürülse de mevcut davada bizden önce ulusal yargıdan yeterli muhakeme gerektiren “çok özel şartlar” vardır (5.p).” demektedir. Yüksel, AİHM’ in makul şüphenin tüm ilgili koşullar kavramı üzerinden AİHM’ e ihlal kuşkusu üzerindeki perdenin aralanması için derin ve yaygın bir araştırma olanağı vermenin yanında, Ulusal Yargı’nın meseleyi tartışmak ve sonuca ulaşmak için çok özel şartlara sahip olduğunu belirtmektedir. Özel şartlarla kast edilen, hem tutuklamanın meşruluğu için gerekli yerel soyut koşul, norm ve standart hem de bu koşulların somut olayda tahakkuk edip etmediğini belirlemeye yeter malzemenin kast edildiğini söylemek mümkündür. AİHM, yorum yükümlülüğünü yerine getirirken, istifade edeceği oldukça geniş bir norm alanına sahiptir. Öteki deyişle belirlenen idealin tahakkuku için hukuku resen uygulama yetkisine sahiptir ve bu demektir ki hukuk her neredeyse, oraya uzanarak tedarik edip ihlal kuşkusunun arkeolojisinde kullanma yetki ve yükümlülüğüne sahiptir.
Ayrık Oy bu farklılığıyla AİHM’ e ihlalin saptanmasında yerel standartları gözeterek bir değerlendirme yapılması gereğini hatırlatırken, esasında ulusal standartların tutuklamanın meşruluğu için aradığı ve çok özel şartlarla karakterize edilen ölçütlerin, Sözleşme pratiğinin oluşturduğu standartların ilerisinde olduğunu belirtmektedir. Yerel eşiklerin daha yüksek ve muhkem olduğuna yapılan nazik bir göndermedir bu anımsatma. Çok özel şartlarla kast edilen de özünde budur.
“Bu bağlamda, başvuranı alıkoymak için ilk kararda yeterli akıl yürütmenin bulunmamasına ve tutukluluğunu devam ettirecek sonraki kararların 5/1’nci Maddenin ihlal edildiğine karar verebileceğine inanıyorum.” biçimindeki kanaat, tutuklamaya hükmeden mahkemelerin, soyut bu koşulların başvurucu aleyhine tahakkuk edip etmediğine dair bir değerlendirmeden kaçındıkları sonucuna varmaktadır.
Akıl yürütme rasyonel bir sonucun elde edilmesi için eldeki verilerle soyut koşullar arasında ahlak ve etik kurallar refakatinde gerçekleşmesi umulan bir kıyaslama faaliyeti olarak anlaşılmalıdır. Burada öne çıkarılması istenen, bu ussal faaliyetin mantık kurallarına uygun akılla yürütülmesidir. Akıl yürütmenin, kendisini göreli de olsa geleneğe dönüştüren yargı tecrübelerinden yararlanması beklenmektedir. Ayrık Oy yerel mahkemelerin kovuşturma öncesi, sırası ve sonrasında süregelen tutuklamanın, kendisinden beklenen bu tartışmayı açmadığı, temellendirmenin bu tartışmanın yapıldığına dair emare arz etmediği sonucuna varmaktadır. Somut olayda mahkemenin eleştirileri önlemeye matuf olarak, yedindeki bu malzemeyi sarf etmediği savunulmaktadır. Burada dikkat çekici olan husus, yetersizliğin ilk kararla başlatılmasıdır. Tutuklamaya dair ilk kararın yetersizliği onun görece yeterliliği anlamına da geldiğini unutmamak gerekir. Yurttaşların Ayrık Oydan beklentisi, yeterli/yetersizliğe tekabül eden hususların izahtan vareste tutulmasıdır.
“Bu davanın koşulları bağlamında orantılılık standardının uygulanmasının yoksunluğunu ve gerekçelendirme yoksunluğunu göz önünde bulundurarak, yerel mahkemeler Başvuru Sahibinin şiddet içeren olayları başlattığını gösterememiş ve dolayısıyla ilgili suçu işlediğine dair makul şüpheyi haklı gösterememiştir.” (5.p) Vargı analiz edildiğinde, tutuklamanın netice itibarıyla
a) orantılılık standartlarıyla bağdaşmaz ve
b) gerekçeden yoksun olduğu kanaatine varılmaktadır.
Burada dikkatten kaçmaması gereken önemli bir husus, mahkemenin başvurucunun şiddet içeren hadiseleri başlattığını gösterememiş olduğuna dair tespittir. Unutmadan ifade etmek gerekir, bu saptama tutuklamayı olayların başlatılması ile ilişkilendiren tüm tezlerin Ayrık Oy tarafından red edildiği manasına gelmektedir. Bu anlam eş zamanlı olarak, tutuklamanın bir başka amaca özgülendiğini red eden Karşı Oy’ un da Onaylayıcı Ayrık Oy’ la çeliştiği göreli alanı da içerir.
Başa dönecek olursak, bu yerel tutuklama kararının meşru addedilmesi için iç hukukun aradığı bir bulgudur ve iç hukuka göre tutuklama, kararı aradığı dayanağı bulamamış durumdadır. Başvurucu’nun üzerine atılı suçu işlediğine dair ikna edici bulgu eş zamanlı olarak tutuklamayı gerektiren bir olgu olduğu gözetildiğinde, bu bulgudan mahrumiyet özgürlüğün haksız yere kısıtlanmasını hem iç hukuka hem de Sözleşmenin korumaya aldığı düzenle bağdaşmamaktadır. Şiddetin başlatıcısı olunduğuna dair bir kanıtın yokluğu, tutuklama kararının asgari koşulu olan makul şüphenin olmadığı anlamına gelmektedir. Burada makul şüphe ile suçun işlendiğinde dair delil yokluğu neredeyse özdeş tutulmakta, tutuklama bu debi ve niteliğe erişmediği için standardın altında kalarak meşruluğunu yitirmektedir. Bu bakış açısı, iç hukuk zaviyesinden tutukluluğun hiç bir zaman meşruluk kazanmadığı anlamına gelmektedir. Bu yaklaşım tarzını çoğun görüşünden ayıran, Ayrık Oy’ un tutukluluğu iç hukuk üzerinden analiz ederek ve burada durarak tutukluluğun sebeplerini çürütmeye yönelik bir tutumdur.
Ancak orantılılık standardıyla nasıl ve ne şekilde bağdaşmaz olduğu ve bununla kast edilenin ne olduğu konusunda yapılmış bir testin varlığından söz etmek mümkün değildir. Ayrık Oy, bu konuda suskundur ve kamuoyunun sebep bağlamlı malumat gereksinimi muğlak bırakılmaktadır. Orantılılık, hakkın nisbileşmesi olasılığında devreye giren ve onun sınırlandırılmasını meşrulaştıran ayrıksı soyut koşulları izaha yarayan bir kavramdır. Bu koşulların tahakkuku halinde kısıtlamanın kabul edilebilir debide olduğu kabul edilir. Sorun bu standardın somutlaştırılmaması, somut olay bakımından tartışılmamasıdır. (b) ile lanse ettiğimiz gerekçe defosu ise bir sonraki cümle ile ayrıntılarına kavuşmaktadır. Unutmamak gerekir, yasal tabirlere yapılan gönderme veya onların tekrarı gerekçe olarak kabul görmemektedir ve sınır ötesi bir çok deneyim, yasal kavramlara yapılan gönderme ve tekrarları sanal veya sözde gerekçe addetmektedir. Ayrışan Oy bu yönüyle ikna edici olmaktan görece uzaktır.
“Ayrıca, kalıplaşmış ve basmakalıp sebepleri kullanarak, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun uzatılmasını haklı göstermek için yeterli gerekçe de sunmamışlardır (5.p) “şeklindeki tespit, gerekçe hakkı üzerinden vücuda gelen ihlalin tespitine mahsus önemli bir vargıdır. Onaylayıcı Ayrık Görüş, tutuklama ve onun devamlılığını sağlayan kararların, yeterli gerekçeye sahip olmadığı gibi, mevcut gerekçelerin matbu ve basmakalıp olarak nitelenen formda olduklarını da saptamaktadır. Bu tespit, haklıdır ve mahkemeler, aralarında Kavala Davası Kararı nın da bulunduğu binlerce kararda, bu alışkanlığı idame ettirmektedirler. Gerekçeye yönelik eleştiri iki yönlüdür. Bunlardan ilki; ayrıca ve açıkça tutuklayan ve tutuklamayı sürdürülebilir kılan kararların yetersiz gerekçeye dayanmasına yöneliktir. Bu analiz, tutukluluk ve onu sürdürülebilir kılan kararları gerekçeli olarak kabul etmekle birlikte, mevcut gerekçenin yetersiz olduğunu belirtmektedir. Bu, Çoğunluğun tutuklamanın temellendirilmediğine dair ihlal başvurusun konusuz kaldığına dair kararının aksine ve ona verilen yanıt olarak da anlaşılabilir.
Ayrık Oy göre, tutuklama ve ardılı kararların yaslandığı gerekçeler ikna edici ve inandırıcı nitelik ve debide değildir. Yetersizliğin, kendisini kalıplaşmış ve basmakalıp gerekçeler yoluyla var edip sürdürdüğü ayrıca ve açıkça dillendirilmektedir. Altı çizilen bir diğer husus, yetersizliğin yargılama öncesinden başlayıp, içine uzatılma kararlarını alarak, hem nicel hem nitel açıdan yaygınlaşarak derinleştiğine dair imadır. Öteki deyişle özgürlükten yoksunluğun, zaman ve mekan üzerinden yayıldığı ve ardışık yetersizlikler aracılığıyla konsolide olduğu saptanmaktadır. Aşkınlaşma burada, 5/1/c deki gerekçe koşulunu yerine getirmeden, Kavala’yı sistematik şekilde özgürlüğünden yoksun bıraktığı kabul edilmektedir.
Yetersizliğin ne olduğu, yetersizliğin bilhassa nerede ve hangi formda ortaya çıktığı, debi ve niteliği konusunda doyurucu bir bilgi sunulmamaktadır. Ayrık Oy, bu sorulara yeteri yanıtı vermediği için, temellendirme sendromu taşıdığını söylemek mümkündür. Buradan bakıldığında gerekçe hakkının ihlali suretiyle, Kavala’ nın özgürlük ve güvenlik hakkından yoksun bırakıldığına inanan bir görüşün, mutlaka özellik geliştiren bu yargılama defosunu ayrıntılı şekilde tartışması ve deşifre etmesi umulmaktadır. Ayrık Oy olumlu rolüne rağmen, muğlak ifadeler veya kavramlara yaptığı atıflarla, gerisinde istifade edilecek pedagojik bir materyal bırakmaktan imtina etmektedir.
Onaylayıcı Ayrık Görüş, hükme katılsa da adil yargılanma hakkının deontolojik ve demokratik denetçisi olmayı sürdürme yetkisine sahiptir. Ve çoğulcu ve çok işlevli bu denetim görevinin standartlara aykırılığı, hem kararın saygınlığını örseleyecek hem de nitelikli yargılanma hakkıyla bir çok noktada mücadele eden kararların, psikolojik direncini kıracaktır.
Psikolojik bu destek, kırılgan yargıçlık ruh ve bilinci üzerinde hafife alınmaması gereken bir güce erişebilmektedir. Unutmamak gerekir, yansızlık iletişimsizlik değildir ve yargıçlar, aralarında karşı oyun da bulunduğu bir çok özne ve nesne ile konuşabilmektedirler. Bu karşı oyun negatif etkisidir ve olumsuz bu etkinin, Sözleşme’nin korumaya aldığı özgürlükleri kaynağına hapsetmemesi için, Karşı Oy’un pozitif yükümlülükleri vardır. Toplumun zikredilen yükümlülükten beklentisi haddinden fazladır.
Karşı Oy’un gerekçe hakkına yönelen diğer eleştirisi ise, tutuklamanın devamına ilişkin olumsuz değerlendirmesidir. Karşı Oy, özellikle tutuklama kararını devam ettiren müteakip kararların tümünü içine alacak şekilde, onların basmakalıp ya da matbu gerekçeler içerdiğini tespit etmektedir. Matbu gerekçeyi: önceden hazırlanmış ve yargılanan olayla ilişkisini kesmiş veya kavramsal bir düzeyde kurmuş, öznellikten mahrum hemen her tutuklamada kes-yapıştır şeklinde tezahür eden kişi, yer, zaman ve olaydan soyut gerekçe olarak tanımlayabiliriz. Bu, temellendirmenin modifiye edilmesini, öznelleşmesini reddeden bir gerekçesizlik motifidir. Onu ayakta tutan karakter özellik, her an ve herkes için kullanılmaya hazır tutulması, hükmün niyet ve ard alanını gizleyebilme yeteneğine sahip, herkes her dosya veya talep için tekrarlanabilir olması, dahası nesnelliği temin etme gibi bir dert ve arayıştan mahrum olmasıdır. Aynılaştırma kültürünün temellendirme için öngördüğü, gerekçe ile bezenmiş, peçelenmiş bir gerekçesizlik formdur.
Matbu gerekçelerin, eş anlamlı veya aynı anlama gelen kelime kavram ve terimlerle ikame edilmesi, onun soyutluğunu bertaraf etmediği gibi öznelleştirmesi de olanaksızdır. Tutuklama pratiğinin zor zamanlarından miras kalan ve istisnasız tüm tutuklama kararlarının arkasında duran, geleneksel bu motif Karşı Oy’ un da dikkatini çekmektedir.
Basmakalıp gerekçe de matbu gerekçe ile aynı genetik atadan gelmektedir. Bu gerekçe motifinde de mahkeme tutuklamayı devam ettirirken ya da önceki yargısını sürdürülebilir kılarken, hazırladığı özgünlükten yoksun gerekçeyi tekrar eder. Bu tekrar, her defasında tekitten başka özgünlüğü olmayan bir şekilde kendini üreterek, çoğaltır ve tahkim eder. Karşı oy, yargısal bu hastalığa vurgu yaparken, tutuklama kararının varlığını, aynı soydan gelen bu iki gerekçesizlik motifine yaslandığının altını çizerek, hukuki değeri azımsanmayacak bir katkı sunmaktadır. Böylelikle, yeterli-yetersiz gerekçe ayırımını da ortadan kaldırmaktadır. Bu yaklaşım önünde sonunda öyle veya böyle, adil yargılanma hakkının, mahkeme boyutunun ima yoluyla vücuda getirdiği gerekçe hakkının, tutuklama ve türevini ihlale özgülendiğini dile getirmektedir.
Madde gerekçeye, 6. Maddeden bağımsız ve özel bir önem atfetmektedir. 5. Madde kişi özgürlüğü ve güvenliği söz konusu olduğunda, mahkemenin kişiyi özgürlüğünden neden yoksun bıraktığını özellikle ve öznel gerekçelerle izah etmeye icbar etmektedir. Kavala Kararı’ nda mahkeme heyetini bir araya getiren veya onu ittifak etmeye icbar eden, mahkemenin tutuklama kararını verirken ve devam ettirirken onu temelsiz bırakması ve bu temelsizliği sözde gerekçelerle lanse etmesidir. Karşı oyu onaylayıcı yapan da budur. Karşı oy, tutukluluğun devamına vasıta kılınan hukuka aykırılığın kendisini matbu ve basmakalıp gerekçesizlikle peçelediğini ima etmektedir.
Karşı oy, tartışmanın çoğulcu materyal üzerinden tartışılarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımının daha fazla ip ucu vermemesi, ya da doyurucu bir açıklamadan kaçınması yorumu metne görece sadık kalmaya zorlamaktadır.
“Sonuç olarak, sadece yerel mahkemeler tarafından sağlanan yeterli gerekçenin bulunmamasından kaynaklanan usule dayanarak 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine inanıyorum” demekle, ihlalin öznesi, şekli ile yeri konusundaki bilgi ile ihlale uğrayan soyut koşulun altı çizilerek bu fasla son verilmektedir ” Buna göre ihlale vücut veren, yerel mahkemelerin yetersiz gerekçeleri olup bu gerekçeler Sözleşme’nin güvenceye aldığı özgürlük ve güvenlik hakkını istisnaya uğratacak koşulların tahakkuk etmediğinden ötürü, 5/1/c bendi üzerinden ihlal edildiği belirtilmektedir. Burada 5/1 madde (c) bendi ile istisnaya uğratılması için aranan şartların gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmaktadır. (c) fıkrası özgürlüğün kısıtlanmasına onay veren istisnai bir düzenlemedir ve bu düzenlemenin işlerliğine ilişkin yerel mahkeme pratiği, öngörülen standartlarla uyumsuzdur.
5/4 maddenin ihlal edildiğine ilişkin olarak Ayrık Oy, AYM’ nin aşırı iş yüküne rağmen çoğunluğun görüşüne katıldığını beyan etmektedir. Cümle büyüteç altına alındığında aşırı iş yükü kavramının vitrine çıkarıldığını görüyoruz. Aşırı iş yükü kavram ve olgusu, AYM’ nin red kararından istifade eden savunmanın yaslandığı temel argümandır ve bu argümanın, olayda ihlali meşrulaştıracak bir mazerete dönüşmediği sonucuna varılmaktadır. Tutuklamanın tahammül sınırlarını defalarca aştığına dair şikayetin, AYM tarafından yoğun iş yükü nedeniyle makul sürede dikkate alınmamasını meşrulaştırmaya çalışan bu mazeretin yetersizliği ve ikna yeteneğinden mahrumiyeti, her iki görüşü aynı kavşak ve paydada buluşturan olgudur. Ortada bir gecikme olmakla birlikte, bu gecikmenin katlanılamayacak düzey ve debiye erişen iş yükünden neşet ettiğine dair kurtuluş beyinnesinin, mazerete dönüşme girişimi oluşturulan hatla göğüslenmiştir.
Ayrık Oy, Çoğunluğun ihlale karar verirken tutuklamayı zamansal açıdan kesitlere ayırdığını ve özellikle ihlalin vücuda gelmesinde, olağanüstü halin kaldırılmasından sonraki zaman diliminin etkili olduğuna özellikle atıf yapmaktadır. Savunmanın özellikle Altan, Alpay ve Akgün örnekleri[5] üzerinden, özellikle suçun niteliği ile de ilişkisini kurarak, ihlali tolare edilebilir sınırlara çekme girişimini fark eden Heyet, bu başvurunun geliştirdiği özelliği dikkate alarak önlemektedir. Heyet, geniş bir alana yayılan ihlalin, kendisini kamufle etme teşebbüsünü, ihlalin yoğunlaştığı zaman kesiti aracılığıyla enterne etmektedir.
Çoğunluk, ihlali olağanüstü hal rejiminden önce ve sonra olmak üzere ikiyi ayırmakta, sonraki zaman kesitinin ihlalin belirleyicisi ve tetikleyicisi olduğu sonucuna ulaşmaktadır. Böylelikle, savunmanın ısrarla Kavala Davası’ nı 5/4 üzerinden Altan, Alpay ve Akgün tecrübeleriyle aynılaştırma ve bu içtihatlara yaslanarak ihlalin sisteme sızmasını önlemektedir.
AİHM, savunmanın iki örneği aynılaştırarak ihlali aklama, gözden kaçırma girişimini, Kavala Davası’ nın geliştirdiği özellikleri açığa çıkararak önlenmektedir. Burada, olağanüstü halin yarattığı iş yükünün istismar edilme olasılığı ortadan kaldırılmaktadır. Kavala Davası’nı diğerlerinden ayıran, ihlal süresinin olağanüstü hali içine alan ve onu aşan bir zamana yayılmasıdır. Bu Başvurucu’ nun talep ettiği ve hukukun somut olay adaleti olarak tanımladığı adaleti tetikleyen öznelliktir.
AİHM, Kavala Davası’ndaki gecikme ile Altan ve Alpay ve Akgün Davalarındaki gecikme arasında özellikle zaman, mekan ve iş yükü üzerinden gelişen farklılığı keşfederek, Kavala’ nın tutukluluğun yasaya aykırılığı hakkında kısa sürede karar verilmesini talep hakkının ihlal edildiğini belirlemektedir. AİHM, davanın koşulları itibarıyla diğerlerinden farklılık arz ettiğini, dolayısıyla buradaki uzun sürenin sineye çekilecek bir süre olmadığını, Alpay, Altan ve Akgün tecrübelerinin emsal olamayacağına hükmetmektedir. Emsal olmaklık, öznellikler üzerinde gelişen benzerlikten başlayarak aynılaşmaya yaklaşan bir uygulanabilirlik kriterine denk gelir. Soyutlaşan somutluğun, aslına dönüşü benzer ve özdeşi üzerinden kendisini hukuken yeniden üretmesi olarak da tanımlanabilir. AİHM, anılan örnekler üzerinden gelişen çözümlerin, AYM’ ye verilen açık bir çek olmadığının altını çizmektedir. Başvurunun olağanüstü halin kalkması ile başvurunun değerlendirilmesi arasındaki sürenin iş yoğunluğu ile tolare edilmeyecek nitelik ve debide olduğunu benimserken, iş yükünü benzer ihlalleri peçeleyen otomatik mazeret olmaktan çıkarmaktadır.
Ayrık Görüş, İddianamenin eylemi anayasal düzene yönelen bir eylem olarak tavsif etse de AİHM’ in davayı darbe sonrası bir dava olarak kategorize etmesi, iki yaklaşım arasında zaman ve mekan üzerinden yaratılan anlamlı bir farklılıktır. Davanın niteliği ya da eylemin türü üzerinden gelişen bu ayrışma, ihlal başvurusunun bir bakıma karakter ve yazgısını da tayin ettiğini söylemek olasıdır.
Ayrık Oy, ihlali ağırlıklı belirleyen bu zaman kesitinin, Darbe’ den sonraya tekabül ettiğini dolayısıyla başvurunun darbe nedeniyle alınan tedbirlerle ilişkilendirildiğinde sonucun değişeceği konusunda kuşkuları olabileceğini belirtmektedir. Ayrık oy kurduğu bu cümle ile ihlalin varlığını benimsemekle birlikte, oluşturduğu gerekçelerle hükmü çelişki veya tereddütte bırakmaktadır. Bu teknik açıdan Ayrı Oy’ u bağlamından ve kimliğinden uzaklaştırmakta, Karşı Oy’ a dönüştürmektedir. Burada Yargıç Yüksel, hükmü bir başka zaviyeden desteklememekte aksine, altına imza attığı ihlal tespitini tereddüte düşürmekte, hükme beklenmedik bir kaos yaşatmaktadır. Bu değişikliği, beklenmedik sorunlara da yol açan kelebek etkisi şeklinde tanımlamak da mümkündür. Onaylayıcı Ayrık Oy’ dan beklenen, onayladığı hükmü farklı gerekçelerle teyit etmek veya farklı gerekçelerle tahkim etmekten başkası değildir.
“Mahkeme’nin Mehmet Hasan Altan, Şahin Alpay- Türkiye ve Akgün-Türkiye davalarında geliştirilen yaklaşımına dikkat çekmek zorundayım ve sonucun 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında alınan tedbirlerle aynı olup olmayacağına dair şüpheleri bulunduğunu” ifade eden Ayrık Oy, hükme katıldığını söyledikten sonra, her iki dava arasındaki benzerliği ima etmesi onaylayıcı tavrını da riske etmektedir. Oysa hükmü onaylayan görüş, bu andan itibaren ona sadık kalarak, onun gücünü örseleyen her ihtimali dillendirmekten ya da hükmün bu kısmına iştirak etmekten kesinlikle kaçınmalı, onu muhalefet şerhinin objektif kapsamına dahil etmelidir.
