Yargı Etiği İlkelerini Nasıl Yaşama Geçirebiliriz? -2

Yozlaşan Gerekçe – İbralaşmayı Yoksayan Etik İlişki / Hilmi Şeker

Makalenin Konu Başlıkları

Özet

I-Giriş:

II-Gerekçenin Özgeçmişi:

1.Mezopotamya Günleri

2.Platon–Aristo-Retorik/Usulün Babası/Tatlı Dil, Güler Yüz, jest, mimik, heyecan ve Coşkuyla Tanışma

3.Gözden Düşüş/Modernleşme – Sekülerleşme /Diriliş

4.Amerika ve Avrupa’da Gerekçe

III-Hükmün Demokratikleşmesi/ Dil Gerekçe Bağlamında Erişim Hakkı/Anadille Çalışma Arkadaşlığı

IV-Gerekçenin Yerel Versiyonu/Derdi Olmayan Gerekçe/Diriliş Çabası /Çekinceler

1.Adil Yargılanma Hakkı’nın Gözbebeği /Strasbourg ‘un Stratejik İlgisi

2.Hukuki Dinlenilme Hakkının Misyoneri Olarak

3.Yargının Demokratikleşmesi/Çoğulcu Yargı

V- Yazmaya İndirgenen/Hiçleşen/İddiasını Yitiren Gerekçe

1.Değerle Bağını Koparan Sokak / Gerekçeyi Hafife Alan Kamusal Yaşam/ Yozlaşan Etik İlişki

2.Yabancıya Gösterilen Direnç/ Hazımsızlık-Uyumsuzluk/ Politik, Psikolojik ve Sosyolojik Reddediş

3.Anakronik İçtihatlar/Paternal Denetim/Mecalsiz Gerekçeler

4.Ölçütsüz Kalmak, Ölçüsüz Eylemek/Rol ve İşlev tanımındaki Tutarsızlık

5.Kafasını Kuma Gömen Öğreti/Üç Maymunu Oynayan Kibir

VI- Usul Hükümlerinin Sömürülmesi / Potansiyel Gerekçesizlik Motifleri

1.Sır-Giz üzerinden gerilen İlişki/ Yoksunluk Sendromu /Prematüre Hüküm

2.Aynılaştırma ve Benzeştirme / Sıradanlaşarak Yozlaşma

3.Fizik Kurallarıyla İnatlaşmak / Yayılarak Sığlaşan Yargı

4.Teknolojinin Savurduğu Etik Sorumluluk

5.Durağan Doktrin/ Gen Haritasından Yoksunluk

6.Bilirkişi ve Gerekçe/Paralel Yargı Yetkisi

7.Adlileşen Toplum/Zıvanadan Çıkan Uyuşmazlıklar/Tetikleyen Gerekçesizlik

8.Değerler Haritasından Yoksunluk/Performansı Düşük Ağ

9.İstisna Hukuku ve Gerekçe/Çoğulla Kavgalı, Ötekiyle Sorunlu Temellendirme

10.Hizmet İçi Eğitimin Gerekçeye İlgisizliği

11.Yoksullaşan Dil/Dillendirilemeyen Gerekçe/İlişilen Hüküm

12.Sabıkalı Geçmiş/ Sakınan Gelecek

13.Son İBK’nın Yönettiği Algı / Direnci Kırılan Gerekçe

VII-Sapma Modelleri/Kutsanan Kusurlar

VIII-Sapmalar ile etki ve sonuçları:

IX-Gelinen nokta/Hüküm üzerine hüküm/Politik Mahcubiyet:

X-Sonuç:

İbralaşmayı Yoksayan Etik İlişki – Yozlaşan Gerekçe / Yargıç Hilmi Şeker

Özet:

Çalışma, Yargılamayı kendi bağlamında öznel gerçeğini arayan etik bir ilişki olarak telakki eder. Gerekçeyi ise bu ilişkiyi kendine has, söylem söz ve kurallarıyla formüle eden, doğası gereği kürsünün birey toplum ve kamuyla ibralaşmasına özgülenen, salon kapılarını, dosyaların kapaklarını aralayarak yargının demokratikleşmesini, kürsünün insani değerlere sadakatini, hükmün kalıcı barışa hizmet sunmasını sağlayan bir rol, işlev olarak algılar.

Etik bir misyon olarak gerekçenin ard alanını, onu var eden nedenceleri, misyon hedefleriyle, ideallerini tarihi serüveni, tarihi yolculuğunda karşılaştığı engelleri onları aşma biçimi, dış alemle kurduğu ilişki ve iç dinamiklerinden aldığı destekle geliştirdiği özelliklere odaklanır. Bunu, karınca kararınca saptamaya, makalenin ömrü ve olanaklarıyla sınırlı olarak paylaşmaya çabalar.

Sınırların berisindeki anlayışa eleştirel gözle görür. Kapıları üzerine kapayan gerekçe anlayışının, içe dönük dünyası, gerekçeyi etik işlevinden uzaklaştırması, demokratik yanını unutması, bilgi kaynağını yitirmesiyle yaşadığı darboğazla etkilerini anlamaya çalışır.

Son olarak da olup bitenleri çözümlemeye, oluşan gerekçe sendrom ve krizinin aşılması için yapılması gerekenler, alınması zorunlu önlemler üzerine odaklanır. Önerilerde bulunur.

İbralaşmayı Yoksayan Etik İlişki – Yozlaşan Gerekçe (PDF)

Loading...

Taking too long?

Reload document

| Open in new tab

I-Giriş:

Yargılama, yargılanan özne veya meşru ilgililerin eylemine değer biçme, onlar arasındaki ilişkiyi önerilen, buyurulan usul, esaslara sadık kalarak tartma/ölçme eylemidir. Bu yönüyle muhakeme, eylem özne arasındaki ilişkinin öngörülen ölçütler üzerinden, kendi özgünlüğü içinde ve dinamiklerini kullanarak değerlendirmedir.

Bu ilişki özü itibarıyla kürsüyü yargılanan nesne, özne hakkında korunan yararlar üzerinden bir değer biçmeye, olup bitenleri tartmaya icbar eder. Öteki ifadeyle değer biçme bir yargılamadır. İbralaşma, etik ilişkide insana verilen değerin bir başka görünüm biçimidir.

Yargılama, yargılanan nesne ve özne üzerindeki kuşkunun önerilen veya buyurulan metodoloji izlenerek aşılmasıdır. Kuşkunun aşılması, kendisini hüküm olarak lanse eder. Bu açıdan hüküm meşru ilgililerle girilen etik ilişki sonucunda ulaşılan değerlendirmedir. Bu değerlendirme ile korunan hukuki değerin neden korunduğu ya da korunamadığını konu edinir.

Yargı, etik ilişkinin açığa çıkardığı bir sonuçtur. Bu sonuç; etik ilişkinin hangi değer ve parametreler üzerinden kendisini oluşturarak tahkim ettiğini başta etik ilişkinin muhataplarına bilahare yargının demokratik denetiminde pay sahibi olanlara meşru makul ve hukuki olanla açıklamak zorundadır. Yargı kullandığı meşru ve makul argümanlarla birey, toplum ve kamuyu olup bitenler konusunda ikna etmek ve inandırmak zorundadır.

Gerekçe bu açıdan yargılamanın meşru, makul ve hukuki bir ilişkiden neşet ettiğini ya da etik ilişkinin gerçek, doğru ve doyurucu değerlerle yapılandırdığını izahla mükelleftir. Bu yükümlülük kendisini gerekçelendirme ödevi olarak lanse eder.

Çalışmamız, özü itibarıyla etik bir ilişki olan yargılamanın hedefleriyle nasıl ve ne şekilde buluştuğunu gözlerini yargılamaya, duruşma salonuna diken herkese anlatmaktan başka argümantasyonun etik ilişki için taşıdığı önemin altını çizer.

Esbab-ı Mucibe’den-Retoriğe HUKUKTA GEREKÇE

Dahası yargı pratiğinin etik ilişkiden neşet eden gerekçe ödevine ne denli bağlı olduğu, temellendirmenin hangi değer ve ölçütler üzerinden işler kılındığı, uygulamayla kuramın ilişkisini, etik ilişkinin değerler üzerinden ikamesi için yargıcın yapması gerekenleri, sorumluluklarını dili döndüğünce izaha odaklanır. Kötüye gidişin sebepleri üzerinde kafa yorarak, sağlıklı bir gerekçe düzeni için yapılması gerekenleri önerir.

Pozitif hukukun her daim bu değerlerle yoldaş olduğunu veya bu değerlerle özdeş bir paradigma ve değerlere sahip olduğunu söylemek mümkün olmamakla birlikte, kendisini etik ilişki değerleri olarak lanse eden değerlere erişme ve ondan yararlanma imkanına sahip olduğunu söylemek olasıdır.

Etik bir ilişki olarak yargılamanın meşru sayılabilmesi için, yargının etik değerlerini hatırda tutması, bu değerlere sadık kalması ve bu değerler üzerinde ayaklanarak hukuk ya da adalete yürümesi gerekir.

Yargılamanın üzerinde yürüdüğü etik ilişki değerleri ile yargıcın üstlendiği rol, işlev ve misyon arasında bu bakımdan sıkı ertelenemez ve yadsınamaz bir bağ vardır. Bu bağın kuvveti, yargıcın tanımlanması, kime, neye hizmet ettiğinin belirlenmesi açısından yaşamsaldır.

Kadimden beri insanlığın bin bir güçlükle kanı, canı ve özgürlüğü pahasına vücuda getirdiği ve kendisini hukukun genel ilkeleri şeklinde lanse eden damıtık normları baz alan bir uygulama, yargıcı yasanın gölgesinde oturan biri olmaktan olabildiğince uzak tutar. Böyle bir referansın yargıca biçtiği rol, yasayı hukuka dönüştürmek en nihayet yasadan adalet üretmektir.

İşte etik ilişki; bundan ötürü, insanın olanaklarını çoğaltan değerler üzerinde yükselmeye, kurumsallaşarak yaşamaya odaklanır. Buradan hareketle yargıcın insan ve yargıç olarak kişi değerleri ile etik ilişki değerleri arasında sıkı bir ilişki vardır. Bu ilişkinin; kişi etik değerlerinin, etik ilişki değerleriyle ittifak ederek, yargılamanın insani değerler üzerinden yürümesine katkı sunması olasıdır.

Çalışmamız; kürsünün yanlarla, hükmün hakimleriyle, yanların kendileriyle, ilişkilerini, hüküm üzerinden denetleyen gerekçeyi, etik ilişkinin üzerinde yürüdüğü zemin, dil ve ibralaşma aracı olarak telakki eder.

İnsanlıkla yaşıt olan gerekçe, yargıcın meşru ilgililer, toplum, kamu ve hükmün yargıçları ile dikey ve yatay bantta girdiği ilişkinin güvenilir, tarafsız ve verimli olduğunu kanıtlamaya yarayan bir helalleşme, ibralaşma ve aklanma vasıtasıdır.

Kendisini, ima yoluyla olgunlaştırarak gerekçeli karar alma hakkına eviren bu kurum, yargılamanın üzerinde yürüdüğü değerlerin belirlenmesi, tanınması ile bu değerlerin var ettiği hükmün meşruiyeti bakımından vazgeçilmez bir buluştur.

Kuşkusuz yargılama, etik ilişkinin yargısal türevidir. Kürsünün yanlarla, yanların yek diğeriyle, yargıcın aktarma yargısı, birey, toplum, kamuyla ilişkisi değerler üzerinden kurulur ve devam eder. Gerekçe hakkı bu ilişkinin özenle yaslandığı ve koruduğu arasındadır. Yanlarla girilen etik ilişkinin sağlam temeller üzerinden yürüdüğünün kanıtlanması gerekçe aracılığıyla mümkündür.

Kişi etik değeri ile etik ilişki değeri arasında sıkı bir bağ mevcuttur. Değerlere saygılı bir kişi ile yüzünü hukukun kadim değerlerine çeviren, yargılama/yargıç arasındaki akrabalık yadsınamaz. Bu açıdan gerekçeye iman eden, onun birey ve toplum için taşıdığı değeri fark eden bir yargıcın, yargısal ilişkinin taraflarına hesap vermesi sorumluluktur. Gerekçe anılan sorumluluğun gerçekleşme şeklidir.

Yargıçların hesap verebilmesi, dünya yüzünde cari olan ve yargıç etiğine odaklanan tüm hukuki metinlerin ısrarla savundukları ve etik değerlerin odağına koydukları öznel, nesnel yansızlık ilkesinin işlerliği gerekçeyle mümkündür. Gerekçe olmaksızın yargıcın muhataplarıyla, kişi ve kurumlarla girdiği ilişkinin değerlerle uyumunu sınamak olanaksızdır.

Hilmi Şeker

II-Gerekçenin Özgeçmişi:

1.Mezopotamya Günleri:

Suskun kadın davası, gerekçenin bilinen öncülü, saptanabilen ilk soyudur. Sümer Devletinin insanlığa armağan ettiği tablet kararlar üzerinde yapılan çalışmalar, yargı etiğinin sırtını yasladığı gerekçenin, Sümer’le yaşıt olduğuna tanıklık eder. [2]

İlk gerekçeli karar, bir berber, bir bahçıvanın mesleği saptanamayan diğeriyle işbirliği yaparak, aile birliğinden neşet eden ödevlerini ihmal eden kocasını öldürttüğü iddia edilen kadının beraatına ilişkindir.

Karar, aynı zamanda susma hakkı, delillerin kabul edilebilirliği ile hükmü temellendirme tekniği açısından güncel hukuku imrendiren başkaca özelikler de ihtiva eder.

Nippur’lu yargıçların kurduğu hükmün, aktüel sorumluluk anlayışıyla örtüşen bir paradigmaya sahip olmasından öte, kullanılan dil ile gerçeklik yargısına ilişkin noksansız okumaları, onun çağdaşlarıyla aynı kaygıları taşıdığına delalet eder. Bu eş zamanlı olarak, erken yargılamaların, zamanın ruhunu yakaladığını, ötesini gören bir vizyon ve derinliğe sahip olduğunu gösterir.

Erken gerekçe okuması yapan bu şaheser, bununla yetinmez, meclisin içinden çıkardığı iddia ve savunma kurumunu orta yerde, herkesin gözü kulağı önünde eşit ve özgür şekilde yarıştırır. Delilleri tartışma ve çürütme olanağı konusundaki duyarlılığıyla, çelişmeli yargı, eşitlik, özerklik ve delillerin kabul edilebilirliği kurumlarını tecrübeye dönüştürür.

Sümer Yargı’sının şahsında gerekçe 4000 yıldan buyana bireyin yaşamına, malına, özgürlüğüne hükmeden kararlara eşlik ederek, onları etik açıdan akladığına veya mahkûm ettiğine tanıklık eder. Bu nedenle gerekçenin, bir kararın yıllar geçse de onun meşruiyetini tartışan, anlaşılmasını kolaylaştıran, hükmün sırdaşı, dayanağı, kötü günün dostu, etik ilişkinin tartanı, hak ve özgürlüklerin dostu, öncülü olarak anımsanacağı, onun şu veya bu nedenle, birileri tarafından mutlaka ziyaret edileceğini unutmamak gerekir.

2.Platon-Aristo-Retorik/Usulün Babası/Tatlı Dil, Güler Yüz, jest, mimik, heyecan ve Coşkuyla Tanışma:

Doğulu gerekçe, uygarlıklarla birlikte batıya göç eder. Sulu şarapların düşünceye eşlik ettiği, akşam yemeklerinin fikri ziyafete dönüştüğü, felsefenin manayı aradığı devir ve devranlarla buluşur.

Burada demlenen gerekçe, felsefenin lojistiğini sağlamanın hazzına varır, felsefi bakışın sağladığı avantaj, tadı yakalar. Özü, sözle buluşturan bu perspektif, belagatin gerçekle yaptığı eşsiz düetin önemini kavrar. Özün dile gelişine değer atfeder. Böylece Argümantasyon kültürü, kökü derinlerdeki felsefi duyarlılıkla tanışır, burada durarak ciddi meseleleri anlamaya, çözmeye odaklanır.

Antik Çağda zirve yapan gerekçe, Platon’un ardılı Aristo’nun Retorik’i ile bir başka biçim, anlam ve damak yakalar.[3] Gerçekle buluşmanın usul, esasları üzerine kafa yorar. Temellendirmenin izleyeceği yöntemi taşıyacak en az yapıyı inşa eder.

Böylelikle gerçek ve doğru/hakikatle vuslatın usuli önemiyle, içeriğin ikna eden, inandıran yanının izlemesi gereken güzergah, rota, yaslanacağı argüman, araç, dil ve söylem hakkında söylenebileceklerin en azını ve ilkini dillendirir.

Aktüel argümantasyonun antik temellerini atar. Sözün özü, yeni retoriksel kanıt öğretisi ve felsefi retoriğin nüvelerini eker.(Retorik/Önsöz) Öteki deyişle, retoriğin farklı söylem ve anlamları üzerine soluksuz bir tartışma yapar. Belagatin gerçeği zehirleme etkisini kontrol eder. Gerçek ve doğrunun, sağlıklı yöntem ve araçlarla yakalanması için gecesini gündüzüne katar.

Gerekçeyi besleyen damarlar üzerine kafa yorar. Yasak delilin hüküm üzerindeki etki ve sonuçlarına işaret eder. Böylece diyalektiğin borçlu olduğu etik değerleri bundan yüzyıllar evvel taşlara kazımış olur. Bu haliyle pozitif hukuku imrendiren antik bir usul okuması, zamanının ileri seviye bir temellendirme öğretisi olarak tarihteki yerini alır.[4]

Retoriğin, belagatle özdeşleşmesi, gerçeğin tatlı dil ve sözle bütünleşmesi, jest, mimik ve tarzın ispat sahasına sürülmesi manasına gelir. Akıl ile kalp arasındaki mesafeyi azaltan bu bakışın, gerçek için taşıdığı anlamı kavrayan retorik, kendini toparlar, etkili önlemler alır. Belagatin sihri ve içerdiği şeytan tüyü ile fırsatını bulduğunda gerçeği peçeleme teşebbüs ve gayretine karşı koyar. Olup bitenlere duyarlı temellendirme; âlemi, gerekçeyi zehirleme potansiyeli olan belagatin cazibesine karşı uyanık kalmaya davet eder.

Usuli rasyonalitenin aktüel sürümü olan gerekçelendirme, bu yönüyle bir usul hukuku sorunudur. Gerekçelendirme aynı zamanda retoriksel bir kanıtlama işlevinin adıdır. Antik felsefe bu açıdan aktüel gerekçenin öncülü, sorumluluğun erken halidir.

3.Gözden Düşüş/Modernleşme – Sekülerleşme /Diriliş:

Antik çağda felsefenin itkisi ile zirve yapan Argümantasyon kültürü, tanrıyla yurttaş arasına giren gücün etkisiyle takatinden, dem ve devranından epey kaybeder. İktidarın gökle ilişkilendirildiği, göksel olanın, hayat pahasına sorgulandığı dönemlerde gerekçe teferruata dönüşür. Gereksizleşir. Böylece, itham temellendirmeye ihtiyaç duymadan, elini kolunu sallayarak hükümleşir, kabul edilemez kanıt ve ikrarlar hükmün biricik dayanağı olur.

İnsanlığı ve düşün hayatını askıya alan bu yaklaşım, epeyce hüküm sürer. İnsanlığın iktidarı canı, kanı ve hürriyeti pahasına frenlediği an bu anlayışın sonuna işaret eder.

Bu an meşruiyet temellerinin kuşkulu hale geldiği veya meşruluk anlayışının değiştiği modernite dönemine tekabül eder. Dur durak bilmeyen modernleşme kendisini Sekülerleşmeyle aşar. Birey özgürleşir, insan aklı zincirlerini kırar, vesayeti reddeder. Ayakları üzerinde duran, kendine yeten birey gerçekliğe yaslanır, gücü yargılayarak etik bir ilişki inşa eder. Bundan ötürü Sekülerleşme aynı zamanda etik olmaklığa tekabül eder. Özetle egemenliğin yerselleşmesi, gökle alakasını kesmesiyle birlikte insan, tebaa olmaktan yurttaş olmaklığa evrilir. Dönüşümle eş zamanlı olarak, iktidarların denetlenerek sınırlandırılması fikri uç vermeye başlar.

Dönüşüm, adaletin herkese eşit, tarafsız şekilde dağıtılması, gücün ölçütlere vurulması, ölçü ve ölçütlerin gerekçeyle denetlenmesi manasına gelir. Toplumsal ve demokratik talepler öne çıkar, iktidar bilgiye dayanır, ilişki etik bir özellik kazanır. Egemenliğin hukukun içine çekilme ve orada tutulma ihtiyacı, onu denetleyecek, disipline edecek gerekçenin anımsanmasına vesile olur. Gerekçe için toparlanarak kayıplarını telafi edeceği mutlu ve mesut günler başlar.