Gerekçenin hükmü desteklememesi, Onaylayıcı Ayrık Oy’ ayrık özelliğini yitirmesine, deforme olmasına yol açmaktadır. Görüşe ayrıklık karakterini veren gerekçedir ve gerekçe, çoğun görüşünden ayrı olmakla birlikte, hükümle uyumlu olmak ve onu desteklemekle yükümlüdür. Gerekçe, Ayrık oy’ un ifade biçimi ve onu var eden genetik özellikleri bahşeden bir ard alandır. Onu hafife almamak ve geçiştirmemektir. Gerekçe, hükmü örseleyerek gözetilme etkisini sığlaştırmamak ve kırmamak zorundadır. Tam tersi, onu çoğun görüşü ile uyuşmasa da çoğun gerekçelerinden daha çok besleyen ve destekleyen bir rol ve işlev üstlenmelidir. Gerekçeler arasında kimin daha çok hükmü konsolide edeceğine dair bir tahkim yarışıdır olup biten ve bu yarışın hüküm tahkim etmek dışında başka bir şans ve seçeneği yoktur. Bu standart ve misyondan ödün veren veya bu yükümlülüğü azaltan her oy, ayrıklık iddiasından feragat ederek, kendisini onaylayan durumuna indirger.
Çoğun ile Ayrık Oy arasında gerekçe üzerinden gelişen rekabetin hedefi, kimin daha çok hükmü beslediği ve tahkim ettiği noktasındaki hukukilik ve rasyonellik yarışıdır. İki görüşün bu rekabeti hükmü pekiştirmek ve hükmü onaylamakla mahduttur. Bir kere hükmü onaylayan ayrık oy bu sözüne sadık kalmak, onu daha çok tahkim etmek için çaba sarf etmekle ödevlidir. Bir başka olasılık aracılığıyla onaylananı pekiştirmek, Onaylayıcı Ayrık Oy’ un önündeki biricik seçenektir. Bu seçenekten adını alan Ayrık Oy, hem hükmü onaylamak, hem de hükmün gerçek ve doğruluğunu kuşkulu kılacak olasılıklara yaslanamaz. Aksini düşünmek görüşün onaylayan karakterini kuşkulu hale getirir.
Gerekçe bu durumda hükmü mütereddit hale getirir. Ortada onaylanmış bir hüküm olmakla birlikte, onu destekleyen ve pekiştiren bir gerekçe yerine, hükümle uyumsuz ve onu kuşkulu hale getiren bir gerekçenin varlığından söz etmek mümkündür. Bu takdirde, gerekçesi olmayan veya sözde ayrık bir gerekçeye sahip onaylayıcı görüşten söz edilebilir. Bu seçenek, karşımıza iki sorun çıkarır. Gerekçenin bağlayıcı olduğu bir sistemde, onaylayıcı görüşü gerekçesiz veya sıfır gerekçeli hale getirir. Bu tartışılması gereken önemli teorik ve kuramsal bir soruna dönüşür. Ancak gerekçe hükmün objektif kapsamına dahil değil şeklindeki bir seçenekte, ya da gerekçenin bağlayıcı olmadığı bir olasılıkta da otorite hüküm olduğu için ihlal tespiti sorunu tek başına göğüsler. Bu olasılıkta da onaylayıcı ayrık görüş, ayrık görüş olmaktan çıkarak yoluna onaylayıcı olarak devam eder.
Muhalefet Şerhi
AİHM,” mevcut davada şikâyet edilen tedbirlerin, Sözleşme’nin 18. maddesine aykırı şekilde, gizli bir amacı, yani Başvuru Sahibini susturma amacını, takip ettiğinin ve makul bir şüphenin ötesinde alındığının doğruluğunu ortaya koyulduğunu düşünmektedir. Ayrıca, Mahkeme başvuran aleyhine alınan suçlamalar göz önüne alınacak olursa, itiraz edilen tedbirlerin, insan hakları savunucularının çalışmaları üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olabileceği kanaatindedir. Sonuç olarak, Mahkeme başvuranın hürriyetinin kısıtlanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) Maddesinde öngörüldüğü gibi, onu suç işlediğine dair makul bir şüpheye dayanarak yetkili bir hukuk makamı huzuruna getirmekten ziyade, başka amaçlar için tatbik edildiği sonucuna vardığını(215 p.).” belirtmektedir.
Yargıç Yüksel ise “6.Başvuranın, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesiyle bağlantılı 18. Maddesi kapsamındaki şikâyeti ile ilgili olarak, çoğunluğun bu hükmün ihlal edildiğine dair görüşüne katılmıyorum. Çoğunluk, mevcut davada şikâyet edilen önlemlerin, Sözleşme’nin 18. maddesine aykırı olarak, gizli bir amaç izlediği “makul bir şüphenin ötesinde” oluşturulduğunu düşünmektedir.” şeklindeki vargısıyla, Mahkeme ile arasında 18. Madde üzerinden oluşan karşıtlığı/çelişkiyi dile getirmektedir.
AİHM, tutuklamanın muhakemenin amaç ve hedefini güvenceye almak yerine, bir başka amaca özgülendiğini, dolayısıyla Sözleşme’ nin 18. Maddesinin ihlal edildiğini tespit ederken, Karşı Oy, tutuklamanın, aksine makul bir şüphenin ötesinde gizli bir amaca ve ajandaya sahip olmadığında sebat etmektedir.
Bileşenlerden birinin, hükümle yolunu çelişerek ayırması kendisini muhalefet şerhi olarak lanse etmektedir. Yargılayanların, hüküm üzerinden ayrışmaları, ayrılanın etkisizliği ile sonuçlanan bir çelişkiye neden olmaktadır. Bu çelişki muhalefet şerhini gözetilemez hale getirmektedir.
Bu bölüm, muhalefet şerhini motive eden nedenleri, izlediği metodolojik yöntem ve araçlarla ve ulaştığı sonucu anlamaya çalışacaktır.
Sözleşme’ nin 18. Maddesi; “haklara getirilecek kısıtlamaların sınırlandırılması “ başlığını taşımakta, ve Sözleşme’nin güvenceye aldığı hakların sonuncusu olarak konuşlanmaktadır. Sözleşme yapısal olarak öncelikle, hak veya özgürlüğü tanımlanmakta daha sonra, temel hak dışında tutulan durum, istisna veya sınırlamalara yer vermeyi tercih etmektedir. Böylelikle kısıtlama belirgin sınırlara hapsedilip, onların hadlerini aşarak hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaları önlenmektedir. Hakka getirilen kısıtlamaların boyutlanmasını engelleyerek, onları kendilerine ayrılan zeminde kalmaya zorlamakta, sınırları aşan uygulamaları da kolaylıkla saptayıp, Sözleşme’ nin içine çekmeyi ve burada tutmayı hedeflemektedir. 18. Madde bu bağlamda; hak ve özgürlükleri kısıtlayan, istisnaların durması gereken ya da ilişmemesi gereken yeri işaret etmeye adanmış bir ömür olarak tanımlanabilir.
madde bu rol ve işlevini yerine getirirken, kısıtlamalarla temin edilmek istenen amaç kriterinden yararlanmakta, kısıtlanın sınırlarını aşıp aşmadığı ya da kuralı tehdit eder bir boyuta erişip erişmediğini, amacı sorgulayarak sınamaktadır. Kısıtlamayı motive eden amacı analiz etmek, kısıtlamanın gizli ajandasına ve saklı yüzüne ulaşmak geliştirilen tecrübe/testlerle mümkün olmaktadır.
Madde bir hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamanın ruhundan ne denli fire verdiğini tespite özgülenmektedir. Düzenleme, testi aşamayan veya tolare edilemez boyutlara ulaşan kısıtlamaları, hak ve özgürlükleri bertaraf etmeye özgülenen ihlal formları olarak enterne etmektedir. 18. Madde buradan bakıldığında Sözleşme’nin üzerinde titrediği hak ve özgürlüklere yönelen ayrıksı kısıtlamaların tolare sınırları içinde kalıp kalmadığını, Sözleşme’nin kendisine verdiği yetkiye istinaden korumaya alan bir denge ve denetleme aparatıdır. Buradan bakıldığında kısıtlamaların ikili bir hayat yaşayıp yaşamadığına ilişkin bir sınama faaliyetinin etkin araçlarındandır.
Sözleşme, hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öngörülen amaç ve hedeflere uygun olmasını ummaktadır. Böylece Sözleşme’ nin hak ve özgürlüklere getirdiği kısıtlamaları, kısıtlayarak kuralın istisnaların gölgesinde kalarak unutulmasını veya yozlaşmasını önlemektedir. İstisnalar, bu yaklaşım tarzına göre kuralın tahkim eden acil çıkışlarıdır. Acil çıkışları, kısıtlamaların muhtemel iki yüzlülüğünü deşifre ederek, kural ile istisna arasındaki gerilimin, derinleşerek kaosa dönüşmesini önlemektedir. Burada istisnayla hak ve özgürlükler bir miktar kısıtlanarak, kuralın yarattığı baskının kuralı ortadan kaldırması önlenmektedir. Bu yönüyle 18. Madde, kısıtlamaları denetleyerek, kısıtlamanın Sözleşme Hukuku’nun dışına çıkmasını, başka amaçlara özgülenmesini önler. Bu yönüyle kuralı kısıtlayan istisnaları disipline ederek, ruhun veya özün sertliğini muhafaza etmesine destek sağlar.
AİHM, hak ve özgürlüklerin sömürülmemesi için yaptığı buluşlardan biri, Sözleşme’ ye ait kavramları istismar yasağını hayata geçiren Özerk Kavramlar Doktrinidir. Bu Doktrin, yerel yargı yerlerinin, Sözleşme’ nin kavramlarına atfettiği anlamın, yine Sözleşme’yi yorumlayan pratiklerle sınanarak, Sözleşme’nin içinde tutulmasını sağlamaktadır. Böylelikle yerelin kavramları başka amaçlara özgülemek için eğip bükmesini önleyerek, kavramların genetik yapılarını korumalarını temin etmektedir.
madde, bu korumacı bu düzeneğin oluşturduğu araçlardan biri olup 17. Madde ile aynı yolu yürümektedir. 17. Madde Kuralların istismar edilmesini önlerken; 18 madde, ondan farklı olarak özgürlüklere getirilen ve onları AKD beklentileri doğrultusunda kısıtlayan istisnaların, aşırı yorumlarla alanlarını hak ve özgürlükler aleyhine genişletmelerini önleyen özel bir düzenlemedir.
Bu derece önemli, dar yorumlandığında hak ve özgürlüklerin serpilmesine ve alan genişleterek güçlenmesine, geniş yorumlandığında ise hak ve özgürlüklerin yaşam alanını büzen, onları halsiz ve mecalsiz bırakan bu düzenleme, çoğulun vücuda getirdiği karar ile muhalefet şerhi arasındaki mücadelenin bir başka alanıdır. Öteki deyişle, Mahkeme ile Karşı Oy arasındaki bu karşıtlık, aynı zamanda 18. Maddenin güvenceye aldığı kural-istisna arasındaki saldırmazlık anlaşmasının ihlal edilip edilmediğinin yansıma veya tezahür biçimidir.
Burada AİHM, 5/1 madde ile güvenceye alınan güvenlik ve özgürlük hakkının, aşkınlaşan kısıtlamalar üzerinden ihlal edildiğine hükmederken, Karşı Oy kısıtlamaların hukukun içinde kaldığını, öteki deyişle 18. Maddenin ihlal edilmediğinde sebat etmektedir.
paragraf “ Mevcut davada şikayet edilen önlemlerin, AİHS’nin 18. maddesine aykırı bir amaç izlediğini tespit etmek için ispat yükümlülüğü gerekliliğini göz önünde bulundurarak, bu hükmün ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli gerekçe görmüyorum.” demektedir. Yargıç Yüksel Çoğunluğun, Sözleşme’ nin 5/1 maddesi ile bağlantılı olarak 18. Maddesinin ihlal edildiğine dair kabulüne katılmadığını ifade ederken, bu görüşünü, 5/1 maddenin ihlal edildiğine dair ikna edici inandırıcı bir ispat vasıtasının yokluğuna ve yeterli temel bulunmadığı gerekçesine yaslamaktadır.
Karşı oyun bu cümlesini bileşenlerine ayırdığımızda, cümlenin iki unsur üzerinde konuşlandığı görülmektedir. Bunlardan ilki; “ ispat külfeti uyarınca” diğeri ise “ihlal edildiğine dair yeterli temel bulunmadığına” ilişkin kavramlardır. İhlal tespitinin, tutuklamanın başka bir amaca hizmet ettiğine dair yeterli gerekçeye dayanmadığı iddiası, ispat yükümlülüğü ile birlikte gözetildiğinde optimum anlamına kavuşmaktadır. Dolayısıyla ispat yükümlülüğü ile ihlal gerekçelerinin yetersizliği arasında bir bütün parça ilişkisi mevcuttur ve ihlal gerekçelerinin yetersizliği, ispat yükümlülüğünden özerk olarak değerlendirilemez. Karşı Oy’ un tutuklamanın gizli bir ajandaya sahip olduğuna ilişkin çoğunluk yaklaşımını çürütmede, ispat yükümlülüğünden yararlandığının gözden kaçırılmaması gerekir. Buradan bakıldığında, ispat yükümlülüğü gerekliliğinden anlaşılması gerekenin ne olduğu izaha muhtaçtır.
Karşı Oy’ a göre, Kavala’ nın 18. Maddeye aykırı olarak tutuklandığından söz edilebilmesi için ne kanıt ne de yeterli gerekçe mevcuttur. Tutuklamanın, makul şüphenin ötesinde, bir amaç için gerçekleştiğinin sübutu için, ispat yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerekir.
İspat yükümlüsünün kim olacağı meselesi önem arz etmektedir. Karşı Oy, öznenin kim olduğu konusunu yanıtsız bıraksa da yükümlünün kaideten AİHM olmadığı izahtan varestedir. Kavram üzerinden bir argüman geliştirmek icab ederse; atası “yük” olan bu kavram, ispat külfeti altındaki kişilere izafe edilen ve yerine getirilmediği zaman, vakıayı ilelebet kuşkulu bırakan veya vakanın gerçek ve doğru olmadığı sonucunu doğuran bir taşıma sorumluluğuna tekabül eder. Taşınan, ihlalin gerçek ve doğru olduğu konusundaki ispat yüküdür. Yükün nasıl ve ne ile taşınacağını ispat hakkı, taşınmasını ise ispat araçları belirlemektedir. Buradan bakıldığında, bu söylemin muhatabı hiç kuşkusuz başvurucudur. Karşı Oy, Başvurucu’ nun şikayete konu önlemlere, gizli bir amacın gerçekleştirilmesi için başvurulduğunu ispat etmesini beklenmektedir.
İspat yükümlülüğü ile kast edilenin ne olduğunun anlaşılabilmesi için, Çoğun Görüşü ile özdeşleşen Gerekçeli Karar’ ın ilgili bölümlerinden yararlanmak kaçınılmazdır. Gerekçeli Karar’ ın sıklıkla değindiği ispat yükümlülüğü meselesini çözme ve biçimlendirmede dayandığı Merabishvili Kararı’ dır. Anılan tecrübe, AİHM’ in ispat sahasındaki rol ve işlevinin usul, esas ve araçlarını açıklığa kavuşturan, ispat yükümlülüğü üzerine geliştirilmiş ve bağlayıcı birden çok tecrübenin kristalize olmuş halidir. Zikredilen içtihatlar hakkında asgari bir bilgiye sahip olmadan, Karşı Oy ile Mahkeme arasında ispat külfeti üzerinden gelişen krizin anlaşılması ve değerlendirilmesi mümkün değildir.
AİHM, anılan kararın 309. Paragrafında; tutuklamanın, peçelenmiş bir amaca haiz olup olmadığının, iki kriter üzerinden sınanarak açığa çıkarılması gerektiğine hükmetmektedir. Mahkeme bu değerlendirme yapılırken yerleşik kanıt standardı ve yaklaşımının göz ardı edilmemesi gerektiğini özellikle anımsatmaktadır(310 p). İçtihat, ispat külfetinin taraflara mutlak şekilde yüklenmesini önlemekte, Mahkeme’ nin gerektiğinde resen materyal toplama yetkisine haiz olduğunu, müdahalenin ispat güçlüğü çekilen özel durumlarda derinleşebileceğini belirtmektedir. (311 p). Bu vesileyle Mahkeme’nin, Başvurucu’ nun katkısı ile yetinmeyerek, hükümetten leh veya aleyhe malzeme tedarik etmesine fırsat verilmektedir.
Hükümetin böyle bir talebi karşılamak mecburiyeti olmamakla birlikte, talebi karşılamaması veya bundan makul olmayan bir sebepten ötürü kaçınması halinde, AİHM’e negatif bu tutumdan sonuçlar çıkarma yetkisi verilmektedir. Mahkeme, çıkarım yetkisini bağlamsal faktörlerle birleştirebilir (312 p). Anılan yetki sınırlıdır ve bu çıkarımlardan biri de başvurucunun iddiasının red veya kabulü şeklindedir (313 p.).
Mahkeme çıkarım yetkisini kullanırken, herhangi bir formül ile bağlı olmadığını dile getirmektedir (315 p). Belirtilen sebeplerle AİHM, 18. Madde bağlamlı şikayetlerde, özel bir ispat standardı uygulaması veya ispatı doğrudan yönetmekten özellikle kaçınmaktadır(316 p). Böylelikle, özgürlük ve güvenlik hakkını sınırlandıran ayrıksı olgu ve durumların haddini aşıp aşmadığını, olabildiğince geniş bir alanda özgürce ve geliştirdiği ve sınırsız araç ve yöntemlerle belirlemeye çalışmaktadır. Bu yaklaşımı tetikleyen, tutuklamanın kendisine ayrılan kulvarda kalmasını sağlamak bu sınırları genişletmesi ya da bu kulvarı terk etmesi halinde, terkin gerçekleşme biçimi ve şeklini özgürce belirlemekten kaynaklıdır.
Bu yaklaşımla temin edilmek istenen, tutuklamanın, başka amaca hizmet etmesini motive eden sebeplerle etkin, verimli ve de caydırıcı şekilde mücadele etmektir. Aksi halde kuytu ve koyaklara gizlenen peçelenmiş bu amacı açığa çıkarmak mümkün değildir. AİHM, sapmalarla mücadelede özerktir, onları Sözleşme’nin içinde tutmak, hukukun içine çekmede standart önermez, metodoloji sunmaz. Mahkeme, etkin mücadelenin objektif kapsamını olabildiğince genişletmektedir. Özellikle 317. paragrafta, yargılanan olayla ilgili medya raporları, uluslararası gözlemci, sivil toplum kuruluşlarının raporları, açıklamalar ile diğer uluslararası mahkeme kararlarının gerçeğe erişme ve kuşkuyla mücadelede istifade edilecek malzeme olarak nitelemektedir.
Bu ispat araçlarının kapsamına, dava dışı öznelerin görev tanımına sadık kalarak elde ettikleri bilgi, belge, gözlem, mütalaa ve raporları alacak şekilde genişletilmesi manasına gelmektedir. Bu yaklaşım, sadece ispatın sübjektif kapsamının Başvurucu ile tahdit edilmediği gibi ispat araçlarının da özellik geliştirerek olabildiğince geniş bir bantta çeşitlendiği manasına gelmektedir. Sapmalarla etkin ve verimli bir mücadelenin ispat sahasındaki tezahürü olan bu bakış açısı anlamlı ve kararlıdır.
AİHM’ in Başvurucu’ yu ispat sahasında tek başına bırakarak, 18. Maddenin ihlal iddiasının ispat yükümlülüğünü üstleneceği anlamına gelmektedir ve buradan hareketle Mahkeme, can alıcı noktalarda ihlalin varlığını dosyanın her yerine ve özellikle iddianamenin derinliklerine inerek saptamakta tereddüt etmemiştir. İddianame, Hüküm için sapmaların yoğunlaştığı zaman ve mekanın tecessüsüdür. Bu ispat yükümlüsü üzerinden gelişen tartışmanın AİHM yararına sonlandığını göstermektedir.
Karşı Oy, ihlal tespiti için yeterli gerekçe bulunmadığını iddia ederken, eş zamanlı olarak 18. Maddenin ihlali için bir miktar nedenin varlığını da kabul etmektedir. Yetersizlik, standartlarla belirlenen debi ve niteliğe erişememek anlamına geldiği gözetildiğinde, eşiğin altında kalan ve yetersizlik olarak lanse edilen “nitel ve niceliğin” göreli bir yeterliliğe de tekabül ettiğinin dikkatten kaçmaması gerekir. Bu kısım yetersiz olsa da, 18. Maddenin ihlaline dair göreli bir kabulü içerdiği aşikardır. Bu kabul, tutukluluğun bir noktadan sonra göreli de olsa temelsiz kalarak, yetersizlik ölçüsünde tutuklamanın açıklanmayan veya bilinmeyen bir nedene yaslandığı konusundaki kuşkuları derinleştirmektedir.
Bir iddia temelsiz ise yoruma davetiye çıkarır, dahası spekülasyona açık bir alan haline gelir. Bu olgu, Karşı Oy’ un karşıtlığından dil veya yetersizlik kavramı üzerinden verdiği fireye ya da sertliğinden verdiği esaslı bir ödüne tekabül eder. Bu vazgeçme, aynı zamanda Karşı Oy ile Hüküm arasındaki makasın, Hüküm lehine genişlemesi anlamına gelir.
Tutuklama, yetersiz gerekçeye dayanıyorsa, yetersizlik veya gerekçe yoksunluğu neye hizmet ediyor? Şeklindeki bir soruya verilecek cevap, tutuklamanın amaç, hedef ve sebepleri ile arasındaki bağın kurulması veya soyutlanmasına göre farklılık arz edecektir. AİHS 5. Madde, tutuklamanın, onu motive eden nedenlerle yoğun, yaygın ve sürdürülebilir bir ilişki kurmasını beklemektedir. Kişi özgürlüğünün kısıtlanması, gerekçe standartlarıyla uyumlu olduğunda, 18. Madde bu ilişkiyi doğrulayıp destekleyecektir. Bu durumda 18. Maddeyi ihlal riski büyük ölçüde minimize edilmiş olacaktır.
Tutuklama gerekçeleri standartlarla çeliştiğinde veya bağdaşmaz hale geldiğinde, 18. Maddenin ihlal riski artacaktır. Özgürlük ve Güvenlik hakkını yetersiz, şablon veya basma kalıp gerekçelerle ihlal eden, kısıtlama için çizilen sınır ve haddi aştığı kabul edilen bir tutuklamanın, temelsiz kaldığı ölçüde neye hizmet ettiğini yanıtlaması beklenmektedir. Oysa Şerh’ in böyle bir soruya yanıt aramadığı anlaşılmaktadır. Yetersizliğe özel ve sınırlı bir anlam yüklemek, sapmaların yarattığı etki ve sonuçlar gözetildiğinde savunulamaz hale gelmektedir.
Aşkınlığın, ard alanıyla bağının koparılması, ihlali sebepten soyut bir sapmaya dönüştürür. İhlal bu durumda nesepsiz ve etkisiz bir ihlal olarak kalır. 18. Madde bu durumda, muhtemel sapmalar için açık hedef haline gelir. Onaylayıcı Ayrık Görüş, tutuklamanın hem yetersiz hem de basmakalıp gerekçelere yaslandığını ifade etmektedir. Bir gerekçe basmakalıp ise, tutuklama ayakta kalacak desteği bulamıyor yahut umulduğu kadar gerekçe servis edemiyorsa; kısıtlama ile amaç arasındaki illiyet bağının zayıfladığının ya da gerekçenin simbiyotik bu yaşam tarzını ayakta tutacak nitel ve nicelikten yoksun kaldığının kabulü gerekir. Ortada amacın teşhis ve tanınmasını zorlaştıran ya da ereğin şekil ve şemail üzerinde spekülasyona yol açan bir suskunluk hali veyahut yoksunluğun sebebiyet verdiği işlevsizlik mevzubahistir.