Gerekçe; böylece egemenlik kaynağının değişmesi, insan eliyle kullanılmaya başlamasıyla ikna eden, inandıran, denetleyen, dengeleyen olarak bireysel, toplumsal ve kamusal hayatın odağına taht kurur. Öteki deyişle insan aklının dogmayı alt etmesiyle neden, niçin, nasıl, kim gibi sorularla gerekçe atak yapar, koşullara koşut bir zihinsel gelişim gerçekleştirir, hatırı sayılır bir hamle yapar.

4.Amerika ve Avrupa’da Gerekçe:

Gerekçe, argümantasyon teorileriyle erişim modellerinin ilgi alanında olmayı, hatta bir bilgilendirme, aklanma aracı olarak ayakta kalmayı ve hukukun gözdesi olmayı başardı.

Kökleri Aydınlanma’ ya uzanan ve bireyin eşit, tarafsız, özgürce adaletle vuslatını hedeflediği için, hukukun doğru anlaşılmasını, uygulanmasını misyon edinen Hukuki Şekilcilik Akımı ile onu eleştiren, hukukun vaat ettiklerinden ziyade, gerçek yaşamdaki yansımalarını ve sonuçlarının anlaşılması gereğine vurgu yapan, Hukuki Gerçeklik Hareketi’nin yarışı, yirminci yüzyılı adalete erişim kavramıyla tanışır.

Amerika’nın bir asırdır, Avrupa’nın üççeyrek yüzyıldır üzerinde kafa yorduğu ve geliştirme çabası[5] içinde olduğu adalete erişim projesinin önemli bir ayağı olmaktan geri kalmadı.

Bu bakış açısı adalete erişimin zaman sınırını dava öncesine çekerek bireyin adalete erişimini önleyen ve geciktiren her ne var ise, onları mücadele edilmesi gerekenler listesine alır. Bireyin hukuk ve adalet ihtiyacını olabildiğince kolay, ucuz, eşit, tarafsız ve özgürce karşılamanın olanak ve kolaylığı üzerine ömür tüketir.

Bilgi ile adalete erişim arasındaki yoğun ve doğrudan bağa dikkat çeken bu yaklaşım; bilginin yetersiz dağılımı/paylaşımı, bilginin kasten gizlenmesi, hukuki jargonun anlaşılmazlığı, hukuk dilinin resmiliği (anadilde hak arama sorunu.) gibi olguları, erişimin karşısına dikilen engeller olarak görür. Onlarla mücadelenin imkânı için çaba gösterir, mesai ve emek harcar.[6]

Genel anlamda bilgilendirme, özel olarak da gerekçelendirme, bu iki akımın yarışmasıyla vücuda gelen ve pekişerek kurumsallaşan bir haktır. İçerdiği birçok nüve ve erekdaşlarla kurduğu akılcıl ve samimi ilişki, onu aktüel gerekçe anlayışına dönüştürür.

Adalete erişimin başat unsuru malumatın gerek adil yargılanma, gerek hukuki dinlenilme hakkının sıfır noktası olması, optimum bilgi olmaksızın bireyin kürsü ve yanlarla diyalog kurması mümkün olmaz. Dahası gerekçenin meşru ilgililerin beyan ve katkılarından yararlanmasını imkânsız hale gelir.

Anlaşılmazlık, hükmün tabanını dil aracılığıyla büzen ve ciddiye alınması gereken potansiyel bir erişim engelidir. İlk bakışta fark edilmeyen, kusurlarını, etki ve sonuçlarını peçelemede mahir bu engel, gerekçenin kullandığı ağdalı, teknik, dikey dille erişim için zorunlu olan bilgiye ulaşmayı kısıtlar ya da önler.

Gerek sözlü gerek yazılı hukuk işlemlerinde kullanılan dilin, özellikle yoksul ve eğitimsiz gruplar için çoğu kere anlaşılmaz olması UNDP raporunda “hukuki haklara ilişkin bilgisizlik” durumuna sebep üçüncü bir sorun olarak değerlendirilir. [7]

Özellikle kişilerin avukat yardımı olmadan işlem yapmalarının teşvik edildiği desteklendiği bir ortamda, temel hukuki bilgilerin sadece erişilebilir değil, aynı zamanda anlaşılır olması da gerekir.[8] Mahkemelerde hak arayışına giren bireyin, adalete erişebilmesi işlem, yargılama, karar dilinin anlaşılmasına, kullanılmasına ve yayılmasına bağlıdır.

Hukukun dikey dil kullanma alışkanlığı ve zorunluluğu bireyi yardım almaya zorlarken, bu yardımı alamayan, eksik alanları yüzüstü ve çaresiz bırakır. Böylelikle adalete erişim anlaşılmaz, konuşulamaz dil aracılığıyla bilinmeyen bir zamana ertelenir.

Bu bağlamda; gerekçeli karara erişmek kadar, onu anlayıp, yorumlamak ve buradan edinilecek gerekçe bilgisini kullanarak savunma hakkıyla kanun yolunun etkin, verimli şekilde kullanılmak, gerekçeli karar alma hakkının yegâne arzusudur.

Gerekçeye saldırma olanağı veren bilgi olmaksızın, bu hakkın kullanıldığından söz etmek beyhudedir. Buradan bakıldığında mahkemelerin savunma ve kanun yolu için yaşamsal bu malumatı doğrudan, yeterli ve aracısız olarak servis ettiklerinden söz etmek olanaksızdır.

Tercüme yetersizliğinin aktüel engellerle oluşturduğu koalisyonun, blok olarak, yargı dili aracılığıyla erişim talebi ve gerekçe hakkının karşısına dikileceği muhakkaktır.

III-Hükmün Demokratikleşmesi/Dil Gerekçe Bağlamında Erişim Hakkı/Anadille Çalışma Arkadaşlığı:

Resmi/yargılama dilini konuşamayan, anlamayan ya da resmi dilde kendilerini optimum şekilde ifade edemeyenler için tercüme hizmetleri eşitliğin dayattığı zorunluluktur.

Uluslararası çalışma ve raporlarda zaman zaman değinilse de sistemli bir şekilde ele alınmamış diğer hususu; kişilerin, resmi hukuk dilini konuşabilseler dahi, adli işlemlerde ana dillerinde iletişim kurmayı talep edip edemeyecekleri meselesidir. Bu bağlamda, ana dilde savunma yapmak bir zorunluluktan ziyade bir “tercih” olarak addedilmiş, böylece mesele eşitlik temelli bir anlayıştan siyasi ve kültürel haklar zeminine kaydırılmıştır.[9]

“Zorunluluk” ve “tercih” eksenlerinin aslında devletin anadil politikalarının bir uzantısı olduğunu söylemek olasıdır. Sistem, yargılama dilinin Türkçe olduğunu benimseyerek, bu dil dışında bir dille yargılama yapılmasını reddetmektedir. Güvenlik kaygısının izlerini ziyadesiyle taşıyan bu bakış açısı, insanın mahkeme nezdindeki olanaklarını genişletme, çoğaltma ve kolaylıklardan yararlanmasına ilişkin endişeleri ise görmezden gelerek, bu konudaki talepleri ötelemekte dışlamaktadır. Yanlardan birini ötekileştiren bu bakış açısı, eşitliği dil üzerinden ciddi şekilde riske eden, öncüllerini aratan bir tutumdur.

Dil üzerinden gelişen inatçı tavır, diyaloğun demokratik tabanını büzmekte, oluşan yetmezlik buradan gerekçeye sirayet ederek, hükme taşınması muhtemel bilgi ile katkıyı yargı diline tanıdığı konuşma yazma ve anlatma tekeli üzerinden kısıtlamaktadır.

Dilin uyum versiyonu, insanı baz almaktan ziyade geleneksel kodlardan beslenen ideolojik, politik tercihi yansıtsa da yargı diline sınırlı, cılız ve içinde kısmen soluklanacağı bir alan ve alternatif yarattığı ifade edilebilir. Bu, yargı dilinin ana dile hukuki olmayan parametreler üzerinden duyduğu kuşkunun uyum paketi aracılığıyla teyit edilmesi, yinelenmesidir.

Oysa yargı dilinin egemenliği hemen her yerde kabul görmekle birlikte, ana dili yargı diliyle çeliştiren bir uygulama ise sıra dışıdır. Öteki ifadeyle ana dilin yargı diliyle çelişen bir rol ve işlev üstlenmesi mümkün değildir.

Anadil, kendini dilediğince ifade etme, düşünceyi yayma, paylaşma gibi kadim ve vazgeçilmez iki insani olanağı gerçekleştirmeye özgülenir. [10]Dolayısıyla yargılama diyalektiğinin eşit ve özgürce oluşmasından, ilerlemesinden başka bir amaca hizmet etmez. Ana dil, yargılama diliyle çalışma arkadaşlığı yapar, onun yetersiz soluksuz kaldığı yerlerde bayrağı alarak hukukun adalete dönüşmesi üzerine kafa yorar.

Ötekileştirilen, olanakları ve desteği reddedilen bir dilin, yargı diyalektiğine olan insani katkısını etnik ve kültürel hassasiyetle kuşatılan yargılama anlayışı onay vermez.

Böyle bir bakış açısının dilin olanaklarını gerekçenin emrine verdiğini ya da yargılamanın dil üzerinden sağlıklı bir ibralaşmaya hazır olduğunu söylemek mümkün değildir. Dil sorunlarına duyarsızlık, dili başka amaçlara özgüleyen yaklaşımda sebat, yargılananların özgür ve eşit şekilde kendini temsil ve ifade etmesini önler, yargının demokratik, çoğulcu yanını örseler, yapısını bozar.

Sözün özü, yoksanan dille sokağın salona taşındığını, burada temsil olunduğunu kürsünün kamu adına yargılayarak, toplumla ibralaştığını ifade etmek mümkün olmaz.

IV-Gerekçenin Yerel Versiyonu/Derdi Olmayan Gerekçe/Diriliş Çabası /Çekinceler:

Usul yasalarının ithaliyle gerekçe; pozitif hukukta bir temellendirme, aklanma ve toplumla ibralaşma, bireyi ikna, kamuyu inandırma rol ve işlevi ile donatıldı.

Gerekçesiz kararların yaygınlaşmaya verilen tepkinin sonucu, kürsüyü çekip çevirmenin, disipline etmenin aracı olarak anayasalarla tanıştı. O gün bu gündür anayasal bir kod olarak normlar hiyerarşisinde gerekçesizliklerle mücadelenin aparatı, kürsü ve muhakemeye güveni sağlayan olarak hayatımıza nüfuz etti. Etik ilişkinin odağına taht kurdu. Buradan başarılı olmasa da ilişkiyi kontrol etmeye başladı.

Özellikle Uluslararası sözleşmelerle birlikte anayasayı da aşacak şekilde, kürsü yurttaş ve toplumla hukuki ilişkilerde bir maestro görevi üstlendi.

Özetle sistemin gerekçeye olan ilgisi yer, zaman ve kişiye göre azalıp çoğalsa da bu ilgi, aktüel gelişmelerin desteğiyle ivme kazandı. Özellikle; felsefeyle, adalete erişim, adil yargılanma hakkı, hukuki dinlenilme hakkı ve gerekçe ödevinin yanında, uluslararası metinler, hukukun genel ilkeleriyle ittifak ederek, kürsüye ve dizgeye kürsü ile yurttaş arasındaki güveni pekiştiren ve kurumsallaştıran bir dil, tarz ve olanak sundu.

Gerekçe hakkı eşsiz bu desteği arkasına alarak gelişti, sınırlarını zorlayarak, özellik geliştirdi nihayet gerekçeli karar alma hakkına dönüştü. Aradan geçen zaman ve dış dünyayla kurduğu yoğun, samimi ilişki, bu ilişkinin yarattığı etkileşim, gerekçeyi salt yazılan olmaktan çıkararak, birçok derdi, sorunu, meram ve düşüncesi, muhakemenin diğer unsurlarıyla derin münasebeti olan devasa bir kuruma dönüştü.

Zamanı değerlendiren gerekçe, disiplinler arası etkileşimin sağladığı avantajlara yaslanarak sisteme ihtiyacı olan nüve, renk ve motifler kattı. Yargılamayı öznel gerçekliği içinde tutacak ve etik bir forma oturtacak güç, olanak ve kolaylıklara kavuştu.

1.Adil Yargılanma Hakkı’nın Gözbebeği /Strasbourg ‘un Stratejik İlgisi[11]:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6.maddesini yorumlayan Mahkeme, birçok deneyimiyle, kanun yolu ve savunma hakkının etkin bir şekilde kullanabilmesini yargı kararlarının gerekçeli olmasına bağlar. İma yollu bu perspektif, gerekçe hakkını benimser, gerekçesizliği soğuk karşılar, karardaki mantık hataları ile açık keyfilik olgusunu yalın bir gerekçesizlik olarak telakki eder. Yanı sıra, gerekçeye erişim hakkının sınırlarını belirleyerek[12] aşkınlık, ihmal, suistimal önler, tefrit ile ifrat arasındaki farkı sert hatlarla netleştirir.

Yargının demokratik denetimi için verilen kararların malumata elverişli, meşru, makul ve doyurucu olanla temellendirilmesini her fırsatta işaret eder, aydınlatır, ima eder. Gerekçe hakkıyla birey, toplum, kamunun aydınlanma, bilgilenme, denetleme hakkıyla kürsü yansızlığı arasındaki münasebeti gerçeklerle bağını muhafaza ederek, doğru yerden okumaya çalışır.

Temellendirmenin erişme hakkıyla ilişkisini birçok öncelik, öncül ve kaygı üzerinden kuran deneyimler, gerekçelendirmenin usul ve esasları üzerine söyleneceklerin en azıyla yetinerek, yerel yargı organlarının asgari standartlara sadakatini yineler, perçinler, bunlardan ödün verilmesine asla onay vermez.

Devletlere, standartlara sadık kalmak, gerekçenin yerel motiflerle ilişkisini korumak, özüne saygısını artırmak ve Strasbourg ölçütleriyle çelişmemek kaydıyla, gerekçenin kontrolünü sağlayan bir takdir marjı tanır. Yerelin soluklanmasına imkân veren alan, yetki ve sorumluluk tevdi eder. Yerelin küreselle sürdürülebilir bir ilişki geliştirmesine fırsat tanır. Gerekçenin bu kanalları kullanarak, gerekçe hakkını insanın hizmetine sunan dizge ve kuruma dönüşmesi için didinir.

Yerel yargıya, anılan usul ve esaslara bağlı kalarak temellendirmeyi yerel koşul, özellik, ihtiyaç gibi öznel ölçütler doğrultusunda biçimlendirmesine fırsat tanır.[13] Böylece, öznel ihtiyaçların Avrupa Kamu Düzeni içinde erimesini, işlevsiz kalmasını önleyerek, değerlerin özgülüğünü, öznel ve özgeliğini korumaya özen gösterir.

Avrupa Mahkeme’si, gerekçeyi adil yargılamanın paydaşı addederek birey, toplum, kamu ve yargı şemasının diğer aktörleri arasındaki etik ilişkinin, gerekçenin bilinen öncelikleri, öncelleri ve beklentileri üzerinden biçimlenmesini ister.

Derece mahkemesi olmaya heveslenmez. Gerekçe denetimi fikrini soğuk karşılar. Vesayetçi bir tutum sergilemekten ve dördüncü derece yargı otoritesi olmaktan özellikle kaçınır. Sözün özü, bu ödevi sahiplerine bırakır.

Deneyimler, bazı koşulların tahakkuku halinde, gerekçeye olan ihtiyacın azalabileceğini veya ortadan kalkabileceğini düşünerek, yükümlülüğü istisnalarla örseler,[14] böylece hükmün almaşık yöntem, kendine has olanla soluklanmasını kolaylaştırır. Yeri zamanı geldiğinde bir adım geride durmayı, gerekçeden ödün vermeyi stratejisinin bir parçası olarak telakki eder.

Strasbourg, gerekçe hakkını besleyen ölçütleri belirleyerek, bunlarla zıtlaşan deneyimleri gerekçesizlik olarak deşifre eder. Deneyimlerle vücuda gelen gerekçe müktesebatının yarınını maharetli ellere bırakır.

Elimizdeki veriler, ima yoluyla sisteme kazandırılan gerekçesizlik modellerini, sıfır gerekçe[15], yeterli[16] ve yasal olmayan gerekçe[17], yasal ifadelerin tekrarı[18], içselleştirme[19], gerekçeye erişememe[20], belirsiz kavramlara yaslanma[21],savunma hakkının etkin kullanımı için gerekli zaman ve kolaylıklar sağlama[22] ve hukuki yardım alamama, masumiyeti lekeleme[23], aleni karar alma hakkı[24], duruşmanın açıklığı[25], kanun yolu ve savunma hakkının etkin kullanımının önlenmesi veya kısıtlanması ile karakterize olan olguların ölçütlerle bağını koparan sapma biçimleriyle sınırlar.

Adli yargı reform stratejisinin uzantısı olarak lanse edilen, politik figürlerin üzerinde epey kafa yorduğu yargı diliyle, ana dil arasındaki krizin gerekçe üzerindeki etkisi oldukça önemlidir. Sorunun birçok veri, politik tercih ve strateji referans alınarak tartışılması bir yana, gerekçenin ana dile soluk aldırması, gerçeğe katkı sunması, anadilin gerekçeyi beslemesi, zenginleştirmesi gerekçe adına sevindirici bir gelişmedir.

Savunma hakkı ile kanun yolunun etkin ve verimli şekilde kullanılmasının gerekçeye erişimle mümkün olması, yargılama diline yeterince egemen olamayan, dil ve anlam bilgisine nüfuz edemeyenler için gerekçesizlik, gerekçe kusurları hakla vuslatın önünde aşılması güç bir engele dönüşür.

Dolayısıyla mahkemelerin birey, toplum ve kamuyla ilişkilerinde etik sorunlar yaratmaya elverişli bu kusurla ciddi bir mücadele ajandası oluşturmadan, sapmalara kaynaklık eden düşünsel ard alan analiz edilmeden gerekçe hakkının derin ve rahat bir soluk alması mümkün olmaz.

Yasa, içerdiği tuzaklarla ana dili susturan, savunmayı yıldıran, yargı dilini dayatan bir engele dönüşme potansiyelini canlı tutar. Düzenlemenin ana dil ile savunma hakkını morfolojik açıdan oldukça dar bir alana sıkıştırması, yargı diyalektiğinin zemininde daralmaya yol açar. Örtülü bir anakronizme düşer, yargılamayı kendi öz, bağlam ve dinamiklerinden bilerek uzaklaştırır. Gerçeklik ve hukuki tanı aşamalarında söyleneceklerin önemli bir kısmını atıl bırakarak, gerekçenin ana dille kucaklaşmasını, getirdiklerinden doyasıya istifadesini bir hayli kısıtlar.

Ana dilin, diyalektiğe katkısının tercüme giderleri ile engellenmesi, kısıtlanması, dil-erişim-gerekçe üçlüsü arasındaki yoğun, derin, kadim ve güçlü bağı hiçe sayan bir başka paradokstur. Bu haliyle, mülga düzenlemenin gerisine düşen ve onu aratacak bir oluşuğa dönüşen hükmün, aklı cebinde kalan savunmaya gelecek vaat etmesi, gerekçeye arzuladığı katkıyı doyasıya tanımasına izin vermez.

Bu yaklaşımı tartışmalı kılan diğer husus; savunma, yargılama ve hükmün ana dile olan ihtiyacının gerçek ve doğruluğunu sınama yetkisinin kürsüye verilmiş olmasıdır. Yargılama kendine has bir dil kullanır. Bu özgülük sokak dilini hepten yadsımaz. Ondan bir ihtiyacı ölçüsünde yararlanarak kendi jargon, söz ve söylemini inşa eder. Nevi şahsına münhasır bu söylem, gerektiği yer, zaman ve ölçüde esnekleşir, görece davranarak, gerçeği uğruna mütevazıleşir. Bu etik olmaklıktır. Kibir, yargılamayı, kürsüyü, hükmü öznel gerçeğinden farkında olmadan koparır.

Kürsünün yargılama dilinin derinliğine, inceliğine, dil ve anlam bilgisine yeterince vakıf olmamasına rağmen, ana dil gereksiniminin sahiciliğini saptamakla ödevli kılınması, mukkederatını tayine kalkışması ironidir. Siyasetin zorladığı bu yaşam tarzı, yargılamayı ekseninden çıkarır, politik düşünce ve konseptle etik olmayan bir ilişkiye zorlar. Saflaşan gerekçe anlayışı, siyasetin müdahale ettiği, biçimlendirmeye kalkıştığı nahoş bu ilişki tarzını kesinlikle yoksar. Onun usul hükümlerini sömürmesini, olanaklarından yararlanarak şekillenmesini, manüplasyona aracılık etmesinin omzuna yüklediği vebalden çekinir, sorumluluğu ağır bulur.

Ölçütsüzlük, bu yetkinin bir başka otorite nezdinde denetlenmesini güçleştirmekle kalmaz, yasamanın ana dile verdiği olanağın kısıtlı ve yetersiz de olsa uygulanmasını önler.

Kürsü-yargılanan ilişkisinin; anadilin ifade ve düşünce özgürlüğü gibi kadim ve vazgeçilmez iki insani olanağı gerçekleştirmeye özgülendiğini ve bu değerleri içtenlikle gözeten bir yaklaşıma sahip olduğu söylenemez.

Mahkeme, gerekçe ödevi ile civar haklar arasında ilkeler üzerinden sağlıklı bir ilişki kurmayı başarır. Onlarla kurduğu hısımlığı geliştirerek, ilişkiye boyut, oylum ve anlam kazandırır. Erişim, dinlenilme hakkı, yargının demokratik denetimi, kürsü yansızlığı, hükmün açıklığı, açık yargılama gibi öncelik ve hedefleri örseleyen kusurları ajandasına kaydeder.

Gözünü gerekçeye diken Mahkeme; yerel mahkemelerin her soru ve istemi ayrıntılı yanıtlamak zorunda olmadığını[26], jürili sistemde hükmün kaideten gerekçesiz olarak verilebileceğini[27], hakkın kötüye kullanılmasından neşet riskler[28] ve ceza yargısıyla sınırlı olarak temyiz hakkının garanti dışı olmasından ötürü, temyiz mahkemelerinden verilen hükümlerin gerekçesiz olmasını tolare eder.[29]

Strasbourg, anılanları sorun olarak görmez ve gözetim ödevini bir miktar sığlaştırır. Demem odur ki, kuralın yarattığı aşkınlığı sayılı örnekler söz konusu olduğunda, gerekçeden ödün vererek dengelemeye çalışır. Bu durumda gerekçe düzeninin yara almayacağını, temellendirme ihtiyacının doğmadığını, alternatif model ve yollarla bu ihtiyacın giderildiğini varsayar.

2.Hukuki Dinlenilme Hakkının Misyoneri Olarak:

Hukuki dinlenilme hakkı, adalete erişimin bir başka zaman ve bedendeki soydaşıdır. Bu hak kendisinden öncekiler gibi hakkın etkin ve verimli olarak kullanılmasını, adalete olabildiğince erken, kestirme, isabetli olarak ulaşılmasını hedefler.

Hak, Kıta Avrupa’sı doğumlu olup, özü itibariyle bilgilenme, açıklama, dikkate alma, değerlendirme, gerekçeli karar alma ve sürpriz karar verme yasağından oluşur. Yargılamayı etik bir ilişki olarak algılayan bu ilke, yanlarla münasebete giren yargıca ilişkinin üzerinde yürüyeceği ayakları belirleyerek, yargıç ve yanları bu ilişkinin değer, ölçüt ve önceliklerine karşı hassas olmaya çağırır.

Hukuki dinlenilme hakkı gerekçeye ve bilgilenmeye karşı oldukça duyarlıdır. Bireyin hakkında olup bitenlerle ilgili olarak yeterince bilgilendirilmeden yargılanamayacağını düşünerek, duruşmayı diyaloga dönüştürür. Böylelikle yarışmanın, tartışarak ilerlemenin nesnenin bilgisine sahip olmaksızın mümkün olmayacağını benimser. Sevk ve idareye yetki ve değerlendirmesini temellendirerek bireye malumat olarak tevdiini buyurur.

Genel olarak bilgilendirmeye müptela bu kurum, bununla yetinmez. Bir kaç adım ötede yargıca dönerek, yargı kararlarının muhakkak surette gerekçeli olmasını dili döndüğünce anlatmaya çalışır. Böylelikle her türlü yargı kararının malum etki ve sonuçlarını doğurabilmesini, onların meşru, makul, doyurucu temellere yaslanması koşuluna endeksler. Bunlarsız bir hükmün etkin, verimli dolayısıyla saygın olmayacağını muhatabına anlatmaya çalışır.

Bunu yargılananların ikna edilmesi, toplum ve kamunun inandırılması için zorunlu bir yükümlülük olarak telakki eder.

3.Yargının Demokratikleşmesi/Çoğulcu Yargı:

Yargılama özü itibarıyla çoğulcudur. Kadimden beri yargıçlar, yargılananlar çoğulcu ve demokratik bir tabandan beslenmiş, hüküm olabildiğince geniş bir alanda çok kişiyi etkisine alabilmesi için tabanını olabildiğince genişletmiştir.

Genişlemek ve derinleşmek; yeknesaklıktan, darlık, merkeziyetçilik ve teklikten neşet eden gerekçe sorunlarının aşılmasını kolaylaştırır. Gerekçeye aradığı kimi özellikleri buldurur. Kabul edilebilirlik standartlarını keşf etmesini sağlayarak kendisini aşmasını, ihtiyacı olan soluğu almasını sağlar.

Tabanın genişletilmesi, Erga Omnes hükümlerle buluşmanın, İnter Partes’ in büzen, uyuşmazlığı canlandıran, sürdürülebilir kılan niteliğinden kurtulmanın, etkin, etkin olmanın, etik davranmanın öteki adıdır.

Çağdaş hukuklar, bu paradigmanın izlerini taşıyan birçok uygulamayı sinesinde barındırır. Özellikle hükümden etkilenenlerin tespitinde, hükmün sınırlarının tayininde, hükmün çoğulcu ve demokratik özellikleri belirleyici bir rol üstlenir. Dinlenmeyenin hükümden etkilenmeyeceği, hükmün davada dinlenmeyeni bağlamayacağına ilişkin kaidenin kökeninde bu giz yatar.

Birçok kuralın yazgısını belirleyen bu yaklaşım, uyuşmazlığın meşru ilgili kavramına duyarlı, tabanı geniş, kapsayıcı bir hükümle sonlandırılmasını, çoğun demokratik usullerle hükme katılmasını, çağdaş usullerin odağına alır. Gerekçe ile hüküm arasındaki ilişkinin derinliği, demokratik usullerle gerekçeye taşınan, kapsayıcı, kucaklayıcı ve çoğulcu bir tabandan neşet etmesinden aldığı güçle motive olur. Hükmün geniş bir alanda birçok kişinin yazgısını belirleyeceğini kabul eder.

Bu, hükmün gerisine bakmadan, duraksama yaşatmadan, uygulama sorunu oluşturmadan kendinden emin, çoğulcu ve demokratik usullerle oluşması, zengin, katılımcı birikiminden aldığı ilhamla yol alması, engelleri ikna ederek aşması demektir.

V- Yazmaya İndirgenen/Hiçleşen/İddiasını Yitiren Gerekçe:

Buraya kadar ifade ettiklerimiz, sistemin gerekçe hakkını koruyabilecek ziyadesiyle olanak, kolaylık, araç, altyapı ve organizasyon sunduğunu benimsemek gerekir.

Cumhuriyetin kuruluşuyla sisteme eklemlenen gerekçe hakkı o günden bu güne ileriye yönelik bir yatırım yapamadı, hatırı sayılır ya da imrenilecek bir pratik sunamadı, rezerv oluşturamadı. Kuruluş yıllarındaki kimi gerekçelerin kıyas kabul etmeyecek denli ileri bir dil tartışma, içerik ve üslup sunmaları, aradan geçen zamanın boşa harcandığı konusundaki kuşkuları aşmaya yetmedi.

Ülkemizde gerekçe, tüm çabalara rağmen istenen patlamayı yapamadı, yurttaş hayatına malına ve özgürlüğüne hükmeden kararları vücuda getiren nedencelere her şeye rağmen hasret kaldı. Gerekçe diye lanse edilenler, yarattığı gerekçesizlikle yurttaşın adalet beklentisini boşa çıkardı. Senelerini hapiste geçiren yurttaş neden tutuklandığını, hükmün konusunu infazdan sonra dahi öğrenemedi.

Yargılamanın etik bir ilişki, gerekçenin ibralaşmayı formüle eden etik araç, olduğu anlaşılamadı, fark edilemedi yahut unutuldu. Kapıları üzerine kapadı, dış dünya ve bağlamla diyalogunu kopardı. Gerekçenin rol ve işlevini elinden geldiğince büzdü, mevzi ve hududu daralan gerekçe, gelecek düşüncesi, hayal, iddia ve idealini yitirdi. Merak ve hevesi kalmayan gerekçe kendisini sözde bir temellendirmeye, iddiası, sözü ve söylemi kalmayan, birkaç cümleye sığdırılmış hayata indirgedi. Bu şimdi ve ati üzerine söyleyecek bir söz ve söylemi kalmadı. Sıradan metne, hükmün senede bir kez, mecbur kaldığında yüzüne baktığı, canı istediğinde istifade ettiği araca dönüştü.

O günden bu güne sistemin kavramsal, kuramsal, kurumsal açıdan gerekçe adına taş üstüne bir taş konulduğunu söylemek maalesef mümkün olmadı. Buna birçok olgu neden oldu. Özetlersek:

1.Değerle Bağını Koparan Sokak / Gerekçeyi Hafife Alan Kamusal Yaşam/ Yozlaşan Etik İlişki:

Bireysel, sosyal, politik, kültürel ve ekonomik hayat gerekçeyi hafife aldı. Gözden düşen gerekçe, ihtiyaç olmaktan çıktı. Etik ilişkide gerekçenin değer olmaktan çıkması, nedencelerin açıklanmasını gereksiz kıldı, değerlerin çiğnenmesini, hafife alınmasını, hor görülmesini meşrulaştırdı.

Randevusuna geç kalan, gecikme sebeplerini açıklama nezaketini gereksiz gördü. Toplumsal görgü kurallarını askıya aldı. Yılın ödülünü alan bir filmi, ödüllük kılan nedenlerin topluma anlatılmasına gerek duyulmadı.

Senato salonları fahri doktorayı gerektiren nedenceleri yurttaşa ve bilime makul nedenlerle izah edemedi. Tezlerin, istisnalar hariç, hangi buluşu yaptığı izahtan varsete tutuldu, düşen eşiği elini kolunu sallayarak geçenler kutsandı.

Gerekçesiz bilirkişi raporları hükme dönüştü, paralel yargı yetkisini kullanır hale geldi.

Yürütme, birçok eylem ve işlemini ondan etkilenen toplum, birey ve kamunun denetiminden kaçırdı.

Yasama faaliyeti gerekçe ile yollarını defalarca ayırmakta beis görmedi. Torba yasalar amacını hedef ve beklentilerini ondan ömür boyu etkilenecek yurttaşa anlatmayı teferruat addetti. Yasama işlemleri doyurucu, makul, hukuki temellere yaslanmayı reddetti. Yorum ve boşluk doldurmada paha biçilmez materyal olan gerekçeler, madde metinlerini gerekçe fakirine dönüştürdü.

Kural oluşturma ve çözüm üretme misyon ve ideali kurak, çorak kanun metinleriyle bir başka bahara kaldı. Kürsüyü yasamaya yaklaştıracak olanak ve kolaylıklar, olmayan gerekçelerle imkânsızlaştı.

Yurttaşlık Yasası’nın birinci maddesiyle kürsüye verilen yasama yetkisi, bilerek bilmeyerek geri alındı, etkisiz kılındı.

Velhasıl hesap kaçkınlığı; yaşam biçimi, yönetme, siyaset üslubu ve yasama yönteminin çeşitli vesilelerle ertelediği, yoksadığı ve reddettiği bir kültüre dönüştü, bu giderek kanıksandı. Özetle meşru, makul ve doyurucu nedenlere yaslanarak eyleme bireysel, toplumsal ve kamusal yaşamdan giderek çekildi, gereksiz olmaya başladı. Oluşan boşlukların gidereceklere içinde eyleyecek bir çerçeve hat sunmaktan mahrum bıraktı.

Etik olmaktan uzaklaşan ilişkiler ağı, ucu bucağı görünmeyen ve birbirini besleyen ittifak eden sorunlar zincirine yol açtı. Hukuk, yargılama, yargıç, hüküm ve gerekçe de sorunlu bu yapıdan, gelişme ve zihniyetten hissesine düşeni aldı. Tarihsel, sosyolojik, zihinsel ve düşünsel bu ard alan ve onu vücuda getiren nedenler anlaşılamadı. Bu konuyu araştırması gerekenlerin ilgisizliği ibralaşmanın düştüğü darboğazın aşılmasını zorlaştırdı.

2. Yabancıya Gösterilen Direnç/ Hazımsızlık-Uyumsuzluk/ Politik, Psikolojik ve Sosyolojik Reddediş:

İdeolojik, politik ve seçkinci tercihlerin gerekçe üzerindeki tahakkümü onu bağlamından kopardı, kendi dinamikleriyle ilişkisini bozdu. Kendi siyasetini oluşturması ve ondan beslenmesini önledi.

Kuramsal açıdan sistem gerekçe hakkının etkili ve verimli kullanılabilmesi için yeteri bilgi ve donanıma sahiptir.

. Pozitif hukuk yeterli olsa da, özellikle Avrupa Kamu Düzeni’ nce yapılan önerilerinin paralel bir yönetim ve yargı yetkisi olarak algılanması, ithal edilenin özümsenmesini, içselleştirilmesini güçleştirmektedir.

Devletin hassasiyetleri olarak lanse edilenlerle, içtihat ve düzenin yol ayırımına gelmiş olmaları, kopuşu tetikleyen önemli bir nedendir. Yargının, kendisini devletle özdeşleştirmesi, gücü hukukun içinde tutmaya, disipline etmeye, hukukun içine çekilmeye özgülenen iradeye karşı refleks geliştirmeye, tutum takınmaya zorlar.

Malum duygular, bireyin insanca yaşaması için lazım olanları belirleyerek karşılama yerine, bunlara özgüleneni, temine çabalayanları düşman addeder. İyicil ve insancıl çabalar direngen bu tutum karşısında geriler, geleneksel yapı karşısında hayat şansı bulmakta çoğu kez güçlük çeker.

Politik tercihlerle işbirliği yapan yasama faaliyetinin beklentisi tüm çabalara rağmen, devlet aklıyla özdeşleşen pratiği aşmayı başaramaz. Gerekçe kültür ve düzeninin bu akıbetten hissesine düşeni almaması olanaksızdır. Ortaya çıkan tablo, hikmetinden sual olunmaz iradeyi tahkim etmekte, oldukça güçlü bu irade, devlet aklıyla uzlaştığı noktalarda birey, toplum ve kamuyu aydınlatma fikrini ciddiye almaz. Gerekçenin etik rolünü ve işlevini gerçekleştirmesini hafife alır, teğet geçer, özellikle önler.

Bu nokta; gerekçenin devlet, güç ve siyasetle koalisyona girdiği, totaliter, otoriter anlayışa ev sahipliği yaptığı nirengi noktalarıdır. Tamda burada iğfal edilen gerekçe, özgün söylem, dil, gerçek, kaynak ve siyasetinden vazgeçer. Başkalarının yörüngesine girerek başka amaçlara hizmet eder. Makasın değişmesiyle eş zamanlı olarak gerekçe sapmaları zirve yapar. Bu yargının, hukukun dışına çıkması, hüküm üstüne hüküm giymesi manasına gelir.

3. Anakronik İçtihatlar/Paternal Denetim/Mecalsiz Gerekçeler:

Başta Yargıtay olmak üzere, ardışık dereceli mahkemelerin varlık nedenlerinden biri, gerekçe denetimidir. Gerekçe denetimi, hukuka uygunluğun sınanabilmesi açısından, üst dereceli yargı yerlerinin görev tanımı içinde olmayı her daim başarmıştır.

Kendini gerekçe hakkı üzerine konuşlandıran yargılama şeması, fırsat bulduğu her yer ve aşamada, yargılamaya katılanlara, sevk, idare edenlere ve hükmü denetleyenlere eylem, işlem ve kararlarını meşru makul, hukuki ve doyurucu olanla temellendirilmeleri emreder.

Aktarma yargısının bu rol ve işlevini her halükarda ve beklentilerle uyumlu olarak yerine getirdiğinden söz edilemez. Bu ödev, iş yoğunluğu, organizasyon bozukluğu ve alt yapı noksanları gibi meşhur, maruf ve kadim nedenlerin elbirliğiyle vücuda getirdiği sözde meşruiyete istinaden gerçekleştirildiğinden söz edilemez.

Gerekçe ödevi ve gerekçe denetimi çoğu kez “usul ve yasaya uygun hükmün onanmasına, yerinde bulunmayan temyiz nedenlerinin reddine, daire kararına direnmenin anılan nedenlerle bozulmasına” gibi şablon argümanlarla özdeşleşir. Böylece gözünü aktarma yargısına diken, genel kuruldan gerekçe bekleyen, nefesini tutarak yukarıdan esba-ı mucibe bekleyen yurttaşın bu beklentisi karşılanmaz, muradı çoğu kez gözünde kalır.

Böylelikle gerekçe denetimi, disiplini arzulanan düzeyi, derinliği, genelliği, öznelliği ve kerteyi yakalayamaz. Varlık sebebine duyarsız kalan derece mahkemeleri, yarattığı defolu örneklerle öncüllerine gerekçe konusundaki ilgisizliğini, kusurları görmezden tutumunu, gerekçeyi hafife alan direncini, umursamazlığını ihraç eder, aşılar, sapmaları kusurlu gerekçe denetim ve metinleri aracılığıyla kutsamış olurlar.

Bu rahatlık denetleyen ve denetleneni ortak bir paydada buluştururken, şımaran gerekçe kusurları henüz emeklemekte olan gerekçe kültüründe kapatılması güç gedikler açar. Herkesin içinde olduğu bir kusurlar ortaklığı oluşturularak, sorumluluk yaygınlaştırılarak hiçleştirilir. İbralaşmayı soğuk karşılayan, hikmetin sual olunmaz bu yargı, yargılama kültürü kültleşmekten aldığı güç ve ivmeyle, yeni sapmalara doğru yol almakta beis görmez.

4.Ölçütsüz Kalmak, Ölçüsüz Eylemek/Rol ve İşlev tanımındaki Tutarsızlık:

Yargı deneyimlerinin ima tembelliği, kuramın pratikten beklediklerini karşılıksız bırakır. Uzun soluklu araştırma ve toplanan yüzlerce deneyimin kullandığı dil ve dile getirdiği meram, birikimin kuram yaratacak düzeye erişmediğini gösterir.

Sapmaların nitel ve nicel açıdan iyi sayılabilir bir rezerv sunmasına rağmen, bu türlerin sağlıklı olarak sınıflandırılmaması, tanımlanıp betimlenmemesi onların teşhis ve tanısını güçleştirdiği gibi, mücadelenin kurumsallaşmasını da önledi.

Karşılaştırmalı hukuk ile bu alanda paslaşma ve işbirliği yapmayı düşünmeyen deneyimlerin habis huylu gerekçeleri tasnif ederek adlandırması bir kaç örnekle mahduttur. Rastladığımız ve öncüllerden istifadeyle betimleyerek karakter özelliklerini saptadığımız motiflerin kırka yaklaşması, iki anlama gelir. Birincisi, habis huylu gerekçelerin epey derinlik ve deneyim kazanması, ikincisi ise bunlarla mücadele edecek kurumsal bir konseptten yoksunluktur.

Gerekçesizlikle mücadeleyi varlık ve yaşam biçimi olarak telakki eden bir aktarma anlayışının sıradan, tesadüfi ve dağınık bir mücadele sergilemesi, sapmaların derin çatlaklar bularak güçlenmesini kolaylaştırdı.

Uluslararası hukukun gerekçe bağlamlı asırlık brikimi ve argümantasyon kültüründen bihaber bir deneyimlerin gerekçe denetiminin üzerinde yürüyeceği sağlam kolon ve kirişler bulması mümkün değildir. Gerekçenin, gerekçeleri üzerine kafa yormayan, el alemin gerekçesizlikle mücadele disiplinine sırtını dönen deneyimlerin, ölçütsüzlüklerle kusur aramaya kalkışması, kusursuz deneyimlerle müçtehit olması beyhudedir.

Ölçütsüzlüğün bizi getirdiği nokta ölçüsüzlüktür. Ölçüsüz ve ölçütsüz bir gerekçe alemi, kurduğu sağlam ve sarsılmaz gerekçesizlik kültü ile özgürlükleri temelsizliğe biat etmeye zorlar. Kararların savrulmasını, güç karşısında çaresiz kalmasını görevin uzantısı olarak görür. Kendine ve işine sadakatsizliği olağan ve günlük aktivite olarak telakki eder.

Yargılamayı duruşma ile sınırlayan, özdeşleştiren bu bakış açısı gerekçelendirmeyi kürsüyle yurttaş arasındaki etik ilişkiden neşet eden sorumluluk olduğunu unutur. Unutkanlık, sıradanlaşan sapmalara karşı yargıyı duyarsızlaştırırken, yargı-etik ilişki çiftinin kan kaybetmesinde doğrudan rol alır geriye dönüşü imkansızlaştırır.

5. Kafasını Kuma Gömen Öğreti/Üç Maymunu Oynayan Kibir:

Bu alanda günahsız bulmak mümkün değildir. Amaç ve hedefi yarının hukukçusunu yetiştirmek, hukukunu yaratmak olan akademinin, gerekçe üzerinden bu hedefini gerçekleştirdiği söylenemez.