18.madde; Sözleşme’ nin korumaya aldığı hak ve özgürlüklere, Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar öngörüldükleri amaç dışında uygulanmayacağını vazetmektedir. Görüldüğü üzere “amaç”, 18. Madde ile 5. Madde arasındaki krizi sevk ve idare eden ya da aşkınlık ile ölçülülük arasındaki sert mücadelenin kazananını ilan edecek biricik ölçüttür.
Kısıtlamanın öngörülen sınırlar içinde kalabilmesi, özgülendiği amaca sadık kalmasına bağlıdır. Amaç, özgürlüğü kısıtlayan irade veya işlemin Sözleşme’ ye sadakatini ölçen turnusol, tutuklamanın mutasyona uğrayıp uğramadığını belirlemeye yarayan araçtır. Amacın sınırları zorlaması, genişlemesi, başkalaşması ve değişikliğe uğraması tutuklamayı dayanaktan yoksun hale getirecektir.
Karşı Oy şikayet edilen önlemlerin, AİHS’nin 18. maddesine aykırı bir amaç izlediğini tespit etmek için ispat yükümlülüğü gerekliliğini göz önünde bulundurulduğunda bu hükmün ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli gerekçe bulunmadığı kanaatindedir. Bu tutuklamanın amacına sadık kaldığı anlamına gelmektedir. Amaca sadakatin soyut bir söylem olmaktan çıkması için yeterli, makul ve meşru gerekçelere yaslanması gerekir. İddia veya yargının temellendirilmesinin, her şeyden azade etik bir değeri vardır. İhlal için yeter gerekçe yoksa, bu yetersizliğin nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiğinin saptanması, ihlal kuşkusu üzerindeki sisin aralanması için yaşamsaldır.
Madde neden ihlal edilmemiştir ? sorusu, bu kararın çevresinde meydana gelen her tartışmanın ilgi duyacağı bir sualdir. Bu soru hem AİHM hem de Karşı Oyun yanıtlaması gereken bir forma dönüşebilmektedir. Olumsuzu ispat, yükümlü veya yükümlüleri zorlasa da, sırtlanması gereken bir ödev olmayı sürdürmektedir. Söylemin kolaylığını, ispatın güçlüğü dengelemektedir. Bu da kısıtlamanın hoyratlığı ile sınırlamanın disiplini arasındaki dengenin korunması ve sürdürülmesinin ispat sahasındaki yansıma biçimidir.
Muhalefet Oyu, neyin veya nelerin tutuklamayı meşru hale getirdiğini ya da 5/1 deki kısıtlamanın belirsiz özne veya nesneye neden hizmet etmediğini, sıradan bir gerekçeyle değil, Sözleşme’ nin öngördüğü gerekçe biçimiyle temellendirmesi beklenmektedir. Beklenti skalasının muhtelif yerlerinde konuşlanan ve her birinin ayrı bir beklentisi olan öznelere, umarlarıyla bağdaşır bir temel arz edilmesi iddianın yükümlülüğüdür. İleride sıkça ve derinliğine tartışılacağı üzere, tutuklamanın Sözleşme ile kendisine çizilen sınırları ihlal etmesi veya yükümlülüklerini yerine getirmemesi tek başına 18. Maddenin ihlali manasına gelmeyeceği, 18. Maddenin ihlalinden söz edilebilmesi için daha fazla ve özerk gerekçelerin varlığına gereksinim duyulması, Karşı Oy’ un bu yükümlülüğünü bertaraf etmemektedir. Her şeye rağmen iki gerekçesizlik modeli arasında aynı soydan gelmelerinden ötürü genetik bir akrabalık vardır ve bu onlardan birinin, her an diğerine evirilmesi veya diğerini tetiklemesi mümkündür. Dolayısıyla anları yek diğerinden soyutlama fikrine mesafeli yaklaşılmalıdır.
Karşı Oy, Merabishvili Kararı’na atıfta bulunarak değerlendirmenin bu kararda belirtilen kriterlere uygun olarak ve “yasal delillere” dayandırılması gerektiğini öne sürerek, AİHM’ e ispat yöntem, araçları ile dayanaklarını hatırlatmaktadır. Hatırlatma özü itibarıyla şekillendirici bir nüfuz olarak da okunabilir.
Merabishvili Kararı, tartışmalara bu kez başka bir açıdan önemli bir katkı sunmaktadır. Bu kararda özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edilmesi, tek başına 18 maddenin ihlal edildiği manasına gelmeyeceği, bunun için, ihlalin 18. Madde ile korunan hukuki yarara ayrıca, açıkça ve doğrudan saldırması beklenmektedir. Bu 5. Madde ile 18.madde arasında yaratılan başat farktır. Kişinin 5. Maddeden neşet eden özgürlük ve güvenlik hakkının standartlara aykırı olarak kısıtlanması, 18. maddenin ihlalini motive eden bir eden değildir. 18. Madde ile 5. Maddenin ihlalleri arasında neden sonuç ilişkisi bulunmamakta veya ilk ihlal, ikinci ihlalin koşulu olmaktan çıkarılmaktadır. İkisi arasında bir akrabalık olmakla birlikte, ihlal açısından bir çok kıstas üzerinden geliştirilmiş farklılıklar mevcuttur. Bunlardan başat olanlarını; kısıtlamaların bir başka amaca ve art niyetli olarak hizmet etmesi şeklinde betimlemek mümkündür. (219 p)
AİHM, somut olayda ihlalin kendisini muhtelif formlarda gerçekleştirdiğini saptamaktadır. Öteki deyişle, 18. Maddeyi hedefleyen performansların mevcudiyetini zaman, özne, nesne ve mekan olmak üzere özerk ve özellikli sebepler üzerinden gösterdikleri anlaşılmaktadır. Bu gerekçeler arasında 5. Madde ile ilgili ihlal biçimleri yer almamaktadır. Karşı Oy, incelemenin bu özellikler ve ölçütler üzerinden gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmektedir. AİHM, yerel Mahkeme’ nin, ihlal kuşkusuna konu performansını belirlediği bu ölçütler üzerinden incelemektedir.
İnceleme, ihlal için lazım gelen özel bir amacın kazısını yapmaya özgülenmekte ya da yerel yargı kararı üzerindeki ihlal kuşkusunu aşmaya adanan bir performansa tekabül etmektedir. AHİM ile Karşı Oy arasında, İnceleme’ nin görev tanımı ile amaç ve hedefleri üzerinden gelişen bir karşıtlığından söz edilemez. Aşkınlığın başka amaca hizmet edip etmediğine ilişkin kanıtların izlerini sürmek, bu incelemenin bir başka yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün AİHM tarafından yerine getirildiğine dair makul çabadan söz etmek mümkündür.
Karşı Oy, AİHS’nin 5. maddesi ile bağlantılı olarak, 18. madde uyarınca bir şikayet olduğu durumlarda, Mahkeme, öncelikle başvuranın özgürlükten yoksun bırakılmasının, Sözleşme ile uyumlu bir amaç izleyip izlemediğini incelemesi gerektiğini belirtmektedir. Bu yaklaşımıyla olası bir kuşku halinde AİHM’ in öncelikle; tutuklamanın sözleşme ile öngörülen bir amaca özgülenip özgülenmediğinin belirlenmesini istemektedir. Bu incelemenin yapılabilmesi için, 18. Madde ile ilgili bir ihlal iddiasının varlığı gerekmektedir. Böyle bir iddianın tespiti halinde, ortada 5. Maddeyi motive eden kabul edilebilir bir amaç olup olmadığının tespiti zorunludur.
İkinci olarak; yetkililerin eylemlerinin uygunsuz gerekçelerle yönlendirildiğine dair kanıt bulunup bulundurulmadığının test edilmesi gerektiği anımsatılmaktadır. Burada uygunsuz gerekçe ile kast edilenin ne olduğuna dair bir açıklama bulunmamakla birlikte, bunun 18.Maddeyi motive eden ya da örtülü amaca hizmet eden gerekçeler ya da Sözleşme karşıtı veya standartlarla uyumsuz gerekçe sapmaları olduğu izahtan varestedir.
Burada bağdaşmaz veya bağlamından koparılmış yahut uygunsuz gerekçelere atfedilen özel bir misyondan söz edilmektedir. O misyon, yetkililere ait eylemleri fiilen yönlendirmedir. Yönlendirme, gerekçeye tevdi edilen bir ödevdir ve bu ödev, 18. Maddenin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından tayin edicidir. Yönlendirme: eylemin izleyeceği rota ve güzergahı belirleyerek buradan ilerlemeye teşvik eden birden çok eylemin konsorsiyumundan oluşan mürekkep bir eyleme tekabül eder. Bunu bağlamıyla ilişkilendirdiğimizde, burada kendisine rota ve güzergah çizilen yetkililerin eylemidir. Yetkililerin eylemi ile kast edilen, tutuklama kararından başkası değildir. O halde tutuklama eyleminin uygunsuz veya meşru olmayan gerekçelerle yönlendirildiği ya da motive edildiğine dair bir kanıta ulaşmamız gerekir. Karşı Oy, eylem ile gerekçeler arasında yönlendirme olgusu üzerinden kurulan bir ilişki olup olmadığı ve bu ilişkinin neye hizmet ettiğinin belirlenmesini, bir ispat konusu olarak belirlemekte ve bunu kanıtlama görevinin AİHM’ e ait olduğunu iddia etmektedir.
Karşı Oy, AİHM ispat yükümlüsü olarak, ispat ödevi kapsamında hangi araçlardan yararlanması gerektiği ve ispat sahasının sınırlarının nasıl ve ne şekilde çizildiğine dair atıflar dışında bir veri arz etmemektedir. Gerekçe sapmaları/uygunsuz gerekçelerin ne olduğu ve somut olayda 18. Madde lehine veya 5. Madde aleyhine tahakkuk edip etmediği meselesini Karşı Oy, “ikinci uzuv” olarak nitelemekte ve “Bu ikinci uzvun incelenmesi, davanın özel koşullarına bağlıdır ve aşağıdaki nedenlerden dolayı bu tür nedenlerin mevcut davada mevcut olmadığına inanıyorum.” Şeklindeki cümle ile tutuklamayı motive eden, yönlendiren uygunsuz bir gerekçenin mevcut olmadığını belirtmektedir.
Karşı Oy, yerel mahkemenin, tutuklamanın gerekçelendirmesi ödevini yetersiz gerekçelere müsteniden ihlal ettiğini kabul etmektedir. Bu kabul, Kavala’ nın ispat hakkını kullanmasını önlemektedir. Öteki deyişle, tutuklama yetersiz gerekçelerden ötürü bir temellendirme sendromu yaşadığı için, Kavala’ nın bu tutuklamaya yönelme ve ona saldırma hakkını objektif bir zeminden mahrum bırakmaktadır. Dolayısıyla Karşı Oy gerekçe sapmasını red etmek yerine, uygunsuz olarak nitelenen bu gerekçelerin 18. Maddenin çiğnenmesindeki tahrik ve teşvik eden rol ve işlevi üzerinde durmakta, bu niyet ve eylemin sorgulanması gerektiğine ima etmektedir.
Tutuklamanın bir zemine yaslandığı kabul edilse bile bu zemin standartlarla bağdaşmaz olduğu için, varsayımsaldır ve tutuklamayı ayakta tutacak nitelik ve debide değildir. Bu yaklaşım tarzı Sözleşme’ nin iki düzenlemesini her şeye rağmen aynı paydada buluşturmaktadır. Meşruiyetini yitiren bir tutuklamanın yarattığı krizle, 18. Maddeyi de etkisine alacağı kabul edilmelidir. Öteki deyişle, her ne kadar ihlalleri motive eden nedenler farklı olsa da, krizin müsebbibi meşruiyetini yitiren tutuklamadan başkası değildir. Meşruiyetini yitiren tutuklama özgülendiği amaçla yolunu ayırmış demektir.
Meşruiyetini yitiren tutuklamanın, bir başka saik veya etkenle kurduğu ittifakın yarattığı komplikasyonun hedefi sınırları zorlanan kısıtlamadır. Ancak bu yeterli görülmemektedir. Burada aranan uygunsuz gerekçedir. Peşine düşülen ve varlığı şart koşulan uyumsuz ve uygunsuz olan spesifik bir gerekçesizlik motifidir. AİHM’ in belirlediği ve betimlediği gerekçesizlik motiflerinin dışında kalan sıra dışı gerekçedir bu. Onu emsallerinden ayıran 18. Maddedeki özellikli amaca yaptığı özgün, özel ve sıradışı hizmetten başkası değildir.
Bir gerekçesizlik motifi hem 5. Madde ile korunan değerlere yönelebilir, hem de 18. Madde ile korunan bir hukuki yarara saldırabilir. Tasavvur edilen gerekçenin kabiliyeti, sinesindeki gizilgücü ile birden çok hüküm ve değeri ihlal edebilen yeti ve yeteneğinde gizlidir. Bu hibrit gerekçesizlik modeli istisnaidir ve her daim rol üstlenmesi, her koşulda sahne alması beklenmemelidir. Bu gerekçesizlik ayrıksı olduğu için prestij sahibidir. Olayımızda ne Karşı Oy ne de AİHM böyle bir motiften söz etmemekte, aksine her iki ihlali besleyen ve tahrik eden gerekçe sapmalarının farklılığına işaret etmektedirler.
Karşı Oy, hem tutuklamanın dayandığı gerekçelerin doyurucu olmadığını öne sürmekte hem de dayanılan gerekçelerin 18. Maddeyi işler kılan bir nitelik ve debide olmadığını öne sürmektedir. Karşı oyun, standartlarla uyumsuzluğunu kabul ettiği bu gerekçelerden yola çıkarak, ihlal iddiasının hamili Kavala’ veya AİHM’ ye ihlalin varlığını ispat beklentisine girmesi, gerekçe hakkı-kanun yolu ilişkisini de ıskalayan bir çelişkiye tekabül etmektedir.
Yetersiz yahut basmakalıp bir gerekçenin, 18. Madde ile korunan amaca hizmet etmeyen bir gerekçe olarak kabulü zordur. Matbu veya basmakalıp gerekçelerin Kavala’ nın ihlalin tespitini isteme hakkını kullanması için lazım gelen datayı/içeriği sunmadığı aşikardır. Böyle bir gerekçeye dayanarak, ihlalin olmadığını söylemek veya basmakalıp veya matbu temellere dayanarak ihlal olmadığını savunmak mümkün olmamalıdır.
Bunlar bir kenara Karşı Oy tutuklamanın özgülendiği amacın gerekçe aracılığıyla ihlal edilmediğini aşağıdaki sebeplere yaslamaktadır.
Karşı Oy; insan hakları savunucularının hem Avrupa Komisyonu ile işbirlikleri hem de üye devletlerde insan haklarının korunması, geliştirilmesi ile savunulmasına yönelik katkılarıyla özel rollerine özel önem atfettiğini belirtmektedir. Karşı Oy, insan hakları savunucularına atfettiği değeri, ilki Avrupa Konseyi ile yaptıkları işbirliği, ikincisi üye devletlerdeki insan haklarını kurumsallaştırmadaki özel rolleri olmak üzere iki ölçüt üzerinden belirlemektedir. İkinci ölçüt, kendisini insan haklarına katkı, insan haklarını geliştirme ve savunma şeklinde üç şekilde karakterize etmektedir.
Bu betimleme Karşı Oy’ un perspektifinden çizilen bir insan hakları savunucusu portresine tekabül etmektedir. Tasvir edilen bu kimliğe atfedilen rol ve işlev insan haklarını kurumsallaştırma çabaları ile bu çabaları en üst seviyede koruyan düzenek, organizasyon ve kurumsal yapıyla işbirliği kurma ve geliştirme olduğunu söylemek mümkündür. Karşı oy insan hakları savunucusuna özel bir önem atfetmektedir ve özel bu önem, onun insan haklarını geliştirme ve koruma yoluyla verdiği katkı belirlemektedir. Rol ve işlev üzerine kurulu bu tasvir veya kimlik, bir insan hakları savunucusunun tecessüs şeklidir.
Bu standart, başvurucunun kimliği rol ve işlevini sınayacak soyut bir norma tekabül etmektedir. Bu soyut koşul, somut olayın ihtiyacı olan optimum koşulu tedarik etmektedir. Başvurucu Kavala’ nın tasvir edilen bu soyut koşul/standardın tarif ve tasnif ettiği kimlikle ne denli uyuştuğu, çizilen bu motif baz alınarak tayin ve tespit edilmektedir. Bu tarif veya tavsifin üzerinde durmamamızın sebebi, tipiklik tarafından kullanılacak bir materyal olmasıdır.
Kavala’ nın somut olaydaki rol ve işlevini açığa çıkaracak, kim olduğunu, kime, neye ve nasıl hizmet ettiğini veya kimliğinin teşhis ve tanınmasına yarayacak optimum bilgiye erişerek, oradan da tipikliğin ihtiyacı olan olguya ulaşacaktır. Anılan soyutlamanın nihai hedefi, 18. Maddeye işlerlik kazandıran veya onu motive eden amacı gün yüzüne çıkarmaktır. Karşı Oy, bu başlıkta ve özellikle uyguladığı bu testle; Kavala’ nın kimliğinden hareketle rol ve işlevini sorgulayıp, ona yönelen tutuklamanın niyete, amaç ve sebeplere erişmeyi hedeflemektedir. Amaç-özne ilişkisinden hareketle, büyüteç altına alınan amacın meşruiyeti sorgulanacaktır.
Sonuç itibarıyla, a) insan hakları savunucusu olmanın asgari koşulu nedir? b) bu koşullar başvurucunun şahsında tahakkuk etmiş midir? c) tutuklama bu rol ve işleviyle başvurucuyu hedefliyor mu? d) hedefliyorsa bu yönelme 18. Maddenin objektif kapsamı içinde kalan bir kalkışma mıdır? Şeklindeki bir dizi sorunun yanıtlanabilmesi Karşı Oy’ un kısa, sıradan görünen ancak hayati olan cümlesine nüfuz edilmesine bağlıdır. Bu tümce, tartışmanın manivelasıdır ve kavranmadan Karşı Oy’ un anlaşılması güçtür.
Karşı Oy “Ancak benim görüşüme göre, Mahkemenin bir aktivistin gözaltına alınmasını incelediği ilk Türk davası olan bu dava, Türkiye’de genel olarak insan hakları aktivizmi hakkında bir dava olarak kolayca önerilemez.” demekle AİHM’ in, Türkiye aleyhine bir aktivistin tutukluluğuyla ilgili olarak incelediği ilk dava olan bu davanın, Türkiye’ de insan hakları aktivizmiyle [ilgili] bir dava olarak önerilemeyeceğini belirtmektedir. Önermek, kabul edilmesi umulan bir şeyi, kişiyi, iddiayı, olguyu öne çıkarmaktır. Önermek, temellendirilmiş, temellendirilmesi gereken bir kabul beklentisidir.
Karşı Oy bu yaklaşımıyla Türkiye aleyhine açılan bu davanın teşhis ve tanınmasına yarayan özellikleri tespit etmektedir. Buna göre bu dava, AİHM perspektifinden yapılan okumayla; a) bir insan hakları aktivistin gözaltına alınmasını konu edinmektedir. b) Konusu itibarıyla Türkiye aleyhine açılan ilk davadır. AİHM böyle tanımlasa da esasında genel olarak dava; kolaylıkla ve genel olarak Türkiye de bir insan hakları aktivizmiyle ilgili bir dava olarak önerilemez niteliktedir. Bu iddiada altı çizilmesi gereken iki husus vardır ve bunlardan ilki, “genel olarak” ikincisi ise “kolaylıkla” kavramıdır. Karşı Oy bu iki kavrama basarak, bu davanın yerelde bir aktivizm özelliği taşımadığını izah etmektedir.
Burada “genel olarak” kavramı, kurala tekabül etmektedir. Davanın, kaideten bir insan hakları aktivizmini konu edinen özelliklere sahip olmadığı anlamına gelmektedir. Kuralın olduğu yerde, her daim bir istisna vardır ve bu istisna ya eylemli veya hukukidir. Buradan bakıldığında Karşı Oy, genel olarak davanın anılan özelliklere sahip olmadığının altını çizerken, esasında ayrıksı da olsa aktivizmi konu edinen yerel örnek olabileceği ihtimalini de gözetmektedir. Genel olarak ve kolaylıkla ifade etmek, bir marj bırakmak göreceli eylemek olarak da okunabilir.
Kural aynı cümlede “kolaylıkla” kavramı ile tahkim edilmektedir. Kolaylıkla, hedefe hiç bir güçlükle karşılaşmadan ulaşmak anlamındadır. Buradan bakıldığında, güç de olsa başvurucunun bir aktivist olabileceğini kabul eden bir ifade tarzıdır. Karşı Oy’ un sertliği genel ve kolaylıkla sözcükleri üzerinden seyrelerek yumuşamaktadır. Bu seyrelme, Karşı Oy’ un her şeye rağmen mutlak olmaktan imtina ettiği, AİHM’le bir kopuş yaşamaktan kaçındığına da delalet etmektedir.
Ona göre, bu dava kolaylıkla ve kaideten aktivizmi ve aktivisti konu edinen bir dava olarak kabul göremez.
Ancak kavramı, ilk cümleye yüklenen olumlu değeri, ikinci cümle ile Kavala aleyhine istisnaya uğratan bir rol üstlenmektedir. Bu beride olup bitenin, sınır ötesinde betimlenen ve tanımlananla özdeş olmadığının ifade tarzıdır. Dahası somut olay ile soyut koşulun bağdaşmadığına ilişkin tezi sırtlayan dibacedir. Fakat veya ama ile başlayan her cümle, ya bir olgu ya durum ya da istisna üzerinden hakkı kısıtlayacağı veya tartışmamın üzerinde yürüyeceği kodlar hakkında ip ucu verir.
Karşı Oy; “Mevcut dava bağlamında, başvuranın faaliyetleri daha geniş bir analizin bir parçası olarak değerlendirilmelidir.” Şeklindeki ifadesiyle özne hakkında nihai bir teşhise varmak için, nesne ve eylemin parçası olduğu bir bütünün büyüteç altına alınmasını, olgulara ayrılmasını istemektedir. Bütünün ayrıştırılarak, başvurucu ile eylemlerinin bütün içindeki rol ve işlevinin lokal ve likit hale getirilmesi arzulanmaktadır. Bu bütün hiç kuşkusuz Gezi Olaylarıdır. Gezi Olayı nitelendirilmeden onun uzantısı veya bileşeni addedilen eylemlerin tanımlanması mümkün görülmemektedir. Başvurucu’ nun kim olduğuna hükmedebilmek için neler yaptığından yola çıkmak, özneye kimliğini veren eylem veya nesneyi bileşenleri üzerinden çözümlemeyi önermektedir. Dahası geniş olay ve olguların bir parçası olan özne ve eyleminin, büyük fotoğraf okunması suretiyle açığa çıkarılması önerilmektedir.
Önerilen akıl yürütülürken tümelden tekile, genelden özele, etkenden etkiye varmayı amaç ve hedef edinen, kalitatif/nitel bir çözümlemedir. Burada başvurucunun faaliyetleri, geniş bir çözümlemenin parçası olarak tanımlanmaktadır. Etkiyi yaratan bir amil olarak görülmektedir. Burada etken/amil konusunda, AHİM ve Karşı Oy arasında bir karşıtlık mevcuttur ve Karşı Oy enerjisini etkenin bir insan hakları aktivitesi olmadığına harcamaktadır. Geniş analiz bu parçayı teşhis ve tanımlamaya adanmalı, bunu hedeflemelidir. Tahayyül ve tasavvur edilen analiz, sıradan bir analiz değil, başvurucunun faaliyetlerini merkez alan ancak onunla yetinmeyen bu faaliyetlerin irtibatlı olduğu ilişkiler ve özneler ağını içine alacak genişlikteki çözümlemedir.