Bir avuç idealist, tez, makale ve deneme dışında akademinin bu misyonuyla barışık eylemediğine, gerekçe konusundaki birikimin yavanlığı, çoraklığı ve azlığı tanıklık eder. Usul üzerine yazan-çizen eserlerin gerekçe üzerine söyledikleri öncekilerin yinelenmesiyle sınırlı olup, buluş ve kuram yaratmaktan uzaktır.

Sıradan bir kaynak, gerekçe bahsinde bir veya birkaç yargı deneyimiyle yetinerek, gerekçenin sınır ötesindeki uğraş, birikim, misyon, ideal, hayal ve beklentilerine kulaklarını tıkar, gözlerini kaçırır ve susmayı yeğler.

Gerekçenin kitabını yazmak, temellendirmenin tarihi yolculuğunu izlemek, belgeselini yapmak, felsefi kökenlerine inmek, kuytu ve koyaklarında turlamak bilgi üreten, gerçeği kovalayan kurumların işidir. Gerekçesizliğin kol gezdiği bir pratikten yaka silken, el eman eden, feryat figan koparanların haykırış, iç çekişlerle çığlıklarını duymayanları sorumluluktan muaf tutmak adil değildir.

Usul kürsülerinin gerekçeye ilgilerini, bir kaç Yargıtay içtihadı, vaktiyle kıt imkanlarla ve is kokusu taşıyan eserlerle, bu meseleye eğilen idealistlerin birikimiyle sınırlamaktan kaçınmaları elzemdir.

Kendilerinden önce gelen deneyimler karşısında üç maymunu oynayan kibrin bırakılması, akademinin gerekçe hakkını, gerekçeli karar alma hakkına eviren küresel değerleri keşf etmesi, yürek yakan, insan zekasıyla dalga geçen, bireyi çaresiz kılan sapmaların erkenden teşhis edilip sisteme sızmasını önler.

Akademi’nin yükünü ağırlaştıran bir neden daha var, sıradan ve masum olanla peçelenen bu günah, kendisini kesin hükmün sınırlarının belirlenmesine gizler. Kesin hükmün sınırlarının belirlenmesinde gerekçeye hakkettiği payı vermekten kaçınan görüş, ittifakla ve ısrarla senelerdir gerekçenin belirleyiciliğini küçümser, bir kaç sebep ve olguyla sınırlar.

Yek diğerini tekrardan ibaret, kendisini doktrin olarak lanse eden girişim, hukuki dinlenilme hakkı, adalete erişim, görünen adaleti ve ilişkide olduğu civar özgürlükleri hesaba katan bir derinlik, lisan ve stratejiden uzaktır. Aradan çok zaman, köprüden çok sular geçmesine, bu fikri gözden geçirecek onca done ve sebep doğmasına rağmen, hükmün öznel sınırlarının yeni aktörünü hesap dışı bırakmak tercih olmaktan çıkarılmalıdır.

Hükmün kesinlik sınırlarını belirleme rol ve işlevini çoğun hükme kaptıran gerekçe, giderek gözden düşer. Bu, gerekçeye olan ilgiye dip yaptırarak onun içini dökmesini önler, filizlenen gerekçe hukukunun ileriyi görmesini, yarına kalma olanağını kısıtlar. Gerekçenin varoluşçu çabasını iğdiş eden bu yaklaşımın, kurumsallaşmaya yeminli düzenin isteği olamaz.

VI- Usul Hükümlerinin Sömürülmesi / Potansiyel Gerekçesizlik Motifleri:

1.Sır-Giz üzerinden gerilen İlişki/ Yoksunluk Sendromu /Prematüre Hüküm:

Yargının sır olarak telakki edilen nesneye ulaşmakta çektiği güçlük, kendisini hükmün, gerçeğin bilgisine doyasıya ve gönlünce erişmesini önler.

Saklanan ve karartılanın, tartışmayı sır ve giz ölçüsünde engellemesinin, yargılama-giz-savunma-hüküm üzerinde bıraktığı izler, yarattığı etki, sonuçların tartışılmasını gerekli kılar.

Mevcut düzenleme, sırrın tartışma alanından uzaklaşması öteki ifade ile sır olarak kabul görenden mahrum kalan yargı diyalektiğinin, karşılaştığı savunma sendromunun giderilmesi konusunda etkin, verimli, kalıcı, hatta stabil bir öneriden yoksundur.

Sır ve gizi tanımlayacak, betimleyecek, belirleyecek sınırlandıracak ve kurumsallaştıracak ulusal bir politikadan yoksun olmak, adil yargılama hakkını sır gerekçe üzerinden etkileyen başat parametredir.

Bileşik bir stratejiden yoksun olmak, her yargılama usulünün sırra vereceği tepki ile sır karşısındaki tutum tavır, refleks ve çözüm önerisine göre farklılık yarattı. Böylece hükmün sırra olan gereksinimi, daha çok öznel yargılama ile temin edilmek istenen maksat, uygulanan yöntem ve sırrın paradigması tarafından tayin edildi.[30]

Hükmün tartışılandan teşekkül etmesi, tartışılanın gerekçeye malzeme sağlayan olması, gerekçe-sır arasındaki ilişkiyi kaçınılmaz kılar. Bu bağlamda gerekçe tartışılan kuşkunun nasıl, neden hükme dönüştüğünü, evrilenin ne olduğunu belirleyen ve anlatandır.

Dolayısıyla tartışma masasından uzaklaştırılan, her ne sebeple olursa olsun tartışılmayanın, evvelemirde yargılama, gerekçe ve hükmün kaybı olacağını unutmamak gerekir.

Gerekçe ile neden sonuç ilişkisi kuracak denli köklü bağları olan sırrı, lokalize edecek bir düzenlemenin olmaması, kendisini şu veya bu şekilde peçeleyen nesne ve öznenin yargılanmasını önleyerek, yaşamın ve sistemin derinliklerine yerleşir. Orada uyuyan yapıları yargının görüş alanından çıkarır.[31]

Rejim ve toplum açısından hayati olan bir çok adli vaka duruşma salonuna bir türlü getirilemeyen sır ve gizlerden ötürü yargılanma imkanı bulamadığı gibi, bin bir güçlükle edinilen sırrın yetersizliği, olayı aydınlatmadaki kifayetsizliği bir çok suç ve suçlunun yargılanmasını engeller.

Sırrın yargı üzerindeki kontrolü, savunmaya irtifa ve mevzi kaybettirdi. İddianın gücü karşısında biçare kalan savunma, sırrın iddiaya sağladığı destek karşısında gerileyerek, değerlerle inatlaşan eylemin mahkumiyetini önlendi. Hatta almaşık imkan ve olanaktan mahrum savunmaya ispat sahası kapatıldı.

Yargının, sırrın egemenliği karşısında savunmaya verecekleri hakkında aktüel bilgi ve çareden yoksun olması, gözleri sınırların ötesindekilere çevirir.

Deneyimler, sır ve gizlerin savunmayla yarışından ötürü oluşan kayıpları bertaraf edecek usul ve süreçler konusunda kürsüye ima yoluyla alabileceği önlem ve izleyeceği strateji hakkında öneride bulunur. Kürsünün önerilen önlemler konusunda ne denli bilgi sahibi olduğu tartışmalıdır. Örnekler bu sürecin yeterince algılanmadığına, rezervlerden yeterince istifade edilmediğine karine oluşturur.

Sırrın yargılama diyalektiğini sekteye uğratan hücumunu durduracak çareleri durumdan etkilenen her süje için ayrı ayrı formüle eden içtihatlar, sevk ve idareye bu etkiyi süspanse edecek ve gerçeğin açığa çıkması için özgürlüklerin hareket kabiliyetini artıracak bir marj bırakmıştır.

Bu eş zamanlı olarak kürsüye sırların şerrinden özgürlüklerin olabildiğince az etkilenmesi için optimum önlem almakta özgür olduğuna dair önemli bir mesajdır.

Sırrın kim tarafından kontrol edileceği, bu tasarrufun gerçek ve doğruluğunu sınayacak ulusal bir düzenlemenin aktüel gerekçe ve yargılama anlayışı karşısında tutunamaması, toplumsal beklentileri yeterince yanıtlayamaması, sırrın etik ilişkilere verdiği diğer bir zarardır.

Güvenliğin süspanse ettiği sırrın, yargılama diyalektiği üzerinden gerekçe ve hükme verdiği zararların minimize edilmesi, buna odaklanan protokollerin iyice kavranması, etik ilişkinin sınırlarının belirlenmesi ve güvenceye alınmasına bağlıdır.

Eksiklerin tamamlanması, sır gerekçe ilişkisinin doğru bir yerden okunmasına bağlıdır. Bu okumayı yapamayan bir düzenin, gerekçe hakkını tamamıyla güvenceye aldığından, koruduğundan söz edilemez.

Sırrın hesap kaçkınlığını körüklemesine izin verilmemesi, etik ilişkinin yaslandığı değerlerin yegane arzusudur.

2.Aynılaştırma ve Benzeştirme / Sıradanlaşarak Yozlaşma:

Aynılaştırma ve benzeştirme yargının kadim tutkusu, alışkanlığıdır. Kürsünün araya karbon alarak denediği ve yakasını bir türlü kurtaramadığı sapma biçimi varlığını koşullara uyarak korudu. Gelişen teknoloji ile duruşma salonlarının bilgisayarla tanışması, anılan sapmalarla bütünleşerek yaşamayı kolaylaştırdı.

Birleştirilen davaların paydası üzerinden oluşturulan aynılaşmadan ayrı olarak, yargılanan nesne ile özneden neşet eden farklılığı reddeden diğer sorun, gerekçenin benzer kararlardan yaptığı alıntı, gönderme, içselleştirme ve özdeşleşme tutkusu oldu.

Varlığını büyük ölçüde organizasyon bozukluğu, alt yapı eksikliğine yaslayan bu aşkınlık, gerekçenin somut olayın özgünlüğünden neşet eden farklılığını ortadan kaldırdı. Nedenceleri benzeştiren, aynılaştıran ve örtüştüren bir kusur türevine dönüştü.

nılan defo, gerekçe tembelliğini tetikleyen, gerekçe dil ve anlamını hiçe sayan bir modelidir. Bu model, gerekçeyi sabitleyerek, yargılanan nesne ve özneye dair bilgiyi uyarlayarak, gerekçe üzerinden özgünlük, öznellik ve özgelik arayan etik ilişkiyi aradığı hayat tarzından uzak tuttu. Farklılıklardan kaynaklanan çoğulluğu ve renkliliği yoksadı.

3. Fizik Kurallarıyla İnatlaşmak / Yayılarak Sığlaşan Yargı:

Gerekçe usuli güvencenin önemli bir boyutu, saydamlık vaat eden bir usul donanımıdır. Yasa yapıcı, olup bitenlerin safahatını izledikleri usul ve süreçleri çoğunla bu teminat aracılığıyla izler.

Temellendirme kurumu, doğası gereği bilinen diğer enstrümanlarla aynı amacı gerçekleştirmeye adanır. Kendilerine ayrılan kulvarda, öznel araçlarla görünen adaleti sağlama misyonu, onların çelişmelerini önleyecek bir yapıya kavuşmalarını sağlar.

Bu bakımdan usuli güvencelerin yek diğeriyle çelişecek bir koda sahip olduklarını söylenemez. He şeye rağmen, hedef ve amaç birliği yapan umumiyetle yarışan kurumların, ölçütsüz uygulamaların tetiklediği bir çelişki yaşamaları muhtemeldir.

Defolu pratiklerin vücuda getirdiği gerilimin, yarattığı komplikasyonların etik ilişkiyi zehirlediklerine defalarca tanık olduk. Bir çok uygulama hatasından beslenen sapmaları saymak, onları bu kısa tura sığdırmak güçtür. Bunlar içinde son dönemde bir çok yakınmaya vesile olanı, çok sanıklı davaların birleştirilmesi ile oluşan sapmalardır.

Birleştirme özü itibarıyla paydası özne ve nesne olan uyuşmazlıkları aynı potada eritmeye çalışan ya da aynı doneler üzerinde yükselen davaları makul sürede, az kaynakla ve çelişkisiz şekilde tartışmaya, çözmeye özgülenen bir muhakeme hukuku aparatıdır.

Sınırlı ancak özgün bir amaca özgülenen bu kurumun çok sanığı ve nesneyi aynı çatı altında yargılama girişimi, alan genişliğine bağlı olarak bir derinleşme sendromuna neden olabilir. Adalete erişimi önlemenin yeni adı, davaları birleştirerek, yargılananları aynılaştırmak ve benzeştirmektir. Çok sanıklı davalar yaratmak usul ve süreçleri atlamanın, malzemeden kısarak kuşkuları pekiştirmenin bir başka türevidir.

Derinlik, gerçeklik yargısı ile ilgili olup, yargılanan hayat olayının aslına yakın şekilde tecrübe edilmesine odaklanır. Buradaki olası bir sığlaşmanın, miyopluğun ve genelliğin kendisini gerekçeye taşıyacağı muhakkaktır. Geniş alana yayılan yargılamanın, derinliğini yitirerek gerçeklik yargısının ihtiyacı olan kazı ve tartışmadan kaçınacağı, malzemeden kısacağı katidir. Fizik kurallarıyla inatlaşan, derinlik, gerçekliği hıza yeğleyen kestirme yargının iflah olması, hükmün ise saflaşması olanaksızdır.

Onca sanık ve eylem arasında, yargılanan nesne ve özneyi belirleme, onlar arasında tipiklik üzerinden sağlıklı bir ilişki kurarak, birey ve toplum nezdinde itibar gören bir hüküm kurmaya, sanık sayısının çokluğu, tecrübenin farklılığı yaşananların özgünlüğüyle birleştirme kurumuna yaşatılan yozluk izin vermez.[32]

Bu olgunun, kes yapıştır metinlerle yaptığı ciddi, yaygın ve derin ittifak, ortaya gerekçe hakkını temelden sarsan, malumatı imkansız kılan, bilgilenmeyi sıradanlaştıran kontrolü olanaksız, özümsenmesi imkansız bir metin çıkarır. [33]

Binlerce sayfa içinde savunma hakkı ile kanun yolunun etkin şekilde kullanılmasına imkan veren, sahici bir denetime elverişli bir unsur, metin veya değeri arayıp bulmak dikkate alınmasını, değerlendirilmesini savunmak insan üstü çaba gerektirir. Oysa aktüel ölçütler, insanı, hadleri zorlayan usul ve süreçleri soğuk karşılar, onay vermez.

Tutuklamanın, özgürlüklerle çelişkisini besleyen gerekçenin, aradan çekilmesiyle oluşan mağduriyetin tolare edilememesi, edilememesi gerekçe ile tutuklama üzerinden gelişen bir başka paradokstur.

Onca söz, yazı ve yaşananlara rağmen tutuklamanın gerekçeyle girdiği düelloyu kaybetmesi, gerekçenin önlenemeyen düşüşü, baş edilemeyen çaresizliğinden, dize vurduran trajedisinden başkası değildir.

Muhakeme araçları arasındaki dostluğun, karşıtlığa dönüşmesinin yegane nedeni, zıvanadan çıkan, yozlaşan uygulamalardır. Tutuklama gerekçelerinin bir iki istisna dışında, adalete erişim ve görünen adaletin kaygılarını taşımaktan giderek uzaklaştığı resmi geçit yapan, yaptığı yanına kar kaldığı tecrübelerle sabittir.

Kendisini dördüncü uyum paketi olarak lanse eden yasa çalışmasının bir kaç maddesini tutuklamaya ayırması, sorunun ayyuka çıktığının kabulünden başka, uygulamanın özgürlüklere yönelik sağır, kör ve dilsiz tutumunu aşmaya çalışan cılız bir girişimdir. Neredeyse her paketten tutuklamayla ilgili bir hüküm çıkması, aralarında Anayasa Mahkemesi’nin de bulunduğu kademeli mahkemelerin tutuklamayı kendince disipline etme uğraşları, tutuklamanın uygulamadan gelen disiplinsizliği, şımarıklığı, ele avuca sığmaz tutumunun başka cepheden görünen biçimidir.

Yasamanın, kötü gidişatı önleme çabası, yasamanın uygulama karşısındaki aczinin bir başka türevi, idarenin didinen yasamayla inatlaşmasının diğer adıdır. Uygulamanın yasayla giriştiği bu didişmenin, güçler ayrılığı ilkesinin örtülü olarak uygulama tarafından çiğnenmesinin açık teyididir. Ölçüt ve ölçüler üzerinden meydana gelen bu meydan okumanın, kurumlar arası saygınlığı örseleyerek bertaraf edeceği, zamanın biriktirdiği bu stresin yarattığı anayasal buhranla sistemi çürüteceğini unutmamak gerekir.

Ciddi kırılma ve alınganlıklara neden pratiklerin, özgürlüklerle içten hesaplaştığını, kürsünün muhataplarıyla etik değerler üzerinden helalleştiğini varsaymak olanaksızdır. Gerekçe tutuklama ikilisinin insani değerlerden uzak bir ilişki yaşamaları, etik ilişkinin tutuklama mevzubahis olduğunda işini yapamadığını, onun endişe ve beklentilerine ilgisiz kaldığı, tutuklamanın da etik ilişkiyi takmayan bir hayat tarzında sebat ederek, etik ilişkinin güvencesindeki insan hakkını askıya aldığını görmek, benimsemek gerekir.

4.Teknolojinin Savurduğu Etik Sorumluluk:

Uyap sisteminin sağladığı avantaja yaslanan kürsü, tutanak muhteviyatını olduğu gibi gerekçeye taşıyarak, tutanağı gerekçeyle özdeşleştirir. Tutanak, gerekçenin rolünü üstlenir, işlevini içselleştirir. Dolayısıyla gerekçenin tipiklik için harcayacağı zamanı tüketir. Kuşkunun nasıl aşıldığını, iddia ve savunmanın hükme ne şekilde dönüştüğü gibi somut olayın özelliğinden neşet eden sayısız özel, özgün soruyu yanıtsız bırakır.

Binlerce sayfadan oluşan kararlar[34] infaz anını beklerken bunca sayfa arasında gerekçeye ayrılan sahici payın ne olduğuna ilişkin soru varlığını her defasında inatla ve ısrarla muhafaza eder. Kes yapıştır usulü, sesin duruşma için taşıdığı önemi kavrayamadığı gibi görmezden gelir. Sabır taşına dönüşen yargılama, gerekçe ve hüküm, sesin, sözün, jest ve mimiğin sunduklarından nasibini, dilediğini bir türlü alamaz.

Teknolojik olanakları sömüren kürsünün, payı farklı, paydası aynı, benzer uyuşmazlıkları aynı, örtüşen gerekçelerle temellendirilmesi, gerekçenin yaşadığı bir başka talihsizliktir.

5.Durağan Doktrin/ Gen Haritasından Yoksunluk:

Kürsü yüz yıllık gerekçe mücadelesi ve gelişmesini bir çok nedenin itki, çaba ve ittifakıyla kaçırdı. Argümantasyon teorilerinin temellendirme konusundaki kıran kırana ve soluksuz mücadelesini seyretti. Hukuki şekilcilik ve hukuki gerçekçiliğin yarışmasıyla vücuda gelen adalete erişim hakkını fark edemedi.

Avrupa’ya taşınan bu mücadele; gecesini gündüzüne kattı, boş durmadı yaptığı yerinde, isabetli ve ilerletici yorumlarla erişim hakkından hukuki dinlenilme ve adil yargılanma hakkını vücuda getirdi. Damıtılarak oluşturulan bu hakların gerekçe ve temellendirme hakkının civar hak ve özgürlüklerle olan hısımlığını, ilişkisini ve paradigmasından doğru bir yerde durarak analiz edilemedi. Buradan yargının, birey, toplum ve kamunun ihtiyacı olan bir teori, kuram ve deneyim oluşturulamadı.

Birbirini tekrarlayan gerekçe söylemi bir sanata dönüşemedi. Gerekçe üzerinden hak ve özgürlüklerin insan için taşıdığı değer kavranamadı, anlamlandırılamadı. Söylem orijinal olmaktan uzaklaşarak, sığlaştı giderek hiçleşti.

Alan çalışması yapılamadı. Gerekçesizlik kusur, motif ve modellerinden bir soyut sapma faktör seti oluşturamadı. Analiz yapılamadı, sapmalar teşhis edilemedi. Velhasıl temellendirme hata ve kusurlarının yarattığı etki ve sonuçlardan hareketle gerekçelendirme teşhisi yapılamadı, geliştirilen özelliklerden yola çıkılarak sapmalara isim konulamadı. Gerekçesizliğin anlamı ve onlardan kurtulmanın formülü, sırrı her nedense bulunamadı, keşf edilemedi.

Akademik çalışma ve eserlerin umumiyetle başını kuma gömmesi, ilginin bir kaç deneyim ve sesle sınırlanmış olması, argümantasyonun sığlaşmasının önemli bir nedenidir. Özellikle usul hukuku alanında emek mesai ve çaba gösteren eserlerin, sıra gerekçeye geldiğinde, kendisinden önce bu alanda çalışanları görmezden gelmeleri, ilgiyi akademik unvan, titirle sınırlamaları, araştırmayı tekelle çevrelemeleri ya da gerekçe konusunda kaynak tüketmekten ısrarla kaçınmaları izahtan varestedir.