Karşı Oy, başvurucunun faaliyetlerinin niteliğinin belirlenmesi için izlenmesi gereken metodolojinin ip uçlarını verdikten sonra “Bu bağlamda, çoğunluğun, başvuranın ilk ve süregelen tutukluluğunun, gizli bir amaç izlediği, yani onu bir insan hakları savunucusu ve STK aktivisti olarak sessizliğe indirgemek olduğu sonucuna katılmıyorum.” demektedir. Bu vargı AİHM’in hükme dönüşen kabulünü reddetmektedir. Reddedilenleri;
a) başvurucunun ilk ve temadi eden tutukluluğun mevcudiyeti,
b) tutukluluğun bir insan hakları savunucusu ve STK aktivistini susturmaya özgülenmesi şeklindeki olgulardır.
Burada (a) ile karakterize edilen husus, (b) sonucunun elde edilmesine hizmet etmektedir ya da (a), (b) nin öncülü ve öncelidir. Karşı Oy (a) ile (b) arasındaki bu sebep sonuç ilişkisini ya da illiyet bağını reddetmektedir. Anılan şıklar veya olgular arasındaki illiyet bağının kabulü, tutuklamanın 18. Madde ile konulan sınırları bir başka amaç için ihlal edildiği manasına gelir ve tutuklama başvurucunun faaliyetlerini sonlandırmaya ve kendisini susturmayı hedeflediği için, amaç unsurunu suiistimal ederek sapmaya dönüşmektedir.
Karşı Oy, yetersiz gerekçeye dayalı tutuklama kararının varlığını kabul etmesine rağmen, bu yoksunluğun sıradan bir yetersizlikten öte bir rol ve işleve sahip olmadığını belirtmektedir. Burada kritik olan, tutuklamayı ayakta tutmayan, tutamayan bir gerekçesizliğin genel ve soyut bir ihlal olarak kabulüdür. Bir tutuklama, dayanaktan yoksun veya yeterli bir gerekçeye dayanmıyorsa, gerisinde bırakılan boşlukla neyin hedeflediğinin de tartışılması beklenmektedir. Kasıtlı bir yetersizliğin masum, öylesine veya olağan bir gerekçe defosu olarak aklanması olanaksızdır ve böyle bir temelsizlik gerisinde bıraktığı gerekçe açığı ölçüsünde amaç ve hedef tartışmasına/sorgulamasına konu edilmelidir. Şablon gerekçe, sıfır gerekçe ile özdeş, yetersiz gerekçe ile aynı değildir. Sıfır gerekçe ile yetersiz gerekçe arasında tutuklamanın amacının tayini bakımından bir fark olmalıdır. Bireyi yıllarca özgürlüğünden yoksun bırakan gerekçelerin peşinen masum sayılmaları gerekçe hukukunun reddettiği bir yaklaşımdır. Defolu gerekçelerin yarattığı tutuklamaya kuşkuyla bakılması, kısıtlamaların hukukun içinde kalması gerektiğini vazeden bir sistemin beklentisidir. Gerekçe tutuklama üzerindeki kuşkuların dağıtılması için yapılan buluştur ve olaydaki tartışmaların son bulması gerekçe-hedef-amaç ilişkisinin doğru okunması ve ağırlıklı olarak burada durularak çözüm aranmalıdır.
Devam edelim, Karşı oy, çoğunluk görüşüne atıfta bulunarak, tutuklamanın başka bir amaca ve bilhassa başvurucunun, insan haklarını koruma ve geliştirme etkinliğini hedeflemediğini öne sürerken, bu görüşünü temellendirmemektedir. Elimizde, muhalefet şerhini bu şekilde düşünmeye icbar eden bir gerekçe bulunmamaktadır. Ortada sadece 5. Maddenin 18. Madde ile çizilen sınırların berisinde kaldığını, tutuklamanın bir başka amaca hizmet etmediğini, daha somut bir ifadeyle Kavala’ nın aktivizmini hedefleyen bir erek taşımadığını söylemekle yetinen soyut bir ifade mevcuttur. Gerekçesiz bu vargı, kendisini denetime kapattığı için ikna edici ve inandırıcı olma yükümlülüğünden kaçınmaktadır. Toplumun yargıyı denetlemesi açık muhakeme, gerekçe ve hükmün açık tefhimi gibi usuli araçlarla mümkün olabilmektedir ve bu davada açık muhakeme ve açık tefhim gerekçesizliğin yarattığı bilgilenme yetmezliğini aşmaktan uzaktır.
Gerekçeden yoksun bir vargının, yargıya dönüşmesi tartışmalıdır. Gerekçesiz tutuklama ve hükmün akıbeti iç hukukta yeterince tartışılmadığı gibi Hüküm ve Karşı Oy’ da tutuklamanın genetiğini belirleyen bu meseleye önemiyle uyumlu bir ağırlık vermemiştir. Temelsizlik, bizi çoğunluk görüşü üzerinden, muhalefetin ard alanını olası nedencelerini aramaya icbar etmektedir.
Çoğunluğun iddiası, tutukluluğun istismar edildiğine dairdir ve bu oldukça ciddi bir iddiadır. İddianın karşısına temellendirilmemiş bir redle çıkmak, gerekçe hakkını muhalefet şerhi aracılığıyla ihlal etmekle kalmamakta, nesnellik kuşkularını besleyen bir ark da inşa etmektedir. Muhalefet Şerhi, tutuklamanın Sözleşme’ ye sadık kaldığını savunmaktadır. Yarışan tezlerin üçüncü göz tarafından nesnel olarak değerlendirilmesi, ikisinin de tartışmanın üzerinde yürüyeceği bir gerekçe arz etmelerine bağlıdır. Tutuklamanın yozlaştığını belirleyen hüküm, yargıyı denetlemeye yarar argümanı arz ederken, muhalefetin bundan kaçınması, muhalefet şerhi ile Başvurucu arasındaki güven ilişkisini örselemektedir. Gerekçenin geliştirdiği özelliklerden en önemlisi, yargıcın nesnelliğini sınamaya yarayan materyal servis etmesidir. Yargıcın olası nesnellik krizini önlemesi, yargının demokratik denetimini sağlamaya yarayan materyali arz etmesine bağlıdır. Avrupa Kamu Düzeni’ ne şeffaflık sözü veren bir Mahkeme ve bileşenlerini bu ödevden muaf tutan bir istisnai norm bulunmamaktadır. Gerekçe arz edilmeden veya sınanacak materyal olmadan yargıcın nesnelliğini sınamak imkansız hale gelmektedir. Nesnellik testinin ihtiyacını karşılamayan bir görüş, yargıcı da içine çeken bir yansızlık sorununa dönüşmektedir.
Muhalefet Şerhi ikinci olarak; “ başvurucunun tutukluluğu ile insan haklarını geliştiren ve koruyan insan hakları savunucularının özel rolü arasında bir bağlantı olduğundan şüpheliyim” demektedir. Bu tümce bir önceki nedencenin özne odaklı veya özne bağlamlı varyantıdır. İlk nedence insan hakları savunusu veya aktivizmi konu edinirken, bu cümle hak savunucusu ile özel rolü arasındaki ilişkisizliği vurgulamaya odaklanmaktadır. Bu cümle ile Karşı Oy, Kavala’ nın bir insan hakları savunucusu kimliğinin şüpheli olduğunu açıkça ifade etmektedir. Bir önceki paragrafta, eylem, rol, işlev veya aktivizmini kuşkulu bulan Muhalefet Şerhi, bu burada ise Başvurucu’ nun sıfat ve kimliğini sorgulamakta, açıkça ve ayrıca başvurucunun insan hakları aktivisti olduğundan emin olmadığını belirtmektedir. Karşı Oy, başvurucu/ özne ile fonksiyon arasındaki bağı sorgulamakta olayda bu bağın varlığından kuşku duymaktadır.
İnsan haklarını korumak ve kollamak faaliyeti başvurucuya dokunulmazlık sağlayan bir politik değişiklik veya toplumsal değişimi hedefleyen rol ve işlevdir. Onun bir aktivist olarak kabul edilebilmesi, insan haklarını koruyan ve geliştiren bir faaliyetin öznesi olması koşuluna bağlıdır. Anılan bağın yoğun bir şüpheye maruz kalması, başvurucunun, meşruiyeti kabul edilen eylemlerinden alacağı umulan korumadan mahrum bırakılması demektir. Yoksunluk aynı zamanda, tutuklamanın insan hakları alanındaki faaliyeti/aktivizmi kısıtlamaya, enterne etmeye özgülendiğine dair iddiayı da temelsiz bırakacak veya kuşkulu hale getirecektir. Özne ile eylem, aktivist (insan hakları geliştiricisi ve savunucusu) ile aktivizm (insan haklarını geliştirme ve savunma özel rolü) arasındaki bağın kuşkular kolonisine teslim edilmesi, tutuklama ile başka amaç arasındaki illiyet bağının kurulmasını önlemek demektir. Özel Rol ile Başvurucu arasındaki ilişkinin şüphenin giderilmesine değin kesilmesi, eş zamanlı olarak özne ile suçlama arasındaki bağın örülmesinin ilk adımı ve koşuludur. Bu noktadan sonra, aktivizmin ve aktivistin yazgısının iddianame tarafından belirlenmesine onay vermektir.
İddianame bu haliyle aktivisti ve aktivizmi mahkum etmeye özgülenen kuşkular bütünüdür. Karşı Oy’ un kuşkusunu tetikleyen, temellendirilmediği ihlal hükmü tarafından teyit edilen iddianamenin şüpheleridir. Şüpheye dayanarak, ceza davası açılması olasıdır ama, kısıtlamaların (sürdürülebilir tutuklamanın) öngörülen amaç dışına çıkmadığına dair kati bir yargıya varılamaz. Ya da ithamın şüpheleriyle hareket edilerek, 18. maddenin ihlal edilmediğini ima etmek, Başvurucu’ nun şikayetlerini Sözleşme perspektifinden görmemeyi tercih etmektir. Kuşku, kuşkuyla aşılmaz. Olsa olsa kuşkuyu derinleştirir. Yargı kuşkular arasında tercih yapamaz. Aksi bir tutum, olağanüstü ya da ayrıksı bir temellendirme performansı gerektirir. Umulan performans esirgendiği sürece, temelsizlikten nemalanan tutuklamaya konforlu bir alan bırakılmış olur.
Karşı Oy, ayrıca “Çoğunluğun belirttiği gibi, başvuran Gezi Parkı olaylarında önemli rol oynayan bir aktivisttir.” Şeklindeki kabulüyle Başvurucu’nun öylesine değil, nitelikli bir aktivist olduğunun altını çizmektedir. Önem: değerlendirmenin ortaya çıkardığı hukuki bir kıymettir. Bu kıymeti vücuda getiren bir çok faktör olmalıdır. Olayda Başvurucu’ nun rolüne atfedilen bu değerin, duygusal, bilişsel, sosyal veya hukuksal hangi parametrelerden beslendiği merak konusudur. Öneme genetik özelliğini veren bu parametrelerdir. Rolü önemli hale getiren gerçekleştiği zaman mekan ve kişiler nezdindeki tecessüs biçimidir. Onu değerli kılan zaman mekan ve kişilerle kurduğu ilişkiler ağıdır. Tutuklamanın öngörülen amaca sadık kalıp kalmadığı, Başvurucu’ nun rolünü kıymete tahvil eden genetik bu özelliklerdir. Burada Karşı Oy’ un özellikle bu rolün araçsal değerini ortaya koyacak ikna edici ve inandırıcı bir parantez açması beklenmektedir. Bu rolün sahici mi yoksa yapay mı olduğuna bağlı olarak, tutuklamanın özgülediği amacın belirlenmesi açısından da anlamlıdır.
Karşı Oy devamla “Sivil itaatsizlikle bu olayları bir başlangıç noktası olarak tanıtmak ve daha sonra fiziksel tesisler, mali destek ve uluslararası temaslar sağlayarak genel kaos yaratmak amacıyla bu eylemlerin ülke geneline yayılmasını teşvik etmekle suçlandı.” demek suretiyle iddianamenin gözüyle Başvurucu’ nun olaylardaki rol ve işlevini somutlaştırmakta lokal ve likit hale getirmektedir. Karşı Oy bu suçlamaları baz alarak, Başvurucu’ ya atfettiği özel rolü betimlemektedir. İddianameden özerk bir anlatım mevcut olmadığına ve de iddianame referans alındığına göre, Başvurucunun Gezi Parkı Olayları’ ndaki rol ve işlevi iddianamenin anlatısıyla mahduttur.
Bu anlatı; Başvurucu’yu sivil itaatsizlikle başlayan içine fiziksel alanlar, maddi destek ve uluslararası temaslar sağlayıp, olayların ülke geneline yayılmasını genelleştirilmiş bir kaosun yaratıcısı ve zanlısı olarak takdim etmektedir. Başvurucunun aktivistliği bu söylem ve içerik baz alındığında, zaman ve mekanla sınırlıdır ve sınırın berisinde kalan sadece sivil itaatsizlikle özdeşleşen eylemlerdir.
Başvurucu aktivisttir ancak, ancak üstlendiği rol ve işlev aktivistliğin objektif kapsamı dışındadır ve bu da onun bu kimliğini zanlıya tahvil etmektedir. Olayın içine can ve mala yönelen tehdidi alacak şekilde boyutlanması ve sivil itaatsizlik sınırlarını aşması, Başvurucu’ yu kriminalleştirerek usul hukukunun öznesi haline getirmektedir. Metamorfoza uğrama iddianamenin jargonudur ve Karşı Oy iddianameyi referans alarak kimlik ile eyleme yönelen tahkikata meşruluk atfetmektedir.
Karşı Oy’ a göre “Çoğunluğun belirttiği gibi, bu olaylardan kaynaklanan ciddi aksamalar ve önemli ölçüde can kaybı göz önüne alındığında, bu olaylarla ilgili soruşturma yürütmek tamamen meşru olmuştur” Meşrudur ve bu meşruiyet Çoğunluğun da içselleştirdiği bir kabule yaslanmaktadır. AİHM’ in gerekçeli kararının 221 .paragrafına yaslanan Karşı Oy, Çoğunlukla eylemlerin soruşturmayı meşru kılacak bir niteliğe dönüştüğü konusunda hem fikir olduğunu belirtmektedir. 221. Paragrafa baktığımızda; Mahkeme’ ye göre tedbirin amacı Gezi Olayları ve Darbe Girişimi’yle ilgili soruşturma yürütmek ve başvuranın atfedilen cürmü işleyip işlemediğini tespit etmektir.
AİHM “Bu iki olaydan kaynaklanan ciddi karmaşa ve kayda değer can kaybı göz önüne alındığında, bu olaylarla ilgili soruşturma yürütmek tamamen meşrudur. Ayrıca, darbe girişiminin ülke genelinde acil durum ilan edilmesine yol açtığı da göz ardı edilmemelidir.” Şeklinde bir saptama yapmaktadır. Görülüyor ki her iki görüşün iddianamenin konusu ile ilgili bir çelişkileri bulunmamaktadır.
AİHM, soruşturma makamlarının en başından itibaren, başvuru sahibinin Gezi olayları ve darbe girişimi sırasında meydana gelen halk düzensizliğine katıldığı varsayımıyla ilgilenmediği kanaatindedir. Bu tespit AİHM’ in, Karşı Oy’ la bir önceki paragrafta kurulan ittifakın sonudur. AHİM, Başvurucu’ nun aktivist kimliğini muhafaza ettiğini, pozisyonunu koruduğunu, rol ve işlevinin herhangi bir değişiklik ve başkalaşıma uğramadığını, yeni olanın geciken soruşturma olduğunu ima etmektedir. Soruşturmayı hedef alan bu saptama, açık ve net olarak iddianame ile aktivizmin kriminalleştirildiğini, tedricen ve kanıtları tüketerek ortaya koymaktadır. Yerel adli işlem ve kararların olgulara atfettiği anlam, Sözleşme’ nin güvenceye aldığı özgürlük ve güvenlik hakkını hedeflemesinden ötürü istisnai bir müdahaleyle çürütülmektedir.
Böylelikle tedbir ile olaylar arasındaki olması gereken bağını tesis edecek meşru bir gerekçenin mevcut olmadığı ima edilmektedir. Karşı Oy, her nedense AİHM ile kendisi arasındaki çelişkiyi besleyen bu noktayı atlamaktadır. Soruşturmanın bu iki olaya gerçekleştikleri zamanda ilgisiz kalmaları ya da bunlarla vaktinde ilgilenmemesi dahası, Başvurucu’ nun konuyla ilgili bilgisine müracaat edilmemesi, tutuklama ile soruşturma arasında olması gereken nedensellik ilişkisini tartışmalı kılmaktadır. Kuşkunun derdest olması, tedbirin amaç hedef ve karakteriyle ilgili tartışmaları alevlendirmektedir.
Karşı Oy bu konuda suskundur. Ondan beklenen meşru soruşturma ile tutuklama arasındaki bağın zaman üzerinden, nasıl ve ne şekilde kurulduğuna dair ikna edici ve inandırıcı kanıtlar ortaya koymaktır. Bu onun görevidir ve bu yükümlülüğü azaltamaz, ortadan kaldıramaz. Tedbir: meşru bir soruşturmanın hedefleriyle buluşması için başvurulan ve istifade edilen onlarca deontolojik muhakeme araç ve teminatından biridir. Bu yönüyle tedbirin/ tutuklamanın soruşturma ile zaman, mekan ve özne üzerinden ikna edici ve inandırıcı bir ilişki kurması beklenmektedir. Soruşturma ile betimlenen teması kuramamış bir tutuklama, gerekçesiz ise veya yeterli gerekçeyi de servis edemiyorsa neye hizmet ettiğinin merak edilmesi gerekir. Geriye ihmal veya tesadüf kalmaktadır ve her iki seçenek de konuyu temellendirmede başvurulacak argüman olmaktan uzaktır.
Unutmamak gerekir. Karşı Oy almaşık bir hükümdür ve bu hüküm etkisiz olsa da bir başka olasılığın varlığını anımsatan alternatif gerçeklik arayışıdır. Dolayısıyla tüm etkisizliğine inat, bir başka olasılığın ya da verimliliğin ısıtılan kuluçkası olarak anlaşılmalıdır. Hükme akıl veren bu alternatifin, AİHM’ e önerdiği ayrıntılı analizi yaparak, hükümle girdiği düelloyu yarışa dönüştürmeliydi. Hüküm, soruşturma ile tutuklama arasındaki ilişkisizliği teyit eden bir gerekçe arz etmektedir ve Karşı Oy’ un en azından bu gerekçeleri, panzehir gerekçelerle nötralize edilmesi, çürütmesi umulmaktadır.
İddianamenin, Başvurucu’ nun kanunun koruduğu faaliyetlere yaslanması ve tutuklama ile iddianame fasılasız ve nizasız geniş bir zaman kesitinin girmesi, onca zamana iki delilin sığdırılması, soruşturma-özne ilişkisini sunileştirmektedir. Başvurucu aleyhine olan kuşkular, araya giren zaman nedeniyle içtenliğini yitirmektedir. Olayların çapı, derinliği ile yaygınlığına yapılan vurgudan beslenen meşruiyetin, Başvurucuyla ilgisini yoğunlaştırıp, yaygınlaştırarak hükme dönüşmesi beklenirken, vakit kazanması/tüketmesi, doğrudanlık ilkesinin beklentileri ve kaygılarını da berhava eden bir yerel yoruma tekabül eder. Yorum; tutuklamanın, iddianameden beklentilerini tartışılır hale getirmekte, soruşturmadan özerk ve soruşturmadan başka bir amaca hizmet eder bir mecraya sürüklemektedir.
Soruşturmanın meşru olması, tutuklamanın yetersiz gerekçelere yaslandığı gerçeğini örtbas edememektedir. Böyle bir söylem, yetersiz gerekçeye dayalı tutuklamanın, iddianamenin söylemiyle temellendirilmesi, eksiğin iddianame metni ile ikmal etmesi demektir. Değişen rol ve işlevle beraber, tahkikatın bu değişikliği hedeflemesi meşrulaşmakta, dolayısıyla tutuklama da bu referanstan beslendiği için 5. Madde ile belirlenen sınırların dahilinde kalmaktadır. Bu açıkça söylenmese de tutuklamanın meşru bir iddiaya dayalı olduğu sonucuna çağrı yapmaktadır. Bu başlangıçta yetersiz gerekçeye dayanan bir tutuklamanın meşru bir iddiaya dayanan gerekçeye tahvili anlamına gelmektedir. Bu Karşı Oy’ un stabil olmadığı, iki seçeneğin yaratacağı etki ve sonuçların hısımlığını kestirememekten neşet ettiği izlenimi doğurmaktadır.
Unutulmaması gereken bir diğer husus, başvurucunun aşkınlaşan faaliyetlerinin meşru bir soruşturmaya konu olduğunun kabulüyle, tutuklamanın meşru bir temele yaslanması yahut kabul edilebilir gerekçelerden beslenmesi aynı şeyler değildir. Burada sorgulanması gereken, sorgulanan; tutuklamanın meşru bir sebebe dayanmasından ziyade, gayrimeşru bir amaca hizmet edip etmediği ya da Sözleşme’yi dolanan gizli bir ajandaya sahip olup olmadığıdır. Karşı Oy bu paragrafta, soruşturmanın meşruiyeti ile tutuklamanın, meşru gerekçeyle temellendirilmesi ya da tutuklamanın yapay gerekçelerle bir başka amaca yönlendirilmesi arasındaki farkı izahtan vareste tutmaktadır.
Okuyucu veya ilgilinin Karşı Oy’ dan beklentisi, ardıl paragrafa geçmeden burada parantez açarak, iddianamenin meşruiyeti ile tutuklamanın 5. Maddenin erekleriyle uyumluluğunu veya bu amacı aşacak bir teşebbüste bulunmadığını salık verdiği metodolojiyle açıklamaktır. İddianamenin başvurucuya atfettiği cürüm ile tutuklama arasındaki bağın kurulması veya tutuklamanın bu tahkikata belirtilen nedenlerle katkı sunarak özgürlüğü kısıtladığını izahtan imtina etmesi Karşı Oy’ un anlaşılmasını güçleştirmektedir.
Muhalefet Şerhi, iddianame’ nin başvurucuya yüklediği anlam, rol ve işlevden hareketle; başvurucunun aktivist olarak nicel ve nitel açıdan sınırlarını genişleten Gezi Parkı olaylarındaki rolünün, onu ilişilmez kılmayacağı sonucuna varmaktadır. Bu yaklaşım tarzı, yargıyı iddianamenin akıl ve söylemine hapsetmekte, başvuruyu test edilmemiş kuşkular kolonisine teslim etmektedir. Karşı Oy’ un tutuklamayı besleyen gerekçe arayışının birden çok materyal aracılığıyla gerçekleştirilmesini eleştiri konusu yapmış, ilk bölümdeki tezini yasladığı noktalardan bir olarak deklare ettiği unutulmamalıdır.
Gerekçe defolarının aranacağı, objektif zeminin ne olması gerektiği meselesi, iki görüşün yollarını ayıran birden çok sebepten biriydi. Buradan bakıldığında; tutuklama kendisine tevdi edilen sınırlı rol ve işlevini terk etmekte, yerini yargılama ve hükümden rol çalan bir işleve bırakmaktadır. Başlangıçta, ihlal tespitinde ya da tutuklamanın makullüğünün olabildiğince geniş bir bantta ve hemen hemen tüm kaynakların tüketilerek belirlenmesi gerektiğini savunan Onaylayıcı Karşı Görüş’ ün, Muhalefet Şerhi kimliğiyle meşruiyet atfettiği iddianamedeki söylemden hareketle, aktivizmin haddini aştığını ima etmesi, kaynaklar üzerinden gelişen göreli bir çelişkiye tekabül etmektedir.
Böylece Başvurucu’ nun insan hakları savunucusu olmaktan çıkarak, konusu suç teşkil eden bir eylemin öznesi haline geldiğini ima etmektedir. Mahkemenin içtihadından, bir aktivist statüsünün dokunulmazlık garantisi olarak ele alınamayacağı açıktır (bkz. Mutatis mutandis, Khodorkovskiy, yukarıda anılan, § 258). Şeklindeki ifade; aktivizm ve aktiviste açık çek verilmediği, dolayısıyla muafiyet ve istisna yoluyla ilişilmezlik garantisine kavuşturulmadıklarını belirtilmektedir.
Aktivist statüsüne sahip olmak, dokunulmazlık bahşetmemektedir şeklindeki yargı, kendisinden önceki cümleden bağımsız olarak değerlendirilemez. Kavala’ nın tutuklanması veya soruşturma geçirmesinin, onun siyasi tartışma ortamının sınırlandırıldığı anlamına gelmeyeceği ifade edilmektedir. İnsan hakları savunucularının suçun sübjektif kapsamı içinde kalmaları muhtemeldir ancak, bu sonuca varmak adil bir yargılama ile mümkündür ve tutuklama, adil bir yargılama için gerekli olan zemini kısıtlamaktadır. Dahası tutukluluğun uzun sürmesi ve karşı oyun da benimsediği gibi matbu gerekçe veya basmakalıp gerekçelerle varlığını sürdürmesi, bu tezi yıpratmakta ayakta kalmasını güçleştirmektedir.
Tutuklamanın sınırları gerekçesiz kararlarla zorlaması ve kişi güvenliği ve özgürlüğüne ilişkin hakkının içini boşaltması, onun tedbir olarak tanımlanması ve benimsenmesini önlemektedir. Giderek yargılamayı anlamsız hale getiren hatta hükümle yer değiştiren bu kurumun, bu veriler karşısında kendisine tahsis edilen alanda kaldığını savunmak karşı oyun iç çelişkisidir. Muhalefet şerhinin bu çelişkisini bizzat Onaylayan Karşı Oy beslemektedir. Hem tutuklamanın meşru olmadığını öne sürmek, hem de tutuklamanın sözleşmenin belirlediği sınırlar içinde kaldığını savunmak, paradoksun yarattığı bir nötrleşmeye veya görüşsüzlük haline denk gelmektedir.
Burada sorun aktivistin ceza hukuku doktrinin konusu olup olmadığı değil, tutukluluğun meşru olup olmadığıdır. Bir tutuklama yetersiz gerekçeler üzerinden meşruluk sorunu yaşamaya başladığı andan itibaren, tutuklama merkez kaç kuvvetin etkisi dışına çıkarak bir başka amaca hizmet etme potansiyeline dönüştüğünün kabulü gerekir. Tutuklama veya soruşturma, makul tutuklama sebeplerine müstenit ise ve bu meşruiyet hükme değin sürdürülebilir hukuki bir argümana yaslanmaya devam ediyor ya da hukuki yarar güncelliğini koruyor ise, siyasi tartışma ortamı ile suç arasındaki kriz, tutuklama yararına devam ediyor demektir. Sebepten soyut her tutuklama unutmamak gerekir, muhakeme dışı özne ve nesnelerle dirsek teması kuran bir fenomene dönüşür. Yargının nesnelleşmesi veya nesnellik iddiasını sürdürebilmesi, gerekçeler aracılığıyla olmaktadır ve gerekçe bu anlamda olası spekülasyon ve krizleri önlemenin eşsiz buluşudur. Bu buluş, yargıcın toplum veya dava dışı öznelerle ilişkisini sözleşmenin içinde tutar. Aksi halde gerekçe, yargıyı hukukun dışına çıkarır ve orada tutar.
Tutuklama sebepleri yasal kavram ve terimlerin tekrarıyla varlığını sürdürüyor veya basmakalıp gerekçelerle ayakta kalmaya çalışıyorsa yer ve zamanına göre siyasi ortamın hudutlarını zorluyor demektir. Karşı oy; her ne kadar “ başvurucunun soruşturma geçirmesi ya da tutuklanması, buradaki amacın otomatik olarak siyasi tartışma ortamını sınırlandırma olduğu anlamına gelmemektedir. Bu ciddi iddiayı destekleyecek yeterli deliller sunulmalıdır.” Demekte ise de, tutuklamanın meşru sebeplere dayanmadığını içselleştirmesi, meşruluk yitimini iddiayı destekleyen argümana dönüştürmektedir. Bu muhalefet şerhinin aradığı delilin, Onaylayıcı Ayrık Görüş tarafından servis edildiği, delillerin bir başka yerde aranmaması gerektiği manasına gelir.
Dahası “Başvuru Sahibinin tutuklanmasının temelini oluşturan olaylar ile mahkemenin onu alıkoyma kararları arasında birkaç yıllık bir zaman dilimi geçmesinin çok önemli olduğunu düşünmektedir.” Şeklindeki hükme yönelecek itibarın önlenmesi beklenmektedir. Tutuklanma veya soruşturmanın, otomatik bir siyasi enterne işlevi görmemesi için Sözleşme’ ye sadık kalması gerekir. Karşı Oy’ un somut veriler üzerinden bu sadakate atıf yapmadığı veya bağlılığı kabul edilebilir argümanlarla desteklemediği aşikardır.
Olmayanı ispatlamak güç olsa da olana karşı koymak, lokal ve likit olanı çürütmek kolaydır. Burada Karşı Oy, sübuta saldırmak ve onu yıkmak yerine yadırgamak ve yoksamaktadır. Bir hüküm sadece red etmez, reddi aynı zamanda temellendirir. Tutuklama şablon gerekçelere yaslanıyorsa, tutuklamaya ayakta kalması için lazım olan desteği vermediği kabul edilmektedir. Kabul edilen diğer husus, tutuklamanın her şeye rağmen siyasi bir amaç ve hedef gözetmediğidir. Bir gerekçe hem yetersiz hem de başka bir amaç gütmüyorsa, özgürlüğü neden kısıyor veya tutuklama onca itiraza rağmen sırtındaki bu kamburla yaşamayı neden sürdürüyor sorusunu yanıtlaması gerekmektedir.
Tutuklama ile dava arasında sıradanlığı bozan iki argüman yahut tanıt bulunmaktadır ve bunlardan biri tanık diğeri finansal takip raporudur. İlki, eylem ile özne arasında bağ kuracak nitelik ve debide değil, finansal gelirler ise yasal marjlar dahilinde kaldığı kabul edilmektedir. Tutuklama sonradan da olsa temellendirme eksiğini onca zamana rağmen tedarik edilen bu materyallerle ikmal edemediği gibi, muhakeme de bu ikili ile ikna ve sübut ihtiyacını karşılayamamaktadır.
Tutuklama veya yargılanmanın, tek başına otomatik olarak ve her şeyden özerk siyasi ortamı sınırlandırmadığına dair tez anlaşılır ve aynı zamanda kuraldır. Ancak kuralın, somut olayda işlerlik koşullarına haiz olduğunun, iddia eden tez tarafından kanıtlanması gerek. Kural ona yaslanana haddinden ziyade avantaj sağlasa da, bu daim değildir ve bu avantajın yazgısını belirleyen istisna savunucusunun stratejisi ve dayanaklarıdır. Sözleşme’ nin 18. Maddesinin bir tehlikeye maruz kaldığını öne sürenlere, bunun aksini iddia edenlerin devinimsiz kalmak yerine, bir iki argümanla da olsa yanıt vermeleri beklenir. Çoğunluk, kuralın yani tutuklamanın siyasi bir amaca hizmet ettiğini ya da sınırlı ve sayılı argüman ve kanıtlarla istisnaya uğradığını, dolayısıyla tutuklamanın kendisine mahsus kulvarda kalmak yerine, sivil toplum kuruluşlarının demokratik ajandasına saldırdığını ve bu bantta ilerlemelerini kısıtladığını tespit etmektedir. Karşı Oy’ dan olağan ve nesnel beklenti, kuralı soyut ifade ile tahkim etmek veya ihlali soyutlaştırmak değil, istisnayı sebatla çürütecek bir kanıt arz etmektir.
Çoğunluğun gerekçeleri içinde ağırlığı oluşturan ve önceliği alan, olay ile kuşku arasındaki zamanın makul olmaktan çıkmasıdır. Zaman üzerinden gelişen çelişki bununla da kalmamaktadır. Olaylar ile tutukluluk arasında tolare edilemeyecek bir zaman kesitinin mevcudiyeti, 5 madde ile 18. Madde arasında amaç-gerekçe üzerinden gelişen buhranın gizlenemez, geçiştirilemez derinliğe ulaştığına delalet etmektedir. Tutuklamanın zamanı iki kez istismar eden tutumunun, Karşı Oy tarafından kadraja alınması beklenmektedir.
İddianamenin Cumhurbaşkanı’ nın Kasım ve Aralık 2018 Tarihli ardışık konuşmalarından sonraki bir zamanda tedavüle çıkması ve anılan konuşmaların izlerini taşıdığına dair kabulle diyalogdan kaçınması, Karşı Oyu bir başına bırakmaktadır. Zamanın, münhasır bir sonucu hedeflemeyen tesadüf ve iddianamenin de kendisine has bir içerik ya da nesnel bir jargondan ibaret olduğuna dair bir tez mevcut değildir. AİHM, yerel yorumlara kaideten duyarlı değildir ve buradan gelecek yorumları özgün bir katkı olarak kabul etmektedir. Yereli Sözleşmeyi besleme ve ileriye taşıma ahdine sadık kalmakla birlikte, yerel yorumların Sözleşme’ nin korumaya aldığı hakları hedeflemeye başlaması halinde, bilhassa keyfiliğin izlerini taşıması veya yorumlanan özgürlük yahut hakların Sözleşme’ nin parçası olması durumunda dikkat kesilmekte, hak ve özgürlüklere kol kanat germektedir.
Tepki ayrıksıdır ve tepki verilecek alanların başında da yaşam hakkı, tutuklamanın hukuka uygunluğu halleridir. Günümüze değin bu alana yönelen buraya çıpa atan yerel yorumun elini kolunu sallayarak eylemesi önlenmiştir. Yerel yorumun özerkliği kaidedir ve AİHM kuralın kapsamındaki yorumları sorgulamak ve muhakeme etmekten kaçınmaktadır. Bir şartla, olgu değerlendirilmesini gerektiren kritik taleplerde olgusal bağlılık yükümlülüğü azaltılabilmekte veya ortadan kaldırılabilmektedir. Dahası olgu kazısı da yapılabilmektedir. Buradan bakıldığında, Karşı Oy; AİHM’ in, özellikle iddianameyi büyüteç altına alarak, iddianamenin dışarıda bıraktığı malzeme üzerinden yerel yorumun Sözleşmeye sadakatini sorgulamasına, ulusal mevzuat ve Sözleşme perspektifinin bahşettiği alan ve fırsatlar aracılığıyla karşı koyması ve bu görüşün her şeye rağmen hükme dönüşmemesi gerektiği konusunda bir usul tartışması da açması gerekmektedir. Çünkü, AİHM veya Çoğun, vargısını pratikleriyle vücuda getirdiği yorumun boyutları üzerine inşa etmiş, kendisi ile yerel yargı arasında vücuda gelen, tutuklama ve sınırları bağlamlı sorunu açtığı bu tartışmayla biçimlendirmiştir. Oluşuma yine pratiklerin vücuda getirdiği yorum düzeneğinin tanıdığı olanaklarla yanıt verilmesi gerekmektedir. Böyle bir yanıtı, eldeki tartışma metinin satır aralarında böyle bir tartışmanın izlerine rastlamamaktayız.
Muhalefet Şerhi üçüncü olarak; başvurucunun, bu davanın son yıllarda Türkiye’deki sivil toplum ve insan hakları savunucuları üzerindeki baskının bir örneği olduğunu veya bu amaçla bir gözaltı önleminin sistematik olduğunu gösteren ikna edici ve somut bir kanıt sunmadığı kanaatindedir. Bu sonuca, görece aynı davada yargılanan 16 kişinin bazılarının serbest kalmalarından hareketle varmaktadır. Bu nedenle, başvurucunun durumunun tek başına ya da diğerlerinden soyutlanarak değerlendirilmesi gerektiğini ima edilmektedir.
Bu paragrafta kritik olan husus, Başvuru’ nun objektif kapsamı ve bu kapsamı vücuda getiren olay ve olgulardır. AHİM, talep edilmeyenin yargılanmasını önlemek ve yargılanan ile hüküm arasındaki çelişkileri bertaraf etmek, bağdaşmazlığa sebep obje sapmalarını önlemek, olası yetki ve görev uyuşmazlıklarına yönelecek eleştirileri karşılamak maksadıyla mini bir usul tartışması açmıştır. Bu tartışma, ihlal yargılamasının doğru kişi ve özne üzerinden yürütülmesini ve bu konuyla ilgili muhtemel yetki aşımını konusuz bırakmaya matuftur. Yargılanacak nesne 5/1,3 ve 4 ve 18. Maddelerle sınırlanıp belirlenmiştir. Karar üzerinde bir iki tuş yardımıyla yapılan bir tarama, Başvurucu’ nun tezleri arasında ihlalin dava dışı özneleri kapsayan ve içinde sistematik kavramını barındıran bir gözaltı tedbiriyle ilgili iddia ve şikayete rastlanmamaktadır.
Aksi düşünülse bile Mahkeme, ispat yükünün sübjektif ve objektif sınırlarını, sıklıkla atıf yaptığı Merabishvili/Gürcistan ile türevleri pratiklerle makul bir temele oturtmakta ve açıklığa kavuşturmaktadır. Yerleşik tecrübeler (Merabishvili/Gürcistan, 314-317 paragraflar), AİHM’ in, istisnai de olsa tarafların oldukça ağır ve taşıması zor ispat yüklerini hafifletmesine olanak ve kolaylık tanımaktadır. Bu kritik noktalarda, yerelin olgu belirlemesi ve referansı konusundaki eksikleri veya aldatmalarıyla baş etmek için, geliştirilmiş savunma sistemidir. Buradan bakıldığında Mahkeme’ nin Başvurucu’ yu ispat sahasında bir başına bırakmadığı, re’sen harekete geçerek ikna eden argümanları serimlediği görülmektedir ve bu sebepleriyle birlikte ortaya konulmaktadır.
Dolayısıyla sistematik (düzenli, sürekli) gözaltı iddiasının, evleviyetle ispatın objektif kapsamı dışında kaldığının kabulü icab eder. Başvurucunun tutuklamaya yönelen ihlal tezleri ağırlıklı olarak iddianameyi tercih etse de, süreçlere yayılan çoğul kaynaktan nemalandığı görülmektedir. İddianameyi üçe bölerek, ısrarla ihlalin izlerini takip eden bu yaklaşım, bu bölümlerin dayanakları üzerinde de kapsamlı bir analiz yaptığı gözlenmektedir. Bunların hiç bir yerinde düzenli ve sürekli bir gözaltı iddiası bulunmamaktadır. Dolayısıyla davanın, sivil toplum ve insan hakları savunucularını düzenli ve sürekli bir baskının örneği olduğu veya bu amaçla bir gözaltı önleminin ikna edici somut bir delil arz etme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Her şeye rağmen ikna faaliyetine bir konu bulmak gerekirse, o da Başvurucu’ yu hedeflediği sübuta eren bir tikel ve tekil bir mağduriyetin tespit edilmiş olmasıdır. Başvurucuyu uzun süre ve ardışık olarak etkisine alan tutuklamanın politik bir karakter kazandığı ve sivil toplum ve insan hakları faaliyetini hedeflediğine ilişkin tez, AİHM’ in belirlediği olgularla sabit hale gelmektedir. Karşı Oy’ un sübjektif kapsamı genişleten yaklaşımı, bu açıdan tespite konu objenin kapsamı dışında kaldığını söylemek mümkündür.
İddianamenin oluşturduğu dava arkadaşlığından hareketle, bu sonuca varmak da mümkün değildir. Muhalefet Şerhi’ nin, aynı davada yargılananların görece serbest kalmalarının, tutuklamayı başvurucu açısından meşru kılmaktan başka, tutukluluğun sistematik hale gelerek meşru amaç ve hedeflerini aştığı iddiasını çürütmeye yönelen bir tez olduğu aşikardır. İddiaların sübjektif kapsamını, içine dava dışı kişileri alacak şekilde genişleten bu yaklaşım, varsayımsal sistematik göz altıların Başvurucu’ yu ve diğerlerini hedeflemediği iddiasındadır. 16 sanığın her birinin farklı adli işlem ve süreçlerden geçtiğine dair anımsatma, özü itibariyle Başvurucu’ nun kimliği ya da öznelliğinin hiçleştirilerek, Sözleşme’nin koruma alanının dışına çıkarılmasına matuftur. Başvurucu ve arkadaşlarının adli süreçler üzerinden ayrıştırılarak, kriminalleşmeyi meşrulaştırılmakta hem de ayrışma aracılığıyla sürekli ve düzenli olarak baskıya maruz kalmadıklarını kanıtlanmaya çalışılmaktadır. Bu kanıtlama çabası, kısıtlamanın bir başka amaca özgülendiğine dair sübutu tek başına hükümden düşürememektedir.
Başvurucu’ yu emsallerinden ayırma çabası ya da onu enterne ederek soyutlaştırma, onun kimliğini ve kimliğinin üzerinde yükseldiği faaliyetlerini hiçleştirme biçimidir. Karşı Oy’ un bunu ifade etme ve bunun arkasında olma, onu hükmün karşısına dikme özerkliği ve yetkisi mevcuttur. Ancak, bunu makul ve meşru bir temele yaslamadığı sürece genel ve soyut bir argüman olmaktan öteye geçmektedir.
İddianame hüküm olmadığı gibi, tutuklamanın hukukun içinde kalıp kalmadığı konusunda son sözü iddianameye bırakmak da mümkün değildir. Dolayısıyla iddianamenin eyleme dolayısıyla özneye atfettiği değer üzerinden, tutuklamanın sistematik bir baskı aracı olmadığı sonucunu çıkarmak yapay bir ikna teşebbüsüdür. Burada iddianamenin kabulleri değil, iddianamenin yaslandığı olguların amaçsal ve iyi niyetli yorumuna gereksinim vardır. Belirleyici olan da budur. İddianamenin yaslandığı olguları yorumlama tekeli iddianameye ait değildir ve bu iddianame ile hüküm arasındaki belirgin ve başat farktır.
Başvurucunun özel durumuna yapılan gönderme ve dava arkadaşlarıyla arasına konulan mesafe, onu diğer arkadaşlarından ve özellikle tutuksuz yargılananlarla arasına kabul edilebilir bir fark konulmadığı sürece, genel ve soyut bir hükme dönüşecektir. Karşı Oy, başvurucunun durumu tek başına değerlendirilmelidir derken, değerlendirme yapmaktan kaçınmıştır. Oysa muhalefet şerhinin, değerlendirmeye davet veya kıymetlendirme önerisi yapması mümkün değildir. Muhalefet şerhi tam da bu nokta da alternatif ihlal veya ihlalin olmadığına dair ikna edici bir hüküm inşa etmekle ödevlidir.
Bu bağlamda Onaylayıcı Karşı Oy’ un da ifade ettiği üzere, tutuklamanın defalarca yetersiz gerekçe veya şablon gerekçelerle kendisini meşru kılma girişiminin, tutuklamanın sistematik bir tacizi olup olmadığını tartışması beklenir. Tutuklamanın meşru ve makul gerekçelere dayanmamakta ısrar etmesi, Sözleşmeye hizmet etmemesi, adli bir mobbing olarak kabul edilip edilmediği merak edilmektedir. Şablon veya basmakalıp gerekçelere dayalı tutuklamaların, zamana yayılması ve tekidin zamanı arkasına alarak pekiştirmesi, sistematik bir baskı olup olmadığı izaha muhtaçtır. Tutuklamanın yeteri temele yaslanmaması, her gerekçeyi başvurucu için kabul edilebilir veya kabul edilemez delile evirir mi? sorusu Muhalefet Şerhi’nin yanıtlaması gereken önemli bir sorudur.
Bir kısım zanlının serbest kalması, tutuklamayı adli mobbing olmaktan çıkaran mutlak bir ölçüt değildir. Tutuksuz yargılanma, hüküm olmadığı gibi, sivil toplum ve insan hakları savunucularını tanımlamada başvurulacak veya onları ayıklamada yararlanılacak ölçüt de değildir. Aksine adli baskı, özgürlükten mahrum bırakma yoluyla özdeşleri farklılaştırma veya ayrıştırarak kendisini her defasında yeniden üretme potansiyeline sahiptir. Aynı özne veya eylemler arasında özgürlük/tutukluluk aracılığıyla yaratılan fark, aksine tutuklamayı caydırıcı bir araca evirme olasılığını güçlendirmektedir.
Tutuklama, kaba gerekçe kusurlarına yaslanarak, hukukun dışına çıkmayı itiyat haline getirdiğinde, muhakemeyi dolanarak hükme dönüşür. Tutuklama yargısız infazın kaynağı haline gelmekle kalmaz, özneleri yıldırır ve çekinik bırakır. Bu üretim biçimi, tutuklamayı, kendisine yeni bir ad bulmaya icbar eder. Bunların olmaması için, Karşı Oy tutuklamayı meşru kılacak, onun hukukun içinde kaldığını kanıtlayacak kabul edilebilir delillere yaslanması beklenmektedir. Karşı oy, alternatif hüküm inşa ederek, sıradan bir eleştiri olmaktan uzaklaşır.
Muhalefet Şerhi, tutuklamanın, insan hakları savunucuları üzerindeki baskının aracı olmadığına ilişkin deliller bulunmadığını öne sürerken, bu tezin bileşenleri olan “baskı” ve “sistematik” kavramlarına atfettiği anlamı özerk kavramlar doktrinin önerilerine sadık kalarak izahla mükelleftir. Zira Muhalefet Şerhi’ nin kalbi burada atmaktadır ve anılan kavramlar, tutuklamanın 5. ve 18 maddeler arasındaki ince hattın, aşılıp aşılmadığına ilişkin tartışmanın sağlıklı olarak yürütülüp sonuçlandırılması açısından hayatidir.
Bu iki kavrama yüklenen objektif mana ve biçilen değer deklare edilmediği sürece, tutuklamanın aşkınlığına dair kuşkuların, bu iki kavramın üzerine inşa edilen soyut koşulla uyumunu test etmek imkansız hale gelmektedir. Neyin baskı olduğu ve baskının nasıl ve ne şekilde sistematik bir hale geleceğine dair bir rehber ve standart oluşturulmadığı veya bunların yörüngesinde tutan bir izah yapılmadıkça, tutuklamanın istismar edilmediğine dair bir kuşkuyu omuzlamak güçleşecektir. Delillerin olmadığına dair çıkarım, tutuklamanın hukukun içinde tutan veya hukukun dışına çıkaran eşiğin tanımlanması, sınırlanıp belirlenmesiyle mümkündür. Bu bir bakıma, kimin aktivist yahut sivil toplum ve insan hakları savunucusu olduğu veya olması gerektiğine dair asgari bir çerçeve de çizmiş olacak. Muhalefet Şerhi, gözlerini buraya diken kamu, toplum ve bireye bunları izah ettiği ölçüde benimsenecek yada içselleştirilecektir.
Muhalefet Şerhi dördüncü bir sebep olarak; “ dava dosyasından, başvuranın duruşma öncesi tutukluluğunun ulusal mahkemeler ve özellikle Anayasa Mahkemesi tarafından çeşitli vesilelerle incelendiği anlaşılmaktadır. Karşı Oy, yerel mahkemeler tarafından sağlanan gerekçenin yetersiz olduğunu düşünsem bile, bu, başvuranın ilk tutukluluğunun ve devam eden tutukluluğunun meşru bir amacı olmadığı anlamına gelmeyeceği kanaatindedir. Anılan tespit birincisi; meşru amaç ile tutuklama arasındaki bağı gerekçe üzerinden koparmakta, meşru amaç testinin gerekçeyi ikame eden ölçütler üzerinden test edilebileceğinin önünü açmaktadır.