Yargıtay’ın gerekçe konusundaki sınırlı ve sığ söylemine yapılan göndermelerle yetinen çalışmaların çokluğu, ardılların atıf kolaylığına sığınarak öncekileri, öncülleri yinelemeleri gerekçe bağlamlı araştırmaları önlemekte, gerekçe üzerine söylenebilecekleri kaynağına gömmektedir. Sözün özü, akademik terbiyenin, saygınlığın usul ve esasların sömürülmesi, gerisinde aralarında gerekçenin de olduğu bir çok konu, hak ve özgürlüğün geliştirdiği özelliklerin keşfini önlemekte yahut sınırlamaktadır.

Akademinin bu konuda üzerine düşeni dört ikilik yaptığını söylemek gerekçesizlik modellerini şımartmak, olanları kutsamak, merakları uyutmak demektir. Bilimin kıblesi meraktır. İlgisini, merakını ve sorularını unutan bir akademinin gerekçe konusunda genelleşerek derinleşmesi olanaksızdır. Gerekçe hakkının kurumsallaşması için yapılanlarla yapılacakların çokluğu sınırların ötesinde dişini tırnağına takan hukuki çalışmalarla sabittir.

Özellikle gelecek vaat eden mastır ve doktora tezlerinin buraya odaklanması, etrafını kolaçan ederek yerel hukukun ihtiyacı olanı bulup ithal etmesi, başkası ile arasında oluşan kod farkının nedenlerini belirleyerek gidermesi gereksinimi aşan bir ihtiyaçtır. Dahası bu alanda oluşan çoraklığın, kuraklığın bir nebze olsun giderilmesi, etik ilişkinin buradan beslenerek yoluna sorunsuz devam edebilmesine eşsiz bir katkı sunar.

Müfredatın gerekçeye ilgisizliği, hukuk eğitimini gerekçe konusundaki küresel gelişmelerden yoksun bırakmakta, gerekçelendirme kültürüne dışarıdan gelecek katkıları önlemektedir. Müfredatın gerekçe konusundaki genel duyarsızlığından azade olması beklenmemelidir. O da herkes ve her kurum gibi olup bitenlerden etkilenerek, payına düşen duyarsızlıkla gerekçenin gömülmesine gereken katkıyı hiç kuşkusuz vermektedir. Gerekçe konusunu bir iki içtihatla sınırlayan, ufkunu büzen kitaplardan beslenen bir akademik müfredatın, bir kaç yıl sonra duruşma salonuna gidecek bir öğrenci için gelecek vaat ettiğinden, gerekçenin karmaşık ilişki, yaşam tarzı ve etik ilişkiyle münasebeti konusunda ahkam kestiğinden söz etmek mümkün olmayacaktır.

Katkıdan mahrum bir kültürün yarına gerekçe adına bırakabileceği bir şeylerin olabileceğini söylemek ne yazık ki mümkün değildir. Temellendirme birikiminden yoksun bir hukuk eğitiminin, bir kaç adım ötedeki pratiklerle birey, toplum ve diğerlerinin temel, baz ve dayanak ihtiyacını karşılaması hayaldir.

Akademi sıralarında gerekçesizliğin kürsü-meşru ilgili ve toplum arasındaki etik ilişkiye verdiği zararların tartışılmaması, hafife alınması gerekçe üzerine sistematik bir çalışma yapılmaması, ikna etmeyen ve inandırmayan hükümlere davetiye çıkararak, toplumun hesapsızlığın yarattığı bir kaosa sürüklenmesi, kendisiyle kavgaya tutuşması, kurumlarla sürtüşmesi muhakkaktır.

İkna olmayan birey ve inanmayan toplum muhakkak surette bir alternatif uyuşmazlık modeline tevessül eder, ihtiyaçlarını meşru ve hukuki olmayan yöntemlerle giderir, kamusal araç, organ ve kurumları rol ve işlevsiz bırakır. Bu iddiası öç almayı önlemek, öfkeyi dindirmek kontrol etmek olan bir yargılama anlayışının sonunu hazırlamak, insanı öfke ve ilkel duygularıyla baş başa bırakmak demektir.

6.Bilirkişi ve Gerekçe/Paralel Yargı Yetkisi:

Adli politikanın uluslararası hukuk, pratik ve küresel adli proje ve siyasetle yaptığı işbirliğinin önemli ayak, hedeflerinden biri de candan bezdiren, pervasızlaşan, dur durak bilmeyen, hadleri zorlayan bilirkişilik kurumu ve onu ısrarla ve inatla yozlaştıran uygulamadır.

Takdiri delil olmaktan öte bir rol ve işlevi olmayan bu kurumun, malum nedenlerle paralel yargı yetkisini kullanır hale gelmesi[35] işin vahametinin anlaşılması açısından önemlidir.

Arşivler, kontrolü ele geçiren bilirkişiliğin kürsüye tırmandığı, kimi raporlar üzerinden kürsü ve cübbeyi ele geçirdiği, yargılama yetkisini kullandıklarını göstermektedir. Gözcüler, yargı dostları tarafından kaleme alınan ve her fırsatta ekrana yansıtılan raporlar, işin tadının epey kaçtığını, tez elden bir şeyler yapılması gerektiğini göstermektedir.

Görev tanımındaki isabetsizlik, muğlaklık, tanımdan kaçınma belirsizlik gibi sayısız bir çok sebebin koalisyonu, gerisinde hükme ve gerekçeye elini kolunu sallayarak evrilen bir mütalaa bırakmaktadır. Herkesin gördüğünü, gerekçe bilirkişi mütalaa üçlüsünün yanlış kurulan, kurgulanan ilişkisinin yarattığı defolar üzerine bir iki kelam etmeyi amaç edinen bu çalışmanın saklaması olanaksızdır.

Gerekçeden yoksun, aşkın, yetersiz gerekçe ve yargı verileriyle yolunu ayırmış yanların tezleri üzerine yoğunlaşmış, işini gücünü bırakarak gözünü hükme diken, hüküm kurmaya meraklı, yargıca direktif veren, hak ve borçları ima eden, yargıçların dikkatsizliğini sömüren, yaptıklarıyla şaibeleri tetikleyen, işini yapmak yerine tarafları öven/yeren raporların yargılama, hüküm kurma ve kürsüyle özdeşleşme çabası vakıadır. Bunun yoksanması üstünün örtülmesi, yargı yetkisine göz diken ve etik ilişkiyi içten içe çürütmekten başka bir şeye hizmet etmediği, aşkın mütalaalarla hükmü kontrol eden raporlarla sabittir.

Bilirkişi mütalaasının delillerin kabul edilebilirliği, çelişmeli yargı ve eşitlik ilkesinin koyduğu ölçütleri aşmadan değere dönüşmesi, toplumun yargıya olan kredisini bilirkişi pratikleri üzerinden tüketmekte, kürsü salt bu nedenle inandırıcılığını, saygınlığını yitirmektedir.

Özellikle aralarında kimi akademisyenlerin de olduğu bir kitlenin usul hukukunun hukuki konularda bilirkişi görüşünü yasaklayan kadim söylem ve direktifini hiçe sayarak mütalaa vermekte ısrar etmeleri, usul kürsülerinin samimiyetini tartışılır kılmaktadır. Akademik kadroların onca yasağa rağmen bilirkişilik üzerinden gerekçe kültürüne verdiği zararın ebatları, bu iddianın yiyilir yutulur olmadığını gösterecektir.

Politikanın bu alanı tartışmaya açması, güçlü deneyim ve dizgelerle işbirliği yapması, işi bilenlerle bu soruna neşter vurması, çalışmalarını yoğunlaştırması iyi niyetli bir çabadır.

Her isteyenin elini kolunu sallayarak bilirkişiliğe soyunduğu bir sistemde, kalitenin dip yapacağı muhakkaktır. Dileğimiz bilirkişiliği tanınmaz hale getiren mantalitenin kürsüleri kısa sürede terk etmesi, uluslararası platformlar ve slaytlarda kendisini paralel yargı yetkisi olarak lanse eden ve oldukça incitici olan bu yozlaşmaya son verilmesidir.

7.Adlileşen Toplum/Zıvanadan Çıkan Uyuşmazlıklar/ Tetikleyen Gerekçesizlik:

Gerekçe hakkına saygı duyulmaması, yurttaşın savunma ve kanun yolunun etkin ve verimli kullanılması için gerekli çaba ve duyarlılığın gösterilmemesi, gerisinde gerekçe bağlamlı yeni uyuşmazlıklar yaratır. Savunma hakkı ile gerekçeli karar alma hakkına aykırılıktan neşet eden uyuşmazlıkların genel uyuşmazlık nedenleri içindeki hissesini ölçen bir istatistik bulunmamakla birlikte, aktarma yargısına intikal eden dosya sayısının çokluğu, bu bağlamlı ihlallerin debi ve miktarını belirlemek bakımından kayda değerdir.

Gerekçe, atideki idari işlemlerin oluşturulmasında, biçimlendirilmesinde etkin bir rol ve işleve sahiptir. Anılan özelliği onu idare hukuku alanında özgün bir yere taşımaktan başka gerekçesiz işlem, eylem ve kararların yarattığı uyuşmazlık potansiyeli, gözleri idari işlemleri konu edinen yargı deneyimlerinin gerekçesine ve gerekçe bağlamlı davalara odaklar.

Bu tablo, uyuşmazlıkları dışarıda aramak yerine, gerekçesiz kararlarla vücuda getirilen uyuşmazlıkların yarattığı etki ve sonuçlara yönelmeyi gerektirir.

Biz işin yargıya intikal etmesinden sonra kusurlu muhakemeden neşet eden uyuşmazlıkların gözetilmemesinden ötürü, gerekçe- uyuşmazlık ve adlileşme üçgeninin yarattığı tablonun etraflıca tartışılmasını öneriyoruz.

Uyuşmazlıkları söz dinlemeyen, ihtilafları mayalayan kaynakları kurutmakta akim kalan kürsünün, neden olduğu gerekçe bağlamlı iç kusurları tetikleyen bir sistemde, çığ gibi büyüyen davalara şampiyon adliyelerin yetişmesi, kürsünün huzur bulması, erişim hakkının beklentilerine arzuladığı yanıtı bulması olanaksızdır.

8.Değerler Haritasından Yoksunluk/Performansı Düşük Ağ:

Yargının, bir bütün olarak üzerinde eyleyeceği, gerekçe denetimine referans alacağı bir değerler haritası, temellendirme kusur rezervi veya referans külliyatından söz etmek olanaksızdır. Özellikle gerekçe denetimi ile sorumlu hatta klasik ödevlerinden biri mahkeme kararlarını gerekçe açısından denetlemek, disipline etmek olan üst dereceli mahkemelerin, bu ödevlerini ne denli yerine getirdikleri tartışmalıdır.

Bu zaaf, gerekçe denetimini gözden düşürmek, zayıflatmakla kalmaz, referans yokluğundan neşet eden rotasızlığın oluşturduğu savrulmalara neden olur. Akademiden yeteri desteği alamayan, kendisi de denetimin baz alması gereken ölçütleri bulmakta akim kalan denetim aparatının, her geçen gün özellik geliştiren sapmalarla baş etmesi mümkün olmaz. Gerekçenin geliştirdiği niteliklerden habersiz, üstelik ölçütsüzlüğün yarattığı körlüğü hissedemeyen mekanizmasının, kendisini mütemadiyen geliştiren ve sistemin çatlaklarına yerleşen, derinliklerinde saklanan kusurları düşük bu performansıyla zapt etmesi, yakalayıp ayıklaması olanaksızdır.

Bir kaç özelliğin yarattığı ölçütün veya malum, maruf ve meşhur kusurları teşhisten öte bir performansı olmayanın, mükemmel bir iş çıkarması, ustalaşmış sapmalarla baş etmesi hayaldir.

Değerlerden uzaklaşma, kendisini daha çok kamusal motifli veya toplumun yazgısını derinden, doğrudan etkileyen politik, ekonomik karakterli davalarda gösterir. Değerlerle bağını kesen davaları sırtlayan gerekçelerin, kavramlarla kurduğu sıkı ilişki, geleneksele yatkın, insani olanla yolunu ayıran kusurlar şeklinde belirir.

Yanar döner kavramların yarattığı hareketlilik gerekçe denetimine yansıyarak, yarını olmayan “değerlerle” birey, toplum ve kamunun temellendirme ihtiyacı karşılanır. İhtiyacın kırılganlığı politik, ekonomik ve sosyal ilişkilerde güvensizliğe zirve yaptırır.

Özellikle parti kapatma, siyasi katılım, demokratik sistemin özünü ilgilendiren, yerel kamu düzenini yakından ilgilendiren davalarla, çocuk ve kadın hukuku ile dirsek teması kuran uyuşmazlıklardaki sapmalar, gerekçenin sağlam bir zeminden yoksunluğuna işaret eder.

Belirsizliğin yarattığı endişelere neden olan yönsüzlük, köpük değer ve kavramlar üzerinden yargının yargılanan, toplum ve kamuyla kurduğu doğrudan, dolaylı ilişkinin etik açıdan sorunlu olduğu, her defasında yarattığı ciddi açmaz, kaos kararlara yönelen ciddi ve sürekli eleştirilerle sabittir.

9.İstisna Hukuku ve Gerekçe/ Çoğulla Kavgalı, Ötekiyle Sorunlu Temellendirme:

İstisna hukukunun tetiklediği kılıf, ideolojik ve sözde gerekçeler ötekileşen toplum kesitleri ile bireyleri bekleyen özgürlük, eşitlik ve kardeşlik paradigmasıyla öteden beri derdi, sorunu olan sabıkalı sapma biçimleridir. Hukuk dışı kaygıların yönettiği nedenlere yaslanarak oluşturulan bu sistem, ötekiler olarak nitelendirdiklerini, hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını yarattığı ayrıksılıkla önler veya hukuku istisnalaştırarak özgürlükleri askıya alır.

Hukuk, istisnai hükümlerle öteden beri içli dışlıdır. Hukuk doğası gereği farklı kişi ve olayların bu farklılıklarının yaratacağı hukuka aykırılığı ortada kaldırmak için değişik, farklı, özgü uygulamalar önerebilir. İyicil karakterli bu istisna, aynılaştırma ve benzeşmenin yaratacağı tehlikelerden hukuk ve bireyi uzak tutarken, habis huylu hukuk, ideolojik politik ve geleneksel kimi huylarının tetiklediği nedenleri arkasına alarak düşman addettiği kimseleri kavramlar üzerinden yarattığı kirli, içten hesaplı, kişiye münhasır hukukla yok etmeye özgülenir.

Yurttaşı düşman, eylemi de tehlike olarak kodlayan hukuk anlayışı yok etmek dahil, bireyi her türlü hak ve özgürlüklerden yoksun bırakmayı meşru ve sözde hukuk olarak addeder. Eylem ceza hukukunu çeşitli bahanelerle rafa kaldırarak, onun yerine çağcıl ceza hukuklarının asla itibar etmediği, yasak olarak mimlediği kişiye özel hukuku devreye alarak, hukuk üzerinden toplumu beridekilerle ötekiler makbul olanlarla sapanlar olarak kategorize eder. Gerekçe böyle bir tasnifin ustası, aracı ve meşrulaştırıcısı olarak sahneye çıkar, kişi ceza hukukunun kendisine biçtiği rol ve işlevi memnuniyetle, üstlenerek eksiksiz olarak icra eder.

Mevzuatımız öteden beri yarattığı istisna hukuku ile hak ve özgürlükleri kısıtlamayı ülke bütünlüğü, kamusal beklentiler kamu hizmeti gibi nedenlerle kılıflayarak, yargılama hukukunun herkese eşit olarak uygulanmasını önler. Bu kötü şanın son dönemde mülkiyet hakkı ve müsadere hukuku alanına yaptığı müdahalelerle adeta Terörle Mücadele Yasası’nın mülkiyetle mücadele versiyonunu oluşturur. Bu istisna hukukuna yönelen eleştiri ve itirazların ciddiye alınmadığının, hafife alındığının bir başka görünümüdür.

Gerekçenin, yerine, zaman ve kişisine göre durumdan vazife çıkardığından kuşku yoktur. Kimi zaman yasaları aşkın yorumlayan deneyimlerin arkasına aldığı politik, ideolojik gerekçelerle hukuka, özgürlüklere ve haklara dünyayı dar ettikleri, etik ilişki değerlerini hiçleştirdikleri, kişi etik değerleri örseleyerek bertaraf ettikleri herkesin malumudur.

İstisna hukukunun emrindeki gerekçenin insanın olanaklarını geliştirmeye, çoğaltmaya, kolaylaştırmaya özgüleneni kısıtlayarak özgürlükçü çoğulcu yapıyı talan ve tahrip yönelmeleri, onlarla gerekçe düzeni aracılığıyla esaslı bir mücadeleyi zorunlu kılar.

Gerekçe sabıkalı geçmişe, kötü bir üne sahiptir. Temellendirme kültürünü deforme eden ve içten içe çürüten bu uygulama biçiminin, kendine ayna tutarak yaptıklarını görmesi ve toparlanması zorunludur.

10.Hizmet İçi Eğitimin Gerekçeye İlgisizliği:

Hemen her konuya ilgi duyan eğitim programı, seminer ve konferansların sıra gerekçeye geldiğinde, onu teğet geçmeleri anlamlıdır. Varlığını yargıç etiğine, eğitimine borçlu Yargıç Akademisi’nin gerekçeye ilgisi, gerekçesizliğin yarattığı etki ve sonuçların vahametinden neşet eder.

Son dönemde sistematik olmasa da akademinin gerekçe hukukuna ilgi duyması, zamanının küçük de olsa bir kısmını ayırması, buraya yönelen eleştirileri nispeten karşılar.[36] Eğitimi müfredatının gerekçeye toplam zaman içinde yeterli payı ayırmaması, ayrılan payın bu konu üzerine yoğunlaşanlar tarafından yürütülmemesi, gerekçe eğitiminin sığlaşmasını, dar alanda kalarak çoraklaşmasına neden olabilir.

Her daim dillerden düşmeyen ve özellikle yargı kararlarının gerekçesizliğinden yakınan meşru ilgili, toplum, kamu ve siyasetin sesini yeterince duymayan eğitim planlamasının olup bitenlerden kendi payı nispetinde sorumlu olacağını unutmamak gerekir.

11.Yoksullaşan Dil/Dillendirilemeyen Gerekçe/İlişilen Hüküm:

Gerekçe düşünsel döngü, diyaloğun yargısal versiyonudur. Yarışan düşüncelerin dile gelişidir gerekçe. Dikey ve yatay dilin giderek yoksullaşması, ortaya kendini anlatmakta güçlük çeken bir dil ve dile gelemeyen gerekçe bırakır.

Gerekçenin ayağa kalkması, kendinden bekleneni verebilmesi onun sağlam bir dil ve anlam bilgisiyle, onu kavramsallaştırabilen zengin, yüksek bir dile gereksinim duyar. Etkin, verimli, saygın ve buyurgan olmak, hükmün arkasında durmak konuşabilme anlatabilme ve algılama yeteneğine sahip olmayı gerektirir.

Aktüel gerekçe; sözcük azlığı, cümle hataları, anlam bozukluğu, devrilen tümceleri, potansiyel kazalarıyla dil ve anlam özürlüsüdür. Kütüphanelerin merdiven altına indiği, kitapların barınacak yer bulamadığı, kitaplıkların fakirleştiği adli mekanda dil kaynağını yitirir, damarlarındaki hayat çekilir, can çekişen dil kısırlaşır, çoraklaşır, sığlaşır yozlaşarak en nihayet düşünceye ihanet eder. Dumura uğrayan düşüncenin dünyayı etkisine alması, hükmün mütercimi olması, hukuku yurttaşa anlatması olanaksızdır.

Bu gün yaşanan da budur. Kendisini vargı/yargı olarak lanse eden hüküm, diyalektiğin vücuda getirdiği nesnel düşüncedir. Konuşma yeteneği olmayan düşünün, bu yazgıdan azade bir hayat sürmesi mümkün değildir. Gerekçe yarışan düşüncelerin bileşkesi olarak, tersine yoksullaşan bir konuş diline sahiptir. Dil ve anlam bilgisinin inceliklerini kaçıran bu dil, etkisizleşerek güç olmaktan giderek uzaklaşmaktadır.

Dil kazalarına gebe bu konuşma; yarattığı anlam bozukluğu, algı hatası ve uygulama sorunlarıyla hükmün otör olmasını, ahkam kesesini engeller. Hataların onanması, yeni uyuşmazlık ve maliyet demektir. Dil bağlamlı yeni uyuşmazlıklar, dava ile hüküm arasındaki süre ve mesafeyi açmakta, makul sürede yargılama ve usul ekonomisinin beklentisi seraba dönüşmektedir.

Böylelikle ilişilemez hüküm, aktarma yargısıyla tanışmadan tashih, tavzih gibi kurumlar üzerinden bazen de sıra ve usul dışı yöntemlerle dokunulur hale gelmekte, hatta yaratılan kirlilikle hüküm gücünü ve saygınlığını yitirmekte, dil gerekçeye ihanet etmektedir.