Bu kabul hem tutuklamanın makul gerekçelere müstenit olmadığı, hem de tutuklamaya ilişkin yerel başvuruların yerel yargı şeması içinde yer alan muhtelif kanun yolu otoriteleri ile AYM tarafından defalarca ve çeşitli vesilelerle incelendiğini, bunun gerekçeyi ikame eden bir olgu olduğunu öne sürmektedir. AİHM gerekçeye ilişkin özellikle neyin gerekçesizlik olduğuna ilişkin tecrübeleri arasında yer almadığını belirtmek isteriz. Bu kendisinden önce gerekçeye ve gerekçesizliğe ilişkin onlarca temel içtihadın hiç birinin önermediği bir gerekçe ikame biçimiyle karşı karşıya olduğumuz anlamına gelmektedir. Gerekçe yetmezliğinin hangi almaşık veya ikame eden motif ve olgularla ikame edileceği bellidir. Bunlar arasında olmayan bir ikame modeline dayanarak, yetersiz olanın meşru olduğuna hükmetmeyi bir tutarsızlık olarak değerlendiriyorum. Aksi düşünülse bile, sınır ötesinde tartışmaya açılmış, dahası gerekçe hakkını çiğnediği iddia ya da gerekçesizlik modelini içselleştiren bir iç hukuk mekanizmasının, şikayete konu tutumunun sınanması beklenmektedir. Bu test etkili bir test olmalıdır ve etkili olmaktan söz edilebilmesi, gerekçe ihtiyacının somut şekilde karşılandığının tartışılarak görünür kılınması gerekir. Tutuklamanın gerekçe hakkını hiçe saydığına dair iddiaların incelenmiş olması bir gerekçe olmadığı gibi, gerekçe şikayetlerini ortadan kaldırmadığı başvurunun objektif kapsamına dahil edilmeleriyle sabittir.
Alternatif olguların gerekçeyi ikame etmesi istisnaidir ve bu istisnanın benimsenebilmesi için, önerilen veya ikame olarak benimsenen fiili ve hukuki olguların, her şeyden evvel gerekçenin üstlendiği misyonu eksiksiz olarak yerine getirmesi beklenir. Burada alternatif gerekçelendirme, kuraldan yani bilinen gerekçe modellerinden rol çaldığı için, kuralın sağladıklarının tümünü ziyadesiyle vermek ve yetmezliği, bir bakıma kuralın eksikliğini aratmayacak bir debi ve nitelikte olmak mecburiyetindedir. Kuralın çekilmesi ile oluşan boşluğu bu koşullarla dolduramayan bir gerekçe, gerekçe değildir. Şiddetli gerekçe ihtiyacının, gerekçenin geliştirdiği temel özellikleri de gözeterek, hangi kanun yolu tarafından, nasıl ve ne şekilde giderildiğinin somutlaştırılması, Karşı Oy’ un hükümleşmesi için zorunludur.
Kanun yolu, gerekçeyi de kapsayan üç temel misyonun adıdır. Onaylayıcı Ayrık Oy sıfatı ile yaptığı değerlendirmede; tutuklamanın, onca kanun yolu denetimine rağmen gerekçe eksiği ile özgürlüğe hükmettiğini kabul etmektedir. Karşı Oy sıfatı ile bunu reddeden yaklaşımın yurttaşa bu keskin dönüşün sebeplerini izah edecek ikna kabiliyeti güçlü gerekçeler arz etmediği görülmektedir. Buradan bakıldığında, gerekçe sendromu zirvededir ve bu yetmezliği aşacak bir denetimin mevcut değildir.
İkincisi bu tez her şeyden bağımsız olarak, tutuklamanın gerekçeli olması gerektiğine dair imayı ve içtihadı istisnaya uğratmaktadır. Baştan beri, gerekçe hakkının ihlali yoluyla tutuklamanın meşruiyetini tartışmaya açan Muhalefet Şerhi, gerekçe üzerinden yürütülen ihlali teğet geçmektedir. Böylelikle, olmayan veya yetersiz gerekçeler üzerinden bir olgu yargısına tevessül etmektedir. İç hukuk tarafından güvenceye alınan ve Sözleşme tarafından da pekiştirilen bu teminatı, hiçe sayan bir tutuklamanın meşru amaç taşıdığını söylemek, tüm varlığını kuralın herkese eşit olarak uygulanmasına adayan belirlilik ilkesine doğrudan ve cepheden karşı koymakta, tehdit etmektedir.
Karşı Oy, “Yerel mahkemeler tarafından sunulan gerekçenin yetersiz olduğunu düşünsem bile, bu, başvuranın ilk tutukluluğunun ve süregelen tutukluluğunun meşru bir amacı olmadığı anlamına gelmez.” Şeklindeki tezi müstakil bir başlıkta tartışılmayı hak etmektedir. Eksik bir gerekçe, meşru bir gerekçe olmadığı gibi eksikliği ölçüsünde gayri meşru bir amaca da hizmet edebilir. Deklare edilmemiş gerekçenin akıbetini önceden ve elde somut veri olmadan belirlemek mümkün değildir. Buradan bakıldığında görece yeterli bir gerekçe üzerinden meşruiyet tartışması yapılabilir. Ancak karanlıkta kalan ve yetersizlikle karakterize olan kısım için meşruluk iddiasında bulunmak, temellendirilmemiş bir kanıdır.
Meşruiyetten söz edilebilmesi veya bu konuda kabul edilebilir bir hükme varmak için gerekçenin, Avrupa Kamu Düzeni’ nin bir parçası olan gerekçelendirme standardı ya da temellendirmeyi var eden ölçüt ve ölçülere sadakatini ilan etmesi beklenir. Bu hükmün veya muhalefet Şerhi’ nin toplum nezdinde bir karşılık görmesi için zorunludur.
Meşruiyetin olup olmadığına dair kuşkunun aşılmasına veya sınanmasına yarayan bir gerekçe mevcut değilken, tutuklamanın meşruiyetini tartışmak kaideten imkansızdır. Yetersiz olduğu içselleştirilmiş bir gerekçeye, onu meşru addederek avans vermek mümkün değildir. Meşru bir gerekçe eş zamanlı olarak Sözleşme’ nin öngördüğü şekli ve öze yönelik vecibeleri yerine getiren gerekçedir. Gerekçe olası bir tartışmanın üzerinde yürüyeceği, belli standartlara göre oluşturulmuş öznel asgari zemindir. Gerekçe hakkının 5. Maddedeki varyantına muhalefet tek başına meşruiyet üzerindeki kuşkuları anlamsız hale getirmektedir. Çoğunlukla birlikte, yetersiz gerekçelere dayalı tutukluluğun meşru olmadığını ifade etmek hem de yetersiz gerekçelerin sürdürülebilir bir tutukluluğu mümkün kıldığını ima etmek, gerekçe ihtiyacını ikame edecek bir alternatif sunulmadıkça paradokstur.
Gerekçe olmadığına göre, meşruiyet testi istisnai hangi araçlarla test edilmesi gerektiğine dair sorunun yanıtı ne olacaktır. Yani gerekçe ihtiyacı, hangi soru ve yanıtlar veya diğer almaşık metin ve eylemlerle giderilmektedir? Yetersiz gerekçenin nasıl ve ne şekilde, tutukluluğun devamını meşru kıldığını ya da kılabileceğinin tüm açıklığı ve yalınlığıyla izah edilmelidir. Mesela Mahkeme geçmişte, duruşma sırasında sanığa sorulan 700 küsur sorunun klasik gerekçe ihtiyacı ile beklenen amacı karşıladığını içtihat etmektedir. Bu temellendirme ihtiyacını gideren istisnai, çarpıcı bir motif olarak kayda geçmiştir. Kavala Davası’nda gerekçeye yansımamakla birlikte, meşruiyeti temin edecek veya tutuklamayı ayakta tutacak soruların sorulup sorulmadığı ya da benzer bir tecrübeden söz edilip edilmediği bilinmemektedir. Oysa Muhalefet Şerhi, alternatif gerekçe veya gerekçe sendromunun yarattığı temellendirme gereksinimin ne ile karşılandığı veya karşılanması gerektiği konusunda suskundur. Kanun Yoluna gönderme yapan ve bu denetimi bir gerekçe kusurlarını denetleyen ve aklayan bir periyod olarak lanse edilmesi, Muhalefet Şerhi’ nin bir başka kırılma noktasıdır.
Muhalefet Şerhi, sadece ihlalin olmadığını saptamakla kalmamakta, aynı zamanda muhalefet şerhinin görev tanımının sınırlarını da tartışmaya açmaktadır. Bizi bu şekilde düşünmeye zorlayan, Karşı Oy ‘un Mahkeme’nin tespit ve gerekçelerinden bağımsız ya da kararlara yansımamış görüşlerinin okunmasını öneren örtülü yaklaşımıdır. AİHM veya bileşeni yargıçların yerel yargı şeması içinde konuşlanmamasını, özellikle gerçeklik ve hukuki tanı defolarını denetlemesini önlemektedir. Muhalefet Şerhi, yerel yargıçların yerine geçemeyeceğine göre;
Geriye Sözleşme’nin AİHM yargıçlarına tevdi ettiği görev kalmaktadır. Bu görev tanımı, tutuklamanın meşru amaç taşıyıp taşımadığına dair tartışmanın arz veya servis edilen gerekçeler üzerinden yapılmasında sebat etmektedir. Gerekçesizlik formları üzerinden bir gerekçe standart yahut birikimi edinen AİHM’in, gerekçeyi ikame eden olgular konusundaki müktesebatından yararlanıldığına dair bir açıklama mevcut değildir. Eğer gerekçenin yetersiz ve yok olduğu, tutuklamanın da meşru bir sebebe dayanmadığı ifade ediliyorsa, bu takdirde, gerekçeyi neyin ikame ettiğinin ya da tutuklamayı meşru kılan nedencelerin izahı gerekir.
Karşı Oy, soruşturmanın hukuk dışına çıkarak siyasi bir amaca özgülendiğini ispat külfetinin başvurucuda olduğunu açıkça belirtmektedir. Tutuklamanın meşru amaca özgülenmediğini yetersiz gerekçelere müsteniden açıkça ve ayrıca meşru olduğunu belirten Muhalefet Şerhi’ nin, tahkikat standartları üzerinden soruşturmanın hukukun ya da Sözleşme’ nin çizdiği sınırlar içinde kalıp kalmadığını sınama marjına sahiptir. Oysa soruşturma tekeline sahip yerel adli mercilerin, soruşturmanın hangi koşullar altında tahakkuk ettiğini açıklama yükümlülükleri mevcuttur. Yurttaşın beklentisi, ispat külfetinin başvurucuda olduğunun bir tecrübe veya hukuki metinle desteklenmesidir. Gerekçe yetersizliği burada da öne çıkmakta, muhalefet şerhini bir başına bırakmaktadır. Çünkü gerekçe, muhalefetin bu vargısını kanaat olmaktan çıkaracak, bir temel ve argüman arz etmekte akim kalmaktadır.
Burada gözden kaçmaması gereken husus, iddianameye göre dezavantajlı olan başvurucunun kendi suçsuzluğunu yani olumsuzu kanıtlama yükü ile baş başa bırakılmasıdır. Usul doktrinlerinin hiç biri, kişiyi olumsuzu ispata, aleyhine olanı çürütmeye icbar etmemekte öteki deyişle, kendi suçsuzluğunu kanıtlama yükünü omuzlamaya zorlamamaktadır. Bunun farkında olan AİHM, geliştirdiği özgün ispat yükü sayesinde, Başvurucu’ ları ağır bu yükten kurtarabilmektedir. İnsan haklarını koruyan nesnel yükümlülük yaklaşımı, kapsamına başvurucunun suçsuzluğunu kanıtlama yükünü alacak denli geniş yorumlanamaz. Aksi bir bakış açısı, Sözleşme’ nin inşa etmeyi hedeflediği Avrupa Kamu Düzeni ya da atideki anayasal haklar bildirgesi olma ereğiyle çelişeceği aşikardır. Dolayısıyla yorumun eskiden olduğu gibi muhafazakar olmak yerine, yükümlülüğü kısıtlayan değil, onu hedefleriyle olabildiğince buluşturan bir görev üstlenmelidir.
Karşı Oy “ yukarıdaki belirtilenler ışığında ve başvurana karşı son yargı işlemleri tamamlandıktan sonra Mahkeme tarafından olası bir sonraki incelemeye halel getirmeksizin, mevcut davada başvuranın Türkiye’ nin tüm yargı mekanizmasının kendisine yönelik cezai soruşturmalar yürütmede siyasi bir gündeme uygun hareket ettiği iddiasını destekleyebilecek yetersiz kanıtlar olduğunu düşünüyorum.” demektedir. Karşı Oy bu paragrafla, öncelikle, başvuran hakkında atideki başvuruları ayrık tutarak onu bozmamak, etkilememek kaydı ile Başvurucu’ nun tezlerinin yeteri dayanaktan yoksun olduğunda sebat etmektedir.
Sonuç:
Onaylayıcı Ayrık Oy, tutuklamanın makul şüpheden beslenmediğine dair tespitine rağmen, bu tespit temellendirme defolarıyla, Muhalefet Şerhi’ni etkisiz hale getirmektedir. Dolayısıyla ortada sahici bir Karşı Oy’un varlığından söz etmek mümkün değildir.
Mahkeme ile Karşı Oy ve Onaylayıcı Ayrık Görüş arasındaki fark ve çelişkilerin anlaşılması, temellendirmenin geliştirdiği özelliklerin bilinmesi ve etki sonuçlarının özümsenmesine bağlıdır. Muhalefet Şerhi yaşadığı yoğun ve yaygın gerekçesizlik yetmezliğiyle nesnellik odaklı tartışmalara zengin bir zemin hazırlamaktadır.
Başvurucu’ nun kimliği, rol ve işlevi üzerinden gelişen tartışmaları iddianamenin suçlayan dili ve söylemi üzerinden yanıtlayan Karşı Oy, tezini, özerk bir temele yaslamadığı, iddianamenin yaşadığı yetmezliği içselleştirmektedir.
Tutuklamayı ayakta tutmakta aciz gerekçe defolarının mutasyona uğrayarak, insan haklarını geliştirme, koruma rol ve işlevini kriminalize etme çabasının birey, toplum ve kamuyu ikna edebilmesi, inandırabilmesi için, hiç olmadığı kadar argüman, destek ve temele gereksinimi vardır
Gerekçesiz olduğu benimsenen bir tutuklamanın, özgürlük ve güvenlik hakkını tehdit eden özerk ve sınırlı bir ihlal olmadığı, yeri ve zamanı geldiğinde dönüşerek, ihlal eşiğini düşürme gizilgücüne sahip olduğu aşikardır.
Sıradan bir ihlal ile özellik geliştirmiş bir ihlal arasındaki farkı veya makul şüphe ile başka amaca hizmet eden tutuklama arasındaki ince çizgiyi, bu olgulara kaynaklık eden gerekçelerin rehber ve standartlarla uyumu belirler. Yüksel’ in Karşı Oyu’ ihlalin geliştirdiği özellik ile yaratacağı etki sonuçları bu perspektiften okumamaktadır.
İnsan hakları pratiğini hukukun içine çekilme ihtiyacının her zamandan daha fazla olduğu bir zaman kesitinde, Muhalefet Şerhi’nin hak ve özgürlüklerine destek olacak bir argüman geliştirmemesi beklentileri boşa çıkarmaktadır.
Unutulmaması gereken bir diğer husus, Yargıç Yüksel’ in Onaylayan Ayrık Oy’ u ve Muhalefet Şerhi ve benzer çalışmaların, eleştirel çalışmaların doğum ve gelişimlerine verdiği destektir.
Adalet umarı, bu çalışmaların sırtladığı sorumluluk ve sağladıkları destekle ayakta kalabilmektedir.
[3] bkz. Fox, Campbell ve Hartley, § 32). Murray / Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 51, Seri A no.300-A; ve O’Hara / Birleşik Krallık, no. 37555/97, § 35, AİHM 2001X). davalarında olduğu gibi
[5] Mehmet Hasan Altan ;Şahin Alpay- Türkiye no. 16538/17, 20 Mart 2018 ve Akgün-Türkiye no. 16538/17, 20 Mart 2018 karar no. 19699/18, 2 Nisan 2019
[box type=”shadow” align=”” class=”” width=””]Not: “Yargıç Saadet Yüksel’ in Kavala v. Türkiye Davası’ ndaki Onaylayıcı Ayrık Görüşü ile Muhalefet Şerhi’ nin Analizi” isimli makale ilk olarak Tahir Elçi Vakfı web sitesinde yayınlanmıştır.[/box]
Aalborg Şartı: Sürdürülebilir Avrupa Kentler ve Kasabalar Bildirgesi(The Aalborg Charter), Kuzey Danimarka Bölgesi’nde yer alan Aalborg kentinde, 27 Mayıs 2004 tarihinde kabul edilmiştir. Metin, Mimarlar Odası tarafından 2009 yılında Türkçeye kazandırılmıştır.
Aalborg Şartı: Sürdürülebilir Avrupa Kentler ve Kasabalar
Haziran 1992`de Rio de Janeiro`da yapılan ve “Yeryüzü Zirvesi” olarak adlandırılan Birleşmiş Milletler Çevre ve Kalkınma Konferansı`nda kabul edilen Gündem 21 Eylem Planı, kalkınma ve çevre arasında denge kurulması ve “sürdürülebilir gelişme” kavramının yaşama geçirilmesi için ülkeler tarafından izlenmesi gereken ilkeleri sıralıyordu. Bu süreç içinde, Yerel Gündem 21 başlığı altında, dünyanın farklı bölgelerinde bu hedefe yönelik yerel ortaklıklar kurulmaya başladı. Avrupa ülkeleri de Yerel Gündem 21’i kendi yerel yönetimleri arasında oluşturulacak işbirlikleriyle gerçekleştirme yolunda çeşitli çalışmalar gerçekleştirdiler. Bu amaçla, Avrupa’nın birtakım ülkelerinden yerel yönetimler, Aalborg sürecini başlatarak yaygınlaştırma görevini üstlendi.
24-27 Mayıs 1994 tarihinde Danimarka’nın Aalborg kentinde düzenlenen 1. Avrupa Sürdürülebilir Kentler ve Kasabalar Konferansı’nın ardından yayınlanan Aalborg Şartı, Yerel Gündem 21 çerçevesinde sürdürülebilir kentler ve kasabalara ulaşma yolunda, Avrupa’daki yerel ve bölgesel yönetimler tarafından ortaklaşa yürütülecek bir kampanyanın başlangıcını oluşturdu.
Aalborg Şartı’na imza atan kent yönetimleri, kentlerin daha sürdürülebilir hale getirilmesi için sıralanan eylemleri yerine getirmek üzere yerel eylem planları oluşturmak konusunda taahhütte bulundular. Ekim 1996’da Lizbon’da gerçekleştirilen ikinci konferansta, sürdürülebilir kentler ve kasabalara ulaşma yolunda daha somut adımlar öngören Lizbon Eylem Planı oluşturuldu.
2000 yılında Hannover’da gerçekleştirilen üçüncü konferansın ardından, Haziran 2004’te yine Aalborg’un ev sahipliğinde gerçekleştirilen konferansta Aalborg Taahhütleri (Aalborg+10) belgesi kabul edilerek imzaya açıldı.
2007’de Sevilla’da gerçekleştirilen konferans itibariyle açıklanan imza listesine göre 40’ı aşkın ülkeden 2500 yerel yönetimin imzaladığı (örneğin İspanya’dan 1084 belediye, İtalya’dan 833 belediye) Aalborg Şartı’nda, Türkiye’den Bursa Büyükşehir Belediyesi ile Batman, Bingöl, Diyarbakır, Hakkâri, Mardin (Dikmen) ve Siirt Belediyeleri’nin imzaları bulunuyor. Ayrıca Çorum Valiliği, Marmara Belediyeleri ve Boğazları Birliği’nin de geçici olarak imza koyduğu belirtiliyor.
2004 yılında ilan edilen Aalborg Taahhütleri’nde ise henüz Türkiye’den imza bulunmuyor. Aalborg süreci halen yapılan toplantılar ve çalışmalarla, artan bir destekle sürüyor.
1. BÖLÜM Uzlaşma Deklarasyonu: Sürdürülebilirliğe Doğru Avrupa Kentleri ve Kasabaları
1.1. Avrupa Kentleri ve Kasabalarının Rolü
Bu Şart’ta imzası olan biz Avrupa kentleri ve kasabaları, şehirlerimizin tarih boyunca, imparatorluklar, ulus devletler ve rejimler içerisinde varolduğunu ve onları aştığını; toplumsal yaşamın merkezleri, ekonomilerimizin taşıyıcısı ve kültürün, mirasın ve geleneğin bekçileri olarak hayatta kaldıklarını belirtiriz. Aile ve mahalleler kadar, kentler de toplumlarımızın ve devletlerimizin temel unsurları olagelmiştir. Kentler endüstri, zanaat, ticaret, eğitim ve yönetimin merkezleri olmuşlardır.
Bugünkü şehirli hayat tarzımızın, özellikle de işbölümü ve işlev farklılaşması, arazi kullanımı, ulaşım, endüstriyel üretim, tarım, tüketim ve sosyal faaliyet biçimlerimizin, yani bütününde yaşam standardımızın, insanoğlunun karşılaştığı birçok çevre sorununda esas olarak yine bizleri sorumlu kıldığını anlıyoruz. Bu sorumluluk özellikle bizlerle ilgilidir, çünkü Avrupa nüfusunun % 80’i kentsel alanlarda yaşamaktadır.
Sanayileşmiş ülkelerdeki mevcut kaynak tüketimini, bugün hayatta olan tüm insanlar ve hatta gelecek kuşaklar tarafından, doğal serveti zarara uğratmadan elde etmenin mümkün olamayacağını öğrenmiş bulunuyoruz.
Yeryüzünde sürdürülebilir insan yaşamının, sürdürülebilir yerel topluluklar olmaksızın sağlanamayacağına inanıyoruz. Yerel yönetimler, çevre sorunlarına doğrudan maruz kalınan ölçekte, yurttaşlara en yakın mesafededir ve insanlığın ve doğanın iyiliği için her düzeydeki yönetimlerle sorumluluğu paylaşmaktadır. Dolayısıyla kentler ve kasabalar, değişen hayat tarzları, üretim, tüketim ve mekânsal örüntüler sürecinde kilit role sahiptirler.
1.2. Sürdürülebilirlik Kavramı ve İlkeleri
Kentler ve kasabalar olarak bizler, sürdürülebilir kalkınma fikrinin, yaşam standardımızı doğanın taşıyıcı kapasitesine göre ayarlamakta bize yardımcı olduğunu anlıyoruz. Toplumsal adalet, sürdürülebilir ekonomiler ve çevresel sürdürülebilirliğe ulaşma arayışındayız. Toplumsal adalet için ekonomik sürdürülebilirlik ve eşitliğe ulaşmak kaçınılmaz olarak gereklidir ve bunun için çevresel sürdürülebilirliğe de ulaşılması şarttır.
Çevresel sürdürülebilirlik doğal serveti korumak anlamına gelir. Yenilenebilir maddeleri, su ve enerji kaynaklarını tüketme hızımızın doğal sistemlerin kendini yenileme hızını aşmamasını; yenilenemez kaynakları tüketme hızımızın da, sürdürülebilir ve yenilenebilir kaynakların ikame edilmesi hızından daha fazla olmamasını gerektirir. Ayrıca çevresel sürdürülebilirlik, doğaya bırakılan kirlilik yoğunluğunun hava, su ve toprak tarafından emilme ve çözülme kapasitesini aşmaması anlamına da gelmektedir. Dahası çevresel sürdürülebilirlik, biyolojik çeşitliliğin ve insan sağlığının korunmasının yanısıra, hava, su ve toprak kalitesinin hem insan varlığı ve refahını, hem de hayvan ve bitki yaşamını her zaman için sürdürmeye yetecek standartlarda sürekli kılınmasını da içerir.