12.Sabıkalı Geçmiş/ Sakınan Gelecek:

Gerekçe, iyicil olduğu kadar birey, toplum ve değerlere ihanetiyle de ünlüdür. Hukukun meşrulaştıran rol ve işlev üstlenen dinamiği, kendisini gerekçeler üzerinden gerçekleştirmeyi ihmal etmez.

Gerekçe malum özellikleriyle daima iki yüzlü olmayı, çehresini yer, zaman, kişi, iklime göre gizlemeyi, maskelemeyi, hak ve özgürlükleri sömürmeyi, tahrip, talan etmeyi, koflaştırmayı başarmış bir pratiğin adıdır.

Toplum mühendisliğinin vazgeçilmez aracı gerekçe, hukuku istenene devşirmeyi bilen bir rol, misyon ve geçmişin sahibidir. Egemenlerin buyruklarını hukuka eviren, onlara mütemadiyen, diledikleri yer, zamanda istedikleri şekilde hizmet sunma kabiliyetine sahip, ağzı laf yapan gerekçe, değerleri arkasından vurarak kavramları kutsar.

Gerekçenin yaslandığı zemin ve referans habis huyların ayracıdır. İnsan hakları, etnik ve kültürel gereksinimlerin niteliği, onun hukuka mı, başka amaçlara mı hizmet ettiğini belirlemekle kalmaz, yargılama diyalektiğini etik açıdan teşhise yarayacak eşsiz doneler de sunar.

Gerekçeyle etik ilişki arasındaki yoğun ve derin bağın yazgısı, gerekçenin edindiği paradigma ve onu pratize şeklinin kaderidir aynı zamanda. Gerekçenin izi sürüldüğünde, etik ilişkinin izlediği strateji, akıl, dil kullandığı yöntem, araç, amaç, hedefle hak ve özgürlüklere yaklaşımını belirlemek olasıdır.

Özellikle anayasa yargısının ilgi alanındaki uyuşmazlıkların çözümünde referans alınan kavramlara tutkuya varacak denli duyulan ilgi, onların dokunulmazlığı üzerine inşa edilen dava, hükümlerde, gerekçenin değer ve kavramlarla arasındaki krizi, her defasında kavramlardan yana çözmeye kalkışması, gerekçenin kavramların emrinde olduğuna karine oluşturur.

Gerekçenin kavramlarla, sanrı, korku ve endişelerle kurduğu derin ilişki, yerine ve zamanına göre değişmekle birlikte, her fırsatta uyanarak huyunu tekrarlayacağı, eski günlerini yad edeceği muhakkaktır. Gerekçenin güven telkin etmeyen, tazelemeyen huyu, inadı dururken, gerekçeye yönelik kötü şöhret ve yargının varlığını koruyacağı aşikardır.

Gerekçenin habis ününü bırakabilmesi, güven tazeleyebilmesi konjoktürel huylarıyla vedalaşması, aktüel değerlerle barışması, toplumsal bireysel ve kamusal umarlarla barışık olanla çalışması, bu mahreçle oturup kalkması, içli dışlı olmasına bağlıdır.

13.Son İBK’nın Yönettiği Algı / Direnci Kırılan Gerekçe:

Gerekçe yakın zamanda deneyimlerin piri İBK aracılığıyla sistemi etkileme ve biçimlendirme imkanı yakalamakla birlikte, yakalanan fırsatın biçim ve öz açısından taşıdığı sorunlar, gerekçe düzeni adına filizlenen umut ve heyecanı boşa çıkardı.

Özellikle yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinde, kararın yerel kamu düzeniyle uyumunun sınanmasına katkı sunan gerekçelerin, tenfiz koşulu olmaktan çıkarılması[37], etik ilişkilerin üzerinde yükseldiği, yürüdüğü zemini gerekli gören anlayışı sükutu hayale uğrattı.

Bu kararla eş zamanlı olarak yabancı bir hükmün gerekçesiz olsa da hukuk dizgesi ve pratiğine eklemlenerek etki ve sonuç doğurması mümkün oldu. Böylelikle, kararın savunma hakkı, çelişmeli yargı, eşitlik gibi güvenceleri çiğneyip çiğnemediği tartışılacak konu, sorun olmaktan çıktı. Gerekçe sayesinde kamu düzenine aykırı bir çok olgu, ortadan kaldırılan filtre, gevşeyen denetim, fire veren ölçütlerden ötürü sisteme sızma imkanı buldu.

Kamu düzeni eşiğinin düşürülmesi, ithal defoların gümrükleri rahatlıkla geçmesi, yabancı menşeli hukuksuzluğun mesele olmaktan çıkarılması demektir.

Bu deneyimin yarattığı acı dinmemişken, Yargıtay’ın davanın reddi halinde gerekçenin bağlayıcı olacağına ilişkin görüş ve deneyimlerin kırk yıllık egemenliğine son vermesi, gerekçenin bağlayıcılığı adına bir başka talihsizliktir. Yargıtay bu son deneyimi ile kendi içtihatlarını da egale ederek bu konudaki kararlılığını pekiştirir.[38]

Burada gözetilmesi gereken, içtihadın yerel hukukun değere dönüştürdüğü savunma hakkıyla onun ilişkide olduğu bir çok güvenceyi hafife alan, kaygılarını hiçe sayan savunma sistemi ve mezhebi geniş mantalitesidir. Düz bir bakışın, bu inceliği yakalaması savunma, gerekçe ve insan olanakları arasındaki sıkı ve kadim bağı kavraması güçtür.

Gerekçe ve temellendirme üzerinden bir çok değerin tasfiyesine neden olan bu yaklaşımın etik ilişkide gerekçe denetimi yapan bir kuruma aidiyeti, kürsüye verilen ya da kürsünün algıladığı ciddi bir mesajdır. Bu ileti, özetle gerekçenin bireysel, toplumsal ve kamusal bilgi edinme, adalete erişme, denetleme, aklanma, ibralaşma aracı olduğunu umumiyetle reddederek, onun rol ve işlevini azaltır.

Özetle, gerekçeli karar alma hakkını gerekçe metniyle sınırlar. Sığ bu bakış gerekçeyle akraba, onunla cari/rutin ilişkisi olan hak ve özgürlüklerin sayısız, talep, meram ve kaygısını teğet geçer, gerekçeyi yargılamanın üzerinde yürüdüğü değer, zemin olmaktan çıkarır.

Gerekçeye irtifa, mevzi, görüş kaybettiren içtihadın, gerekçenin bilgisi konusundaki mevcut rezervi, aktüel kaynakları tüketmemiş, öncülleri atlamış olması, gerekçe üzerine söylenenleri dışlaması, gözetilme değerini kuşkulu kılmaktadır. Dahası kendisini değerler üzerinden konuşlandırma, tanımlama ve betimlemeden ısrarla imtina etmesi, onu başka olasılıkları göz ardı etmesine yol açarak gözetilme değerini epey azalttı.

Ülke, toplum çıkarlarını çokça ve yakından etkileyen bu söylemin, anılan noksanları, kendisini bilimden soyutlayan yanıyla etik ilişkiyi düzenlemesi, referans değer olması, yaşamları etkisine alması olanaksızdır.

VII-Sapma Modelleri/Kutsanan Kusurlar:

Gerekçeli karar alma hakkına aykırılığın yaygınlaşarak, derinlik kazanması, motif sayısında çeşitlilik yaratarak, habis motiflerde umulmadık bir varsıllığa neden olmuştur. Gerekçesizlik modelleri üzerine çok şey bilen ve söyleyen Fransız Motifleri gözetildiğinde, yargının kullandığı gerekçesizlik modellerinin öncüllerine rahmet okuttuğunu ifade etmek olasıdır.

Gerekçe hakkına doğrudan ve dolaylı yoldan aykırılık teşkil eden, gerekçenin gerekçesiyle inatlaşan, kanun yoluyla savunma hakkını boşa çıkaran, tanımlanarak, teşhis edilmiş karakterlerin kırka yaklaşmış olması, çeşitliliğin ne zaman ve nerede duracağının belirsizliği bu cennahta işlerin iyi gitmediğini, ibralaşmanın sorunlu olmayı sürdüreceğine delalet eder.

Ölçütsüzlükten neşet rotasızlık ve kayıplara yönelen ilgisizliğin vücuda getirdiği tablonun hesaplaşmayı red eden emsallerden oluştuğunu söylemek zorundayız. Gerekçe konusundaki içtihat çoraklığı, kendini, diğerini tekrarlayan öğretiyle deneyimlerin ittifakı, gerekçe kültürünün oluşmasını önlemekle yetinmedi, kötü örneklerle mücadeledeki zaafları sömürerek sistemi esir aldı.

Doğrudan gerekçesizliği; sıfır gerekçe, kılıf gerekçe, ratio decidendi, obiter dictum, kapalı gerekçe, yetersiz gerekçe, yollamalı gerekçe, içselleştirilmiş gerekçe, alıntılanmış gerekçe, çelişkili gerekçe, varsayıma dayalı gerekçe, kuşkulu gerekçe, dayanaktan yoksun gerekçe, yetki aşımı suretiyle gerekçe, etkisiz gerekçe, gereksiz fazladan gerekçe, yerine geçebilen gerekçe, şablon gerekçe, şarta bağlı gerekçe, istemlerin yanıtsız bırakılması, tutanaklardan soyutluk, tekrarlanan gerekçe, meşru olmayan gerekçe, aleniyet kuralına aykırılık, hukuki dinlenilme hakkına aykırılık, gerekçeli kararın geç yazılması, olağan yollarla yapılmayan gerekçe bildirimi, tebligat kusurlarından neşet eden erişimsizlik, gerekçenin geç tebliği, karara ekonomik ve mali sebeplerle erişememe, gerekçeli kararda kanun yolunun etkinliğinin önlenmesi, dil ve anlam bilgisine aykırılık, hükme yasal olmayan yöntemlerle dokunma, toplu mahkemelerde muhalefet bağlamlı kusurlar sistemi etkileyen gerekçesizlik modelleridir.

Bu denli çeşidi barındıran bir sistemin, savunma hakkı ile kanun yolunun etkin ve verimli olarak kullanılmasına olanak tanıdığı, yargı otoritelerinin nesnel ve öznel yansızlığını temin ettiği, takdir, kötü niyet ve rasyonelliğin sınanmasına fırsat verdiği, meşru beklentileri yanıtladığı, doğal adalet ve hakkaniyete uygun eyleme ödevini yerine getirdiği, kamuoyunun demokratik yargı sürecine gönlünce ve doyasıya katıldığı, hukuki güven ihtiyacının karşılandığı, kesin hükmün sınırlarını lokal ve likit hale getirdiği söylenemez.

VIII-Sapmalar ile etki ve sonuçları:

Hukukun eşit ve tarafsız uygulanmasına olanak tanıması, birey, toplum ve kamuyla sağladığı ibralaşma, bireyin malına, özgürlüğüne, yaşamına hükmetmesi gerekçeyi var eden, ayakta tutan sair edenlerdir.

Gerekçenin etik bir değer, etik ilişkiyi yöneten değerlerle ilişkisi ve bu ilişkinin yarattığı kirlilik defo ve kırılmalar, temellendirmeyi bireysel olmaktan çıkararak, toplum ve kamuyu ilgilendiren olana dönüştürmektedir.

Gerekçenin, erişim hakkı gibi insanın olanaklarını artırmaya dönük çehresi, çabalayan özü, buraya yönelen kalkışmanın evvela kürsüye yönelik kuşkuyu pekiştirir, kürsü ile yurttaş arasındaki güveni örseler. Hukukun herkese objektif, eşit ve adil uygulanmasına ilişkin değerler, efektif hale gelen gerekçe defolarla tahrip edilerek, değerlerin zayıflaması ve aşınmasıyla beliren istisna hukukunun sisteme nüfuz etmesi kolaylaşır.

Yargıya güven, yurttaş ve toplumu ikna eden ve inandıran gerekçelerle mümkün olur. Güven ve güvenceden ödün vermek olanaksızdır. Sudan, sıradan, aç bırakan, göze ve öze hitap etmeyen gerekçelerin toplum ve bireyi sürükleyeceği nihai nokta kaostur. Bu toplumsal cinnetle eşdeğer ve özdeş bir tutumdur.

Gerekçe kendisini lekeleyecek, gözden düşürecek, zehirleyecek verimsiz kılacak olanla arasına mesafe koyarak genetiğiyle oynanmasına izin vermez. Geçmişe özlem duymayı, politika ve ideolojiyle bütünleşmeyi, sırlarla içli dışlı olmayı, fetişlerin kavramları tahrip, talan etmesini yasaklar. Bunda diretmenin yaratacağı felaketin altını ısrarla çizmeyi ve nefesi yettiğince anlatmayı ihmal etmez.

Kürsünün etik ilişkinin üzerinde yükseldiği bu temeli örselemekten, tahrip etmekten uzaklaşmalıdır. Hukuku eğip bükmeyi, sufle gerekçelerle eylemeyi, ideolojik, romantik nostaljik, politik gerekçelerle ilişkiyi aklı başında bir hükmün reddetmesi gerekir. Yargılama etik bir pozisyon almayı gerektirir. Dışarıyla bağını koparmaz ancak kendi gerçekliği içinde, kendine has dil ve söylemiyle gerçekle ilişki kurar. Bundan ötesine geçmeyi, gayri etik ve meşru bir eksene oturmayı, buradan yargılamayı reddeder.

Siyasetin kılıf gerekçelerle dizayn edilmesi, seçim hukukunun meşru siyaseti olmadık dayanaklarla ötekileştirmesi, sokağın sözde gerekçelerle siyasetin dışında bırakılması, memleketin yabancısı olmadığı, uygulamanın yabancısı olmadığı bir davranış modelidir. Hükmün toplumsal barışı zorlayan, siyasetin her türüne dünyayı dar eden, katılımı önleyen, bireysel barışa duyarsız, günlük kaygıdan uzak, heyecanla oturan zararla kalkan, tahrik, tazyik eden, hakikatle çelişen gerekçelere uzak durması gerekir. Gerekçe, tarih yazmayı, dini sömürmeyi, edebiyat yapmayı, etnik rüyaya yatmayı, biyografik aidiyetlere referans olmaktan kaçınmalıdır.

Gerekçe günlük kaygıya hepten uzak kalmaz, kaygılara duyarlıdır ancak kaygıdan hareketle hükmünü zehirlemekten kaçınır.

Dil, din, ırk gibi öznel parametreler üzerinden olup biteni yönetmek, hukuk yapmak toplumu bu yolla kuşatmak, sözde hukukla toplumu iğfal etmek, miadı dolmuş ve tutunamayan zorba, totaliter, tekçi ve homojen tutkusu zirve yapan, kibirli, ötekileştiren, tahammülsüz gerekçenin işidir. Böyle bir gerekçe, yargının misyonuna, insani dert, kederlere ve çözümlere yabancıdır. Kendi dünyasıyla bağını koparan bu gerekçe, değerlerle oturmaz etik ekseninden uzaklaşır. İnsani sorunlara duyarsızlaşır, kabul edilebilirliği zayıf yapı ve felsefesiyle biriken devasa sorunlara kalıcı bir çözüm bulmayı dert olmaktan çıkarır.

Gerekçe kullandığı dil malzeme, yaslandığı değer, öncüllerle gerçek ve doğrunun emrine girebileceği gibi, zehir saçan, kışkırtan, iğreti, nefret saçan diliyle kardeşi kardeşe kırdıran ve toplumu buhrana sürükleyen kazana da dönüşebilir. Gerekçenin büyüklüğü kendi sınırları ve gerçekliği içinde kalarak, gerçeği bulmak, inşa etmek, temellendirerek meşru ilgililerin yararına sunmaktır. Aksinde sebat, kişisel ve ilişki etiğinin sonu, değerlerin iflası, kavganın nedeni, toplumsal barışın hüsranı, gerekçenin manasını yitirmesi demektir.

Değerlerinden kopuk, insana soğuk bir yargı yarınsızdır. Yarınsız bir hükmün etkin verimli ve saygın olması, birey ve toplumu peşine takması seraptır.

IX-Gelinen nokta/Hüküm üzerine hüküm/Politik Mahcubiyet:

Konuşan rakamlar, devletin yargı alanında verdiği sözleri yerine getirmekten imtina ettiği veya getirmediğini göstermektedir. İhlal hükümleriyle ilk üç sırada olan aralarında düşünce özgürlüğü ile adil yargılanma hakkının da bulunduğu bir çok güvencenin sistematik olarak ihlal edilmesi yargının kodlarına sadık, geleneklerine bağlı olduğunu gösterir.

Gerekçesizlikle özdeşleşen kusurların bilgisine erişememe, malumatsızlık gibi olguların gerekçesizliğin Strasburg’a taşınarak tartışılmasını engellemesi, erişim engellerinin gerekçesizlikle yaptığı ittifakın yaratacağı risklerin anlaşılması bakımından önemlidir.

Sınır ötesinde belirlenen ihlallerin önerilen usul ve süreçlerle giderilmesine olanak tanınmaktadır. Devletin bu usul ve süreçleri izleyerek oluşan hak ihlallerini ortadan kaldırma ve muhtemel ihlalleri önleme olanağı mevcuttur. Bu olanak, politik, ideolojik yahut konjüktürel kimi nedenlerle kullanılmaz/kullanılamaz. Mahkeme ilamı, yerel yasaların ilişilmez kıldığı istisnalar, gelenekler ve fobileri yüzünden uygulanamaz. Bu konudaki direncin hadleri zorladığı, kabul edilemez an, alanlarda sözleşme organları ile devlet arasında ciddi gerilimlere neden olduğu görülmektedir.

Onca yıldır bin bir emekle sisteme dahil olma arzu ve çabasının, insan hakları alanındaki ihlallerle riske edilmesini içselleştirmek mümkün değildir. Bu durum, kamusal çıkarların ertelenmesine neden olmakta, dahası güvenlikle, özgürlükler arasındaki çekişme evhamlarla, kaygıların tahrik ettiği uygulamalarla giderek sertleşmektedir. Restleşmenin yarattığı etki ve sonuçlar, sınırların ötesinde mahcubiyete dönüşmekte memleket, insan hakları sorununu çözemeyenlerin ligine havale edilmektedir.

X-Sonuç:

Gerekçelendirme etik olmaklığın versiyonudur. Etik olmaklık, yargılamayı kendine has sınırlarla çevreler, başka kaygı, dert ve önceliği bu alandan uzak tutar. Buraya yabancı olanın sızarak egemen olmasını yasaklar. Başka disiplin, olgu, eden ve gereksinimin buraya müdahalesini oluşturduğu felsefe söylem, duruş, dil, önlem ve çözüm önerisiyle önler.

Onlarla arasına aşılması olanaksız kalın ve yüksek duvarlar örer. Sokağın, siyasetin ve diğer parametrelerin kendi işine karışarak yargılama ve hükmün genetiğini bozmasına, rotasından sapmasına, başka amaçlara hizmet etmesine müsaade etmez.

Yargılama, bir bakıma etik ilişkinin formüle edilmiş halidir. Dolayısıyla ondan bağımsız eyleyemez edemez. Kendi doğası içinde, gerçeğinin peşine düşme özel yöntem, araç ve bilgiye gereksinimi gerektirir. Etik değerler yargılama ilkelerine dönüştürdüğü meramıyla sevk ve idareyi kontrol ederek, atılacak her adımın etik değerler üzerinde ayaklanarak, amaçlananın hizmetinde olmasına özgülenir.

Sevk ve idare/yargılama, özü itibarıyla yanların yargısal davranış, eylemlerine değer biçme etkinliğidir. Bu tartmanın başarısı yargıyı, kendisine, sokağa, siyasete karşı ve kirli bilgiden korumaya bağlıdır. Bilgilenmek, gerçekle ilişki kurmak, saflaşarak yarınlara kalabilmek etik değerlerin umarıdır.

Gerekçe hukuku, kendisini tekrarlamaktan ötürü, etrafını ve ötesini göremedi, yanı başında arşa yükselen meseleleri kavrayamadı, yargıyı demokratikleştiremedi. Çoğulcu damarlarını kestiği, etik değerlerle yolunu ayırdığı için bunalıma girdi, debelenerek kendini tüketti.

Giderek büyüyen ve ebatlarını genişleterek bir çok yargılama hukuku sorun ve sendromuna neden olan bu buhranın aşılması bu nedenlerin ardalanının bilinmesi ve çözümlenmesine bağlıdır.