1.3. Sürdürülebilirliğe Doğru Yerel Stratejiler
Kentler ve kasabalar olarak bizler, kentin ya da kasabanın, hem modern dünyamızı tahrip eden pek çok kentsel, mimari, toplumsal, ekonomik, siyasi, çevresel ve doğal kaynaklarla ilgili dengesizlikleri birinci elden değerlendirmeye yatkın en büyük birim, hem de sorunların entegre, bütünsel ve sürdürülebilir tarzda, anlamlı olarak çözümlenebileceği en küçük ölçek olduğuna inanıyoruz. Bütün kentlerin birbirinden farklı olması, sürdürülebilirliğe doğru kendi özgün yollarımızı bulmamızı zorunlu kılıyor. Sürdürülebilirlik ilkelerini bütün politikalarımızın bir parçası kılmalı, kentlerimizin ve kasabalarımızın güçlerini uygun yerel stratejilerin temeli haline getirmeliyiz.
1.4. Yaratıcı, Yerel ve Denge Arayışında bir Süreç olarak Sürdürülebilirlik
Kentler ve kasabalar olarak bizler, sürdürülebilirliği ne bir vizyon ne de değişmez bir durum olarak görmüyor, yerel karar alma mekanizmasının bütün alanlarına yayılan yaratıcı, yerel ve denge arayışında bir süreç olarak tanımlıyoruz. Sürdürülebilirlik, kent ekosistemini dengeye yaklaştıran ve uzaklaştıran faaliyetlerin devam ettiği kentin veya kasabanın yönetiminde sürekli bir geri bildirim akışı sağlar. Böyle bir süreçte elde edilen bilgi birikimi üzerine kurulmuş bir şehir yönetimi, kentin organik bir bütün olarak işlediğinin algılanmasını ve belli başlı tüm faaliyetlerinin etkilerinin ortaya konmasını sağlar. Bu tür bir süreç sayesinde, kent ve kent sakinleri seçimlerine bilgiye dayalı olarak yapabilmektedir. Sürdürülebilirlik üzerine temellenen bir yönetim süreci içerisinde yalnızca bugünkü paydaşların değil, aynı zamanda gelecek kuşakların da yararını temsil eden kararlar alınabilmektedir.
1.5. Sorunların Dışa Açık Müzakerelerle Çözümlenmesi
Kentler ve kasabalar olarak bizler, bir kent ya da kasabanın, sorunlarını daha geniş ortamlara veya geleceğe taşıma hakkına sahip olmaması gerektiğini kabul ediyoruz. Bu nedenle, kent içerisindeki her türlü sorunlar, dengesizlikler ya kendi düzeylerinde bir dengeye kavuşturulur ya da bölgesel veya ülkesel ölçekli daha geniş bir kapsam içerisinde hazmedilir. Bu, sorunların dışa açık müzakere yoluyla çözümlenmesi ilkesidir. Bu ilkenin uygulanması, her kente ve kasabaya kendi faaliyetlerinin karakterini tanımlamakta büyük özgürlük sağlayacaktır.
1.6. Sürdürülebilirliğe Doğru Kentsel Ekonomi
Kentler ve kasabalar olarak bizler, kentlerimizin ve kasabalarımızın ekonomik gelişiminin sınırlarını belirleyen etkenin atmosfer, toprak, su ve ormanlardan oluşan doğal servet olduğuna inanıyoruz. Bu nedenle, bu doğal servete yatırım yapmak zorundayız. Bu yatırımlar önceliklerine göre şöyle sıralanabilir:
• Yeraltı su rezervleri, toprak ve ender türlerin yaşam alanları gibi elde bulunan doğal serveti korumak konusundaki yatırımlar,
• Mevcut tüketim düzeyimizi, örneğin yenilenemez enerji kaynaklarının kullanımını düşürerek doğal servetin büyümesini teşvik edecek yatırımlar,
• Örneğin doğal ormanlar üzerindeki yükü azaltmak üzere kent içinde rekreasyon parklarını artırmak gibi, üretilebilir doğal serveti genişleterek doğal rezervler üzerindeki baskıyı gevşetecek yatırımlar yapmak,
• Enerji tasarrufu sağlayan binalar ve çevreyle dost kentsel ulaşım gibi ürünlerin kullanım ömrü süresince verimliliğini artıracak çalışmalar.
1.7. Kentsel Sürdürülebilirlik için Toplumsal Adalet
Kentler ve kasabalar olarak bizler, çevre sorunlarından (trafikten kaynaklanan gürültü ve hava kirliliği, sosyal hizmetlerin eksikliği, sağlıksız konutlar, açık alanların yokluğu gibi) en çok yoksulların etkilendiğini ve bu sorunları çözmekte en az yeterliliğe sahip olan kesimin yine onlar olduğunu bilmekteyiz. Refahın adaletsiz bölüşümü, hem sürdürülemez bir davranış tarzına neden olmakta, hem de bu durumun değişmesini güçleştirmektedir. Sağlık hizmetleri, istihdam ve çevresel korumaya sahip konut programlarının yanı sıra, insanların temel toplumsal ihtiyaçlarını da çevre korumanın bir parçası haline getirmek niyetindeyiz. Sürdürülebilir hayat tarzlarına dair yaşanan ilk deneyimlerden ders almayı istiyoruz; bu sayede, basitçe tüketimi azamiye çıkarmak yerine, yurttaşların hayat tarzlarının niteliğini artırmaya yönelik olarak çalışabiliriz.
Topluluğun sürdürülebilirliğine katkıda bulunacak türde istihdam olanakları yaratmaya ve böylelikle işsizliği azaltmaya gayret edeceğiz. İstihdamı cezbetmeye veya yaratmaya çalışırken, sürdürülebilirlik ilkeleri uyarınca, uzun vadeli istihdam olanaklarının ve kullanım süresi uzun olan ürünlerin yaratılmasını teşvik etmek üzere, herhangi bir iş fırsatının sürdürülebilirlik açısından etkilerini değerlendireceğiz.
1.8. Sürdürülebilir Arazi Kullanım Biçimleri
Kentler ve kasabalar olarak bizler, yerel yönetimlerimizin izlediği etkin arazi kullanımı ve imar planlama politikalarının, bütün planların stratejik çevre etki değerlendirmesini kapsayan önemini kabul ediyoruz. Bir yandan insan ölçekli kalkınmayı sürdürürken yüksek yoğunlukların imkân verdiği etkin kamusal ulaşım ve enerji sağlama ölçeğinin avantajlarından yararlanmalıyız. Gerek kent içi alanlardaki kentsel yenileme programların yürütülmesinde, gerekse de yeni uydu kentlerin planlanmasında, mobiliteyi azaltıcı biçimde bir işlevler karışımı yaratmaya çalışıyoruz.
Bölgesel ölçekte adil ve karşılıklı bağımlılık kavramı, kent ile kır arasındaki akışın dengelenmesine ve şehirlerin yalnızca etraflarındaki alanları sömürmekten çıkarılmasına imkân verecektir.
Kentler ve kasabalar olarak bizler, erişilebilirliği artırmaya, toplumsal refahı ve şehirli hayat tarzını daha az ulaşım ihtiyacı doğuracak biçimde sürdürmeye çalışacağız. Sürdürülebilir bir kent için, zorunlu hareketliliği azaltmanın ve motorlu araçların gereksiz bir biçimde kullanımını teşvik etmeye ve desteklemeye son vermenin gerekli olduğunu biliyoruz. Ekolojik açıdan güvenli ulaşım modellerine (özellikle de yürüyüş, bisiklet, toplu taşım) öncelik verecek ve planlama çalışmalarımızı bu farklı ulaşım yöntemlerinin bileşimi üzerinde yoğunlaştıracağız. Şehir içi taşımacılıkta motorlu bireysel ulaşım modelleri yalnızca yerel hizmetlere erişimi kolaylaştırıcı ve kentin ekonomik faaliyetini sürdürücü nitelikte, ikincil bir fonksiyonda olmalıdır.
1.10. Küresel İklim için Sorumluluk
Kentler ve kasabalar olarak bizler, küresel ısınmanın doğal ve yapılı çevreler ile gelecek insan nesillerine karşı oluşturduğu belirgin risklerin, sera etkisi yaratan gazların atmosfere emisyonunu en kısa zamanda önce durdurmaya, daha sonra da azaltmaya yönelik yeterli önlemler alınmasını gerektirdiğini kabul ediyoruz. Dünyanın karbon döngüsünde temel rolü olan ormanlar ve bitkisel planktonlar gibi küresel biyokütle kaynaklarının korunması da aynı derecede önemlidir. Fosil yakıt emisyonlarının azaltılması, alternatif enerjilerin araştırılmasına ve kent ortamının bir enerji sistemi olarak tümüyle anlaşılmasına dayalı politikaları ve inisiyatifleri gerektirmektedir. Yenilenebilir enerji kaynakları tek sürdürülebilir seçenek olmaktadır.
1.11. Ekosistemlerin Zehirlenmesinin Önlenmesi
Kentler ve kasabalar olarak bizler havaya, suya, toprağa ve gıdalara giderek daha fazla toksik ve zararlı maddelerin karıştığının, böylelikle de insan sağlığına ve ekosistemlere karşı büyüyen bir tehdit unsuru oluşturduğunun bilincindeyiz. Kirliliğin daha fazla artmasını durdurmak ve kirlenmeyi kaynağında önlemek için her türlü çabayı göstereceğiz.
1.12. Bir Önkoşul Olarak Yerel Özyönetişim
Kentler ve kasabalar olarak bizler, sürdürülebilir yaşam biçimlerini geliştirmek, şehirlerimizi sürdürülebilir biçimde tasarlamak ve yönetmek üzere gerekli gücümüzün, bilgimizin ve yaratıcı potansiyelimizin var olduğuna güveniyoruz. Yerel topluluklarımızın demokratik olarak seçilmiş temsilcileri olarak, kentlerimizi ve kasabalarımızı sürdürülebilirliğe doğru yeniden düzenlemek üzere sorumluluk üstlenmeye hazırız. Kentlerimizin ve kasabalarımızın bu çabaya olanak verme oranı, yerindenlik ilkesi uyarınca yerel özyönetişim hakkının sağlanmasına bağlıdır. Yeterli
otoritenin yerel düzeye bırakılması ve yerel yönetimlere sağlam bir mali zemin verilmesi
gereklidir.
1.13. Yurttaşların Kilit Rolü ve Toplumun Etkin Katılımı
Kentler ve kasabalar olarak bizler, Rio de Janeiro Dünya Zirvesi’nde onaylanan ana metin Gündem 21’le bağlanan yönerge dâhilinde, kendi Yerel Gündem 21 planlarımızı geliştirirken, toplumlarımızdaki bütün sektörlerle – yurttaşlar, iş çevreleri, ilgi grupları – birlikte çalışma sözü veriyoruz. Avrupa Birliği’nin “Sürdürülebilirliğe Doğru” 5. Çevre Eylem Programı’nın, bu programın uygulanmasında sorumluluğun toplumun tüm kesimlerince paylaşılmasına yönelik çağrısını kabul ediyoruz. Bu nedenle çalışmalarımızı, etkin olarak ilgili tüm aktörler arasında
işbirliği çerçevesine dayandıracağız. Tüm yurttaşların ve ilgili bütün grupların bilgiye erişmesini ve yerel karar alma süreçlerine katılabilmesini temin edeceğiz. Sürdürülebilirlik için, yalnızca genel olarak halka değil, aynı zamanda yerel yönetimlerdeki seçilmiş temsilcilere ve görevlilere de eğitim ve beceri kazandırmanın fırsatlarını arayacağız.
1.14. Sürdürülebilirliğe Doğru Kentsel Yönetim Araçları
Kentler ve kasabalar olarak bizler, kentsel yönetime ekosistem yaklaşımını öngören politik ve teknik araçları kullanacağımıza söz veriyoruz. Çevresel verilerin toplanması ve işlenmesi; çevresel planlama; genelgeler, vergi ve harçlar gibi düzenleyici, ekonomik ve iletişimsel araçlar; kamusal katılım dahil olmak üzere, duyarlılığı artırıcı mekanizmaları da içeren geniş kapsamlı bir dizi araçtan yararlanacağız. Tıpkı yapay kaynağımız olan “para” gibi, doğal kaynaklarımızın da ekonomik yönetimine elveren yeni çevresel bütçelendirme sistemleri kurmaya çalışacağız.
Politika üretme ve denetleme çalışmalarımızı – özellikle de çevresel izleme, denetleme, etki değerlendirme, muhasebe, bilânço ve rapor çıkarma sistemlerimizi – kentsel çevre kalitesini, kentsel akışları, kentsel biçimleri ve en önemlisi de kentsel sistemlerin sürdürülebilirliğini kapsayan farklı türde göstergelere dayandırmamız gerektiğinin bilincindeyiz.
Kentler ve kasabalar olarak bizler, olumlu ekolojik sonuçlar doğuran bütün bir politikalar ve faaliyetler yelpazesinin Avrupa’da birçok kentte zaten başarıyla uygulanmakta olduğunu kabul ediyoruz. Ancak bu yöntemler, sürdürülemezliğin hızını ve baskısını azaltıcı nitelikte değerli araçlar olmakla birlikte, kendi başlarına ve kendi içlerinde toplumun sürdürülemez yönelimini tersine çevirmemektedirler. Yine de kentler, bu mevcut güçlü ekolojik temel sayesinde, sözkonusu politikaları ve faaliyetleri, yerel kentsel ekonomileri kapsamlı bir sürdürülebilirlik
süreci içerisinde düzenleyecek yönetişim sürecinin bir parçası kılmak için gerekli eşiği aşmak
açısından mükemmel bir konumdalar. Bu yönetişim sürecinde, bizlerin de özgün stratejilerimizi
geliştirmemiz, uygulamada denememiz ve deneyimlerimizi paylaşmamız bekleniyor.
2. Bölüm
Avrupa Sürdürülebilir Kentler ve Kasabalar Kampanyası
Avrupa kentleri ve kasabaları olarak bu Şart’ta imzası olan bizler, deneyimlerden ve başarılı yerel örneklerden öğrenme süreci içerisinde, sürdürülebilirliğe doğru birlikte ilerleyeceğiz. Uzun vadeli yerel eylem planları (Yerel Gündem 21’ler) oluşturmakta birbirimizi teşvik edeceğiz; bu sayede, yönetimler arasındaki işbirliğini güçlendirecek ve bu süreci Avrupa Birliği’nin kentsel çevre alanındaki çalışmalarına entegre edeceğiz.
Bizler burada, kentleri ve kasabaları sürdürülebilirliğe yönelik çalışmalarında teşvik etmek ve desteklemek amacıyla, Avrupa Sürdürülebilir Kentler ve Kasabalar Kampanyası’nı başlatıyoruz.
Bu Kampanya’nın ilk aşaması iki yıllık bir dönemi kapsayacak; bunun ardından, 1996 yılında toplanacak olan 2. Avrupa Sürdürülebilir Kentler ve Kasabalar Konferansı’nda da bu yönde sağlanan gelişmeler değerlendirilecek.
İster kent, ister kasaba ya da ilçe olsun, her bir yerel yönetimi ve Avrupa yerel yönetim ağlarını, bu Şartı imzalayıp kabul ederek Kampanya’ya katılmaya davet ediyoruz.
Avrupa’daki belli başlı bütün yerel yönetim ağlarının Kampanya’nın koordinasyonunu üstlenmesini diliyoruz. Bu ağların temsilcilerinden oluşan bir Koordinasyon Komitesi kurulacaktır.
Herhangi bir ağın üyesi olmayan yerel yönetimler için de gerekli düzenlemeler yapılacaktır.
Kampanya’nın temel faaliyetleri olarak şunları öngörüyoruz:
• Sürdürülebilirliğe yönelik politikaların tasarımında, geliştirilmesinde ve uygulanmasında, Avrupa kentleri ve kasabaları arasında karşılıklı yardımlaşmayı kolaylaştırmak;
• Yerel düzeyde iyi uygulama örneklerine dair bilgileri derlemek ve dağıtmak;
• Diğer yerel yönetimlerde sürdürülebilirlik ilkesini teşvik etmek;
• Şart’ı imzalayan yerel yönetimlerin sayısını artırmak;
• Her yıl verilecek olan bir “Sürdürülebilir Kent Ödülü” düzenlemek;
• Avrupa Komisyonu’na yönelik politika önerileri oluşturmak;
• Kentsel Çevre Uzman Grubu’nun Sürdürülebilir Kentler Raporları’na girdi sağlamak;
• Avrupa Birliği kapsamında ortaya konan öneriler ve mevzuatı uygulamak konusunda yerel politika üreticilerine destek vermek;
• Kampanya bülteni yayınlamak.
Bu faaliyetler bir Kampanya Koordinasyonu’nun oluşturulmasını gerektirecektir. Diğer örgütlenmeleri de Kampanya’yı etkin biçimde desteklemeye davet edeceğiz.
III. Bölüm Yerel Gündem 21 Sürecine Etkin Katılım: Sürdürülebilirliğe Doğru Yerel Eylem Planları
Bu Şart’a imza koyan biz Avrupa kentleri ve kasabaları, bu belgeyi imzalamakla ve Avrupa Sürdürülebilir Kentler ve Kasabalar Kampanyası’na katılmakla, 1996 yılı sonuna kadar kendi topluluklarımız içerisinde bir Yerel Gündem 21 üzerinde uzlaşma sağlamaya çalışacağımızı taahhüt ediyoruz. Bu çaba, Haziran 1992’de Rio’da gerçekleştirilmiş olan Dünya Zirvesi’nde üzerinde anlaşmaya varılan Gündem 21’in 28. Bölümü ile belirlenmiş olan görevin yerine getirilmesini sağlayacaktır. Kendi yerel eylem planlarımız yoluyla, Avrupa Birliği “Sürdürülebilirliğe Doğru” 5. Çevre Eylem Programı’nın uygulanmasına katkıda bulunacağız.
Yerel Gündem 21 süreci, bu Şart’ın 1. Bölümü çerçevesinde geliştirilecektir.
Yerel eylem planı hazırlama sürecinin aşağıdaki aşamaları içermesini öneriyoruz:
• Yeni plan ve programlar kadar, mevcut planlama ve finansman çerçevelerinin de dikkate alınması;
• Sorunların ve nedenlerinin, halkla yaygın fikir alışverişi yoluyla, sistematik olarak tanımlanması;
• Belirlenen sorunlara yönelik çalışmalarda öncelik sıralamasının yapılması;
• Sürdürülebilir bir topluluk vizyonunun, toplumun tüm kesimlerini içeren katılımcı bir süreç dâhilinde oluşturulması;
• Alternatif stratejik seçeneklerin göz önüne alınması ve değerlendirilmesi;
• Sürdürülebilirliğe yönelik, ölçülebilir hedefler içeren uzun vadeli bir yerel eylem planının oluşturulması;
• Uygulama planının, bir zaman çizelgesi ve ortaklar arasında sorumlulukların paylaşımını belirten bir belgenin de hazırlanmasını içerecek biçimde programlanması;
• Planın uygulanmasına ilişkin gözlem ve raporlama sistem ve prosedürlerinin oluşturulması.
Yerel yönetimlerimizin kendi içlerinde yaptıkları düzenlemelerin, sürdürülebilirliğe yönelik uzun vadeli yerel eylem planlarını da içeren Yerel Gündem 21 süreçlerinin gelişimi açısından uygun ve etkin olup olmadığını da incelememiz gerekecektir. Siyasi düzenlemelerin, idari işlemlerin, kurumsal ortaklıkların, disiplinler arası çalışmaların, eldeki insan kaynaklarının, birlikleri ve ilişki ağlarını içeren yönetimler arası işbirliğinin gözden geçirilmesi sonucunda, örgütlenme kapasitesinin yükseltilmesi yönünde çaba göstermeye gerek duyulabilecektir.
27 Mayıs 1994 tarihinde Danimarka’nın Aalborg kentinde imzalanmıştır.
Amasya Genelgesi, ulusal egemenliğe dayanan, laik, demokratik ve tam bağımsız Türkiye Cumhuriyeti’nin temellerini oluşturan ilk kuruluş belgesidir. Genelgenin ilanından sonra, Sivas ve Erzurum Kongreleri toplanmış, ardından TBMM açılmıştır.
Genelge, Erzurum’da 15. Kolordu Komutanı Kâzım Karabekir’e ve Cemal (Mersinli) Paşalara sunulmuş, onaylarının alınmasından sonra, 22 Haziran 1919’da telgraf yoluyla tüm ülkeye ulaştırılmış, basın ve yayın organlarından ilan edilmiştir.
1- Vatanın tamamı, milletin istiklâli tehlikededir. Hükümet merkezi İtilaf Devletleri’nin etkisi ve denetimi altında bulunduğundan, sahip olduğu sorumluluğun gereklerini yerine getirememektedir. Bu durum, milletimizi adı var, kendi yok durumuna düşürüyor.
“Milletin istiklâlini, yine milletin azim ve kararı kurtaracaktır.” Milletin durumunu ve davranışını göz önünde bulundurarak haklarını dünyaya duyurmak için her türlü etki ve denetimden uzak bir milli heyetin varlığı gerekmektedir. Bunun için her taraftan vuku bulan teklif ve milli istek üzerine Anadolu’nun en güvenilir yeri olan Sivas’ta milli bir kongrenin süratle toplanması kararlaştırılmıştır. Bunun için, bütün illerin her livasından parti ayrılıkları dikkate alınmaksızın muktedir ve milletin güvenini kazanmış üçer kişinin olabildiğince çabuk yetiştirmek üzere hemen yola çıkarılması gerekmektedir. Her ihtimale karşı bunun bir milli sır hâlinde tutularak ve delegelerin gereken yerlere kimliklerini gizleyerek gelmeleri,
2- Doğu vilâyetleri nâmına 10 Temmuz’da Erzurum’da toplanması gereken kongre için sözü geçen vilâyetlerin Müdafaa-i Hukuk ve Reddi İlhak Cemiyetleri’nden seçilmiş üyeler zaten Erzurum’a doğru yola çıkarılmışlardır. O vakte kadar diğer vilâyetlerimizin temsilcileri de Sivas’a geleceklerinden Erzurum Kongresi’nin üyeleri belirlenecek zamanda umumi toplantıya katılmak üzere Sivas’a hareket edecektir.
3- Yukarıdaki esaslara göre, temsilciler Müdafaa-i Hukuk-u Milliye Cemiyetleri ve belediye başkanları tarafından ve çeşitli suretlerde seçileceklerdir.
4- Bu esasların uygulanmasına 3. Ordu Müfettişi Mustafa Kemal Paşa, Eski Bahriye Nâzırı Rauf Bey, 15. Kolordu Kumandanı Kâzım Karabekir Paşa, 13. Kolordu Kumandan Vekili Miralay Cevad bey, 3. Kolordu Kumandanı Miralay Refet Bey, Samsun Mutasarrıfı Hâmit Bey, 2. Ordu Müfettişi Cemal Paşa, 12. Kolordu Kumandanı Miralay Selahattin Bey, 25.Kolordu Kumandanı Ali Fuat paşa, Bursa’da 17. Kolordu Kumandan Vekili Miralay Bekir Sami Bey,, Edirne’de Kolordu Kumandanı Cafer Tayyar Bey ve diğer bazı sivil ve askeri önemli kişiler tarafından çalışılacaktır. Bundan başka eski sadrazam Müşir Ahmed İzzet Paşa, Nâfıa Nâzırı Ferit Bey, âyan üyesinden Ahmed Rıza Bey gibi kişilerden fikir ve düşünceler alınacaktır.