Önemlisi ve kadim olanı yargının bilgi kaynakları, yol ve yöntemleriyle yollarını ayırmasıdır. Bilgi kaynaklarının değiştiği, dönüştüğü, yenilenerek zenginleştiği sözün özü her yerden hukukun fışkırdığı bir çağı fark edemeyen yargı, kaygı ve korkularına teslim oldu, içine kapanarak bilgiden uzaklaştı. Hukukun genel ilkeleri, sınırların ötesindeki hukuk etik değerler kendini aşacak özellikler geliştirirken, yerel hukuk ve yargı tanıdık, bilindik huyları, kendinden menkul, makbul değerleri, bezdiren fobileri, güçle uyumlu ajandasıyla bilgiyi hafife aldı, yenilenmeyi ve yaşama bağlanmayı gereksiz gördü, birey için çalışmayı, özgürlükleri içtenlikle korumayı her defasında reddetti. Demokratik taleplerle, geliştirdiği kişi hukuku aracılığıyla üşenmeden kirli bir mücadeleye girişti. Herkesi, geliştirilmiş psikolojik, bilişsel olanaklarla olup bitenin meşruluğuna ve hukukiliğine inandırdı. Gerekçe, varını yokunu bu durumun meşrulaştırılmasına adadı, gücü tahkim etmeyi yegane görevi olarak benimsedi.

Hukukun doğru bilgisi, eleştirel bakış açısı ve karşılaştırmalı hukukla ilişkinin askıya alınmasını felsefi kökler, bilgiye duyarsızlıkla yaptığı işbirliği, gerisinde yargı, gerekçe ve hükmü besleyecek rezervi talan ve tahrip eden, tüketen bir tablo bırakmıştır. Felsefi birikim ve bilgiden yoksunluğun yarattığı kaymalar, sevk ve idari yaklaşım ve duruşta yozlaşmaya neden olmuş, bozulma devasa hukuki sorunlara, miadı geçmiş, deva olmaktan uzaklaşmış formüllerle insancıl ve kalıcı bir çözüm bulmakta akim kalmıştır.

Yargılama bekleneni veremedi, üstelik yaklaşımının anakronik risklerce sarıldığını da fark edemedi. Vücudu saran bu kusurlar kamusal ve bireysel saygınlık görecek bir hüküm inşa edemedi, hepsinden mühimi etik bir gerekçe anlayışı geliştiremedi.

Disiplinler arası diyalektiği, aklını el koyan kibrinden ötürü unutan, uluslararası deneyimin vücuda getirdiği bilgiyle şu veya bu nedenden dolayı kavgalı akademi ile hukuk eğitimi yeteri performansı sağlayamadı. Üst dereceli yargı yerlerinin gerekçe denetimi için ivedilikle gereksinim duyduğu malzeme, teori ve kuramı üretemedi, oluşturamadı, inşa edemedi. Akademiden eli boş dönen uygulama, bilgiyle beslenebilen bu destekle ayakta durabilen modeller için kabusa dönüştü.

Sonuçta ortaya yoksunluğun, bilgisizliğin yarattığı içeriksizlik, donanımsızlık, okuyamamaktan neşet eden dil, anlam bozuklukları, bu defektlerin düzeltilmesinden kaynaklanan aşkınlıklar ve erişim sorunlarının yarattığı sapmalara neden oldu.

Çağımız yargısı sorunlarını çoğulcu ve demokratik ilkeler üzerinde yükselen bir yargı perspektifiyle görmekte ve kavramaktadır. Toplumsal ve kamusal barışın kaideten duruşma salonunda inşa edileceğine inanan bu bakış açısı, kalıcı bir barışın inşasının insani olanakları baz alan bir demokratik modelle mümkün olacağına inanmaktadır.

Bu anlayış, duruşma salonlarının kapılarının olabildiğince açılarak, kamusal denetimin kendisinden başlaması muazzam için çaba harcamaktadır. Yargıcın öznel ve nesnel yansızlığı gibi demokratik rejimlerin vazgeçilmez addettikleri kurumların kurumsallaşması için bir çok araçla birlikte gerekçeyi keşfeden sistem, çoğulcu gerekçelendirme ortaklaşa hüküm anlayışının denetim versiyonun için, hükümden etkilenen hemen herkesi kontrol ve denetim sofrasına çağırmaktadır.

Dahası hükmün tabanının, herkesi kapsayacak denli geniş tutulmasını sağlayarak, hükmün yarınların barışını sağlayacak güce, hacme ve potansiyele erişmesini arzulamaktadır. Usul hukuklarını eviren, çeviren bu bakış, ırk, dil, din gibi öznel parametrelerin nesnel bir hükmün inşasından uzaklaşarak, hükmün yozlaştıran, konsantreyi bozan ve kuşkuları konsolide eden engelle karşılaşmadan kendi gerçeğini oluşturmasını istemektedir.

Herkesin karınca ve kararınca inşasına katkı sunduğu bir yargılama gerekçe ve hükmün, saygın bağlayıcı ve etkin olabilmesi için adalete erişim önündeki engellerin tereddütsüz sıfırlanması gerektiğini savunur, varını yoğunu bu idealini gerçekliği için sarf ve seferber eder. Demokratik, çoğulcu, heterojen, katılımcı bir temellendirme anlayışının toplumsal barışa katkı sunacağını ifade eder.

Böyle bir yargı, yargılamanın formüle ettiği temellendirmenin sağladığı kalıcı ve kitleleri kapsayan barışıyla adlileşmeyi önler.

Günün temellendirme ve argümantasyon anlayışı, gerekçeyi sıradan bir metne indirgemekle bu büzülme, daralma ve sığlaşmanın dışarıda, ötede bıraktığı kişi, nesne ve sorunun yarattığı devasa uyuşmazlıklara çağrı yapar. Usul hukuklarını zorlayan bu tarz yarattığı etik problemlerle yargılama-gerekçe ve hükmü aksından çıkarır.

Sır ve giz politikasının yargılama ve gerekçenin öncelikleriyle çelişmesi, savunma ve gerekçenin ihtiyacını karşılamaktan kaçınarak, gerekçe ve hükmün tek taraflı, istenilen, mevcutlarla veya beklentileri doğrultusunda biçimlenmesini sağlar. Savunma sırrın korunmasıyla oluşan boşluğu yenisi, almaşığı ve sahici gereksinimiyle doldurulmamasından neşet eden kayıplarını telafi edememesi, gerekçenin eşitlikçi, özgürlükçü ve çoğulcu, katılımcı yanını ihmal, bertaraf eden ciddi bir erişim engelidir.

En önemlisi dilin yargılama gerekçe ve hükme verdiği katkıyı aritmatiğin dışında tutar, hesaba katmaz. Korku, endişe, sanrı ve geleneklerine teslim olan adli politika, ana dili tüm çabalarına rağmen gerekçe ve hükmün öznesi, bileşeni ve kurucusu olmasına kota koyar. Örtülü bu yoksama, red ve yadsıma, hükme içtenlikle katkı sunacak ifadenin, duruşma salonuna girişini yasaklar. Bir şekilde salona alınan veya salona giren dili; sıkı önlem, katı, sığ, yavan uygulama ve yorumlarla canından bezdirir. Etkin ve verimli olmasını sınırlar. Önüne konulan bir çok engelle ana dilin yargılama diliyle çalışma arkadaşlığı yaparak, gerçeğin birlikte ve ortaklaşa çabayla bulunmasına tahammül edemez. Gerekçenin zenginleşmesine izin vermez, reddeder, kıskanır, önler, yoksar ve kısıtlar. Bu önlemler; kürsü ile yurttaş arasında olması gereken güven/etik ilişkiyi kökünden sarsar, bozar, alaşağı ederek çoğulcu damar ve demokratik yargı hayallerini buruşturur, kenara koyar.

Böylece yargı dili tekleşir, tekleşen ve tekelleşen dil yargıyı bağlamından koparır, başka mecraya savurur. Makas değişikliği hukuku, hukukun asla istemediği, sevmediği, bir arada olmayı düşünmediği totaliter ve zorba anlayışla işbirliği yapmaya icbar eder.

Demokratik denetime, çoğulcu yapılanmaya kapılarını kapayan yargı paradigması, büzülen, azalan, volümü düşen çoğulcu arterlerden gerekçe ve hükme taşınacak materyalden yoksun kalır. Nicel ve nitel bu yoksunluk, kendisini yetersiz, gayrimeşru ve hukuki olmayan gerekçeler şeklinde gösterir.

Yargının toplumla ibralaşması, helalleşmesi, güven telkin etmesi, kaybettiği güveni gözden geçirip derhal tazelemesi zorunludur. Güven, etik ilişkinin sonucudur. Toplum ve bireyle girilen ilişkinin aklanması, gerekçe sorumluluğunun zamanında ve gerektiği gibi yerine getirilmesine bağlıdır.

Kürsü, birey toplum ve diğerleri arasındaki ilişki iki parametreden beslenir. Bunlardan ilki yargıç etiğidir. Yargıcın etik değerleri, onun özgeçmişi, biyografisi, toplumsal köken ve politik düşünce ve zihniyeti gibi bir çok öznel ve nesnel parametre tarafından belirlenir.[39]

Yargıcın kişiliği ile yargılamanın yazgısı arasında bağlantı vardır. Yargıcın biyografisi, yetiştiği mecra, konumu, toplumsal tabanı ile politik tercihlerinin yargılamaya aksetmesi olasıdır. Bu edenlerin bir fırsatını bulup, hükme ilişme ve onu biçimlendirmesi muhtemeldir. Bu ihtimal yargıcı bir tercihe zorlayabilir.

Etik ilişkinin, kişisel etik değerlerinin etkisine girmesi, hükmü öznel olanla zehirlenmesi, yansızlık bağlamlı krizlerin vücuda gelmesi, güven bunalımının derinleşmesi demektir.

Bu tablonun etik ilişki değerlerine zarar vermesini önleme seçeneği neredeyse yok gibidir. Bu riskle baş etmenin yegane yolu, yargılamanın kendi parametrelerine sadık kalarak insan olanaklarını dram ve trajedisini sonlandıracak tercihte sebat etmesidir. Bu etik ilişkinin yargılama ve üçüncü gözden beklentisi, yegane arzudur. Gerekçe bu arzuyu formüle eden biricik araç, rol, işlev ve metnin adıdır.

İlişki etik değerleri ise yargılamaya yön ve biçim veren kadim insani ilkeler, hukukun doğru bilgisi, insan hak ve özgürlüklerini kalıcı kılacak olanlardır. Bu değerlerin tabiatı gereği çokça seçeneği yoktur. Bu değerlerin kişi değerleriyle ittifakı gerekçeye, toplum yararına çok şey söyleteceği gibi, ikincisinin etkisine giren gerekçenin yıkıcı, yakıcı ve kardeş kavgası yaratması da muhtemeldir. Kişisel değerlerin hadleri zorlaması, aşkınlığı, toplumu kaynayan kazana dönüştürecek bir gerekçe, dil, söyleme vücut verebilir. Bu gerekçenin habis amaçların aracı olarak tedavül görmesi, kötüye kullanılarak zıvanadan çıkarılması demektir.

Bilgiye yaslanmak, demokratikleşmek ve etik davranmak, yargılamanın dertlerini çözmek bakımından zorunludur. Demokratikleşmek, yargının tabanını içine hükmün ihtiyacı ölçüsünde özne ve nesneyi katmak, onu toplumsalın denetimine açmaktır. Bilgiye erişmeden gerçeği açığa çıkarmak, peşinden koşmak olanaksızdır. Etik olmaklık, yargılama etkinliğinin öznel dünyasında kendine has parametrelerle döngüsünü gerçekleştirmek, hiç kimsenin hükmüne dönüştüğüne dünya alemi inandırmaktır. İkna etmek ve inandırmak güveni her yargılamanın hayali, umarıdır. Böyle bir yargılama onun etik olarak lanse edilen değerlerle var olduğuna, kendisinden bekleneni verdiğine delalet eder.

Yanlışla oturan bir yargılama ortaya girilmesi zor bir duruşma salonu, ideoloji ile biçimlenen bir hüküm, otoriter bir yargılama ve barışa hizmet etmeyen bir gerekçe özelliği yaratır.

Günümüz gerekçe anlayışı bu zaaflarından, habis huylarından ötürü sorunludur. Bu meseleyi aşacak çareler üzerinde kafa yormak, soruna sebep olanlara büyüteç tutmak ve onlarla sonuçlar üzerinden hesaplaşmak, çözüm geliştirmek için zorunludur. Bu bağlamda;

Bilgiye ilgisizlik, diyalektik ilişkiyi kısıtlar. Kaynakların kuruması, alternatif kaynaklara tevessül edilmemesi, görme açısını daraltır. Görüş mesafesini azaltır, durulan yerin seçimini güçleştirir, kör noktalar oluşturarak, gerekçelendirme kültürünün oluşumunu önler. Aşılamayan engellerin oluşturduğu sapmaların olağanlaşması gerekçesizliği korumaya alır.

Hükmün hakimlerinin bu zincirdeki sorumlulukları devasadır. Özellikle, gerekçe denetimi ile görevli Yargıtay’ın, kendisine biçilen rolü yadsıması, işlevselliğini yitirmesi kürsü ve yanlarla girilen etik ilişkide derin ve onanmaz yaralar açmaktadır.

Gerekçe üzerine oluşturulmuş bir standardın yokluğu, gelişigüzel tanımlama, ölçütsüzlüğün neden olduğu sapmalar, etik ilişkiyi içten içe kemirmekte, zedelemekte, aşınan ve yozlaşan ilişkiyle yargı, ikna ediciliği ve inandırıcılığını yitirmektedir.

Yargılama, ihlal edilen hukuki değer veya korunmak istenen hukuki yarar, öznel hakla çeliştiği iddia edilen eylem veya kuşkunun aşılmasını hedefleyen etik ilişki, eylemlerin gerçek ve doğruluğunu araştıran bir değerlendirme etkinliğidir.

Yargılama yanların ilişkilerine müdahil olma, onların ilişkilerini referans değerler üzerinden aklama, belirleme veya mahkum etme etkinliğidir. Yargılama bu yönüyle hukukun korumaya aldığı değerlerle, yargılanan eylem, nesnenin uyum veya çelişkileriyle karşılıklı ilişkisini belirleme ve değerlendirmekten başkası değildir.

Bireyin yaşamına, özgürlüğüne ve malına hükmetmek, hiç kimseye nasip olmamış olağanüstü bir yetkidir ve bu şekildeki yetki, yargılamanın etik bir ilişki olduğunu anımsatması bakımından yeterlidir.

Hüküm değerlendirme, onu denetleyeceklerin sınayacakları değerdir. İnsan yaşamına bu denli müdahalede bulunan yargıcın, kendisini yargılama ve hüküm şeklinde gösteren eyleminin, temelden yoksun olması beklenemez. Yargıç eylem, işlem ve kararlarını almasına vesile olan, onu yargıya sevk eden sebep sonuç ilişkisini muhataplarına, öncül ve ardıllarına meşru, makul sebeplerle açıklamakla ödevlidir.

Yargıcın ilişkisi çok yönlüdür. Onu çok çehreli ve çokları etkileyen yanı, hükmün doğrudan ve dolaylı etki, sonuçlarıdır. Etki ve sonuçların oylum ve ebatı, etik ilişkinin özelliğini belirlerken, eylemi özellikli kılan ise yargılamayla ortaya çıkan ve kendisini yargı olarak ifade eden değerdir.

Yargılama kendisini bilgilenme, dikkate alma, değerlendirme, tartışma, temellendirme ve hüküm üzerinden yapılandırır. Yargılama; özü itibarıyla kendisini olumlu veya olumsuz kuşku olarak lanse eden davanın, tartışılarak gerçek ve doğruluğunun belirlenmesi etkinliğidir. Bu işin başarısı, yargıcın bilgilenmesi, bildiklerini sevk ve idare sürecine yansıtması, kuşkuyu aşarak hükme evirmesine bağlıdır.

Tipikliğin sınayan periyod, yargıcın etik açıdan en özgür olduğu alan, vicdanıyla bir başına kaldığı zamandır.

Bu özgürlüğün etkili ve verimli bir sonuç yaratması ya da yargıçlık rol ve işlevinin optimum düzeye çıkarılması ve amacın uygun olarak gerçekleştirilmesini gerektirir.

Beklentinin gerçekleşmesi onun bireysel donanımı, mesleki yeterliliğine, birikimine, durduğu yer, felsefi bilgi ve bakışına ve tüm bunları yargısına yansımasına bağlıdır.

Hukukun ayrıntısına vakıf olmayan, gelişmelerden haberi olmayan yargıcın, yargılamayı etkin, verimli şekilde sevk ve idare etmesi, özne, nesne ile yasa arasındaki ilişkiyi doğru ve gerçek bir şekilde kurması olanaksızdır.

Hukukun doğru bilgisine erişme; hukuktaki dip dalgaların yakalanmasına, olup bitenleri zamanında, doğru olarak kavranmasına ve oldukça zengin bir rezervin varlığına ihtiyaç duyar. Deneyimler ve onları vücuda getiren ard alan bu rezervi ayakta tutan kaynaklardır.

Bu olanakların dışlanması, öğrenme ile bağın zayıflaması kendisini hükme dönüştürecek başka olasılıkların varlığını bertaraf etmekle kalmaz, etik ilişkinin sınırlarını büzer. Hareket serbestisi ve özerkliği azalan yargıcın, yargılanan nesne ve özneyle girdiği münasebetin doğru değerlendirilme ihtimalini kısıtlar.

Yargısal etik: pozitif hukukun öneri ve buyrukları doğrultusunda yargılanan nesne ve özne ile girilen ilişkidir.

Yargılama, tipiklik üzerine kafa yoran ve uygulanacak hukuku değerler üzerinden tayin eden, burada yoğunlaşan etik bir faaliyettir. Gerekçe, tipikliğin gerçekleşip gerçekleşmediğini, uygulanan hukukun değerlerle uyumlu olup olmadığını meşru ilgililer, topluma ve kamuya anlatmayı hedefleyen bir ikna ve inandırma etkinliğidir.

Etik ilişkinin odağına oturan ve özünde ilişkiyi değerlendiren veya değerlendirmeyle özdeşleşen gerekçenin anlaşılabilmesi, hayat hikayesi, yaşam tarzı, rolü, işlevi, izlediği güzergah, benimsedikleri, yoksadıkları ile ayakta kalması için başvurduğu teknikler hakkında asgari bilgi edinilmesini zorunlu kılar.

Gerekçenin genetik analizi yapılmadan, usul ve esasları hakkında yeterli bilgi temin edilmeden, kürsü ile yanlar arasındaki ilişkinin sevk ve idaresi mümkün olmaz. Bu bağlamda yargıcın etik ilişkiden neşet eden gerekçe sorumluluğunu yerine getirebilmesini önleyen yerleşmiş, kurumsallaşmış, sistematik, inatçı, ayak sürten engel ve kusurlar setinden söz etmek olanaklıdır. Bu engellerin kurumsallaşmayı sağlayan birden çok sebebin açık, örtülü ittifak ve koalisyonlarından neşet ettiğini söylemek mümkündür. Bu bağlamda;

Yasamanın gerekçe hukukunun kurumsallaşma arzusunun kanunlaştıracak organizasyondan yoksunluğu gerekçeye ilgisizliği tetikleyerek, gerekçe hukukunun biçimlenmesi, misyon ve rolünü gönlünce gerçekleştirmesini önlemektedir.

Akademinin, gerekçeye ilgisizliğinden vazgeçmesi ibralaşma kültürünün yarına taşınması, yargının yurttaş, toplum ve kamuyla ilişkisinin hangi değerler üzerinden yürüdüğünün belirlenerek aklanması için zorunludur. Hukuk eğitimi etrafını dönebilen, algaçları açık kendisini uyarlamaya elverişli bir gerekçe standardı inşa ederek, pratiğin bu kodlarla uyumunu denetlemeye olanak tanımalıdır.

Yargılama ve hükmün ihtiyacı olan nedencelerin meşru ilgililerce doyasıya karşılandığını söylenemez. Yanların desteğinden yoksun bir yargılama ve hükmün kendinden bekleneni vermesi güçleşmekte, özellikle kanun yolu ve savunma hakkı, yanların gerekçe ödevini zamanında ve gerektiği gibi yerine getirilmemesinden ötürü etkinliğini ve inandırıcılığını yitirmektedir.

Yargıtay ve diğerlerinin bu rollerini yerine getirecek bir bilgilenme sürecini hızla yaşayarak, üzerinde yürüyecekleri zemini belirlemeleri, burada durarak değerlendirme yapmaları zorunludur.

Kürsü ile ilişkilerini buradan sevk ve idare etmeli, yarattığı yeni ve esnek gerekçe anlayışı ile yüzünü daha ziyade insani olanaklara dönerek buradan, ardıllarını ve öncüllerini etkilemelidir. Deneyimlerin giderek bilimle yolunu ayıran gerekçe pratiğiyle klasik işlevini gerçekleştirmesi, değerler üzerinden hükmü denetlemesi, yargılamayı, hukuki tanı yargısını disipline etmesi ve ibralaşma kültürüne beklenen katkıyı sunması olanaksızdır.

 Kürsü, yurttaşı meşru, makul, haklı, doğru, hukuki gerekçelerle ikna ederek, kendisini sevk ve idare, yargılama ve hüküm şeklinde karakterize eden eylem, işlem ve kararlarının görünen adalet ve aktüel hukuk anlayışı, kadim insani değerlerle uyumlu olduğunu kanıtlamalıdır.

Gerekçeleriyle yargılamanın demokratik denetimine olanak tanımalı, denetimi sağlayacak usul ve süreçlerin etkin ve verimli şekilde işlemesine imkan vererek, gerekçe hukukunun oluşumuna ilk elden ve doğrudan katkı sağlamalıdır.

Olgu yargıçlığı, yargılamanın bel kemiğidir. Gerekçe kültürü öncelikle ilk derece yargıçlığının oluşturduğu birikim ve ard alana yaslanmalı, buradaki tecrübeyi birincil kaynak ve kürsüyü de vatan olarak addetmelidir.

Sapmaların çokluğu ve çeşitliliği, kürsünün, birey toplum ve kamuyla gerekçe üzerinden yeterince konuşamadığı, empati kurmadığı ya da makul bir gerekçe diliyle hitap etmediğini göstermektedir.

Görünen adaletin kaygılarını hiçe sayan etik ilişkinin içeride ikna edici, dışarıda inandırıcı olması, adlileşmeyi önlemesi, toplumun aydınlanma isteğini karşılaması, yargının demokratikleşmesine katkı sunması, devletin derinliklerini görüntülemesi, toplum karşıtlarıyla mücadele etmesi, bireyin diğeriyle ibralaşmasını sağlaması, değerler üzerinden sağlıklı bir ilişki kurması, etik ilişki değerlerini koruması, kişisel etik değerlerle etik ilişki değerlerinin ittifakına imkan vermesi barış huzur ve güveni garanti etmesi olanaksızdır.

Süreç Adaleti-Hilmi Şeker

Kaynakça:

Aristotales. (2006). Retorik. İstanbul: YKY.

Berk, S. K. (2011). Türkiye’de Adalete Erişim. İstanbul: Tesev.

King, J. P. (2012)Matematik SKanatı, Tübitak, Ankara

Kramer, S. N. Tarih Sümerle Başlar. İstanbul: Kabalcı.

Kuçuradi, İ. (1999). Etik, Ankara: Türkiye Felsefe Kurumu.

Nalbant, O. D.-A. (2012). İnsan Hakları Avrupa Söleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar. Ankara: Yargıtay Başkanlığı.

Reid, K. (2000). Adil Yargılanmanın Güvenceleri. İstanbul: KHRP.

Supiot, A. (2008). Homo Juridicus. Ankara: Dost Kitabevi.

Şeker, H. (2010). Esbab-ı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe. İstanbul: Beta.

[1] Yargıç/İstanbul

[2] Samuel Noah Kramer; Tarih Sümer’de Başlar, Çev.Hamide Koyukan, Kabalcı, İstanbul, Birinci Baskı, s.82-85 İ.Ö. 1850 dolaylarında Sümer Ülkesinde bir cinayet işlendi. Üç kişi-bir berber, bir bahçıvan ve mesleği bilinmeyen biri- Lu İnanna adlı bir tapınak görevlisini öldürdüler. Katiller belirtilmeyen bir nedenle, kurbanın Nin-dada adındaki karısına kocasının öldürüldüğünü haber verirler. Garip bir biçimde, kadın onların sırrını saklar ve yetkililere bildirmez. Ama o zaman bile, en azından uygar Sümer yurdunda adaletin kolu uzun ve kesindi. Cinayet Kral Ur-Ninurta’ya başkenti İsin’de bildirildi ve o da davayı Nippur’daki mahkeme işlevi gören yurttaşlar Meclisi’nin önüne çıkardı.

Bu mecliste bulunanların dokuzu, yalnızca üç katilin değil, kadının da cezalandırılması gerektiğini savlayarak suçluların sayısını artırırlar; olasılıkla cinayeti öğrendikten sonra suskunluğunu koruduğu için suç ortağı olabileceğini düşünmüşlerdi.

Bunun üzerine meclisin iki üyesi kadının savunmasını üstlenirler. Onun cinayette yer almadığını ve bu nedenle de cezalandırılmaması gerektiğini öne sürerler.

Mahkeme üyeleri savunmanın görüşüne katılır. Kocası sağlığında kadının gereksinimlerini karşılar gibi görünmediğinden kadının suskun kalmakta haklı olduğunu bildirirler. “Gerçek katillerin cezasının infazına” ifadesiyle karar sonuca bağlanır. Buna göre, Nippur meclisince yalnızca üç kişiye ölüm cezası verilmiştir.

[3] Aristotales; Retorik, Çev. Mehmet H. Doğan YKY, 8.Baskı, Nisan 2006, İstanbul; Bu çalışmada Aristoteles, günün geçerli sistemlerin karşı bir saldırıya girişir, onların bir tartışma öğretisi yaratamamış olmalarını ve bütün dikkatlerini coşkusal çekicilik üzerine toplamalarını kınar. Hocası Platon da, retoriği-“bu inandırma Ustası”nı-, onu uygulayanlar, hakikat bilgisine ya da saygısına sahip olmaksızın inandırma yollarını aradıkları için reddetmişti. (Mehmet H. Doğan) Retorik bir bütün olarak, gerçeğe erişmede izlenmesi gereken usul ve esaslar üzerine kafa yorar. Temellendirme özü itibarıyla gerçeğe erişmede izlenen yöntem dâhil olmak üzere gerçek üzerine yapılan tartışmaların da özü özeti olmaktan öte bir anlam taşımaz. Geliştirilen tartışma kuram ve kültürü, tatlı dilin gerçekle olan bağı koparmasına izin vermemekle birlikte gerçeğin açığa çıkarılmasındaki söylem, tatlı dil ve güler yüzün rol ve işlevini de kısıtlayarak reddetmez. Bu haliyle ilkin Platon sonra da ardılı ve öğrencisi Aristoteles geliştirdiği kuramla, çağcıl gerekçe anlayışı ile usul hukukunun babası ve öncülü olarak kabul edilebilir.

[4] Bu ilk usul okumasının, günümüz yöntem hukuklarının atası olduğunu ifade edebiliriz. Özellikle ispat sahasına tuttuğu ışıldak ile kanıtlama usul esasları üzerine imrendirecek bir düzey yakaladığı tartışmadan ayrıktır. Bu özelliklerine rağmen hiç bir usul hukukçusunun dikkatini çekmemesi ve hukuk tarihçileri tarafından keşf edilip kürsü ile tanıştırılmaması ciddi bir kayıp olarak telakki edilebilir.

[5] Aydınlanma döneminin bir eğilimi olarak görülen, Hukuki Şekilcilik Akımı ile Hukuki Şekilciliğin bir eleştirisi olarak ortaya çıkan Hukuki Gerçeklik hareketi’ nin uzantısı olarak tezahür eden adalete erişimin kökü 20 yy’a yaslanmaktadır. Hukuki taleplerin çoğalması ve hukuki meselelerin çeşitliliğinin artması sonucunda hukuk sistemin beklentilere cevap vermemesi, adalete erişim akımını ortaya çıkaran toplumsal gelişmelerden yalnızca biridir. Adalete erişim ile sosyal devlet ilkesi arasındaki ilişkiyi salt resmi hukuk mekanizmalarının yetersizliği üzerinden anlamamak gerekir; çünkü bu ilişki kişilerin toplumsal kaynaklara erişiminde eşitsizliğe neden olan tüm yapısal ve tarihsel engelleri de ima eder. Seda Kalem Berk; Türkiye’de Adalete Erişim, Göstergeler ve Öneriler; TESEV, Haziran 2011, s. 15-18

[6]Kalem Berk, 2011,51

[7]Kalem Berk, 2011,51

[8] Kalem Berk,2011,55

[9] Kalem, Berk,2011,60

[10] Anadil, anlamın ilk kökeni, bir öznenin oluşumu için vazgeçilmez olan dogmatik kaynakların ilkidir. Onun her bir kişiye tanıdığı dilediği gibi düşünme ve kendini ifade etme özgürlüğü, herkesin ana dilinin içinde barındırdığı kelimelere anlamlarını veren sınırlara tabi olduğunu varsayar; onun radikal heternomisi olmadan özerklik var olamazdı. Ancak varlığın bilincine söz ile ulaşmadan önce, her yeni doğan isimlendirilmiş, bir uzam içine yerleştirilmiştir; ona nesiller zinciri arasında bir yer verilmiştir. Alain Supiot; Homo Juridicus, Dost Kitabevi, Ankara, Mart 2008, Birinci baskı, s.10

[11] Hilmi Şeker, Esbab-ı Mucibe’den-Retoriğe Hukukta Gerekçe; Beta, İstanbul, 2010, Birinci Baskı. Anılan çalışma aralarında Sözleşme de olmak üzere birçok hukuki metin ve pratiği referans alarak gerekçe üzerine oldukça geniş bir alanda ve derinlemesine bir araştırmayı sonuç ve önerileriyle birlikte okuyucunun bilgisine sunmuştur.

[12] Reid,2000,136

[13] Gerekçelendirme, kararın niteliğine, somut olayın özelliğine, hükmün doğasına, ülkelerin kanun yapısına, örf ve adetlerine, meşruluk algısına ve değer yargılarına göre farklılık gösterebilir. Ruiz Torija/Seri A No.262(1995) Karen Reid Adil Bir Yargılamanın Güvenceleri; KHRP Ekim 2000,İstanbul, S.39,135,136

[14] Mahkeme, adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesiyle bağlantılı bir ilkeyi yansıtan içtihatlarına göre, mahkemelerin ve yargı yerlerinin verdikleri kararlarda yeterince gerekçe göstermeleri gerektiğini hatırlatır. Gerekçe gösterme ödevinin kapsamı, kararın niteliğine göre değişir ve bu ödevin kapsamı olayın içinde bulunduğu şartların ışığında belirlenir. (Ruiz Torija § 29; Hiro Balani, §27; ve Higgins ve Diğerleri, §42.) Sözleşme’nin 6(1) fıkrası mahkemeleri verdikleri kararlar için gerekçe göstermekle yükümlü tutmakla birlikte, bu yükümlülük, her iddiaya ayrıntılı yanıt vermenin gerekli olduğu şeklinde anlaşılamaz.(Van de Hurk,§61).Dolayısıyla bir Üst Mahkeme bir üst başvuruyu reddederken, kural olarak sadece alt mahkemelerin kararlarındaki gerekçeleri onaylayabilir. (Helle,§59-60)Osman Doğru-Atilla Nalbant; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, 1. Cilt, T.C. Yargıtay Başkanlığı, 1 Baskı, 2012, Şen Matbaa, Ankara, s.848-849

[15] Salov/Ukrayna(655518/01.09.2005)

[16] Georgiadis/Yunanistan; İngiliz v. Emery Reimbold ve Strick

[17] De Moor/Belçika

[18] Georgiadis/Yunanistan; Sakkopoulos/Yunanistan

[19] Helle/Finlandiya; Garcia/İspanya

[20] Burada Yüksek Mahkeme’ye yapılan temyiz başvurusu, başvuru sahibi temyiz ettiği hükümlerin kopyalarını elde etmeyi başaramadığı halde reddedilmiştir. 15553/93 Hollanda,(Rep.) 17 Ocak 1995, kabul edilebilir bulunduktan sonra çözüme kavuşmuştur. Reid,2000,141; Melin/Fransa; Artico/İtalya; Goddi/İtalya; Roiz Torija/İspanya; Hadjianastassiou/Yunanistan

[21] Belçika, 8950/80; Golder/Birleşik Krallık

[22] Canada v./İtalya

[23]Adolf/Avusturya; Englert/Almanya; Lutz/Almanya; Nölkenbockhoff/Almanya; Sekanina/Avusturya ;Lamana/Avusturya; C.H./Avusturya; Hammern/Norveç; Y./Norveç; Ringvıld/Norveç; Baars/Hollanda

[24] Dewer/Belçika; Artico/İtalya;Werner/Avusturya

[25] Axen/F.Almanya; Fisher/Avusturya;

[26] 6.madde,1. Paragraf, mahkemeleri, bu her soruya ayrıntılı cevap verilmesini gerektirmese de, kararlarının gerekçelendirmeye zorluyor biçiminde yorumlanmaktadır.(Van de Hurk) Karen Reid; Adil Bir Yargılamanın Güvenceleri, SCALA/KHRP, Birinci Baskı, İstanbul, s.135

[27] 25852/94 Avusturya, 15 Mayıs 1996; 1957/90 Belçika, (dec.) 30 Mart 1992,72 D.R. 195;Reid, 2000,137

[28] Bununla birlikte eğer yerel mahkemeler kötü niyetli olmayan ve konuyla ilişkili başvuruları cevaplamakta akim kalırlar ise bir ihlal söz konusu olabilmektedir. Reid,2000,139

[29] Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı; Beta, Mayıs 2002, İstanbul, s.315

[30] Anayasa, İdare ve Ceza hukukunun sır ve gizden beklentileriyle bu alanı düzenleyen sır anlayışı, sırrın yargılama özne ve süjelerle ilişkilerini düzenleyen usul ve süreçlere bırakıldığını belirledik. Kimi noktalarda benzeşen kimi yerlerde de ayrışan bu hükümlerin görünen adalet ve adalete erişim hakkı üzerinden yaratacağı kırılmaların etki ve sonuçlarını disipline edilebilmesi, onların bir çatı altında birleştirilmesini gerektirir. Birleşme, bir bütün olarak sır ve giz konusundaki bakış açısının değerler üzerinden yeniden şekillenerek kurumsallaşmasından başka, yaratacağı farklı uygulamaları da önleyecektir.

[31] Başta Dink Cinayet’ i olmak üzere bir çok cinayet, mahkeme ile kamu otoriteleri arasında sır üzerinden oluşan ihtilaflardan ötürü, elde edilemeyen bilgisizlikten neşet eden yoksunluk yüzünden oluşturulan hüküm ve onu vücuda getiren süreç aklanamadı. Dreyfus Davası olarak bilinen davada da savunma sırlara erişerek, kendisini tahkim edememenin sıkıntı ve sendromunu uzun süre üzerinden atamadı. Bu örnek, sır-savunma-gerekçenin tarihi kavgasını gözler önüne seren ve bir çok dersi barındırır.

[32] Bu bağlamda, 30 sanıklı İnternet Andıcı Davası, Ergenekon 2.Davası ile birleşmesiyle sanık sayısı 148’e ulaştı, 27.04.2012’de 1 ve 2. Ergenekon Davaları’nın birleşmesiyle sanık sayısının 255 e ulaştı. Avukatların yargılandığı 50 sanıklı KCK Davası’nda aynı sanıklara ait 15 ayrı dava 16. Ağır Ceza Mahkemesi’ne ait dosyada birleşti. Diyarbakır’da 01.10.2012’de verilen karar ile ana KCK davasındaki birleştirme kararı yıla 175’e yükseldi. İşçi Partili kişinin yargılandığı dava Ergenekon davasıyla birleşti. Sanık sayısı 273 oldu. Ergenekon Davası bağlamında birleşen 21 dosyanın birleşmesiyle, yargılanan sanık sayısı 275, celse sayısının ise 600’e erişti.

[33] Uygar hukukun sitti senedir üzerine titrediği Argümantasyon teorilerinde zerre-i miskal haberi olmayan deneyimlerin, binlerce sayfadan oluşan gerekçeli kararı oylumu-niceliği üzerinden değerlendirme çabası, temellendirmenin bir çok kaygısını dert edinmeyen bir yaklaşımın sonucudur. Böyle bir metinin sayıları yüzlerle ifade edilen yargılananların teşhis ve tanınmasına yarayan bilgi ile hatırı sayılır kadarını hükme ayırması, bakiye kısmın doyuruculuğu konusunda ciddi kuşkulara neden olmaktadır. Kararın çok sayfalı olmasından ötürü arananın bulunamama olasılığı erişim hakkı üzerinden gerekçe hakkına yönelik ciddi bir saldırı olarak telakki edilebilir.

[34] Balyoz davasında 1475, Hrant Dink Davasında 216, Şike Davasında 628, İmar Davasında ise gerekçeli karar 521 sayfaya ulaştı.

[35] Bilirkişilik kurumunun yarattığı yozlaşmadan yakasını kurtarmaya çalışan adli tercih ve politikanın uluslararası kurumlarla işbirliği yaparak, sistemi zora sokan ve yargıcın yansızlığını riske eden bu kurumla mücadeleye başladı. Uyum sürecini değerlendiren raporların bilirkişinin yargı yetkisini üleştiklerine ilişkin saptamaları, işin ciddiyeti açısından dikkate şayandır. Bilirkişi raporunun gerekçeye dönüşmesi, yetki bağlamlı gerekçe defolarına kaynaklık etmesi bir başka vehametin bir başka boyutudur.

[36] Eğitim plan ve programının her döneminin dört saatini gerekçeye ayırması isabetli bir yaklaşım olmakla beraber, bu programın henüz sistematik bir tabandan yoksun olması bu alanda daha çok çalışılmasını zorunlu kılar.

[37] YİBBGK 10.02.2012 T.,2010/1 E., 2012/1 K.; “Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararlarının tenfizine engel olmayacağı ve bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılmayacağı…” RG.20.09.2012 T.28417 S. mevzubahis bu karar; normlar hiyerarşisinin tepeden tırnağa ödev addettiği gerekçelendirmeyi ve nedenlerine adeta meydan okuyan ve onu reddeden bir bakış açısına sahiptir. Gerekçe yerel ve Avrupa kamu düzeninin oluşturduğu haklar setine ima yoluyla kazandırılmış önemli bir araçtır. Yargıcın karar, eylem ve özneyle girdiği etik ilişki üzerine çok sözü olan gerekçenin cılız gerekçelere dayanarak etik bir ödev olmaktan çıkarılması doğru olmamıştır. İçtihat bir bütün olarak gerekçe kamu düzeni ile işler hukuk düzeni arasındaki bağı doğru bir yerden okumayı denemediği gibi, gerekçe hakkı ile yükümlülüğü üzerine epey söz söyledikten sonra, gerekçeyi milletlerarası özel hukukun kaygısı olmaktan çıkarması bir iç çelişkidir. Bu çelişki gerekçe üzerine söylenenleri çatıştırarak deneyimi özünde içeriksiz kılmıştır. Öte yandan, gerekçeyi araştıran ve okuyan eserleri görmezden gelerek literatürün gerekçe bağlamlı söyledikleriyle özel hukuk ilişkisini okumaya çalıştığı gibi, gerekçeli kararı sınırlı ve dar bir yerden algılayarak, gerekçesiz bir yabancı mahkeme kararına istinaden kamu düzeninin yabancı bir ilamda aradıklarını nasıl bulacağını da izahtan vareste tutmuştur. Bu gerekçenin aktüel içeriği görev ve tutumunu işlevselliğini hafife alan teğet bir bakış açısıdır. Savunma hakkı, açık hüküm, açık yargılama ve dolaysız gerekçe biçimleri ile gerekçe hakkı arasında doğru bir ilişki kurup bu hakkın gelişerek serpildiğini görmeden gerekçenin gereksizliğine hükmetmesi, bağlayıcı bu içtihadın gücünü öz bakımından tartışmalı kılmıştır. Erga Omnes etkisi olan ve neredeyse yasama ile özdeşleşen bu etkinliğin etrafını yeterince taramaması, tabanının geniş tutmaması, gerekçe kültürünün henüz uç verdiği bir coğrafyada gerekçenin gelişme niyetine vurulmuş ciddi bir kettir. Oysa AİHS ‘i yorumlayan Strasbourg Mahkeme’si çokça kararı ile gerekçenin kanun yolu ve savunma hakkının etkili ve verimli şekilde kullanılması için kesin ve kararlı bir tutum sergileyerek gerekçe hukukunun kurumsallaşması için ciddi bir çaba sarf etmektedir. Sözleşmeye bağlılığını ilan eden devletin yargı üzerinden bu düşünceyi tasfiye etmesi, etik ilişkinin gerekçesizlikler üzerinden ciddi bir darbe alarak değerlerle ilerlemesini önleyeceğine karine oluşturmaktadır.

[38] Y.12.HD. 05.11.2012 T. 2012/14713 E., 2012/31471 K.

[39] Yargıcın, bu özgürlüğünden yararlanabilmesi, dolayısıyla yargıçlık işlevini amacına uygun yerine getirebilmesi ise, onun kişi olarak etik özgürlüğüne ve bilimsel donatımı ile yeteneklerine bağlı görünüyor; doğru değerlendirmeler yapabilmesine; başka hak, değer, adalet v.b. gibi, işiyle doğrudan doğruya ilgili kavramların açık felsefi bilgisine sahip olmasına; ülkesinde ve başka ülkelerde yürürlükte olan yasalar ve yapılan değişiklikler, bu yasalara göre ve bu yasalara rağmen alınan kararlar ve gerekçeleri hakkında elden geldiğince çok bilgi sahibi olmasına, dolayısıyla farklı olanaklıkların bilgisine sahip olmasına v.b….İoanna Kuçuradi; Etik, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara, 1999,s.145-146

Makale Yargıç Hilmi Şeker tarafından 2013 yılında yazılmış, ilk olarak Türkiye Barolar Birliği Dergisinde yayınlanmıştır. 

Hilmi Şeker ile Hukukta Gerekçe ve Süreç Adaleti Röportajı-Kitap