5- Reddi İlhak ve Müdafaa-i Hukuk-ı Milliye Cemiyetlerinin verecekleri telgrafların telgrafhânelerce kabul edilmeyerek çekilmesi Posta ve Telgraf Müdüriyet-i Umumiyesi’nden bildirilmiştir. Bu husus kesin şekilde reddedilerek her ne şekilde olursa olsun serbestçe yazışmaların sağlanması için gösterilerde bulunarak yazışmalar sağlanacak ve bunlar elde edilinceye kadar gösterilere devam edilecektir.
6- Askeri ve sivil kuruluşlar hiçbir suretle terk ve başkasına verilmeyecektir. Vatanın herhangi bir tarafına yeniden yapılacak düşman işgâl hareketleri bütün orduyu ilgilendirecek ve meydana gelen duruma göre memleketin savunmasına birlikte girişilecektir. Bu sebeple komutanlar derhal birbirini haberdâr edeceklerdir. Silah ve savaş malzemesi kesinlikle elden çıkarılmayacaktır.
20 Haziran Dünya Mülteciler Günü (Dünya Mülteci Günü), Birleşmiş Milletler tarafından her yılın 20 Haziran gününde dünyanın her bölgesindeki mültecilerin sorunlarını gündeme getirmek amacıyla düzenlenmektedir. (Bknz: Hukuk ve Demokrasi Günleri)
Sözleşmeye göre, mülteci; ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen kişi olarak tanımlanmaktadır.
Dünya Mülteci Günü, mültecilerin içinde bulundukları duruma karşı empati duygusu geliştirmeyi ve onların hayatlarını yeniden inşa etmeyi teşvik etmek için düzenlenmektedir. Savaş, iç çatışma veya ağır insan hakları ihlalleri nedeniyle ülkelerinden kaçmak zorunda kalan insanların durumuna dikkat çekmek temel amaçtır.
Rusya’nın Ukrayna’yı istila etmesi, Irak ve Suriye işgalleri, Libya, Afganistan, Pakistan, Bangladeş ve bazı Afrika ülkelerindeki ile iç çatışma ve istikrarsızlıklar, dünyada zorla yerinden edilmiş insanların toplam sayısı ilk kez 100 milyonun üzerine çıkmıştır. İklim krizinin yarattığı çok boyutlu etkilerin gelecek yıllarda mülteci sayısını artırması beklenmektedir.
Dünya Mülteci Günü’nde, BM üyesi birçok ülkede, mülteci toplulukları, gönüllüler ve sivil toplum kuruluşları ile yerel konseyler ve eğitim kurumları bu günü değerli kılmak ve gündemde tutmak için sinema gösterimleri, konferans, panel, tiyatro, müzik, dans ve sosyal etkinlikleri yapmakta, birçok kuruluş ise bildiriler ve kutlamalar yayınlayarak mültecilerin sorunları hakkında farkındalık oluşturmaya çalışmaktadır.
Evlerini terk etmek zorunda kalan insanların hem ulusal hem de uluslararası mevzuatta temel haklarına erişiminin sağlanması, devletin görevi olduğu kadar barolar dâhil diğer sivil toplum aktörlerinin aktif şekilde rol alması gereken bir süreçtir.
Türk Tabipleri Birliği Yayın Etiği Bildirgesi, 4-5 Nisan 2008 tarihlerinde Ankara’da düzenlenen “Türk Tabipleri Birliği Etik Bildirgeler Çalıştayı”nda kabul edilmiştir. Bildirge, 20 Haziran 2009 tarihinde Ankara’da düzenlenen “Türk Tabipleri Birliği II. Etik Bildirgeler Çalıştayı”nda güncellenmiştir.
Türk Tabipleri Birliği Yayın Etiği Bildirgesi
Gerçekleştirilen araştırmanın bulgularının gerek rapor, gerekse makale veya bildiri şeklinde yazılması ve benzer konularla ilgilenen kişilerle paylaşılması araştırmacının etik sorumlulukları arasındadır. Ancak bu yolla bilgi birikimi ve bilimde daha da ilerlemek için ortam sağlanabilir.
Yayın etiği ihlalleri; yazarlık hakkı sorunları, aşırmacılık, uydurmacılık, tekrar yayın, bölerek yayınlama ve yanlı tutum şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu sorunların önlenebilmesi için karşılıklı güven, dürüstlük ve iyi niyet önemlidir.
Türk Tabipleri Birliği aşağıdaki yayın etiği ilkelerini kabul eder:
• Bir bilimsel yayında yazarlar arasında yer alabilmek için; fikir oluşturmak, araştırmanın planlanması ve yürütülmesi sırasında ve ifade etmede ya da verilerin çözümlenmesi ve yorumlanmasında katkıda bulunmak, makalenin yazılması ya da içeriğinin düzenlenmesinde önemli ölçüde düşünsel katkı sağlamak veya makale yayınlanmadan önce son şeklini vermek gerekmektedir.
• Araştırmanın planlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılmasında anlamlı katkı sunan kişiler yazar olmalıdır. Yazarlar katkı derecelerine göre sıralanmalıdır.
• Yazarlık hakkı ve sırasının ortak bir kararla önceden belirlenmesi, bunun etik kurul başvurusunda yer alması önemlidir.
• Yazar sırası katkı göstergesi olduğu için kişilerin statüsünden bağımsız olarak değerlendirilmeli ve katkı her yazar için ayrı ayrı saptanmalıdır.
• Yazarlık hakkının gerçekte hak etmeyen kişilere verilmesinin, “hediye yazarlık / yazarlık ikramı”nın önüne geçilmelidir.
• Yazarlar yayın ve atıf sayılarını artırmak için karşılıklı anlaşmalarla birbirlerini yazar listesine eklemekten kaçınmalıdırlar.
• Tez, çalışmayı yapan kişiye aittir; tezden üretilen yayınlarda çalışmayı yapan kişi birinci isim olmalı, danışman ve katkı sunan kişilerin isimleri katkıları oranında yer almalıdır.
• Yalnızca teknik destek, malzeme ve olgu temini katkısı yazarlık hakkı vermemeli, katkı sunanlara teşekkür edilmelidir.
• Başka bir eser veya çalışmadan alınacak her türlü bilgi, veri, tablo ve ifadeler atıf yaparak (kaynak gösterilerek) kullanılmalıdır.
• Olmayan bir veri uydurularak yayın haline getirilmemelidir.
• Bir çalışma iki ayrı dergide yayınlanmamalıdır. Yabancı bir dergide yayınlanan makalenin ulusal bir dergide yayınlanmak istenmesi durumunda her iki dergi editörü bilgilendirilmelidir.
• Bir çalışma birden çok bilimsel toplantıda sunulabilir ancak sonraki sunumda başka bir etkinlikte sunulduğu belirtilmelidir. Yayın haline getirilen sunumlarda hangi etkinlikte sunulduğu mutlaka belirtilmelidir.
• Bir çalışmadan elde edilen veriler ve sonuçlar bölünerek, dilimlenerek birden çok yayın haline getirilmemelidir.
• Çalışmada kullanılan protokol, elde edilen veriler ve sonuçlar saptırılmadan, değiştirilmeden bağımsız biçimde verilmelidir.
• Makalede çalışma sonuçlarını etkileyebilecek ikinci bir taraf ile çıkar çatışması yayına gönderilen derginin editörüne bildirilmelidir.
Türk Tabipler Birliği Araştırma Etiği Bildirgesi, 4-5 Nisan 2008 tarihlerinde Ankara’da düzenlenen Türk Tabipleri Birliği Etik Bildirgeler Çalıştayında kabul edilmiş, 20 Haziran 2009 tarihinde Ankara’da düzenlenen II. Etik Bildirgeler Çalıştayında güncellenmiştir.
Türk Tabipler Birliği Araştırma Etiği Bildirgesi
Araştırma etiği, bilimsel araştırma sürecinde ortaya çıkan değer sorunlarının çözümlenmesinde bilim toplumunun vicdanını gösteren bir olgu olarak tanımlanmaktadır.
Bilimsel çalışmalar, araştırma etiği ilkeleriyle uyumlu olmalıdır.
Araştırmacı hekim, yanlılığı olabildiğince azaltmak ve işinde nesnel olmak üzere birçok yöntem geliştirmekte ve bu yöntemler uygulandığında, bunların kendi çalışmasını hatadan ve onu yanlış yönlendiren sonuçlardan koruduğuna inanmaktadır. Böyle bir varsayımın, hekimi bilinçli/bilinçsiz yanlıştan ya da sonuçları bildirirken yanlı seçim yapmaktan korumasını garantileyemeyeceği açıktır. Bilimsel nesnelliğin esasları, çok daha temel bir yapıya etik ilkelere dayandırılmalıdır.
Kurumların araştırma ve yayın etiği ile ilgili eğitim etkinlikleri yapmaları özendirilmelidir.
Türk Tabipleri Birliği aşağıdaki ilkeleri kabul eder:
• Araştırmanın temel amacı bilime katkı yapmak ve toplum sağlığına yarar sağlamak olmalıdır.
• Bilimsel dürüstlük temel ilke olup bilim insanı evrensel normlarla örtüşen etik donanıma sahip olmalıdır. Yeterli etik donanıma sahip bir bilim insanından beklenen araştırmanın her aşamasında bilimsel dürüstlükten ayrılmamak ve etik dışı tutumlar sergilememektir.
• İyi bir araştırmacı “araştırma yöntem bilgisine” sahip olmalıdır.
• Araştırmaya katılımda gönüllülük esastır. Tüm tıbbi araştırmalar, söz konusu araştırmaya katılan kişiyi bilgilendirerek alınan, özgür, açık, gönüllü ve çalışmaya özel onamı ile yapılmalıdır. Onam verme yetisine
sahip olmayan kişilerle yapılan araştırmalarda, bu yetki, katılımcının bir itirazı yoksa, katılımcının yasal temsilcisi ya da yasalar tarafından belirlenen bir kişi ya da kurumdan alınmalıdır.
• Katılımcının çıkarları her zaman bilimin ve toplumun çıkarlarından önde gelmelidir. Araştırmaya katılanın bütünlüğüne saygı gösterilmeli ve korunması için gerekli önlemler alınmalıdır.
• Araştırmada katılımcı lehine hedeflenen yararlar, karşılaşılacak risklerden fazla olmalıdır. Zarar görme riski çok düşük olsa bile, katılımcılardan bir araştırmaya katılmaları isteniyorsa araştırma sonucunda önemli bir bilimsel bilgi üretme beklentisi söz konusu olmalıdır.
• Gebe ya da emzirme dönemindeki kadınlar, çocuklar, yaşlılar, engelliler, karar verme yeterliği olmayan kişiler ve özgürlüğü kısıtlanmış kişiler gibi örselenebilir katılımcılar üzerinde yürütülen araştırmalar iyi belirlenmiş kurallara göre ve özel koruyucu önlemler alınarak yapılmalıdır.
• Önerilen tüm araştırma projeleri, bağımsız ve özerk bir etik kurul tarafından incelenmeli ve onaylanmalıdır. Etik kurul üyeleri yetkinlik ve liyakat göz önünde bulundurularak belirlenmelidir.
• Veriler araştırmacının hiç bir öznel yanlılığı olmadan toplanmalı ve değerlendirilmelidir. Veriler usulüne uygun olarak bir araştırma defterine kaydedilmeli, denetime açık olmalı ve uygun bir süre saklanmalıdır.
• Araştırmalara katılanlar ya da yasal temsilcileri herhangi bir mali kazanç elde etmemelidir. Yalnızca masrafları ve mali kayıpları karşılanmalıdır.
• Araştırmanın neden olduğu olumsuz durumlar tazmin edilmelidir. Araştırmadan kaynaklanan zararların yükümlülüğü konusunda güvence ve öteki teminatlar sağlanmalıdır.
• Araştırmada katılımcının özel yaşamına saygı gösterilmeli ve verilerin gizliliği korunmalıdır.
• Katılımcı araştırmadan istediği zaman herhangi bir gerekçe göstermeden ayrılabilir. Araştırmaya katılmayı kabul etmeyen ve herhangi bir aşamasında ayrılan katılımcıların sonraki tedavi ve bakımını etkilememelidir.
• Deney hayvanları ile yapılacak çalışmalarda gerekli etik kurallara
uyulmalı ve deney hayvanı etik kurullarından izin alınmalıdır.
Gaiplik, bir kişiden çok uzun süredir haber alınamaması veya hayatî tehlike içindeyken kaybolması hallerinde o kişinin hukukî bakımdan ölü kabul edilerek kişiliğe bağlı haklarının sonlandırılmasıdır.
Mahkemenin bu kişinin gaipliğine karar verebilmesi için, hakları bu kişinin ölümüne bağlı olanların başvuru yapması gerekmektedir.
Bir kişinin gaip olduğu yönünde karar verilmesi o kişinin ölümüne bağlı hukuki sonuçların bir çoğunu doğurur. Ancak, gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin feshine karar verilmedikçe yeniden evlenemez ve gaip erkeğin eşi evliliğin feshini istememişse, gaip kişi eş hanesinde kalır. Gaiplik kararı ile birlikte evliliğinin feshine de karar verilebilir.
Gaipliğine karar verilen kişinin cesedinin daha sonra bulunması halinde, aile kütüklerine ölüm kaydı işlenir.
Gaipliğine karar verilen kişinin daha sonra ortaya çıkması ve yaşadığının anlaşılması halinde, kişinin müracaatı üzerine gaiplik kararı kaldırılarak aile kütüğündeki nüfus kaydına işlenir. Gaibin sonradan ortaya çıkabileceği veya ölü olduğunun tespit edilebileceği ihtimalleri her zaman dikkate alınır.
Türk Medeni Kanunu‘nun 32 ve 33.. maddesi gereğince, gaiplik kararı verilebilmesi için;
Kişi ölüm tehlikesi içinde kaybolmalı veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamıyor olmalıdır.
Kişinin ölümü hakkında kuvvetli olasılık bulunmalıdır.
Gaiplik kararı verilecek kişinin ölümüne bağlı hakka sahip olan bir kişi tarafından talepte bulunulmalıdır.
TMK 33. maddede öngörülen süre koşulunun gerçekleşmesi şarttır. Ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekmektedir.
Gaiplik davasında yetkili mahkeme kural olarak kişinin son yerleşim yeri mahkemesidir. Hakkında gaiplik kararı verilecek kişinin Türkiye’de yerleşim yerinin olmaması halinde dava bu kişinin nüfusa kayıtlı olduğu yerde açılacak, nüfusa kayıtlı olduğu yer bulunmaması halinde ise dava anne veya babasının nüfusa kayıtlı olduğu yerde dava açılacaktır.
Madde 32- Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.
Yetkili mahkeme, kişinin Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.
2. Yargılama usulü
Madde 33- Gaiplik kararının istenebilmesi için, ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekir.
Fransa Kralı IX. Louis, halka açık yerlerde kimliklerini belli eden sarı işaretler takmayan Yahudilerin yakalandıkları takdirde para cezasına çarptırılmalarını emretti.
1782
Fransız Katolik rahip, felsefeci ve politik düşünür Robert de Lamennais, doğdu. (Ölümü: 1854)
İş Teftişi Sözleşmesi, 19 Haziran 1947’de ILO tarafından kabul edildi. Sözleşme, sınai iş yerlerinde ve ticari iş yerlerinde teftişi düzenlemekte, bir teftiş sistemi kurulmasını öngörmekte ve bu teftiş sisteminin standartlarını belirlemektedir. Türkiye sözleşmeyi 13.12.1950 tarihinde 5690 sayılı yasa ile onaylamıştır. Sözleşmenin onaylandığına dair yasa Resmi Gazetenin 22.12.1950 tarihli sayısında yayınlanarak sözleşme yürürlüğe girmiştir.
1952
Kömür madenlerinde çalışan işçilerin askerlikten muaf tutulmalarına ilişkin yasa kabul edildi.
1953
Sovyetler Birliği adına casusluk yapmaktan suçlu bulunan Amerikan vatandaşları Ethel ve Julius Rosenberg, New York’taki “Sing Sing” hapishanesinde idam edildiler. İdamlarının 18 Haziran tarihinde gerçekleştirileceğinin bildirilmesi üzerine çift, 18 Haziran’ın evlilik yıl dönümleri olmasını gerekçe göstererek infazın 19 Haziran tarihinde yapılmadı istedi. İnfaz elektrikli sandalyede gerçekleştirildi.
Rosenbergler, Amerika Birleşik Devletleri Komünist Partisi (CPUSA) üyesiydiler. Casusluk yapmakla ve atom bombasıyla ilgili bilgileri Ruslara vermekle suçlanıp yargılandılar, suçlu bulundular ve idam cezasına çarptırıldılar.
1961
Kuveyt, Birleşik Krallık’tan bağımsızlığını ilan etti
1981
Eski Gümrük ve Tekel bakanlarından Tuncay Mataracı ile aynı davadan yargılanan 13 sanık, Yüce Divan tarafından tutuklandı.
Ceza Verilmesine Yer Olmadığına Dair Karar, sanığa yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması, suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi, meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması, kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi hallerinde kusurun bulunmaması nedeni ile işlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen etkin pişmanlık, şahsî cezasızlık sebebinin varlığı, karşılıklı hakaret, işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı dolayısıyla faile ceza verilmemesi hallerinde verilen karardır.
a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması,
b) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/30 md.) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi,
c) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması,
d) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi,
Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.
(4) İşlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen;
a) Etkin pişmanlık,
b) Şahsî cezasızlık sebebinin varlığı,
c) Karşılıklı hakaret,
d) İşlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı,
Dolayısıyla, faile ceza verilmemesi hallerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına ilişkin hükümler 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinde düzenlenmiştir.
Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; belirli şartların varlığı hâlinde mahkemece verilebilen karar türüdür.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. Maddesi
Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması
Madde 231 – (1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.
(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.
(3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.
(4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.
(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl70 veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(9) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.
(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
(12) (Değişik: 28/3/2023-7445/21 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir.
(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.
Dava Şartı Arabuluculuk, bazı hukukî uyuşmazlık türlerinde mahkemeye dava açmadan önce uygulanması zorunlu olan arabuluculuk türüdür (6325 sayılı Kanun, m. 18/A).
7036 sayılı Kanunun 3. maddesine göre 01.01.2018 tarihinden sonra bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebine ilişkin davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.
06.12.2018 tarihli 7155 sayılı Kanunun 20. maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalar ile 7251 sayılı Kanunun 59. maddesi ile yapılan değişiklik çerçevesinde bulunan tüketici uyuşmazlıkları için dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Madde 18/A
MADDE 18/A- (Ek:6/12/2018-7155/23 md.)
(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
(3) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir.
(4) Başvuru, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
(5) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir.
(6) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.
(7) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.
(8) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde yetkili büroyu kesin
olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve dokuzuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, beşinci fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir.
(9) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
(10) Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.
(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez.
Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret,
Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.
(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.
(14) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
(15) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
(16) Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez.
(17) Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.
(18) Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.
(19) İlgili kanunlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kabul edilen özel hükümler saklıdır.
(20) Bu bölümde hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır.
İŞ MAHKEMELERİ KANUNU 3. MADDE
Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 3- (1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
(3) İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(4) Arabuluculuk Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir.
(5) Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
(6) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir.
(7) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.
(8) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.
(9) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve onuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, altıncı fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir.
(10) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
(11) Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.
(12) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(13) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.
(14) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.
(15) Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.
(16) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
(17) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
(18) Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir.
(19) Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.
(20) 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda düzenlenen gazeteci ile 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununda düzenlenen gemiadamı, bu madde kapsamında işçi sayılır.
(21) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır.
(22) Arabuluculuğa başvuru usulü, arabulucunun görevlendirilmesi ve arabuluculuk görüşmelerine ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.
06.12.2018 tarihli 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi
MADDE 20-21- (13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ilgili olup yerine işlenmiştir.)
TÜRK TİCARET KANUNU
3. Dava şartı olarak arabuluculuk(1)
MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN
7251 sayılı Kanunun 59. maddesi
MADDE 59 – 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna 73 üncü maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.
“Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 73/A –(1) Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Şu kadar ki, aşağıda belirtilen hususlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz:
a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar
b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar
c) 73 üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar
ç) 74 üncü maddede belirtilen davalar
d) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar
(2) 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin onbirinci fıkrası tüketici aleyhine uygulanmaz.
(3) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları hâlinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücreti, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Ancak belirtilen hâllerde arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin Birinci Kısmına göre iki saatlik ücret tutarını geçemez.
(4) Arabuluculuk faaliyeti sonunda açılan davanın tüketici lehine sonuçlanması hâlinde arabuluculuk ücreti, 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak bütçeye gelir kaydedilir.”
MADDE 60 – 6502 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 2 – (1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz.”
Mahkeme tarafından, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi için varlığı veya yokluğu gerekli olan şartlara dava şartı denilmektedir. Dava şartlarından birinin bulunmadığının tespit edilmesi durumunda davanın esası hakkında inceleme yapılmayarak mahkemece davaya ret kararı verilmesidir.
Dava şartları 6100 sayılı Kanunun 114 ve 115. maddelerinde genel olarak düzenlenmiş; diğer kanunlarda belirtilen durumlar ise özel şart olarak kabul edilmiştir.
Dava şartları
MADDE 114- (1) Dava şartları şunlardır:
a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.
b) Yargı yolunun caiz olması.
c) Mahkemenin görevli olması.
ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.
d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.
e) Dava takip yetkisine sahip olunması.
f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması.
g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.
ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.
h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.
ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması.
i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması.
(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.
Dava şartlarının incelenmesi
MADDE 115- (1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartlarının noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı şart yokluğu sebebiyle usulden reddeder.
(3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.
Özel Dava Şartları
HMK’da belirtilen genel dava şartlarının dışında diğer kanunlarda yazılı dava şartları özel dava şartı olarak tanımlanmaktadır.
Son yıllarda uygulamada karşımıza çıkan en yaygın dava şartı arabuluculuk sürecinin tamamlanmış olmasıdır. Arabuluculuğa tabi davalarda bu şartın yerine getirilmesi zorunluluktur. Arabuluculuğa tabi işlerde “anlaşamama tutanağı” ibraz edilmeyen dosyalar dava şartının yokluğundan reddedilmektedir.
Terk sebebine dayalı olarak açılacak boşanma davalarında evi terk eden eşe ihtar gönderilmiş olması özel dava şartlarına verilebilecek örneklerdendir.
Özel dava şartı bulunan bazı davalarda teminat gösterilmesi, bazı davalarda ise ihbar ve ihtar etme zorunluluğu bulunmaktadır
Mahkemelerin esas hakkında bir inceleme yapmadığı ancak hâkim kararı gerektiren işlemlerle ilgili karar verdikleri dosyalara verilen isimdir. Değişik iş dosyalarında genellikle duruşma yapılmaz ve dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmektedir. Bu tür dosyaların çoğunluğu hukuk mahkemelerinde bulunmakta, ceza mahkemelerinde değişik iş dosyası sayısı oran olarak düşük kalmaktadır. Aile Mahkemeleri tarafından verilen değişik iş dosyası kararları sayıca çoğunluk arz etmektedir.
Gürpınar’ın 
Reload document 
Open in new tab 
Eserleri
1989’da SHP Genel Sekreter Yardımcısı oldu. 1990’da Doğal Hayatı Koruma Derneği tarafından “Yılın Çevrecisi” seçildi. 1992–1994 yılları arasında “Büyükelçi” unvanlı Başbakan Başdanışmanı olarak görev yaptı. Siyaset yaptığı yıllarda basın tarafından “Erdal İnönü’nün Prensi” olarak zikredildi.
1967 yılında Kırıkkale’de doğdu. 1989 yılında 
Talman, 1956 yılında Balıkesir’in Ayvalık ilçesinde doğdu. İstanbul Şişli Lisesini bitirdi ve 
